HR, 03-07-2012, nr. 10/05015

Het hof heeft alleen gereageerd op verweer dat verklaringen 10 en 11 december van bewijs dienen te worden uitgesloten omdat verdachte niet op consultatierecht is gewezen.

Er is echter ook aangevoerd dat verklaringen na de cautie afgelegd dus een deel van de verklaring van 27 november en ook de verklaringen van 10 en 11 december 2007 dienen te worden uitgesloten als onrechtmatig verkregen nu:

De verdediging voert hiertoe aan dat verzoeker, doordat zij te laat als verdachte is aangemerkt, daardoor op 27 november te laat op de cautie is gewezen en niet opnieuw op haar verschoningsrecht is gewezen vanaf het moment dat zij als verdachte werd aangemerkt, in een nadelige procespositie is gekomen, nu zij in haar nadien afgelegde verklaring wordt beïnvloed door hetgeen zij eerder, toen zij niet op de hoogte was van haar zwijgrecht, reeds had verklaard.

Ook is zij bij het verhoor op 10 december niet eerst gewezen op haar verschoningsrecht.

Voorts voert de verdediging aan dat het oordeel van de rechtbank dat de eerdere verklaringen van verzoeker alleen afweken op het punt van de frequentie (van bellen met de Postbank) onjuist is (dat de rechtbank dit heeft misverstaan) nu verzoeker ook op andere punten gesteld heeft dat haar woorden in de mond zijn gelegd. En specifiek ter onderbouwing van het standpunt ten aanzien van het verschoningsrecht voert de verdediging hieronder aan: Zo is haar verschillende malen in de mond gelegd dat zij wist dat [betrokkene 4] bezig is geweest met fraude, dit heeft zij nimmer op die wijze verklaard.

Dit kan niet anders worden gelezen dan een beroep op bewijsuitsluiting van die verklaringen mede om de reden dat er niet op het verschoningsrecht is gewezen en omdat de verklaringen onbetrouwbaar zijn. Het hiernavolgende middel bevat een aparte klacht betreffende de betrouwbaarheid van de verklaringen. Het hof had, nu het een uitdrukkelijk en onderbouwd standpunt betreft, dienen te reageren. Dit verzuim van het hof dient thans te leiden tot nietigheid.

Op verweer van verdediging dat de (processen-verbaal van) verhoren van verzoeker niet betrouwbaar zijn, is niet ingegaan. Althans het hof overweegt ten aanzien van het verweer van de verdediging dat het verhoor van 27 juli (moet zijn november) 2007 onbetrouwbaar is, geen bespreking behoeft nu het hof dit proces-verbaal niet tot bewijs bezigt.

De verdediging voert, alvorens tot een nadere bespreking en verweren per feit over te gaan, hiertoe onder meer het volgende aan:

De verdediging voert hiertoe aan dat verzoeker, doordat zij te laat als verdachte is aangemerkt, daardoor op 27 november te laat op de cautie is gewezen en niet opnieuw op haar verschoningsrecht is gewezen vanaf het moment dat zij als verdachte werd aangemerkt, in een nadelige procespositie is gekomen, nu zij in haar nadien afgelegde verklaring wordt beïnvloed door hetgeen zij eerder, toen zij niet op de hoogte was van haar zwijgrecht, reeds had verklaard. Het gesprek (verhoor) kan, gezien de (kleine) hoeveelheid tekst die in verbaal is weergegeven, niet —de uit de weergegeven aanvangs— en eindtijd af te leiden- 7 uur hebben geduurd. De betrouwbaarheid van het proces-verbaal van verhoor is hiermee aangetast. Nu niet anders kan worden vastgesteld dan dat de cautie haar te laat is gegeven, en na de cautie afgelegde verklaringen hierdoor reeds zijn beïnvloed dienen de verklaringen van cliënte als onrechtmatig verkregen bewijs te worden uitgesloten. In dit verband merk ik ook op dat cliënte zelf heeft verklaard onder meer ter zitting in eerste instantie dat zij onder druk gezet was.

Ook voert de verdediging aan dat de verklaringen van 10 en 11 december doorwerkingen zijn van die op 27 november (bijvoorbeeld mede in kader van cautie) en reeds daarom onbetrouwbaar zijn.

