HR, 21-12-2007, nr. C06/210HR

C06/210HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 12 oktober 2007

Conclusie inzake:

BAM Woningbouw B.V.

tegen

Vereniging de Nederlandse Bond voor de Bouw- en Houtnijverheid

In deze arbeidszaak gaat het om de uitleg van een collectieve arbeidsovereenkomst. Wordt de vergoeding van reiskosten en reistijd berekend aan de hand van de (in kilometers) kortste route of aan de hand van de snelste route?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: FNV Bouw) is partij bij de CAO Bouwbedrijf 2002/2004 (hierna kortweg: de c.a.o.). Deze c.a.o. is van kracht geworden op 1 januari 2002 en geëindigd op 1 april 2004.

1.1.2. Eiseres tot cassatie (hierna: BAM) is, als lid van één van de werkgeversorganisaties die partij zijn bij deze c.a.o., gehouden de c.a.o. na te leven.

1.1.3. Op grond van artikel 23 van de c.a.o. moet BAM reisuren van werknemers vergoeden, waarbij samengevat het volgende geldt:

- als reisuren worden aangemerkt: de uren gedurende welke gereisd wordt van de woning tot het werk en terug;

- reisuren moeten worden vergoed indien de arbeid wordt verricht in een andere gemeente dan die waar de werknemer woont;

- reisuren worden - met uitzondering van de eerste 60 minuten per dag - door de werkgever vergoed tegen het voor de werknemer geldende garantie-uurloon;

- de eerste 60 minuten per dag worden echter wel vergoed aan de bestuurder van een auto met één of meer meerijders;

- voor het reizen per auto geldt een norm die inhoudt dat de reistijd wordt vergoed volgens een staffel, waarbij reisuren corresponderen met het in de staffel vermelde aantal kilometers.

1.1.4. Op grond van artikel 26 van de c.a.o. hebben werknemers die zowel binnen als buiten hun woongemeente werkzaam zijn en dagelijks meer dan 15 kilometer reizen om van hun woning naar het werk en weer terug te komen, recht op vergoeding van hun reiskosten, op basis van een vaste kilometervergoeding. Dit vervoer zal zoveel mogelijk als groepsvervoer plaatsvinden. Indien hiervoor gebruik moet worden gemaakt van een auto die niet door de werkgever ter beschikking is gesteld, geldt de zogenaamde `meerijregeling' zoals opgenomen in art. 20 lid 2 van de c.a.o. In verband hiermee schrijft art. 26 het sluiten van een meerij-overeenkomst voor. De voor een dergelijke overeenkomst geldende voorwaarden zijn neergelegd in bijlage 12 van de c.a.o.

1.1.5. Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag hoe de bepalingen over reisuren en reiskosten moeten worden uitgelegd. Volgens BAM dient de berekening van de afstand tussen woning en werkplaats te worden gemaakt op basis van de kortste route; zij maakt daarbij gebruik van het programma "TNT-Travelmanager". Volgens FNV Bouw dient de berekening te worden gemaakt op basis van de snelste - als meest gebruikelijke - route.

1.2. Op 7 juni 2004 heeft FNV Bouw, tezamen met een individuele werknemer van BAM, BAM gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem (sector kanton). Zij hebben een verklaring voor recht(2) gevorderd dat BAM art. 23 en art. 26 van de c.a.o. niet juist heeft nageleefd door reisuren en kilometervergoeding te berekenen en uit te betalen naar de kortste route. FNV Bouw heeft daarnaast gevorderd: veroordeling van BAM tot nakoming van art. 23 van de c.a.o. voor alle bij BAM in dienst zijnde werknemers, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede vergoeding van de door FNV Bouw geleden immateriële schade op grond van art. 16 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente. De werknemer heeft betaling gevorderd van het nog niet uitbetaalde deel van de hem toekomende vergoeding van reiskosten en reisuren, met nevenvorderingen.

