HR, 14-02-2020, nr. 18/04299

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 juli 2018, rov. 2.1 t/m 2.10.1.

De Vliegers zijn als piloot in dienst geweest van Martinair. Sinds 31 december 2008 is Martinair 100% dochteronderneming van KLM.2.KLM maakt onderdeel uit van de Air France-KLM-groep.

Op de arbeidsovereenkomsten van de Vliegers was de CAO Martinair Vliegers, gesloten tussen Martinair en de Vereniging van Verkeersvliegers (VNV) van toepassing (hierna: de CAO).

Sinds 2008 bevat de CAO een regeling voor het geval de arbeidsovereenkomst eindigt wegens overtolligheid. In art. 1.3 van Bijlage 13 behorend bij deze CAO stond:3.“Ingeval van tijdelijke of blijvende overtolligheid zal waar mogelijk gebruik worden gemaakt van overheidsregelingen en/of sociale voorzieningen.”

In de CAO geldend van 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009 (hierna: CAO 2009) is omschreven welke vergoeding in geval van overtolligheid wordt toegekend. In art. III van Bijlage 13 behorend bij deze CAO is het volgende bepaald:4.

“III Maatregelen bij overtolligheid

1. (…)

2. (…)

3. (…) Bij gedwongen beëindiging van het dienstverband zal betreffende vlieger in aanmerking komen voor een uitkering ineens. Deze uitkering bedraagt 24 x het laatstgenoten maandsalaris (hieronder wordt verstaan: het bruto maandsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag, 7% levenslooptoeslag, 1,8% eindejaarsuitkering alsmede 18% pensioenbijdrage werkgever).

4. (…).”

Martinair kende vanaf 2006 een pensioenregeling. Het betrof een zogenoemde CDC-regeling (Collective Defined Contribution). Een CDC-regeling is een pensioenregeling waarbij de pensioenbijdrage vaststaat, maar de medewerker nog niet weet welk pensioen hij daarmee opbouwt.5.In de pensioenregeling van Martinair gold een vaste overeengekomen pensioenpremie van 29%, waarvan de werkgeversbijdrage 18% bedroeg.

In de tussen Martinair en VNV overeengekomen CAO geldend voor de periode 1 juli 2009 tot en met 31 december 2010 (hierna: CAO 2010) is de onder 1.4 genoemde bepaling ongewijzigd overgenomen.

Met ingang van 1 november 2011 heeft Martinair haar passage-activiteiten (het vervoeren van passagiers) beëindigd en houdt zij zich, onder de handelsnaam Martinair Cargo,6.nog slechts bezig met luchtvrachtvervoer.

Op 9 september 2011 is tussen KLM, Martinair en VNV de CAO Ringvaart Akkoord (hierna: de CAO RVA) tot stand gekomen. De CAO RVA trad op 3 november 2011 in werking.7.Op grond van het RVA zouden circa 70 piloten van Martinair met ingang van 1 januari 2014 bij KLM in dienst treden, om vervolgens bij Martinair tewerkgesteld te worden.8.Doordat vooral relatief jonge piloten overgingen naar KLM, zou in het Pensioenfonds Vliegers Martinair naar verwachting een premietekort ontstaan. Daarom is in de CAO RVA een extra storting in het pensioenfonds van € 10 miljoen afgesproken.

In in 7.3 van de CAO RVA is daarover het volgende bepaald:

“Eenmalige storting in Pensioenfonds Vliegers Martinair ten behoeve van toekomstige pensioenopbouw.

Martinair stort eenmalig uiterlijk 30 juni 2012 een bedrag van € 10 miljoen in het Pensioenfonds Vliegers Martinair. Deze eenmalige storting door Martinair is bestemd voor:

 de financiering van het premietekort bij de pensioenopbouw voor actieven voor de jaren 2012 en 2013. De eerder overeengekomen vaste premie is voor de toekomstige jaren ontoereikend als gevolg van het stoppen van de passage activiteiten (shorthaul en longhaul) en met name het feit dat met ingang van 1 november 2011 voornamelijk jonge vliegers uitdienst zullen treden bij Martinair.

 De financiering van de (reguliere) indexatie in de toekomst. Na 2014 heeft het Pensioenfonds Vliegers Martinair geen deelnemers meer met een actief dienstverband bij Martinair. Het pensioenfonds heeft daardoor vanaf 2014 geen premie-inkomsten meer.”

In de CAO RVA is verder bepaald dat het percentage levenslooptoeslag wordt verlaagd van 7% naar 6%.9.Partijen hebben aan de CAO RVA voorts het uitgangspunt ten grondslag gelegd dat de integratie van de vliegerskorpsen niet leidt tot overgang van de onderneming in de zin van in art. 7:662 e.v. BW.10.Indien in een rechterlijke uitspraak zou worden geoordeeld dat een of meer vliegers van Martinair op grond van art. 7:662 BW in dienst zijn getreden van KLM, gaf dat KLM en VNV het recht om het RVA op te zeggen.11.

In de tussen Martinair en VNV overeengekomen CAO met een looptijd van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 (hierna: CAO 2011) luidde de als art. IV in bijlage 13 opgenomen Overtolligheidsregeling als volgt:12.

“IV Overtolligheidsvergoeding/uitkering ineens of suppletie

1. Bij gedwongen beëindiging van het dienstverband zal betreffende vlieger in aanmerking komen voor een uitkering. Deze uitkering bedraagt 24x het laatstgenoten maandsalaris (hieronder wordt verstaan: het brutomaandsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag, 6/7% levenslooptoeslag*, 1,8% eindejaarsuitkering alsmede 18% pensioenbijdrage werkgever.

2. Deze uitkering kan -naar keuze van de vlieger- op twee manieren worden opgenomen, namelijk

A: als uitkering ineens,

B: in de vorm van een suppletieregeling. Dit houdt in:

(...).”

*Het percentage levensloop is met ingang van 1 november 2011 van 7 naar 6% gegaan op grond van de CAO Ringvaart-akkoord. Indien deze CAO Ringvaart- akkoord niet meer van toepassing is, zal het percentage worden gewijzigd in 7%.”

De bepaling heeft dus twee inhoudelijke wijzigingen ondergaan. In de eerste plaats is het naast een uitkering mogelijk om een uitkering in de vorm van suppletie te ontvangen. In de tweede plaats is het percentage levensloop gewijzigd van 7% naar 6/7%, in verband met de verlaging van het percentage levenslooptoeslag in de CAO RVA. Op dit punt is aan de bepaling een voetnoot toegevoegd, waarin een toelichting op het levenslooppercentage is opgenomen onder verwijzing naar de CAO RVA die vanaf 1 november 2011 geldt.13.Daarnaast zijn er enkele tekstuele wijzigingen doorgevoerd: ‘24 x’ is ‘24x’ geworden, ‘bruto maandsalaris’ is gewijzigd in ‘brutomaandsalaris’ en het eindhaakje is verdwenen. Over het niet vermelden van het eindhaakje heeft de kantonrechter geoordeeld dat dit op een vergissing berust. In hoger beroep zijn partijen daartegen niet opgekomen, zodat daarvan kan worden uitgegaan.14.

Vervolgens is tussen Martinair en VNV een CAO overeengekomen met een looptijd van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: CAO 2012).15.In deze CAO is in artikel IV van bijlage 13 het volgende bepaald (A-G: de tekst van artikel IV van de CAO 2012 die in het arrest van het hof onder 2.8 is opgenomen, is niet geheel correct):

“1. Bij gedwongen beëindiging van het dienstverband zal betreffende vlieger in aanmerking komen voor een uitkering. Deze uitkering bedraagt 24x het laatstgenoten maandsalaris (hieronder wordt verstaan: het brutomaandsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag, 6/7% levenslooptoeslag, 1,8% eindejaarsuitkering alsmede 18% pensioenbijdrage van de werkgever.”

Achter 6/7% levenslooptoeslag is een voetnoot vermeld. De voetnoot heeft de volgende inhoud:

“Het percentage levensloop is met ingang van 1 november 2011 van 7 naar 6% gegaan op grond van de CAO Ringvaart-akkoord. Indien deze CAO Ringvaart-akkoord niet meer van toepassing is, zal het percentage worden gewijzigd in 7%.”