En voert de verdediging verder aan: Cliënte is niet op de hoogte gesteld van haar recht op consultatie van een raadsman. Onder verwijzing naar de Salduz jurisprudentie wordt dan ook dezerzijds gesteld dat ook om die reden de verklaringen afgelegd op 10 en 11 december 2007 niet tot het bewijs kunnen meewerken. Ook is zij bij het verhoor op 10 december niet eerst gewezen op haar verschoningsrecht.

Voorts voert de verdediging aan dat het oordeel van de rechtbank dat de eerdere verklaringen van verzoeker alleen afweken op het punt van de frequentie (van bellen met de Postbank) onjuist is (dat de rechtbank dit heeft misverstaan) nu verzoeker ook op andere punten gesteld heeft dat haar woorden in de mond zijn gelegd. Zo is haar verschillende malen in de mond gelegd dat zij wist dat [betrokkene 4] bezig is geweest met fraude, dit heeft zij nimmer op die wijze verklaard.

In het kader van de betrouwbaarheid van de verklaringen voert de verdediging ook nog aan dat de rechtbank ten onrechte heeft gemeend dat niet aannemelijk is geworden dat het verhoor op 27 november 7 uur heeft geduurd. Zij voert daartoe aan dat uit het proces-verbaal immers blijkt dat het verhoor om 8.00 uur aanvangt en om 15.00 uur werd afgesloten en dat er slechts anderhalve bladzijde tekst van dit verhoor is geproduceerd waarin niet is opgenomen dat er onderbrekingen waren.

Over de door de verdediging aangevochten betrouwbaarheid van de verklaringen van 10 en 11 december 2007 rept het hof in het geheel niet.

Althans het hof gaat alleen in op de specifieke punten van het consultatierecht (onder C1, C2 en C3) en de cautie (onder B1 en B2). De verwerping van die —door de verdediging in/bij het gevoerde betrouwbaarheidsverweer opgenomen— verweren kan niet zelfstandig een verwerping van het betrouwbaarheidsverweer als geheel dragen.

Voor de bewezenverklaring van feit 3 (criminele organisatie) zijn de verklaringen van 10 en 11 december 2007 voor bewijs gebezigd, de verklaring van 27 november en de verklaring ter zitting van 24 augustus 2010 niet.

Het hof kan niet volstaan met de redenering dat er niet behoeft te worden gereageerd omdat de verklaring van 27 november niet wordt gebezigd voor bewijs nu en evenmin kan worden volstaan met de redenering dat verklaringen 10 en 11 december niet behoeven te worden uitgesloten omdat het consultatierecht in casu niet op ging.

Op dit betrouwbaarheidsverweer, welke als uitdrukkelijk en onderbouwd standpunt naar voren is gebracht, moet, cfm vaste jurisprudentie en art 359.2, nu de verklaringen van 10 en 11 december wel voor bewijs zijn gebezigd, worden gereageerd. Het belang voor verzoeker is evident, de bewezenverklaring van feit 3 waar zij zich niet in kan vinden.

Het gerechtshof heeft in het geheel niet, althans onvoldoende gereageerd. Dit verzuim moet tot nietigheid leiden.

In de bewijsmiddelen onder nummer 54 is opgenomen als relaas van eigen waarnemingen en/of bevindingen van desbetreffende verbalisant -het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van politie Brabant Zuid-Oost d.d. 11 februari 2008. Hierin geeft verbalisant [verbalisant 1] weer dat hij een onderzoek instelde naar de rol en betrokkenheid bij de valse ID-kaarten van medeverdachte [medeverdachte].

Aangenomen mag worden dat het hof dit bewijsmiddel heeft opgenomen ten bewijze van het oogmerk van de criminele organisatie tot het valselijk opmaken van Nederlandse Identiteitsbewijzen (zie onder bewezenverklaring) en het voorhanden hebben voor gebruik daarvan.

In dit bewijsmiddel wordt aangegeven dat uit de tapgesprekken van [medeverdachte] zijn bemoeienissen met identiteitsbewijzen blijkt. Dat voor identiteitsbewijzen het woord IBOJU wordt gebruikt. Dat uit het gesprek van 15 november 2007 (nr 270277809) blijkt dat hiermee identiteitsbewijzen cq ID-kaarten worden bedoeld.

Nu genoemde tap is niet in de bewijsmiddelen opgenomen, kan de conclusie dat met het woord iboju id-kaarten worden bedoeld, niet worden geverifieerd. Evenmin de hierop volgende uit het onderzoek getrokken conclusie dat [medeverdachte] de belangrijkste rol speelde ten aanzien van de identiteitsbewijzen, namelijk dat hij opdracht gaf deze te (laten) maken, waarvoor hij tussenpersoon [tussenpersoon] gebruikte en met hem overlegde.