1.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 29 september 2004 (LJN: AR4396) de vorderingen afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat de c.a.o. geen duidelijk aanknopingspunt biedt voor de beantwoording van de vraag op welke basis een vergoeding per kilometer betaald moet worden, ook niet in art. 26 dat de reiskosten regelt. Na de maatstaf voor de uitleg van c.a.o.'s te hebben aangehaald, overwoog de kantonrechter:

"(...) Zoals de werkgever ingevolge de CAO gehouden is bij vergoeding kosten openbaar vervoer de laagste klasse te vergoeden, de ondergrens, zo kan er van worden uitgegaan dat bij vergoeding van andere reiskosten ook de ondergrens aangehouden moet worden. Bij vergoeding van gereden kilometers is de ondergrens het aantal kilometers gereden volgens de kortste route. Net zoals een werknemer er voor kan kiezen in het openbaar vervoer voor eigen kosten in een hogere klasse te reizen voor meer comfort, zo kan een werknemer die zich per auto verplaatst er voor kiezen om voor eigen rekening comfortabeler te reizen door voor het woon-werkverkeer de snelste route aan te houden, ook als die route in kilometers langer is dan de kortste route."

De kantonrechter voegde hieraan toe:

"Het verstrekken aan werknemers van een reiskostenvergoeding overeenkomstig de snelste, althans een snellere, route (...) zou tot het ongerijmde resultaat kunnen leiden dat in sommige gevallen, daar waar de snellere route meer kilometers telt dan de kortste route, ingevolge de staffel van art. 23 CAO er meer reisuren vergoed moeten worden dan het geval zou zijn geweest bij het volgen van de kortste route, dit terwijl nou juist de snellere route minder tijd in beslag neemt dan het volgen van de kortste weg."

1.4. Alleen FNV Bouw is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 30 maart 2006 heeft het gerechtshof te Amsterdam(3) het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat BAM de artikelen 23 en 26 van de c.a.o. niet juist heeft nageleefd, door reisuren en kilometers conform de kortste route te berekenen en uit te betalen. Het hof heeft BAM veroordeeld om uiterlijk een maand na betekening van het arrest de artikelen 23 en 26 van de c.a.o. na te komen door reisuren en reisafstanden te berekenen op basis van de als meest gebruikelijke weg als bedoeld in bijlage 12 bij deze c.a.o. aan te merken snelste route, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft het hof BAM veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding groot € 1.000,- op de voet van art. 16 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst.

1.5. Ook het hof heeft de maatstaf voor de uitleg van c.a.o.'s vooropgesteld (rov. 3.3). Anders dan de kantonrechter, zag het hof wel een aanknopingspunt in de tekst van de c.a.o. In bijlage 12, waarnaar wordt verwezen in art. 26 lid 4 van de c.a.o., is als voorwaarde voor een belasting- en premievrije vergoeding genoemd dat de enkele reisafstand woning - werk voor de bestuurder meer dan 10 kilometer is, waarbij de reisafstand wordt gemeten "langs de meest gebruikelijke weg". Het hof verwierp het standpunt van BAM dat louter uit fiscale overwegingen daarnaar verwezen is (rov. 3.4 - 3.5). Volgens het hof bevatten de artikelen 23 en 26 van de c.a.o. geen aanwijzing dat zou moeten worden uitgegegaan van routes die weliswaar theoretisch denkbaar zijn, maar die niet aansluiten bij de realiteit. Volgens het hof is van algemene bekendheid dat werknemers voor woon-werkverkeer de snelste route plegen te kiezen (rov. 3.6). Na bespreking van enkele andere argumenten (in rov. 3.7 - 3.9) heeft het hof de grieven van FNV Bouw gegrond geacht.

1.6. BAM heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. FNV Bouw heeft ten aanzien van middelonderdeel 1.a tot referte en voor het overige tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader schriftelijk doen toelichten, waarna van de zijde van FNV Bouw nog is gedupliceerd.

2. Inleidende opmerkingen

2.1. De bepalingen van een c.a.o. zijn begrepen onder het begrip `recht' in art. 79 RO wanneer zij algemeen verbindend zijn verklaard(4). De bepalingen van de c.a.o. waarop het onderhavige geschil betrekking heeft zijn algemeen verbindend verklaard van 1 oktober 2003 tot 1 juli 2004(5). Dit brengt mee dat de door het hof aan de c.a.o. gegeven uitleg in cassatie op juistheid kan worden getoetst.