In april 2013 heeft een aantal (ex-)werknemers van Martinair, verenigd in de Stichting Cockpit Belangen, een rechtszaak aanhangig gemaakt waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de werknemers op grond van art. 7:662 e.v. BW in dienst waren bij KLM. VNV heeft op 31 oktober 2013 het RVA opgezegd tegen 31 december 2013. De kantonrechter te Haarlem heeft op 23 december 2013 geoordeeld dat de CAO RVA rechtsgeldig was opgezegd (zie onder 1.10).16.

Vervolgens zijn partijen in gesprek gegaan over een nieuwe pensioenregeling. Dit heeft geleid tot het Pensioenprotocol 2014. Daarin is overeengekomen dat Martinair een kostendekkende pensioenpremie en een leeftijdsafhankelijke staffel van 5% betaalt.17.Vanwege gewijzigde fiscale pensioenwetgeving en de maximering van het pensioengevend salaris tot € 100.000,- hebben partijen daarna opnieuw onderhandeld. Dat heeft geleid tot het Protocol Pensioenen 2015, geldend vanaf 1 januari 2015. Daarin is overeengekomen dat voortaan een premiebudget zou gelden. Het jaarlijkse premiebudget is bepaald op 37,5%.18.De werkgeversbijdrage pensioenpremie is bepaald op 26,5% in plaats van het eerdere 18%. De pensioenbijdrage werknemer bleef 11%.

Op 16 maart 2015 heeft Martinair besloten haar activiteiten als luchtvrachtvervoerder in te krimpen. Dit leidde tot boventalligheid van circa 100 vliegers.19.

Op 1 april 2016 heeft Martinair het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met 37 vliegers te beëindigen op grond van bedrijfseconomische redenen.20.Deze toestemming is verkregen op 22 juli 2016 waarna Martinair tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten is overgegaan.21.

De Vliegers hebben zich bij brief van 24 juni 2016 op het standpunt gesteld dat hen een overtolligheidsvergoeding moet worden betaald op basis van een pensioenbijdrage werkgever van 26,5% in plaats van 18% en Martinair verzocht om dit percentage mee te nemen in de berekening van de aan de Vliegers te betalen overtolligheidsvergoedingen.22.Martinair heeft daar bij brief van 5 juli 2016 afwijzend op gereageerd.23.

Bij inleidende dagvaarding van 22 juli 2016 hebben de Vliegers en de VNV de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Zij hebben een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat Martinair gehouden is om bij de berekening en betaling van de overtolligheidsuitkering, als bedoeld in artikel IV van bijlage 13 van de CAO, rekening te houden met een werkgeversbijdrage pensioen van 26,5%. Verder is gevorderd dat Martinair zal worden geboden conform die berekening nabetalingen te doen aan de Vliegers en de VNV. Aan deze vorderingen is ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat art. IV van bijlage 13 zo moet worden gelezen dat het woord ‘laatstgenoten’ dat vóór de haakjes is geplaatst, betrekking heeft op alle achter de haakjes geplaatste bestanddelen.

Martinair heeft daartegen als verweer aangevoerd dat de bij de berekening toe te passen werkgeversbijdrage pensioen volgens de bewoordingen van de bepaling 18% bedraagt. Volgens Martinair moet de overtolligheidsuitkering worden berekend aan de hand van de tussen haakjes geplaatste percentages en heeft het woord ‘laatstgenoten’ geen zelfstandige betekenis.

De kantonrechter heeft de vordering van de Vliegers en de VNV na uitleg van de CAO-bepaling toegewezen en de proceskosten gecompenseerd.24.De kantonrechter overwoog daartoe het volgende:

- de uitleg van art. IV van bijlage 13 vindt plaats aan de hand van de CAO-norm (rov. 4.4);

- de bewoordingen van art. IV zijn onduidelijk (rov. 4.5);

- de CAO en de bijlage bevatten geen toelichting op art. IV (rov. 4.7);

- ook elders in de CAO gebezigde bewoordingen bieden geen aanknopingspunten (rov. 4.8);

- uit de omstandigheid dat het percentage levensloopregeling is aangepast terwijl het percentage werkgeversbijdrage niet is aangepast, kan niet worden afgeleid dat partijen er bewust voor hebben gekozen om de werkgeversbijdrage ongewijzigd te laten, omdat niet gebleken is dat de werkgeversbijdrage in de voorliggende periode hoger dan 18% is geweest. (rov. 4.10);

- dat het de kennelijke bedoeling van partijen is geweest om het levenslooppercentage wel aan de actuele stand van zaken aan te passen en de werkgeversbijdrage pensioen niet, ligt niet voor de hand (rov. 4.11);

- dat de in 2014 en 2015 in het Pensioenprotocol doorgevoerde wijzigingen niet zijn verwerkt in art. IV laat zich verklaren doordat de CAO was opgezegd en partijen geen nieuwe CAO hebben afgesloten en er dus geen overleg meer tussen partijen heeft plaatsgevonden (4.12);

- indien de lezing van VNV en de Vliegers wordt gevolgd, is de vermelding van de percentages op zichzelf overbodig. Maar indien de lezing van Martinair wordt gevolgd, is het woord ‘laatstgenoten’ overbodig. VNV en de Vliegers hebben ter zitting toegelicht dat het noemen van de percentages de functie had om de regeling aan het personeel te verduidelijken, hetgeen de kantonrechter als een plausibele uitleg voor komt (rov. 4.13);

- de ontstaansgeschiedenis van art. IV bevat een aanwijzing dat het de kennelijke bedoeling van de bepaling is om de laatst geldende percentages van de variabelen te hanteren (rov. 4.14);

- ronde haakjes (parenthesen) dienen blijkens Wikipedia ter aanvulling of verduidelijking van de gedachte (rov. 4.15);

- het tussen haakjes geplaatste zinsdeel moet worden gezien als een verduidelijking c.q. uitwerking van het zinsdeel voor de haakjes. Daarmee komt aan het zinsdeel vóór de haakjes meer betekenis toe en prevaleert dit bij tegenstrijdigheid met hetgeen tussen de haakjes staat (rov. 4.16);

- uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van VNV en de Vliegers zullen worden toegewezen (rov. 4.17);

- de uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt afgewezen (rov. 4.18).

- de proceskosten worden gecompenseerd (rov. 4.19).

Martinair heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De Vliegers en VNV hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, gericht tegen het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis en de compensatie van proceskosten. Martinair heeft geantwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel. Vervolgens heeft pleidooi plaatsgevonden, waarbij beide partijen een pleitnota hebben overgelegd.

Bij arrest van 10 juli 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat voor de berekening van de ontslagvergoeding in artikel IV van Bijlage 13 een pensioenbijdrage van 18% moet worden meegenomen. De overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat:

- de uitleg van een CAO-bepaling moet plaatsvinden aan de hand van de CAO-norm (rov. 3.4);

- partijen zijn verdeeld over de uitleg van art. IV van bijlage 13 (rov. 3.5);

- een puur grammaticale uitleg van deze bepaling geeft geen eenduidige uitkomst (rov. 3.6);

- daarom moet worden gekeken naar de bewoordingen van de bepalingen in het licht van gehele CAO-tekst (rov. 3.7);

- nergens waar in de CAO de begrippen ‘salaris’, ‘maandsalaris’, ‘geldende maandsalaris’ of ‘het feitelijk verdiende vaste bruto jaarsalaris’ worden gebruikt, maakt daarvan deel uit het werkgeversdeel van de pensioenpremie (rov. 3.7);

- het is in algemene zin ook ongebruikelijk dat het door de werkgever betaalde deel van de pensioenpremie deel uitmaakt van een door de werkgever te betalen ontslagvergoeding (rov. 3.7);

- het ligt daarom niet voor de hand dat tot het begrip ‘maandsalaris’ in art. IV wél het werkgeversdeel van de pensioenpremie behoort (rov. 3.7);

- daarvan uitgaande betekent dat dat wat in art. IV tussen haakjes staat, een uitbreiding vormt van de voor de haakjes geplaatste woorden ‘laatstgenoten maandsalaris’ en niet, zoals de kantonrechter heeft overwogen, een verduidelijking (rov. 3.7);