Nu de voor de conclusie gebruikte bronnen niet in het arrest zijn weergegeven en niet in de bewijsmiddelen zijn opgenomen, bestaat de onmogelijkheid de bewezenverklaring op deze onderdelen in cassatie te verifiëren. Deze onmogelijkheid tot toetsing in cassatie maakt het arrest van het hof op dit punt nietig.

Ook uit de wel in de bewijsmiddelen opgenomen tapgesprekken waarin [medeverdachte] voorkomt (30 t/m 49) kunnen bovenstaande conclusies niet of onvoldoende worden afgeleid en kan de bewezenverklaring op genoemde onderdelen derhalve niet dragen.

De verdediging heeft betoogd dat verzoeker voor of bij haar aanhouding ten onrechte niet op de hoogte is gesteld van haar recht op consultatie van een raadsman. Onder verwijzing naar de Salduz jurisprudentie concludeert de raadsvrouwe onder meer dat de verklaringen van 10 en 11 december om die reden niet tot bewijs kunnen worden gebezigd.

Het Hof geeft onder C2 aan dat op 4 december aan verdachte is medegedeeld dat zij op 10 december zou worden gaan aangehouden. Onder C3 overweegt het hof: Naar het oordeel van het hof moet het vorenstaande (aanspraak op rechtsbijstand cfm 6 evrm) worden beperkt tot gevallen waarin een verdachte die door de politie is aangehouden, dit wil zeggen van zijn vrijheid is beroofd, op het moment dat hij kennis krijgt van het feit dat hij door de politie of een verhorend rechterlijk ambtenaar als verdachte zal worden gehoord.

Dit impliceert dat in het geval een verdachte eerder weet dat hij of zij zal worden gehoord dan op het moment dat hij is aangehouden en het verhoor plaats zal vinden, hij of zij zelf moet bedenken of uitvinden dat er voorafgaande aan dat verhoor een consultatierecht voor hem of haar bestaat. De staat zou dan, volgens de redenering van het hof, niet verplicht zijn de verdachte daarop te wijzen en is dat evenmin op het moment dat de verdachte daarna vervolgens wel van zijn vrijheid wordt beroofd en het verhoor een aanvang neemt.

Dit is een onbegrijpelijke redenering. Althans de conclusie die het hof trekt kan niet uit het vorenstaande worden afgeleid. Bovendien is de redenering in strijd met de heersende jurisprudentie op dit punt, althans, houdt de conclusie van het hof een verkeerde of onbegrijpelijke interpretatie van die jurisprudentie in. Grondregel van de Salduz-jurisprudentie is dat de aangehouden verdachte voor aanvang eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op consultatie.

Met de steller van het middel in HR 9-11-2010, LJN BN 7727, stel ik mij op het standpunt dat de Salduz-regel (vd vanaf 1^e verhoor als verdachte recht op toegang tot advocaat, tenzij dwingende reden tot beperking) een actief optreden van de overheid impliceert. Hij betoogde dat slechts relevant is of iemand is aangemerkt als een verdachte (en niet of hij ook is aangehouden). Zodra dat het geval is, zo stelt de toelichting op het middel, bestaat immers het recht op raadpleging van een advocaat en kan niet meer worden volstaan met het geven van de cautie, maar moet de verdachte ook gewezen worden op zijn recht om met een advocaat te overleggen. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat de mogelijkheid tot overleg niet behoeft samen te vallen met het onderscheid gedetineerd/niet gedetineerd: een aangehouden verdachte kan in de gelegenheid geweest zijn op een eerder tijdstip met zijn raadsman te overleggen, terwijl een niet aangehouden verdachte daartoe vaak nog geen gelegenheid zal hebben gehad. Ook wordt in die toelichting gesteld dat het aan de Staat is om er voor zorg te dragen dat de verdachte zich van zijn recht op bijstand door een advocaat bewust is.

