HR, 04-12-2012, nr. 10/05241

HR, 04-12-2012, nr. 10/05241

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 04‑12‑2012

Mr. Vellinga

Partij(en)

Nr. 10/05241

Mr. Vellinga

Zitting: 9 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1 ten eerste en 1 ten tweede, telkens "Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" en 2 en 3 telkens "Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

2.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/05241, 10/04314, 10/04315, 10/04386, 10/04387, 10/04453 en 11/00020. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3.

Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het eerste middel klaagt dat het Hof verklaringen van de verdachte voor het bewijs heeft gebezigd, hoewel het Hof die verklaringen ongeloofwaardig heeft geacht.

5.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1

.

Ten eerste:

hij in de periode van 1 januari 2001 tot en met 27 januari 2005, te Rotterdam, opzettelijk bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting, ten name gesteld van [verdachte] h/o [B], over

-

het eerste en vierde kwartaal van het jaar 2002 en

-

het eerste en derde en vierde kwartaal van het jaar 2003 en

-

de maanden april en mei en juli en augustus en september en oktober en november en december van het jaar 2004,

onjuist en onvolledig heeft gedaan,

immers heeft hij, verdachte, opzettelijk op bij de Belastingdienst ingeleverde aangiftebiljetten voor de omzetbelasting over de genoemde maanden en kwartalen van de jaren 2002 en 2003 en 2004 telkens

-

een te laag bedrag aan 'Leveringen/diensten belast met 19%' en 'Bedrag waarover omzetbelasting wordt berekend' en 'Omzetbelasting' (rubriek 1a) en

-

een onjuist bedrag aan 'Aan u verrichte binnenlandse leveren/diensten' (rubriek 2) en aan 'Door u verrichte leveringen naar het buitenland' (rubriek 3) en

-

een te laag bedrag aan 'Verschuldigde omzetbelasting' (rubriek 5a) en

-

een onjuist bedrag aan 'Totaal te betalen en/of terug te vragen' (rubriek 5g) omzetbelasting doen of laten opgeven

terwijl de feiten ertoe strekken dat te weinig belasting wordt geheven;

Ten tweede:

hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 te Rotterdam opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting, ten name gesteld van [verdachte] h/o [B], over de maanden februari en maart en april en mei en juli en augustus en september en oktober en november van het jaar 2005 onjuist en onvolledig heeft gedaan,

immers heeft hij, verdachte, opzettelijk op bij de Belastingdienst ingeleverde aangiftebiljetten voor de omzetbelasting over de genoemde maanden van het jaar 2005, telkens een nihilbedrag aan

-

'Leveringen/diensten belast met 19%' en 'Bedrag waarover omzetbelasting wordt berekend' en 'Omzetbelasting' (rubriek 1a) en

-

'Aan u verrichte binnenlandse leveren/diensten' (rubriek 2) en

-

'Door u verrichte leveringen naar het buitenland' (rubriek 3) en

-

'Verschuldigde omzetbelasting' (rubriek 5a) en

-

'Totaal te betalen en/of terug te vragen' (rubriek 5g) omzetbelasting doen of laten opgeven,

terwijl de feiten ertoe strekken dat te weinig belasting wordt geheven;

2.

[C] B.V. op tijdstippen in de periode van 01 januari 2001 tot en met 23 februari 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met hem, verdachte, opzettelijk facturen, blijkens de opdruk afkomstig van [C] B.V. gericht aan [betrokkene 9] te Severodvinst en [betrokkene 20] te St. Petersburg en [betrokkene 34] te St. Petersburg en [betrokkene 35] te Volgogradskaya en [betrokkene 36] te Goriatsi-Kluts, betrekking hebbende op een verkooptransactie van goederen,

-

elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers hebben [C] B.V. en hij, verdachte, toen daar valselijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven -

*

op die facturen vermeld en/of doen of laten vermelden dat er transacties en leveringen van goederen hadden plaatsgevonden door [C] B.V. aan/voor [betrokkene 9] te Severodvinst en [betrokkene 20] te St. Petersburg en [betrokkene 34] te St. Petersburg en [betrokkene 35] te Volgogradskaya en [betrokkene 36] te Goriatsi-Kluts,

zulks terwijl in werkelijkheid die transacties en leveringen van goederen, zoals op die facturen vermeld,

-

waren gericht aan een afnemer, die in werkelijkheid niet de afnemer was van de betreffende goederen, en

-

niet voor/aan de geadresseerde personen waren verricht en geleverd door [C] B.V. en

-

geen buitenlandse, maar binnenlandse transacties en leveringen betroffen aan een Nederlandse afnemer in Nederland

zulks met het oogmerk die facturen als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

3.