- het bepaalde in art. I lid 3 van bijlage 13 van de CAO, dat de werknemer bij boventalligheid geen nadeel zal ondervinden in zijn pensioenvoorziening, ziet op een andere situatie dan art. IV doet (rov. 3.8);

- dat het percentage levensloop in de CAO van 2011 is aangepast terwijl het percentage pensioenpremie toen geen wijziging heeft ondervonden, is een aanwijzing voor de door Martinair bepleite uitleg (rov. 3.9);

- de eenmalige storting van € 10 miljoen in het pensioenfonds betekende materieel dat verhoging van de pensioenpremie noodzakelijk was. Dat die verhoging niet werd meegenomen in de hoogte van de ontslagvergoeding en het gewijzigde percentage levensloopregeling wel, betekent dat de koppeling tussen ontslagvergoeding en hetgeen ontvangen zou zijn in geval van een voortgezet dienstverband, werd losgelaten. Dit gold voor de CAO 2011 en veranderde niet met de CAO 2012. Dit is eveneens een aanwijzing voor de door Martinair voorgestelde lezing (rov. 3.10);

- een andersluidende schriftelijke toelichting op art. IV ontbreekt. In de door de Vliegers aangehaalde passage in het blad ‘Op de Bok’, die een globale weergave vormt van wat in bijlage 13 is opgenomen, valt niet te lezen dat de percentages geactualiseerd zullen worden (rov. 3.11);

- het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de door Martinair bepleite uitleg van art. IV als juist moet worden aangemerkt, zodat bij de berekening van de overtolligheidsvergoeding moet worden uitgegaan van een werkgeversbijdrage pensioen van 18% (rov. 3.12);

- de door Martinair gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen (rov. 3.12).

De Vliegers hebben tegen het arrest tijdig cassatieberoep ingesteld.25.Martinair heeft verweer gevoerd en een schriftelijke toelichting genomen. De Vliegers hebben daarop gereageerd bij nota van repliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen zijn opgebouwd uit diverse subonderdelen. Voordat de cassatieklachten inhoudelijk zullen worden besproken, maak ik enkele inleidende opmerkingen over de uitleg van CAO-bepalingen.

De uitleg van schriftelijke bepalingen dient volgens vaste jurisprudentie in beginsel plaats te vinden aan de hand van het Haviltex-criterium. Volgens dit criterium kan de vraag hoe een contractsbepaling moet worden uitgelegd, niet worden beantwoord op basis van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op ‘de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’. Daarbij kan mede van belang zijn ‘tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht’.26.

Ten aanzien van de uitleg van CAO-bepalingen geldt echter een ander criterium. In 1993 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Gerritse/Has dat CAO-bepalingen niet volgens het Haviltex-criterium mogen worden uitgelegd, maar dat in beginsel de bewoordingen daarvan en van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst van doorslaggevende betekenis zijn. Dit is wat sinds 2004 de CAO-norm is gaan heten.27.Redengevend voor de introductie van de CAO-norm door de Hoge Raad was dat de individuele werknemer in de regel niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de CAO, terwijl de werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn geweest. De werknemer en de (niet bij de totstandkoming betrokken) werkgever hebben bij de uitleg van de inhoud van een CAO-bepaling dan ook alleen de beschikking over de tekst van die bepaling en de eventueel daarop gegeven schriftelijke toelichting. De bedoeling van de CAO-partijen bij de totstandkoming van de bepaling is bij werknemer en de werkgever niet altijd bekend. In die situatie zijn volgens de Hoge Raad de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele CAO-tekst, in beginsel doorslaggevend.28.De bedoeling van de CAO-partijen speelt dus – anders dan bij de toepassing van het Haviltex-criterium - in beginsel geen rol.

Aanvankelijk werd in de literatuur en jurisprudentie aangenomen dat CAO-bepalingen strikt grammaticaal geïnterpreteerd moesten worden.29.Op te merken is dat dit op zichzelf niet uit Gerritse/HAS af te leiden. De Hoge Raad overwoog namelijk dat de bewoordingen ‘in beginsel’ doorslaggevend waren terwijl eveneens belang kon worden gehecht aan de toelichting. In de betreffende CAO was echter geen toelichting voorhanden.

In het arrest [...] / [...] overwoog de Hoge Raad opnieuw dat in beginsel de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, doorslaggevend zijn. Daaraan werd echter de volgende overweging toegevoegd:30.

“Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.”

En in rov. 3.8:

“(…) Dat neemt echter niet weg dat de – door de van een toelichting voorziene vermelding van de vervallenverklaring kenbare – omstandigheid dat in de vroegere Uitvoeringsregeling een afzonderlijk artikel ten aanzien van overgangssituaties als de onderhavige was opgenomen, een bij de uitlegging in aanmerking te nemen aanwijzing vormt. (…)”

In het enkele weken later gewezen arrest [...] / [...] werd herhaald dat ook aan de bedoeling van de CAO-partijen betekenis kan worden toegekend, als die bedoeling naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting. In dat geval zijn ze immers ook voor individuele werknemers en werkgevers, die niet bij de totstandkoming betrokken zijn geweest, kenbaar.31.

Vervolgens overwoog de Hoge Raad in 2004 in het arrest DSM/Fox dat tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang.32.Enerzijds geldt ook bij de toepassing van de Haviltex-norm dat argumenten voor de uitleg van het geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen, ‘in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen’. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een puur taalkundige uitleg, maar kunnen ook elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen een rol spelen, evenals de bedoeling van de CAO-partijen, indien deze naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen. Bovendien kan indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

In rov. 4.5 voegt de Hoge Raad daaraan toe dat alle omstandigheden van het geval bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten slotte is overwogen dat bij de uitleg van een geschrift de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift in zijn geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, vaak van groot belang is.

Uit de arresten komt dus het volgende naar voren:

- in beginsel zijn de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis.

- bij de uitleg zijn alle omstandigheden van het geval van beslissende betekenis.

- niet kenbare bedoelingen van de CAO-partijen spelen geen rol;

- het gaat om de betekenis die volgens objectieve maatstaven uit de CAO en de toelichting volgt;

- daarbij mag worden gelet op elders in de CAO gebruikte formuleringen;

- daarbij mag eveneens worden gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, waartoe de op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden;

- van groot belang is de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift in zijn geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.

Ook de uitleg van een sociaal plan dat niet als een CAO kan worden aangemerkt, moet geschieden aan de hand van de CAO-norm, zo blijkt uit het arrest Akzo Nobel/FNV.33.In die zaak ging het om de uitleg van een sociaal plan. De Hoge Raad benadrukte in het arrest dat niet kan worden aanvaard dat een bepaling van een CAO op verschillende wijzen wordt uitgelegd, al naar gelang de personen die bij een geschil daarover als procespartijen in het geding betrokken zijn. Daaruit volgt dat de CAO-norm er ook toe strekt te verzekeren dat de CAO voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd (rov. 3.4).

Uit het arrest Akzo Nobel/FNV is af te leiden dat de ratio van de CAO-norm tweeërlei is. In de eerste plaats dient de norm ter bescherming van derden die niet bij de totstandkoming van de bepaling betrokken zijn geweest en dus geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de formulering van de daarin opgenomen bepalingen en voor wie de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar zijn uit de in die overeenkomst opgenomen bepalingen of bijbehorende schriftelijke toelichting. In de tweede plaats is van belang dat bereikt wordt dat de CAO voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.

In het FNV/Condor-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de vloeiende overgang tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm met zich kan brengen dat een van de CAO-norm afwijkende uitleg denkbaar is in een situatie waarin het gaat om de vraag of een groep werknemers die uitgaande van de tekst van een sociaal plan buiten de werkingssfeer daarvan valt, daaraan niettemin rechten kan ontlenen. In de (uitzonderlijke) situatie van het geval, waarin alle partijen voor wie het Sociaal Plan van belang was, te weten FNV, Condor en alle achterblijvende werknemers, betrokkenen zijn in de procedure, kan er aanleiding bestaan om de bedoelingen van de opstellers wel mee te wegen, omdat in dat geval de toepassing van de CAO-norm niet gerechtvaardigd is.34.In de FNV/Condor-zaak strekte de (op zichzelf niet kenbare) bedoeling bij de totstandkoming van de bepaling in het voordeel van de werknemers. De ‘derden’ werden in dit geval dus beschermd door de bedoelingen juist wel mee te wegen. Aangezien alle betrokkenen in de procedure partij waren, deed het risico van verschil in uitleg in verschillende procedures zich hier bovendien niet voor.