Ook voor een verdachte (NB verzoeker was al als verdachte aangemerkt tijdens de zoeking d.d. 27 november 2007, een week voor de mededeling van aanhouden en verhoren d.d. 4 december 2007 en twee weken voordat het plaatsvond) wie wel al wordt medegedeeld dat hij gaat worden aangehouden en gehoord, maar de aanhouding en het verhoor pas later plaats gaan vinden, is uit 6 evrm af te leiden dat voorafgaande aan dit eerste verhoor, of dit nu direct of eerst over een week plaats gaat vinden, het consultatierecht moet worden medegedeeld. Dat zij daar zelf gelegenheid voor heeft gehad doet hieraan niet af, allereerst niet omdat iemand die er niet op is gewezen zich niet van die gelegenheid bewust hoeft te zijn en ten tweede omdat het hebben van de gelegenheid geen doorslaggevend element is of mag zijn. Het feit dat de overheid een dwangmiddel gaat toepassen of toepast is voldoende om het recht te effectueren, niet het tijdstip waarop dat middel zal worden ingezet. Zo is bijvoorbeeld het niet geven van de cautie ook niet te rechtvaardigen door te zeggen dat de verdachte zelf uit eigen beweging zijn mond had kunnen houden of in de tussentijd een advocaat had kunnen benaderen die hem had kunnen uitleggen dat hij van zijn zwijgrecht gebruik mag maken.

Evenwel is in HR 9-11-2010 LJN BN 7727 beslist dat de verdachte niet op het consultatierecht behoefde t worden gewezen daar hij niet was aangehouden noch in verzekering gesteld, zich niet op het politiebureau bevond en verklaarde dat hij een advocaat had en continu de gelegenheid heeft gehad deze te raadplegen of te bellen.

In deze uitspraak wordt, evenals in HR 30-6-2009 LJN BH 3079, alsmede in de Europese jurisprudentie onderscheid gemaakt tussen een aangehouden en niet aangehouden verdachte, of in ieder geval een zich wel of niet in vrijheid verkerende verdachte, in die zin dat ten aanzien van een niet-aangehouden verdachte de Salduz-regeling niet onverkort geldt. Dit indachtig, kan er in casu nog niet anders worden geconcludeerd dan dat verzoeker op 10 december ten onrechte niet op het consultatierecht is gewezen.

Bij de aangehouden verdachte wordt niet nog eens onderscheid gemaakt naar degene die bij aanhouding te horen krijgt dat hij moet worden gehoord en degene die bijvoorbeeld ook al eerder is gehoord of eerder te horen heeft gekregen dat hij moest gaan worden verhoord. Het wijzen op consultatierecht afhankelijk stellen van het moment waarop de politie een verdachte mededeelt dat hij moet worden gehoord is niet logisch. Het consultatierecht moet tegemoet komen aan de belangen van de verdediging bij een goede verdediging en speelt sterker naarmate er meer dwangmiddelen worden toegepast en de verdachte geïnformeerd dient te worden over zijn rechten en plichten in de procedure.

Immers, daar waar eventueel op basis van de Salduz-jurisprudentie betoogd kan worden dat verzoeker op 27 november toen zij als verdachte werd aangemerkt en werd gehoord, of op 4 december toen zij in vrijheid verkeerde en te horen kreeg dat zij moest gaan worden gehoord en aangehouden, niet behoefde te worden gewezen op het recht van consultatie, is dat voor het moment dat zij daadwerkelijk werd aangehouden en werd gehoord op 10 december, niet meer te billijken.

In zijn conclusie onder LJN: B08202, Hoge Raad 21 12 2010, overweegt de AG onder 4.4:

Deze zaak kenmerkt zich daardoor dat het gaat om een verdachte die zich na een schriftelijke uitnodiging vrijwillig op een eigen gekozen moment op het politiebureau heeft gemeld. Men zou dus (evenals het hof heeft overwogen) kunnen betogen dat deze verdachte gelegenheid genoeg heeft gehad om voorafgaande aan zijn verhoor een raadsman te consulteren. Ik meen echter dat een dergelijk vertoog te kort door de bocht is.

De AG geeft hieromtrent aan dat er rekening moet worden gehouden met de omstandigheden waaronder een verdachte naar het politiebureau moet komen en weegt hierbij mee of die omstandigheden uit de stukken vallen op te maken. Ook bij het meewegen van de factoren of de verdachte wist of had kunnen weten dat hij direct zou worden aangehouden en als verdachte zou worden aangemerkt, staat de vraag nog steeds, zo begrijp ik de AG, of, en zo ja wanneer de verdachte is gewezen op zijn consultatierecht. De AG vervolgt: In zijn imposante conclusies voor Uw uitspraken van 30 juni 2009 heeft mijn ambtgenoot Knigge deze situatie onder ogen gezien en gesteld dat het consultatierecht zich niet uitstrekt tot verdachten die niet van hun vrijheid zijn beroofd en tot verdachten die vrijwillig op het politiebureau zijn verschenen. In die gevallen volstaat de cautie. Anders wordt het wanneer de verdachte is aangehouden. Vanaf dat moment geldt het consultatierecht, waarbij een piepsysteem niet door de beugel kan (nrs. 9.2 – 9.4). Ik sluit mij hierbij graag aan.