A.)

[F] B.V. op tijdstippen in de periode van 01 januari 2001 tot en met 31 december 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met hem, verdachte, opzettelijk facturen, blijkens de opdruk afkomstig van [G] gericht aan [betrokkene 22] te Moscow Russia en [betrokkene 23] te Kauno Litouwen en [betrokkene 8] te Severodvinst Russia en [betrokkene 24] te Kalvarya Litouwen en [betrokkene 26] te Ukraine en [betrokkene 3] te Izshevsk Rusland en [betrokkene 21] te Sint Peterburg Rusland, betrekking hebbende op een verkooptransactie van goederen, en

B.)

V.O.F. [A] op tijdstippen in de periode van 01 augustus 2004 tot en met 31 maart 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met hem, verdachte, opzettelijk facturen, blijkens de opdruk afkomstig van [I] diamantexpert edelsteenkundige gericht aan [betrokkene 9] te Severodvinsk en [betrokkene 8] te Severodvinsk Russia en [betrokkene 3] te Izsmevsk Rusland en [betrokkene 2] te Moscow Rusland en [betrokkene 7] te Brov Rusland en [betrokkene 37] te Moscow en [betrokkene 38] te Moscow Russia en [betrokkene 5] te Fortalezaceara, betrekking hebbende op een verkooptransactie van goederen, en

C.)

[D] B.V. op tijdstippen in de periode van 01 januari 2002 tot en met 31 december 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met hem, verdachte, telkens opzettelijk, facturen, blijkens de opdruk afkomstig van [D] B.V. gericht aan de buiten het grondgebied van de EU wonende [betrokkene 20] en [betrokkene 9] en [betrokkene 8] en [betrokkene 5] en [betrokkene 21], betrekking hebbende op een verkooptransactie van goederen,

-

elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers hebben [F] B.V. en V.O.F. [A] en [D] B.V. en hij, verdachte, toen daar valselijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven -

*

op die facturen vermeld en/of doen of laten vermelden dat er transacties en leveringen van goederen hadden plaatsgevonden door

A.)

[G] aan/voor vorenbedoelde [betrokkene 22] en [betrokkene 23] en [betrokkene 8] en [betrokkene 24] en [betrokkene 26] en [betrokkene 3] en [betrokkene 21] en

B.)

V.O.F. [A] of [I] diamantexpert edelsteenkundige aan/voor vorenbedoelde [betrokkene 9] en [betrokkene 8] en [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en [betrokkene 7] en [betrokkene 37] en [betrokkene 38] en [betrokkene 5], en

C.)

[D] B.V. aan/voor vorenbedoelde [betrokkene 20] en Anguelov en [betrokkene 8] en [betrokkene 5] en [betrokkene 21], zulks terwijl in werkelijkheid die transacties en leveringen van goederen, zoals op die facturen vermeld,

-

waren gericht aan een afnemer, die in werkelijkheid niet de afnemer was van de betreffende goederen, en

-

niet voor/aan de geadresseerde personen waren verricht en geleverd door [F] B.V. en V.O.F. [A] en [D] B.V. en

-

geen buitenlandse, maar binnenlandse transacties en leveringen betroffen aan een Nederlandse afnemer in Nederland

zulks met het oogmerk die facturen als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."