2.2. In rov. 3.3 haakt het hof aan bij het toetsingskader in de rechtspraak van de Hoge Raad. In het algemeen geldt bij geschillen over de uitleg van overeenkomsten de Haviltexmaatstaf(6). Voor de uitleg van de bepalingen in een c.a.o. zijn de bewoordingen van die bepalingen en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis(7). De ratio van deze regel is, dat individuele werknemers (en, in veel gevallen, individuele werkgevers, namelijk bij bedrijfstak-c.a.o.'s) niet rechtstreeks betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de c.a.o. Bij de uitleg van de bepalingen van de c.a.o. staan hen doorgaans geen andere gegevens ten dienste dan de tekst van de c.a.o. en eventueel de daarbij behorende schriftelijke toelichting(8).

2.3. Tussen de genoemde Haviltexmaatstaf en de zogeheten c.a.o.-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. In het arrest Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox(9) is de verhouding tussen beide maatstaven verhelderd:

"(...) Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend."

2.4. In de belastingwetgeving is op diverse plaatsen bepaald dat de reisafstand moet worden vastgesteld aan de hand van "de meest gebruikelijke weg"(10). In de belastingzaak HR 27 maart 1985, BNB 1985, 164 is geoordeeld dat als `de meest gebruikelijke weg' moet worden aangemerkt: de weg die door het merendeel van de belastingplichtigen bij gebruik van eenzelfde soort vervoermiddel zou worden gevolgd(11). Daarmee nam de Hoge Raad afstand van het criterium van de kortste route, dat het hof in die zaak had gebezigd. De A-G Moltmaker had in zijn voorafgaande conclusie voorgesteld dat als de meest gebruikelijke weg wordt aangemerkt: de weg die een redelijk handelend belastingplichtige, gegeven het door hem gebezigde vervoermiddel, zou nemen. Daarbij moet worden bedacht dat, indien de kortere weg doorgaans een vertraging oplevert in verhouding tot de totale reistijd en automobilisten om die reden de langere route plegen te nemen, de langere route de meeste gebruikelijke is. Als voorbeeld werd genoemd de route over een ringweg, die in kilometers vaak niet de kortste weg zal zijn(12).

2.5. Tegenwoordig wordt door automobilisten dikwijls gebruik gemaakt van een computerprogramma: een zgn. routeplanner. Over het gebruik van een routeplanner bij het vaststellen van de meest gebruikelijke weg heeft de Centrale Raad van Beroep zich uitgesproken(13). De route die door een routeplanner wordt geadviseerd wordt door de CRvB slechts als een hulpmiddel beschouwd en niet van beslissende betekenis geacht voor het bepalen van `de meest gebruikelijke weg'. Dat de CRvB zich niet op de door een routeplanner aangegeven afstand heeft willen vastleggen, valt m.i. te begrijpen: de technische ontwikkeling van dit soort computerprogramma's schrijdt voort. De programma's die thans op de markt zijn bieden de gebruiker soms een keuze uit het instellen van de in kilometers kortste route en het instellen van de snelste route, eventueel gecombineerd met tussenmogelijkheden. Gebruikers van routeplanners krijgen steeds meer mogelijkheden om bepaalde wegen of knelpunten te vermijden of juist om bepaalde plaatsen aan te doen(14). In veel gevallen zal de route die in kilometers de kortste is tevens de snelste route zijn om naar een bepaalde bestemming te gaan, maar dat geldt lang niet altijd: de kortste route voert soms dwars door de stad, door dorpskernen of over B-wegen. In thans veel gebruikte programma's is de snelste route bepaald aan de hand van statistische gegevens omtrent de gemiddelde verkeersdoorstroming op verschillende soorten wegen, welke gegevens periodiek worden bijgewerkt. Zodra het technisch mogelijk zal zijn de snelste route door het computerprogramma te laten bepalen aan de hand van de actuele toestand op de weg (ter vermijding van files), is de snelste route een variabel gegeven geworden en daarmee moeilijker te reproduceren(15).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1.a klaagt dat het hof ten onrechte meer heeft toegewezen dan FNV Bouw heeft gevorderd. Het hof heeft in het dictum van het bestreden arrest BAM veroordeeld "de artikelen 23 en 26 van de CAO 2002/2004 na te komen (...)". Het middelonderdeel wijst erop dat FNV Bouw, blijkens het petitum van de inleidende dagvaarding, slechts had gevorderd dat FNV Bouw zou worden veroordeeld tot "nakoming van art. 23 van de CAO 2002/2004 voor alle bij BAM in dienst zijnde werknemers". Art. 26 werd in de vordering tot nakoming niet genoemd. Deze vordering is in de loop van de procedure in feitelijke instanties niet gewijzigd. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat FNV Bouw ook veroordeling heeft gevorderd tot nakoming van art. 26 van de c.a.o., acht het middelonderdeel deze uitleg van de gedingstukken onbegrijpelijk. Voor zover het hof van oordeel is geweest dat in een dergelijk geval meer dan alleen het gevorderde kan worden toegewezen, klaagt het onderdeel over een onjuiste rechtsopvatting. FNV Bouw heeft zich ten aanzien van deze klacht gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