In mei 2018 deed de Hoge Raad uitspraak in het arrest FNV/ [...].35.Die zaak ging over de uitleg van het begrip ‘woning’ in de CAO Bouwnijverheid, in verband met de vergoeding van voeding- en verblijfkosten door de werkgever in het geval de werknemer zo ver van de plaats van tewerkstelling woont, dat dagelijks huiswaarts keren onredelijk zou zijn. FNV stelde dat met het begrip ‘woning’ in het geval van arbeidsmigranten, de woonplaats in het land van herkomst is bedoeld. Door rechtbank en hof werd echter geoordeeld dat met het begrip ‘woning’ de (eventueel tijdelijke) woonplaats van de arbeidsmigranten in Nederland is bedoeld. In cassatie werd namens FNV onder meer aangevoerd dat het hof bij de uitleg van het begrip ‘woning’ ten onrechte geen acht had geslagen op stukken waarop zij een beroep had gedaan en die weliswaar geen onderdeel van de CAO of de toelichting daarop uitmaakten, maar die wel openbaar waren. Daarbij ging het om een bijlage bij een andere CAO, een circulaire van de Stichting voor de Naleving CAO voor Uitzendkrachten, een tweetal brieven van het Technisch Bureau Bouwnijverheid en de considerans van het besluit van de minister van SZW tot algemeen verbindend verklaring van de CAO.

De Hoge Raad overwoog hierover in rov. 3.4.3 het volgende:

“Anders dan het middel betoogt, kan bij de toepassing van de cao-norm geen betekenis worden toegekend aan andere stukken dan de tekst van de cao en de eventueel daarbij behorende toelichting. Dat wordt niet anders indien dergelijke andere stukken algemeen kenbaar zijn, afkomstig zijn van de gezamenlijke CAO-partijen en bedoeld zijn om werkgevers en werknemers voor te lichten over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. Zij vormen dan ook geen deel van de uit te leggen rechtsbron (de tekst van de cao), en hebben evenmin de status van een bij die tekst behorende toelichting. Bij een andere opvatting zou voor degenen voor wie de cao gold onvoldoende duidelijk zijn welke bronnen wel en welke niet bij de uitleg mogen worden betrokken. Gelet op de bestaansgrond van de cao-norm (zie het hiervoor genoemde arrest FNV-Condor, rov. 3.5) kan dit niet worden aanvaard.”

In de literatuur is de vraag aan de orde gesteld of de Hoge Raad met deze overweging een nieuwe weg is ingeslagen, omdat het uitgangspunt dat geen betekenis kan worden toegekend aan andere stukken dan de CAO en de toelichting in strijd lijkt met het arrest DSM/Fox.

Zo schreef Valk hierover in het NJB:36.

“Dat bij de uitleg van de cao-norm geen betekenis zou kunnen worden toegekend aan andere stukken dan de tekst van de cao en de eventueel daarbij behorende toelichting, lijkt mij in strijd met eerdere rechtspraak. Het staat haaks op het uitgangspunt in DSM/Fox dat ook bij de cao-norm in beginsel alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Het is bijvoorbeeld ook in strijd met de beantwoording van prejudiciële vragen over de CAO Jeugdzorg in 2017.37. Uitleg vindt daar nadrukkelijk plaats tegen de achtergrond van de stelselwijziging van de Jeugdwet en de Wmo 2015.”

En in de uitgebreidere internetversie van zijn artikel schreef hij:

“Niettemin roept het arrest van 4 mei 2018 mijns inziens onvermijdelijk vragen op. In de eerste plaats lijkt het arrest niet goed, althans niet duidelijk genoeg, te onderscheiden tussen het object van uitleg (de tekst van de cao) en de bij de uitleg te gebruiken gegevens. Categorisch wordt gezegd dat bij de toepassing van de cao-norm geen betekenis kan worden toegekend aan andere stukken dan de tekst van de cao en de eventueel daarbij behorende toelichting. Zó kan dat natuurlijk niet waar zijn. Nog in 2017 heeft de Hoge Raad bepalingen van de CAO Jeugdzorg nadrukkelijk uitgelegd tegen de achtergrond van de stelselwijziging van de Jeugdwet en de Wmo 2015. Het is, meen ik, ondenkbaar dat de Raad nu, een jaar later, wil zeggen dat dit onjuist was. Dat het redelijkerwijs zo niet kan zijn bedoeld, lijkt me ook te volgen uit de overeenstemming tussen uitleg van een cao en uitleg van de wet. Ook bij de uitleg van de wet letten we op meer dan uitsluitend op de wettekst en de memorie van toelichting. Iets anders is dat de wettekst zelf object van uitleg blijft, ook als een veelheid van gegevens bij die uitleg een rol speelt. Ik wijs er nog op dat in het arrest van 4 mei 2018 mede wordt verwezen naar rechtsoverweging 4.5 van het DSM/Fox-arrest, welke overweging begint met de al geciteerde zinsnede dat voor alle uitleg, ook die volgens de cao-norm, het uitgangspunt geldt dat telkens van beslissende betekenis zijn álle omstandigheden van het concrete geval. Kortom, alleszins aannemelijk dunkt mij de lezing dat de Hoge Raad slechts bedoelt dat alleen de cao zelf object van uitleg is. Bij die uitleg mag van objectief kenbare gegevens wel degelijk gebruik worden gemaakt. In dat verband komt aan de eventuele toelichting op de cao een bijzonder gewicht toe.”

Ook Sagel (de cassatieadvocaat van Martinair) en Koster zijn van mening dat het onaannemelijk is dat het arrest FNV/ [...] zo moet worden begrepen, dat allerlei objectief kenbare bronnen die in het verleden door de Hoge Raad zijn gehanteerd bij de uitleg conform de CAO-norm (zoals een eerdere CAO), vanaf nu buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten.38.

De strekking van het arrest FNV/ [...] lijkt mij inderdaad beperkt. Nu de Hoge Raad rov. 3.4.3 vooraf laat gaan door een algemene uiteenzetting van de CAO-norm, waarin verwezen wordt naar het arrest DSM/Fox, is het zeer onaannemelijk dat een ‘nieuwe lijn’ zou zijn beoogd. Niet is in te zien waarom opeens de tekst van een eerdere CAO niet meer bij de uitleg van een CAO zou kunnen worden betrokken.

Daarop wijst ook het nadien gewezen arrest Metaal en Techniek Unie.39.In dit arrest betrekt de Hoge Raad bij de uitleg van een bepaling in een CAO en in de verplichtstellingsbeschikkingen ook de tekst van andere in de bedrijfstak geldende CAO’s en eerdere versies van de verplichtstellingsbeschikking.

De bespreking van de cassatieklachten

Bij de bespreking van de cassatieklachten is voorop te stellen dat de CAO 2012 een ondernemings-cao betreft. Een ondernemings-cao kan naar zijn aard niet algemeen verbindend worden verklaard.40.Anders dan een algemeen verbindend verklaarde CAO is een ondernemings-cao niet te kwalificeren als recht in de zin van art. 79 RO.41.Dit impliceert echter niet, anders dan in de schriftelijke toelichting van Martinair is betoogd,42.dat de toets in cassatie zo beperkt zou zijn dat ‘alleen daar waar de bereikte uitkomst waarlijk niet navolgbaar zou zijn’ plaats is voor ingrijpen door de Hoge Raad. Ook bij de uitleg van een ondernemings-cao kan in cassatie worden getoetst of het hof de CAO-norm (op juiste wijze) heeft toegepast.

Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.6 en 3.7 van het arrest van het hof. Het onderdeel bestaat uit vier subonderdelen (procesinleiding onder 14-17). De rechtsoverwegingen waartegen de klachten zich richten luiden als volgt.