6.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"B.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat verdachte van het hem onder 2. primair en 3. primair ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat:

-

niet is gebleken dat verdachte wist of had moeten weten dat de buitenlandse afnemers niet bestonden of niet de werkelijke afnemers zouden zijn en dat het bewijs van het tegendeel niet is geleverd door het openbaar ministerie;

-

over de horloges die verdachte afnam nooit aanwijzingen bestonden dat de horloges in winkels in Nederland te koop werden aangeboden;

-

het FIOD-onderzoek naar het bestaan van "de Baard" niet zo heel veel zegt;

-

de FIOD geen onderzoek heeft gedaan naar de identiteit van de personen aan wie gefactureerd werd door de juweliers, zodat er grote twijfel bestaan aan de validiteit van de vaststellingen van de FIOD met betrekking tot de afnemers en er niet voetstoots en zonder redelijke twijfel vanuit kan worden gegaan.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

C.1

Verdachte heeft op 6 maart 2005 bij de FIOD een verklaring afgelegd die - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende inhoudt:

"Ik bestelde telefonisch de klok bij [C] B.V. Als ik de bestelling ophaalde bij [C] B.V. dan gaf ik door aan [betrokkene 15] (het hof begrijpt [betrokkene 15]) op welke buitenlandse naam de factuur moest komen. [betrokkene 15] maakte altijd een factuur op het moment dat ik de bestellingen ophaalde."

C.2

Verdachte heeft op 7 maart 2005 bij de FIOD een verklaring afgelegd die - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende inhoudt:

"De facturen die ik van [betrokkene 15] kreeg, dat zijn mijn inkoopfacturen. De prijs op de facturen, dat was mijn bodemprijs. Onder die prijs verkocht ik niet."

C.3

Verdachte heeft op 18 september 2006 bij de FIOD een verklaring afgelegd die - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende inhoudt:

"Verbalisanten:

U.

heeft in het strafrechtelijk onderzoek tegen [C] B.V. verklaard dat u namens een derde, door u "de Baard" genoemd, horloges en sieraden kocht bij juweliers en deze op buitenlandse namen liet factureren. Heeft u dit ook zo gedaan bij [D], [F] en [A]?

Gehoorde:

lk heb wel eens wat gekocht voor hem en ook voor mijzelf bij de door u genoemde juweliers.

Als ik voor "de Baard" kocht, ging het op dezelfde wijze als bij [F] BV. Bij [D] had ik contact met [medeverdachte 4].

Ik kocht goederen voor derden (de Baard) en liet deze goederen factureren op naam van diverse door hem aangeleverde buitenlandse personen. Het was altijd zo dat ik de goederen met BTW in de winkel afrekende en als ik later de afgestempelde bon terugbracht, ik de BTW weer contant ontving. Hierna gaf ik het BTW-bedrag (het hof begrijpt: aan "de Baard") onder inhouding van mijn winstmarge.

Bij voornoemde juweliers kocht en betaalde ik de horloges contant. Ik zag deze aankopen in principe als mijn inkopen die ik weer doorverkocht aan "de Baard". Ook haalde ik contant de BTW weer terug bij de juwelier."

D.1

Het hof acht de verklaringen van verdachte waarin hij stelt horloges en sieraden te hebben gekocht voor een persoon, nader aangeduid als "de Baard" volstrekt niet geloofwaardig. Verdachte heeft op geen enkel moment tijdens het opsporingsonderzoek en ook niet daarna maar een begin van aannemelijkheid geleverd omtrent het bestaan van deze "de Baard". Ook op uitdrukkelijke uitnodiging van het hof heeft verdachte niet de personalia van "de Baard" verstrekt of enig bewijs van zijn bestaan aan het hof geleverd.

De stelling dat hij voor deze persoon heeft gekocht zal het hof dan ook terzijde stellen, nu die stelling tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden.

Nu het verdachte was die de horloges en sieraden bestelde en geleverd kreeg en betaalde, moet verdachte als koper van de horloges worden aangemerkt.

D.2

In gevolge artikel 24 lid 2 Wet op de Omzetbelasting 1968 ( hierna Wet OB) en artikel 23a, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking Omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking) kan een ondernemer in afwijking van de hoofdregel, het 0 % BTW tarief toe passen in geval hij goederen levert aan een natuurlijke persoon, die zijn normale verblijfplaats heeft in een land buiten de EU en die anders dan als ondernemer, deze goederen uiterlijk het einde van de derde maand na de maand van aankoop bij het verlaten van Nederland in zijn persoonlijke bagage meevoert naar een derde-land, hetzij rechtstreeks hetzij via één of meer andere lid-staten.