Ook hieruit blijkt weer dat het moment dat een verdachte weet dat hij moet gaan worden gehoord van ondergeschikt belang is aan het moment dat hij is aangehouden.

De motivering van het hof voldoet niet aan de daaraan in de wet en/of rechtspraak gestelde eisen, nu deze onjuist, onbegrijpelijk, althans onvoldoende is. De conclusies die het hof trekt kunnen in ieder geval niet zonder nadere motivering worden getrokken. Dit verzuim dient tot nietigheid van de bestreden uitspraak te leiden.

Allereerst lijkt het hof ten onrechte het door verdediging gevoerde verweer dat aan verzoeker een werkstraf eventueel gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf voorbij te zijn gegaan, nu het in de weergave van het door de verdediging gevoerd verweer dienaangaande alleen vermeld dat is aangevoerd dat aan verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf zal worden opgelegd.

Daarnaast wekt de door het hof opgelegde straf en de motivering hiervan verbazing in het licht van het door de verdediging aangevoerde en het bewezen verklaarde.

In tegenstelling tot in eerste aanleg, was er in hoger beroep een voorlichtingsrapportage aanwezig, waar de raadsvrouwe uitvoerig bij heeft stilgestaan. De eveneens uitgebreid aangehaalde persoonlijke omstandigheden van verzoeker, de zorg voor haar drie kinderen, de echtscheiding, het feit dat zij een First offender is, de reclassering geen criminogene factoren aanwezig acht en het recidiverisico als laag inschat, het feit dat zij onder druk van haar man heeft gehandeld, zijn allemaal omstandigheden die in het voordeel van verzoeker dienden te worden meegewogen. Het hof heeft dit in verkorte vorm weergegeven te hebben gedaan.

Echter, de argumenten welke in het nadeel van verzoeker zullen zijn meegewogen, zijn onvoldoende gemotiveerd. De ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum is een veel te globale en daardoor onbegrijpelijk argument. Het is onjuist voor zover het suggereert dat het bewezen verklaarde een hoger strafmaximum heeft dan andere strafbare feiten. Het feit waarvan verzoeker is vrijgesproken bijvoorbeeld heeft een zelfde strafmaximum. De omstandigheid dat verdachte zich geen enkele rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat vermogenscriminaliteit in een georganiseerd verband, waardoor de openbare orde is aangetast en aanzienlijke schade is berokkend aan gedupeerden, en kennelijk uitsluitend heeft gehandeld met het oog op financieel gewin voor haar en haar echtgenoot is niet uit de bewijsmiddelen op te maken en rechtvaardigt niet een dergelijke hoge/zware strafoplegging.

De rechtbank legde een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan 6 voorwaardelijk op bij een bewezenverklaring van feiten 2 en 3. Het hof komt niet tot een bewezenverklaring van feit 2. Dit feit heeft eenzelfde strafbedreiging. Het wekt alleen al daarom verbazing dat het hof maar relatief weinig omlaag gaat in de strafoplegging bij het wegvallen van feit 2.

Het verweer dat verzoeker ten onrechte een grote rol door de rechtbank was toebedeeld en dat zij door haar man is gebruikt en onder zijn druk heeft gehandeld, is niet meegewogen in haar oordeel. Het hof had op dit uitdrukkelijk gevoerd en onderbouwd standpunt dienen te responderen.

De strafoplegging door het hof wekt in het licht van het hierboven genoemde verbazing.

Bovenstaande schendingen van recht en/of verzuimen leiden ertoe dat het arrest van het hof (op genoemde onderdelen) dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden teruggewezen naar het hof, althans op de wijze zoals uw Raad voorstaat dient te worden afgehandeld.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. F. van Baarlen, advocaat te Amsterdam, die verklaart daartoe door verzoeker bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

Amsterdam, 22 juli 2011

mr. F. van Baarlen