“3.6 Een puur grammaticale uitleg geeft niet een eenduidige uitkomst. Op zich zelf is niet uitgesloten, dat met het plaatsen van het woord ‘laatstgenoten’ voorafgaand aan de haakjes, bedoeld wordt het begrip ‘laatstgenoten’ van toepassing te laten zijn op al hetgeen tussen haakjes staat. Daar staat tegenover dat indien zulks bedoeld zou zijn, het noemen van de specifieke percentages op zich zelf niet nodig zou zijn geweest. VNV c.s. voeren aan dat de betreffende specifieke percentages genoemd zijn om duidelijk te maken wat op dat moment de actuele percentages waren. Wanneer dat echter bedoeld zou zijn, had voor de hand gelegen dat dat op enigerlei wijze in de tekst kenbaar zou zijn gemaakt, bijvoorbeeld door te vermelden dat die percentages de op dat moment actuele percentages betreffen, hetgeen eenvoudig had kunnen gebeuren door het opnemen van het woord ‘thans’.

Allereerst dient daarom gekeken te worden naar de bewoordingen van de betreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao. In de cao wordt meermalen het begrip ‘salaris’, ‘maandsalaris’, ‘geldende maandsalaris’ en ook ‘het feitelijk verdiende vaste bruto jaarsalaris’ gebruikt. Nergens waar in de cao een van deze begrippen wordt gebruikt (bijvoorbeeld bij de berekening van de overlijdensuitkering of bij die van de oudejaarsuitkering), maakt daarvan deel uit het werkgeversdeel van de pensioenpremie. Het is in algemene zin ook ongebruikelijk dat het door de werkgever betaalde deel van de pensioenpremie van een door de werkgever te betalen ontslagvergoeding deel uitmaakt. Het ligt daarom niet voor de hand er van uit te gaan dat tot het begrip ‘maandsalaris’ in genoemd artikel IV, wél behoort het werkgeversdeel van de pensioenpremie. Daarvan uitgaand betekent dat hetgeen in genoemd artikel tussen haakjes staat, een uitbreiding vormt van de voor de haakjes geplaatste woorden ‘laatstgenoten maandsalaris’ (en niet zoals de kantonrechter overweegt een verduidelijking).”

Na in rov. 3.6 te hebben overwogen dat art. IV op twee manieren kan worden gelezen, oordeelt het hof in rov. 3.7 dus dat de bepaling aan de hand van de CAO-norm moet worden uitgelegd, waarbij moet worden gekeken naar de bewoordingen van de betreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO. In die uitleg moet ervan worden uitgegaan dat wat in art. IV tussen haakjes staat, een uitbreiding vormt van de voor de haakjes geplaatste woorden ‘laatstgenoten maandsalaris’ (en niet een verduidelijking).

In subonderdeel 1.1 (procesinleiding onder 14) wordt aangevoerd dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat de bewoordingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de grammaticale regels waarbij aan woorden hun betekenis volgens het normale spraakgebruik moet worden toegekend. In het Nederlands kunnen haakjes de betekenis hebben van (i) een mededeling terzijde, (ii) een verklarende toevoeging en (iii) een variant. In art. IV hebben de haakjes de functie van verklarende toevoeging, zoals ook blijkt uit de woorden ‘hieronder wordt verstaan’. Daaruit volgt dat het woord ‘laatstgenoten’ op alle bestanddelen tussen haakjes en dus ook op de pensioenbijdrage van de werkgever betrekking heeft. Onbegrijpelijk is daarom ‘s hofs oordeel in 3.7 dat hetgeen tussen haakjes staat een uitbreiding vormt de woorden ‘laatstgenoten salaris’.

Voor zover met het subonderdeel wordt bedoeld dat het hof zijn oordeel slechts zou mogen baseren op de strikte betekenis die ‘ronde haakjes’ hebben in de Van Dale faalt het, alleen al omdat de bepaling in de context van de gehele CAO-tekst moet worden gelezen. Bovendien behelst de CAO-norm geen strikt grammaticale uitleg, maar zijn er andere gezichtspunten die bij de uitleg kunnen worden betrokken. In zoverre faalt het subonderdeel.

Voor zover het subonderdeel inhoudt dat het hof niet de CAO-norm heeft toegepast, faalt het subonderdeel ook. Het hof heeft juist wel die norm toegepast.

Volgens subonderdeel 1.2 (procesinleiding onder 15) geeft de overweging van het hof, dat partijen het artikel hadden kunnen verduidelijken door achter de percentages het woord ‘thans’ op te nemen, blijk van onjuiste rechtsopvatting omdat daaruit blijkt dat het hof de bepaling niet naar objectieve maatstaven heeft uitgelegd. Volgens subonderdeel 1.3 (procesinleiding onder 16) zou het opnemen van het woord ‘thans’ een pleonasme vormen met het woord ‘laatstgenoten’, dat al betrekking heeft op alle bestanddelen.

De beide subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof stelt in rov. 3.6 vast dat in de ene lezing het woord ‘laatstgenoten’ overbodig is, terwijl in de tweede lezing het noemen van afzonderlijke percentages overbodig is. Volgens de Vliegers zijn de percentages gegeven om duidelijk te maken wat de op dat moment geldende percentages waren en golden deze slechts ter illustratie.43.De overweging van het hof dat het in dat geval voor de hand had gelegen om in de tekst duidelijk te maken dat de percentages geen zelfstandige betekenis hadden, maar slechts bedoeld waren als indicatie van de op dat moment geldende percentages, vormt een reactie op de door de Vliegers gegeven verklaring. Dat het hof de bepaling niet naar objectieve maatstaven zou hebben uitgelegd, kan daaruit niet worden afgeleid. Dat, zoals onder subonderdeel 1.3 wordt gesteld, de toevoeging van ‘thans’ een pleonasme zou inhouden omdat het woord ‘laatstgenoten’ al betrekking heeft op alle bestanddelen, zie ik niet als een zelfstandige klacht. De vraag of ‘laatstgenoten’ op alle bestanddelen betrekking heeft, staat immers juist ter discussie. De beide subonderdelen falen dan ook.

Volgens subonderdeel 1.4 (procesinleiding onder 17) geeft het hof – indien het onder rov. 3.6 gegeven oordeel niet onjuist is - geen inzicht in de gedachtegang op grond waarvan het tot de slotsom is gekomen dat zich hier niet het geval van de verklarende toevoeging voordoet, en dat het woord ‘laatstgenoten’ niet ziet op alle bestanddelen achter de haakjes.

Nu het subonderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt dat het hof in rov. 3.6 oordeelt dat het woord ‘laatstgenoten’ niet op alle bestanddelen betrekking heeft, berust het op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof overweegt in rov. 3.6 slechts dat het de lezing van de Vlieger minder overtuigend acht, maar geeft daar nog geen oordeel. In de volgende rechtsoverwegingen toetst het hof immers aan de overige gezichtspunten, om uiteindelijk in rov. 3.12 een conclusie te trekken. Ook dit subonderdeel slaagt dus niet.

Het voorgaande betekent dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

Volgens het tweede onderdeel (procesinleiding onder 18) blijkt uit het gebruik van het woord ‘daarom’ in rov. 3.7 dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof eerst beoordeelt of een taalkundige uitleg van de bepaling zelf leidt tot een eenduidige uitkomst, om daarna pas te kijken naar de bewoordingen van de betreffende bepalingen.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof volgt niet dat het eerst heeft beoordeeld of een taalkundige uitleg van de bepaling zelf leidt tot een eenduidige uitkomst, om daarna pas te kijken naar de bewoordingen van de betreffende bepalingen. Het hof heeft voorop gesteld dat de bepaling moet worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm (rov. 3.4). Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat de bepaling op twee manieren kan worden gelezen (rov. 3.6). Daarom is nadere uitleg noodzakelijk, zoals het hof terecht vaststelt. Daarbij beoordeelt het hof eerst waar een strikt grammaticale uitleg toe leidt om vervolgens naar de bewoordingen gelezen in het licht van de gehele tekst te kijken. Dit is een correcte toepassing van de CAO-norm.