D.3

Nu verdachte zelf niet als een persoon kan worden aangemerkt die zijn normale verblijfplaats heeft buiten de EU, zoals bedoeld in de Beschikking, mochten de aan verdachte leverende juweliers in beginsel niet gebruik maken van het, van de hoofdregel afwijkende, 0% BTW tarief.

D.4.

Verdachte stelt voorts dat hij de door hem verrichtte aankopen van horloges en sieraden bij de in de bewezen verklaarde genoemde juweliers namens buitenlandse personen heeft gedaan, waarbij hij kopieën verstrekte van paspoorten van personen die hun normale verblijfplaats buiten de EU zouden hebben. Vervolgens werden de facturen op naam van die personen opgemaakt.

D.5

Ofschoon het uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat de particulier zelf de aankoop doet van de goederen, die hij in zijn persoonlijke bagage meevoert naar een derde-land, sluit de tekst van de Wet OB en de Beschikking niet uit dat de particulier daarbij vertegenwoordigd wordt, mits de particulier vervolgens de goederen conform de voorwaarden van de regeling in zijn persoonlijke bagage buiten de EU voert.

Het hof is, gelet op de frequentie waarin telkens een zelfde naam op de onderscheiden aangetroffen facturen werd vermeld en gelet op de betrekkelijk korte periode waarin die namen op de facturen werden vermeld, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het natuurlijke personen betroffen, die anders dan als ondernemer de goederen bij het verlaten van Nederland in hun persoonlijke bagage mee hebben gevoerd, één en ander zoals bedoeld in artikel 23a van de Beschikking.

D.6

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de facturen valselijk zijn opgemaakt. Uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen leidt het hof als vaststaand af dat de goederen werden geleverd aan [verdachte] en dat [verdachte] de in de bewezenverklaring genoemde personen noch "de Baard" vertegenwoordigde.

Immers, verdachte kocht naar eigen zeggen de horloges in en verkocht ze vervolgens zelf door. Derhalve hadden de facturen op naam van [verdachte] moeten worden gesteld en had verdachte onder meer de op de facturen vermelde omzetbelasting, betrekking hebbend op deze aankopen op zijn belastingaangiften moeten vermelden.

D.7.

Voorts leidt het hof uit voormelde verklaringen af dat verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de facturen aldus valselijk werden opgemaakt, nu verdachte op geen enkele wijze onderzoek heeft gedaan naar het bestaan van de personen die op de facturen als geadresseerden werden vermeld, en ook geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid om die personen telkens aan te merken als een natuurlijk persoon als bedoeld in artikel 23a van de Beschikking.

E.

Het hof verwerpt bijgevolg het verweer."

7.

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat het door de feitenrechter voor het bewijs bezigen van een verklaring van de verdachte die blijkens een nadere bewijsoverweging onaannemelijk c.q. ongeloofwaardig wordt geacht, een grond voor cassatie kan vormen, indien die verklaring in het geheel van de bewijsvoering niet van ondergeschikte betekenis is.1.

8.

Het Hof heeft voor het bewijs gebezigd verklaringen van de verdachte (bewijsmiddelen 5, 6, 7, 8, 32, 34) voor zover hier van belang inhoudende dat een persoon, die hij "Baardaap" noemde, bij hem horloges bestelde en hij van deze persoon kopie paspoorten van buitenlandse personen kreeg waarna hij die horloges op zijn beurt weer bestelde bij verschillende juweliers. Verdachte betaalde de bestelde horloges aan de juwelier contant, waarna Baardaap de bestelde horloges vervolgens contant aan de verdachte betaalde, inclusief BTW. Kreeg verdachte de BTW terug, dan betaalde hij deze ook terug aan Baardaap. Voorts heeft het Hof voor het bewijs gebezigd de ook onder C3 weergegeven verklaring van de verdachte, op 18 september 2006 afgelegd bij de Fiod (bewijsmiddel 29), als verklaring van de verdachte onder meer inhoudende "Ik zag deze aankopen in principe als mijn inkopen die ik weer doorverkocht aan "de Baard"."

9.

Tegen deze achtergrond moet de overweging van het Hof, dat het Hof de verklaringen van de verdachte waarin hij stelt horloges en sieraden te hebben gekocht voor een persoon, nader aangeduid als "de Baard" volstrekt niet geloofwaardig acht, kennelijk aldus worden begrepen dat het Hof niet aannemelijk acht dat verdachte niet voor zichzelf maar namens een ander kocht. Die verklaring houdt immers niet in dat de verdachte namens een ander kocht maar dat verdachte voor zichzelf kocht. Dit betekent dat bedoelde overweging dus niet betrekking heeft op de als bewijsmiddel 29 gebezigde verklaring en deze overweging dus niet inhoudt dat de verklaring van verdachte, voor het bewijs gebezigd als bewijsmiddel 29, door het Hof ongeloofwaardig werd geacht. Het middel, dat van een andere lezing van deze overweging uitgaat, mist dus feitelijke grondslag.

10.

Het middel faalt.

11.

Het tweede middel klaagt dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer van de verdediging dat overschrijding van de redelijke termijn tot strafvermindering diende te leiden, als gevolg waarvan de strafoplegging ontoereikend zou zijn gemotiveerd.

12.

In aanmerking genomen dat het namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2010 aangevoerde (pleitnota, p. 7) enkel inhoudt dat de redelijke termijn is overschreden zonder dat is aangegeven waarop dat berust, behoefde het Hof niet te motiveren waarom het bedoeld verweer passeerde.2.

13.

Het middel faalt.

14.

Het derde middel komt op tegen de strafoplegging.

15.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"12. Op te leggen straf

G.1.

De eerste rechter heeft aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van voorarrest, opgelegd.

G.2.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaar en 11 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht, zal opleggen.

G.3.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat volstaan zal worden met de oplegging van een voorwaardelijke straf in combinatie met een taakstraf.

G.4.1

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

G.4.2.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op

-

de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

-

de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in belastingaangiften als de onderhavige mag stellen door het onder 1. bewezen verklaarde is geschonden;

-

de mate waarin door het onder 1. bewezen verklaarde aan de Nederlandse Staat fiscaal nadeel is toegebracht, te weten ruim € 800.000,00;

-

de omstandigheid dat door het bewezen verklaarde onder 2. en 3. het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer mag worden gesteld in de echtheid van facturen als de onderhavige is verstoord;

-

de omstandigheid dat verdachte zich gedurende langere tijd, te weten: meer dan drie jaar, stelselmatig met de bewezen verklaarde strafbare feiten heeft beziggehouden en betrokken is geweest bij de vervalsing van vele tientallen facturen en aangiften omzetbelasting.

G.4.3.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

-

de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 26 januari 2010, waaruit blijkt dat hij niet eerder ter zake soortgelijke feiten door de strafrechter is veroordeeld;

-

de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

G.5.

Het vorenstaande brengt mee dat naar het oordeel van het hof niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

G.6.

Met oplegging van daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten."

16.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet (zonder meer) kan volgen dat er sprake is van een fiscale benadeling van de Nederlandse Staat van ruim € 800.000,-, nu het Hof - anders dan de Rechtbank die eveneens tot een bedrag van ruim € 800.000,- was gekomen - ten aanzien van feit 3 minder bewezen heeft verklaard dan door de Rechtbank bewezen was verklaard.

17.

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de gegevens die de rechter in het kader van de straftoemeting wil gebruiken moeten zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting, hetgeen meebrengt dat de rechter alles wat ter terechtzitting is verklaard of wat in de gedingstukken is neergelegd, in aanmerking mag nemen.3.

18.

Het Hof heeft in zijn strafmotivering bij de ernst van het bewezenverklaarde onder meer in aanmerking genomen de mate waarin door het onder 1 bewezenverklaarde (de onjuiste c.q. onvolledige belastingaangifte) aan de Nederlandse staat fiscaal nadeel is toegebracht, te weten ruim € 800.000,-.