Het derde onderdeel, dat bestaat uit vijf subonderdelen, is gericht tegen de overweging van het hof aan het slot van rov. 3.7. In subonderdeel 3.1 (procesinleiding onder 21) wordt aangevoerd dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling die de Vliegers hebben ingenomen, dat de salarisbegrippen in de CAO geen eenduidige betekenis hebben en dat de salarisregeling het ‘bruto maandsalaris bepaalt’, dat volgens art. 4 van diezelfde salarisregeling mede de vakantietoeslag omvat.44.Daarmee is volgens het subonderdeel niet te rijmen dat de vakantietoeslag in art. IV een uitbreiding zou vormen van het ‘laatstgenoten salaris’. De toevoeging van de haakjes wijst er daarom juist op dat die bestanddelen ter verduidelijking zijn opgenomen. Dat gegeven had het hof bij de objectieve uitleg moeten betrekken.

Dat de salariëring in de CAO en de bijlagen op verschillende manieren is omschreven (maandsalaris, salaris, geldend maandsalaris, het feitelijk verdiende bruto jaarsalaris), doet op zichzelf niet af aan de vaststelling van het hof dat het werkgeversdeel pensioenpremie nergens in de CAO deel uitmaakt van het salaris. Met andere woorden: er worden weliswaar verschillende termen gebruikt, maar waarin die termen overeenkomen, is dat de pensioenpremie er niet onder valt. Dat het bruto maandsalaris in art. 4 van de salarisregeling tevens de vakantietoeslag omvat, waardoor de tussen haakjes geplaatste woorden ‘bruto maandsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag’ tot een dubbeltelling zou leiden indien die invulling van het begrip ‘bruto maandsalaris’ hier zou worden overgenomen, doet aan de eerdere vaststelling ook niet af. Het oordeel van het hof is op dit punt dan ook niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 3.2 richt zich tegen de zinsnede in rov. 3.7 (procesinleiding onder 22): “Het is in algemene zin ook ongebruikelijk dat het door de werkgever betaalde deel van de pensioenpremie van een door de werkgever te betalen ontslagvergoeding deel uitmaakt.” Volgens het subonderdeel gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting, door zijn oordeel mede te baseren op hetgeen gebruikelijk is, aangezien dit bij de objectieve uitleg van de CAO geen rol mag spelen. Daarnaast wordt erop gewezen dat het werkgeversdeel van de pensioenpremie in dit geval juist wel deel uitmaakt van het salaris.

Ook dit subonderdeel faalt. Bij de uitleg van een CAO-bepaling kan de betekenis van bewoordingen in het normale spraakgebruik een rol spelen. De wijze waarop een begrip in zijn algemeenheid dan wel binnen een bepaalde branche wordt geïnterpreteerd, kan daarbij worden meegewogen.45.Daarnaast vormt de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen een bij de uitleg te hanteren gezichtspunt (zie onder 3.7). Ook in dat kader kan relevant zijn wat gebruikelijk of ongebruikelijk is.

In subonderdeel 3.3 (procesinleiding onder 23) wordt aangevoerd dat, als het hof ‘hetgeen gebruikelijk is’ als gezichtspunt had mogen aanmerken, het óók had moeten ingaan op de redenen die de Vliegers hebben aangevoerd voor het opnemen van dit bestanddeel in de overtolligheidsvergoeding en de hoogte daarvan, te weten:

i. De VNV staat voor bovengemiddelde arbeidsvoorwaarden voor verkeersvliegers, waaronder de Vliegers;46.

ii. De achtergrond van de overtolligheidsregeling was dat partijen het eens waren dat de Vlieger - los van eventuele uitkeringsrechten - twee jaar lang geen nadeel zou ondervinden van zijn vertrek bij Martinair, en twee jaar lang zelf de pensioenvoorziening kon (door)financieren".47.

iii. De herkomst van de regeling, waaronder de versobering van de reguliere kantonrechtersformule in 2009 en de achteruitgang in senioriteit als de Vliegers bij Martinair worden ontslagen en in dienst treden van een andere luchtvaartmaatschappij, met een enorme terugval in inkomen als gevolg.48.

iv. Met de CAO van Martinair is sedert 1 januari 2009 aansluiting gezocht bij de bepaling van overtolligheidsvergoeding in de CAO van KLM, welke bepaling dynamisch was en waarbij het onderhandelingsteam van VNV moest verduidelijken aan onder meer de ledenraad dat de pensioenpremie bij Martinair was opgebouwd uit levensloop- en pensioenpremie, waarbij door regelgeving in het verleden de levensloopregeling bij Martinair is ingezet om een uitkering (vanaf 56 jaar) te bewerkstelligen (hetgeen ook verklaart dat in artikel IV een verduidelijking tussen haakjes in aangebracht).49.

Voorop te stellen is dat de rechter volgens vaste jurisprudentie niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten hoeft in te gaan.50.Zeker waar een stelling min of meer terloops wordt geponeerd of wanneer een stelling in het geheel niet is uitgewerkt, terwijl dat wel van de partij verwacht mocht worden, mag de rechter deze onbesproken laten.

De onder i genoemde stelling, die overigens als inleidende opmerking en niet als zelfstandig argument naar voren is gebracht, heeft betrekking op het uitgangspunt van de VNV bij de onderhandelingen. Niet is onderbouwd waartoe deze stelling in het kader van de uitleg van de aan de orde zijnde CAO-bepaling toe zou moeten leiden. Het hof hoefde hier dan ook niet op in te gaan. Datzelfde geldt voor de onder iii weergegeven stelling. Deze heeft betrekking op de inzet van VNV in de onderhandelingen en de achtergrond van de salarispositie van de Vliegers. In de processtukken is geen uitgewerkte stelling ingenomen wat dit gegeven betekent voor de uitleg van de bepaling.

Anders dan in het subonderdeel wordt aangevoerd, is het hof wel ingegaan op de onder ii weergegeven stelling. Het hof vermeldt deze stelling onder rov. 3.8, maar overweegt dat deze niet tot een andere uitleg kan leiden. Voor de stelling van de Vliegers onder iv geldt eveneens dat deze ziet op de intenties die VNV had bij het sluiten van de CAO; deze kunnen in de CAO-norm geen rol spelen. De Vliegers hebben aan hun stelling mede een publicatie van de editie ‘Op de Bok’ van juni 2009 ten grondslag gelegd.51.Daargelaten dat deze publicatie een eenzijdige mededeling van de VNV aan haar leden betreft en dus geen objectief kenbare bron, is het hof in rov. 3.11 inhoudelijk op de publicatie ingegaan en heeft het overwogen dat hierin niet is te lezen dat immer geactualiseerde passages zullen worden toegepast.

Daarmee faalt ook het derde subonderdeel.

Subonderdeel 3.4 (procesinleiding onder 25) houdt het volgende in. Indien het haakje de betekenis van een uitbreiding zou hebben, zou de overtolligheidsvergoeding 24x (het laatstgenoten maandsalaris + het brutomaandsalaris + 8% vakantietoeslag + 6 [of 7]% levenslooptoeslag + 1,8% eindejaarsuitkering + 18% pensioenbijdrage werkgever) bedragen. Aangezien het ‘brutomaandsalaris’ op grond van artikel 4 van bijlage 2 de vakantietoeslag al impliceert, zouden het brutomaandsalaris en de vakantietoeslag twee keer worden meegerekend. Dat is een onaannemelijk rechtsgevolg. Aldus heeft het hof een onbegrijpelijke beslissing gegeven.

Duidelijk is dat het hof heeft bedoeld dat het tussen haakjes geplaatste deel van de bepaling als een uitleg moet worden gezien van de wijze waarop het ‘laatstgenoten salaris’ moet worden berekend. Van dubbeltelling is dan ook geen sprake. Van een onbegrijpelijke beslissing is dan ook geen sprake. Hiermee faalt het subonderdeel.

Volgens subonderdeel 3.5 (procesinleiding onder 26) had het hof bij zijn uitleg moeten betrekken wat in de procesinleiding onder 21 is aangevoerd. Hierop ben ik al ingegaan onder 3.34.

Het voorgaande betekent dat ook het derde onderdeel in zijn geheel faalt.