19.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachtes raadsman met betrekking tot de hoogte van het benadelingsbedrag aangevoerd:

"1.

[verdachte] heeft bij de FIOD verklaard dat hij aangiftes omzetbelasting niet heeft gedaan. Hij heeft ook bekend dat hij commissiefacturen had moeten opmaken in verband met de drie procent provisie die hij ontving over de aankopen van horloges. Hij heeft dat niet gedaan en hij heeft geen BTW afgedragen, maar dat leidt tot een heel ander bedrag dan dat de advocaat-generaal genoemd heeft. Op pagina 14 van haar requisitoir staat in de derde en vierde alinea, waar de advocaat-generaal komt tot een verdubbeling van het nadeelbedrag, een dubbeltelling. Het nadeelbedrag is eerst EUR 825.279. Vervolgens wordt dat met twee vermenigvuldigd en komt de advocaat-generaal uit op EUR 1.650.558. Het gaat bij cliënt echter om 19% BTW over de drie procent commissie die hij verdiende. Dat bedrag aan BTW had hij moeten afdragen. Dat is een heel ander bedrag.

2.

Ik wil me aansluiten bij de fiscale opmerkingen van mr. De Bont in de zaken tegen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] ten aanzien van de vertegenwoordiging alsmede diens opmerkingen over dat de stempels soms wel juist waren en dat die namen ook werkelijke personen betroffen. Ik dacht dat mr. De Bont over [betrokkene 3] sprak.

(...)

Wat betreft de dubbeltelling geldt dat één plus één niet altijd twee is. Soms blijft het één. Als je BTW factureert aan een ander en die ander factureert het ook, dan kan je de BTW terugvragen."

20.

In aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte niet optrad namens een ander maar dat de horloges werden geleverd aan verdachte en deze de horloges vervolgens zelf doorverkocht (D.6) kan uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken van een benadelingsbedrag van ruim € 800.000.

21.

Voor zover er in de toelichting op het middel op wordt gewezen dat het Hof ten aanzien van feit 3 minder bewezen heeft verklaard dan door de Rechtbank bewezen was verklaard wordt miskend dat het door het Hof in aanmerking genomen benadelingsbedrag betrekking heeft op het onder 1 bewezenverklaarde.

22.

Het middel faalt.

23.

Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

24.

Het cassatieberoep is ingesteld op 24 september 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 14 oktober 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld, en dient te leiden tot strafvermindering.

25.

Het eerste, het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

26.

Ambtshalve heb ik - afgezien van hetgeen ik hiervoor onder 24 over de afdoeningstermijn van de zaak in cassatie heb opgemerkt - geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

27.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 04‑12‑2012

Inhoudsindicatie

Het Hof heeft in de gebezigde bewijsmiddelen verklaringen van verdachte opgenomen, die het evenwel volgens de nadere bewijsoverweging ongeloofwaardig acht. De daarop gerichte klacht slaagt.

Partij(en)

4 december 2012

Strafkamer

nr. S 10/05241

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 september 2010, nummer 20/004328-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

2.2.1.

Het Hof heeft de verdachte veroordeeld wegens 1. "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" en 2. en 3. "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd". De bewezenverklaring is in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5 weergegeven.

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de in de toelichting op het middel weergegeven inhoud van de door het Hof gebezigde verklaringen van de verdachte (5, 6, 7, 8, 29, 32 en 34), over de rol van "de Baard", door hem ook wel "Baardaap" genoemd. Die rol hield in dat "de Baard" bij de verdachte bestellingen plaatste, kopieën van paspoorten van buitenlanders meegaf, afgestempelde facturen teruggaf, met de verdachte contant afrekende en de terugontvangen BTW verrekende.

2.2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

"B.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat verdachte van het hem onder 2. primair en 3. primair ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd

-

zakelijk weergegeven - dat:

-

niet is gebleken dat verdachte wist of had moeten weten dat de buitenlandse afnemers niet bestonden of niet de werkelijke afnemers zouden zijn en dat het bewijs van het tegendeel niet is geleverd door het openbaar ministerie;

-

over de horloges die verdachte afnam nooit aanwijzingen bestonden dat de horloges in winkels in Nederland te koop werden aangeboden;

-

het FIOD-onderzoek naar het bestaan van "de Baard" niet zo heel veel zegt;

-

de FIOD geen onderzoek heeft gedaan naar de identiteit van de personen aan wie gefactureerd werd door de juweliers, zodat er grote twijfels bestaan aan de validiteit van de vaststellingen van de FIOD met betrekking tot de afnemers en er niet voetstoots en zonder redelijke twijfel vanuit kan worden gegaan.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

U.

heeft in het strafrechtelijk onderzoek tegen [C] B.V. verklaard dat u namens een derde, door u "de Baard" genoemd, horloges en sieraden kocht bij juweliers en deze op buitenlandse namen liet factureren. Heeft u dit ook zo gedaan bij [D], [F] en [A]?

Gehoorde:

lk heb wel eens wat gekocht voor hem en ook voor mijzelf bij de door u genoemde juweliers. Als ik voor "de Baard" kocht, ging het op dezelfde wijze als bij [C] B.V. Bij [D] had ik contact met [medeverdachte 4].

Ik kocht goederen voor derden (de Baard) en liet deze goederen factureren op naam van diverse door hem aangeleverde buitenlandse personen. Het was altijd zo dat ik de goederen met BTW in de winkel afrekende en als ik later de afgestempelde bon terugbracht, ik de BTW weer contant ontving. Hierna gaf ik het BTW-bedrag (het hof begrijpt: aan "de Baard") onder inhouding van mijn winstmarge.

Bij voornoemde juweliers kocht en betaalde ik de horloges contant. Ik zag deze aankopen in principe als mijn inkopen die ik weer doorverkocht aan "de Baard". Ook haalde ik contant de BTW weer terug bij de juwelier."

D.1

Het hof acht de verklaringen van verdachte waarin hij stelt horloges en sieraden te hebben gekocht voor een persoon, nader aangeduid als "de Baard" volstrekt niet geloofwaardig. Verdachte heeft op geen enkel moment tijdens het opsporingsonderzoek en ook niet daarna maar een begin van aannemelijkheid geleverd omtrent het bestaan van deze "de Baard". Ook op uitdrukkelijke uitnodiging van het hof heeft verdachte niet de personalia van "de Baard" verstrekt of enig bewijs van zijn bestaan aan het hof geleverd.

De stelling dat hij voor deze persoon heeft gekocht zal het hof dan ook terzijde stellen, nu die stelling tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden.

Nu het verdachte was die de horloges en sieraden bestelde en geleverd kreeg en betaalde, moet verdachte als koper van de horloges worden aangemerkt."

C.1

Verdachte heeft op 6 maart 2005 bij de FIOD een verklaring afgelegd die - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende inhoudt:

"Ik bestelde telefonisch de klok bij [C] B.V. Als ik de bestelling ophaalde bij [C] B.V. dan gaf ik door aan [betrokkene 15] (het hof begrijpt: [betrokkene 15]) op welke buitenlandse naam de factuur moest komen. [betrokkene 15] maakte altijd een factuur op het moment dat ik de bestellingen ophaalde."

C.2

Verdachte heeft op 7 maart 2005 bij de FIOD een verklaring afgelegd die - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende inhoudt:

"De facturen die ik van [betrokkene 15] kreeg, dat zijn mijn inkoopfacturen. De prijs op de facturen, dat was mijn bodemprijs. Onder die prijs verkocht ik niet."

C.3

Verdachte heeft op 18 september 2006 bij de FIOD een verklaring afgelegd die - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende inhoudt:

"Verbalisanten:

2.3.

De onder 2.2.2 genoemde bewijsmiddelen bevatten verklaringen van de verdachte die het Hof, naar volgt uit hetgeen in het arrest onder D.1 is overwogen en hierboven onder 2.2.3 is weergegeven, op niet ondergeschikte onderdelen niet geloofwaardig acht. Door deze onderdelen niettemin voor het bewijs te bezigen heeft het Hof wat betreft de feiten 2 en 3 de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.4.

Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 en 3 tenlastegelegde alsmede de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 4 december 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.