Het vierde onderdeel ziet op rov. 3.8. Deze overweging luidt als volgt:

“3.8 VNV c.s. hebben gewezen op artikel I lid 3 van bijlage 13 bij de cao’s 2009 en volgende. Hierin is bepaald: “Werkgever en de werknemersorganisatie zullen er bij boventalligheid op toezien dat de werknemer geen nadeel in zijn pensioenvoorziening zal ondervinden of zijn senioriteit verliest (...) ”. Volgens VNV c.s. onderstreept dit dat steeds de actuele percentages werkgeversbijdrage pensioen dienen te worden meegenomen. Martinair bestrijdt dit. Het hof overweegt als volgt. Artikel IV van bijlage 13 ziet op de situatie dat het dienstverband eindigt, en dat een ontslagvergoeding wordt uitgekeerd (ineens of als suppletie). Dat betekent dat het bij toepassing van laatstgenoemd artikel niet gaat om een voortzetting van de pensioenvoorziening, maar om de berekening en betaling van een bedrag ineens dat door de werknemer voor allerlei doeleinden kan worden aangewend. Artikel I van bijlage ziet op het niet hebben van een nadeel in een pensioenvoorziening. Dat betreft daarmee een andere situatie.”

Volgens het onderdeel (procesinleiding onder 28) miskent het hof dat ook het gegeven dat een CAO-bepaling ziet op een andere situatie, nog niet betekent dat die bepaling niet relevant is of zou kunnen zijn voor de uitleg van een andere bepaling. Dit maakt dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is.

Het onderdeel kan niet slagen, omdat het op een onjuiste lezing van het arrest berust. Het hof miskent niet dat art. I lid 3 van bijlage 13 bij de uitleg van art. IV kan worden betrokken, maar oordeelt dat de aangehaalde bepaling voor de uitleg van art. IV niet relevant is. Dit is een feitelijk oordeel, dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Nu het hof heeft toegelicht dat en waarom de bepaling niet relevant is voor de uitleg van art. IV, passeert het oordeel die begrijpelijkheidstoets ruimschoots.

Het vijfde onderdeel bestaat uit 9 subonderdelen. De subonderdelen 5.1 tot en met 5.8 zin gericht tegen rov. 3.9 en 3.10. In deze overwegingen beoordeelt het hof de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen die de bepaling heeft aan de hand van de uitleg van de Vliegers, dan wel aan de hand van de uitleg van Martinair. In rov. 3.9 geeft het hof de standpunten van partijen hierover weer. In rov. 3.10 overweegt het hof het volgende:

“3.10 Het hof is van oordeel dat de wijziging van artikel IV van bijlage 13 van de cao 2011, in combinatie met de totstandkoming van het RVA in die periode, van welke bepalingen zowel VNV als ook de Vliegers op de hoogte waren, eerder een aanwijzing vormt voor de door Martinair voorgestane lezing van genoemd artikel IV, dan voor de lezing van VNV c.s. In artikel 7.3 van het RVA werd op dat moment voorzien dat “de eerder overeengekomen vaste premie (...) voor de toekomstige jaren ontoereikend (is) als gevolg van (...) en met name het feit dat met ingang van 1 november 2011 voornamelijk jonge vliegers uitdienst zullen treden bij Martinair”. Hoewel het met de storting van € 10 miljoen formeel om een eenmalige storting ging, was materieel sprake van een situatie dat verhoging van de werkgeversbijdrage pensioen nodig was. Dat op dat moment die verhoging niét werd meegenomen in de hoogte van de ontslagvergoeding, en de verlaging van de levensloopbijdrage wel, betekent dat de koppeling tussen ontslagvergoeding en hetgeen ontvangen zou zijn in geval van een voortgezet dienstverband, werd losgelaten. Dit gold voor de cao 2011, en veranderde niet met de cao 2012. Zulks maakt dat de uitleg die Martinair voorstaat, gelet op hetgeen tussen en met betrekking tot partijen elders was overeengekomen, aannemelijker is dan de uitleg van VNV c.s.”

Volgens subonderdeel 5.1 (procesinleiding onder 32) miskent het hof dat bij de toepassing van de CAO-norm geen betekenis mag worden gehecht aan andere stukken dan de tekst van de CAO en de toelichting daarop, ook niet als de Vliegers van deze stukken op de hoogte waren. Aldus mocht het hof geen betekenis toekennen aan de CAO 2011 en/of de CAO RVA. Dat geldt in elk geval in een geval als het onderhavige, waarin de partijen bij het RVA (Martinair, VNV en KLM) deels andere zijn dan bij de CAO 2012 (alleen Martinair en KLM).

Zoals is besproken onder 3.18, moet het arrest FNV/ [...] niet zo strikt worden uitgelegd dat eerdere versies van de CAO niet bij de uitleg mogen worden betrokken. Dat het hof de CAO 2011 en de wijzigingen daarin bij zijn uitleg heeft betrokken, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Datzelfde geldt voor het meewegen van het RVA. Zowel VNV als Martinair waren partij bij de CAO RVA. Aangezien er een nauwe samenhang bestond tussen art. IV van bijlage en het RVA en in art. IV bovendien naar het RVA wordt verwezen, kan niet worden gezegd dat het hof de CAO RVA niet bij zijn uitleg had mogen betrekken. Dit is immers af te leiden uit het arrest Metaal en Techniek Unie.52.Dat betekent dat het subonderdeel faalt.

Volgens subonderdeel 5.2 (procesinleiding onder 33) heeft het hof met de overweging dat de Vliegers van de bepalingen van de CAO RVA op de hoogte waren, in strijd met art. 24 en 149 Rv de feitelijke grondslag aangevuld, nu deze stelling door partijen niet is ingenomen.

Anders dan in het subonderdeel wordt aangevoerd, heeft Martinair die stelling in hoger beroep wel betrokken, namelijk in de memorie van grieven onder nr. 75, tweede alinea. De klacht faalt dan ook.

In subonderdeel 5.3 (procesinleiding onder 34) wordt betoogd dat indien het hof in zijn hier bestreden oordeel heeft betrokken de stellingen van Martinair dat uit het jaarverslag van de Stichting Pensioenfonds Vliegers Martinair Holland blijkt dat de werkgeversbijdrage pensioenpremie in de jaren 2012 en 2013 daadwerkelijk hoger was dan 18%, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat die informatie niet uit een objectief kenbare bron afkomstig is.

Hierover kan ik kort zijn: dat het hof de door Martinair aangehaalde informatie uit het genoemde jaarverslag aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, is in het arrest is niet te lezen. Het subonderdeel faalt dan ook.

Volgens subonderdeel 5.4 (procesinleiding onder 35) is het hof buiten de rechtsstrijd getreden, door te overwegen dat (met de inwerkingtreding van de CAO RVA op 1 november 2011) de koppeling tussen ontslagvergoeding en hetgeen werd ontvangen in het geval van een voortgezet dienstverband is losgelaten, aangezien Martinair niet heeft aangevoerd dat deze koppeling is losgelaten. Subonderdeel 5.5 (procesinleiding onder 36) betoogt dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in rov. 3.9 overweegt dat Martinair erop heeft gewezen dat “al bij de totstandkoming van de desbetreffende bepaling in 2009, een statische uitleg [gold], namelijk dat betaald zou moeten worden een ontslagvergoeding met toepassing van het percentage van de werkgeversbijdrage pensioenpremie die op dat moment gold.”. Die uitleg, waarvan het hof heeft geoordeeld dat die aannemelijker is dan de uitleg van de Vliegers, is in strijd met de vaststelling van het hof in rov. 3.10 dat de koppeling tussen de ontslagvergoeding en hetgeen zou zijn ontvangen in het geval van een voortgezet dienstverband in 2011 is losgelaten. Verder wordt in subonderdeel 5.6 aangevoerd (procesinleiding onder 37) dat ’s hofs oordeel dat de koppeling is losgelaten, onbegrijpelijk is omdat tussen partijen vaststaat dat het percentage werkgeversbijdrage vanaf de CAO 2009 tot en met de CAO 2012 steeds onveranderd 18% heeft bedragen, zodat in art. IV steeds het werkelijke ‘laatstgenoten’ percentage van die bijdrage werd genoemd. In combinatie met het woord ‘laatstgenoten’, kan dit niet anders worden uitgelegd dan dat het verhoogde percentage ook voor de overtolligheidsvergoeding heeft te gelden.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Vaststaat dat de pensioenregeling die Martinair sinds 2006 kende, een Collective Defined Contribution betrof. Dit houdt in dat sprake is van een vaste overeengekomen pensioenpremie (zie onder 1.5). Bij Martinair gold een vaste premie van 29%, waarvan het werkgeversdeel 18% bedroeg. Daarmee was sprake van een statische pensioenpremie. Door de uitdiensttreding van vooral jonge vliegers was de statische pensioenpremie van 29% met een werkgeversdeel van 18% niet langer houdbaar. Daarom werd door Martinair een eenmalige storting gedaan in het pensioenfonds (zie onder 1.9). De werkgeversbijdrage pensioenpremie werd toen nog ongewijzigd gelaten, hoewel de storting materieel gezien een verhoging impliceerde. Martinair heeft gesteld dat de pensioenpremie daardoor in 2012 feitelijk al 19,8 3% bedroeg en in 2013 21,3%.53.In 2015 is alsnog gekozen voor een structurele verhoging van de werkgeversbijdrage van de pensioenpremie. Het hof heeft geconstateerd dat dat niet tot aanpassing van art. IV heeft geleid, terwijl het gewijzigde percentage levensloopregeling in art. IV toen wel is aangepast. Daaruit leidt het hof af dat de koppeling tussen de inmiddels geldende pensioenpremie en het percentage dat wordt meegenomen in de berekening van de overtolligheidsvergoeding, is losgelaten. Op grond daarvan acht het hof de lezing van Martinair (dat de werkgeversbijdrage in de overtolligheidsvergoeding 18% bedraagt) aannemelijker dan de lezing van de Vliegers. Dat de koppeling tussen de hoogte van de pensioenpremie en de berekening van de overtolligheidsvergoeding is losgelaten, is dus een conclusie die het hof zelf heeft getrokken, op basis van de feitelijke gang van zaken. Daarmee is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het oordeel is evenmin innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk. Daarmee falen de subonderdelen.

In subonderdeel 5.7 (procesinleiding onder 38 en 39) wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 onbegrijpelijk is, voor zover het mede is gebaseerd op zijn feitelijke vaststelling in rov. 2.8, dat in art. IV van bijlage 13 bij de CAO 2012 was bepaald dat de uitkering zal bedragen “(…) 7% levenslooptoeslag”. De tekst van de betreffende bepaling (prod. 1 CvA) laat echter geen andere lezing toe dan dat de hoogte van de levenslooptoeslag daarin afhankelijk is gesteld van de toepasselijkheid van de “CAO Ringvaart-akkoord”, waardoor steeds het werkelijk laatstgenoten percentage van de levenslooptoeslag werd betrokken in de hoogte van de overtolligheidsvergoeding, aldus de Vliegers.

In rov. 2.8 van het arrest is het bij de CAO van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 geldende art. IV niet helemaal juist vermeld (zie in deze conclusie onder 1.13). Anders dan in het citaat is verwoord, bedroeg het levenslooppercentage in die periode namelijk 6/7% en niet 7%. Daarmee berust de weergave onder 2.8 kennelijk op een vergissing. In rov. 3.5 heeft het hof wel de juiste versie van art. IV weergegeven. Uit rov. 3.10 blijkt dat het hof is uitgegaan van de regeling zoals die is weergegeven in rov. 3.5, en niet die zoals is weergegeven onder 2.8. Het hof gaat blijkens de woorden “en de verlaging van het levenslooppercentage wel” immers uit van de verlaging van het levenslooppercentage. Daarmee faalt de klacht.

Subonderdeel 5.8 (procesinleiding onder 40) bouwt voort op de eerdere klachten van onderdeel V en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Volgens subonderdeel 5.9 (procesinleiding onder 41) heeft het hof klaarblijkelijk geoordeeld dat met de eenmalige storting de werkgeversbijdrage pensioenpremie in de zin van art. IV wijzigde. Dat is onbegrijpelijk, omdat het ging om een eenmalige storting. Bovendien valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat ‘een situatie dat verhoging van de werkgeversbijdrage pensioen nodig was’ gelijk kan worden gesteld aan de situatie waarin die bijdrage daadwerkelijk wordt verhoogd. Deze oordelen kunnen dan ook niet de conclusie dragen dat de koppeling zou zijn losgelaten.

De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat de werkgeversbijdrage door de eenmalige storting wijzigde en ook niet dat ‘een situatie dat verhoging van de werkgeversbijdrage pensioen nodig was’ gelijk kan worden gesteld aan de situatie waarin die bijdrage daadwerkelijk wordt verhoogd. Het hof heeft juist vastgesteld dat de werkgeversbijdrage gelijk bleef, omdat het formeel om een eenmalige storting ging. Daaraan voegt het hof echter toe dat het materieel gezien wel om een verhoging van de werkgeversbijdrage ging. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. De conclusie dat de koppeling tussen de inmiddels geldende pensioenpremie en het percentage dat wordt meegenomen in de berekening van de overtolligheidsvergoeding is losgelaten, is evenmin onbegrijpelijk (zie onder 3.57).

In de nota van repliek is in aanvulling op het voorgaande betoogd dat het hof zou hebben miskend dat ‘de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen’ moet worden beoordeeld aan de hand van de tekst en de toelichting van de CAO en niet aan de hand van de partijbedoelingen. Het hof zou de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende uitlegmogelijkheden niet hebben beoordeeld aan de hand van objectief kenbare gegevens, maar aan de hand van de aan de partijen bij de CAO RVA toegeschreven (subjectieve, voorafgaande kennelijk niet gewijzigde) bedoeling bij de totstandkoming van de CAO 2012 hebben beoordeeld en daarmee de Haviltex-norm hebben toegepast.54.

Dit betoog berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof baseert zijn oordeel op de tekst van art. IV van bijlage 13, waarin het percentage pensioenpremie niet is gewijzigd terwijl het percentage levensloop als gevolg van de CAO RVA wel is gewijzigd. Daarbij betrekt het hof verder het (objectief kenbare) gegeven dat het werkgeversdeel van de pensioenpremie in die periode de facto is verhoogd, maar dat dit niet tot aanpassing in art. IV heeft geleid. Het betreft hier geen oordeel op grond van een subjectieve partijbedoeling, maar een conclusie op basis van de feitelijke gang van zaken. Op grond daarvan oordeelt het hof dat de uitleg die Martinair voorstaat aannemelijker is dan die van de Vliegers. Het hof heeft hiermee geen onjuiste toepassing gegeven aan de CAO-norm.

Aan het slot van de nota van repliek wordt nog aangevoerd dat uit de woorden ‘hetgeen tussen en met betrekking tot partijen elders was overeengekomen’ aan het slot van rov. 3.10 volgt dat het hof niet de objectieve maatstaven heeft toegepast, omdat het nog niet overeenkomstig de CAO-norm heeft vastgesteld wat elders was overeengekomen.55.

Deze klacht slaagt evenmin. Het hof verwijst met ‘hetgeen elders is overeengekomen’ naar de CAO RVA. Dat het hof betekenis heeft gehecht aan de CAO RVA, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (zie onder 3.51).

Subonderdeel 5.10 (procesinleiding onder 42) bevat in de eerste plaats een voortbouwklacht. Nu de eerdere klachten falen, kan ook de voortbouwklacht niet slagen.

Het subonderdeel is in de tweede plaats gericht tegen de laatste zin van rov. 3.12, die erop neerkomt dat het hof de door Martinair gevorderde verklaring voor recht dat voor de berekening van de ontslagvergoeding in art. IV van bijlage 13 een pensioenbijdrage van 18% moet worden meegenomen, toewijsbaar acht. Aangevoerd wordt dat Martinair deze verklaring voor recht eerst in hoger beroep heeft gevorderd en dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 353 Rv een reconventionele vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld.

Het subonderdeel voert terecht aan dat de verklaring voor recht niet toewijsbaar was, omdat Martinair in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld. Het hof had deze vordering dan ook moeten afwijzen. Dat betekent dat het arrest op dit punt moet worden vernietigd. Vervolgens kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door alsnog die vordering af te wijzen; voor het overige kan de beslissing van het hof in stand blijven.

Het voorgaande leidt ertoe dat de onderdelen I t/m IV falen, dat de subonderdelen 5.1 t/m 5.9 falen en dat subonderdeel 5.10 gedeeltelijk slaagt. Dat betekent dat het arrest moet worden vernietigd ten aanzien van de toegewezen verklaring voor recht en voor het overige in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest ten aanzien van de toegewezen verklaring voor recht en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G