3.2. In de samenvatting van de vorderingen in rov. 3.1 onder (viii) heeft het hof aangenomen dat FNV Bouw nakoming heeft gevorderd "van deze bepalingen", hetgeen gelet op de context mede terugslaat op artikel 26 van de c.a.o. Ook in rov. 3.12 is het hof uitgegaan van een vordering tot nakoming "van deze bepalingen", hetgeen het hof daar uitdrukkelijk betrekt op de artikelen 23 en 26 van de c.a.o. Het hof heeft de vordering tot nakoming toewijsbaar geacht.

3.3. Dat de burgerlijke rechter niet meer mag toewijzen dan door de eisende partij is gevorderd volgt uit art. 23 Rv en behoeft hier geen toelichting. Voor zover het hof deze regel heeft miskend slaagt de rechtsklacht. Uit rov. 3.1 (onder viii) en uit rov. 3.12 volgt dat het hof ervan is uitgegaan dat de vordering omvatte dat BAM zou worden veroordeeld tot nakoming (niet alleen van het bepaalde in art. 23, maar ook) van het bepaalde in art. 26 van de c.a.o. Die interpretatie van de vordering is m.i. niet te verenigen met het petitum en vindt overigens geen steun in de gedingstukken. Zij is - zonder nadere redengeving, welke ontbreekt - onbegrijpelijk.

3.4. Er zou nog kunnen worden gedacht aan de mogelijkheid dat het hof heeft aangenomen dat hier sprake is geweest van een vergissing bij het formuleren van de vordering, omdat de gevorderde verklaring voor recht zowel art. 23 als art. 26 van de c.a.o. omvat, terwijl de vordering tot nakoming alleen art. 23 noemt. In dat geval zou het echter voor de hand hebben gelegen dat het hof (na, in verband met de regel van hoor en wederhoor, partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich hierover uit te laten) uitdrukkelijk tot een verbeterde lezing van de vordering zou hebben besloten. Het bestreden arrest en het in de feitelijke instanties gevoerde debat bieden geen steun voor deze lezing; in het debat zijn beide partijen ervan uitgegaan dat de vordering tot nakoming betrekking had op art. 23 van de c.a.o. Aan het voorgaande doet niet af dat het hof in rov. 3.12 overweegt dat in redelijkheid er geen twijfel over kan bestaan wat de vordering tot nakoming van deze bepalingen behelst. Het hof reageerde hiermee slechts op het verweer van BAM dat de vordering tot "nakoming" te onbepaald was(16). Het hof heeft om die reden de wijze van nakoming in het dictum gepreciseerd.

3.5. Om deze reden kan het bestreden arrest niet in stand blijven voor wat betreft de veroordeling tot nakoming van art. 26 van de c.a.o. op straffe van verbeurte van een dwangsom. De veroordeling tot nakoming van art. 23 van de c.a.o., op straffe van verbeurte van de in het arrest bepaalde dwangsom, kan m.i. gehandhaafd blijven. Onderdeel 1.b is ingetrokken(17) en behoeft geen bespreking.

3.6. Onderdeel 2 heeft betrekking op het materiële geschil. Het onderdeel klaagt dat de uitleg door het hof van de artikelen 23 en 26 van de c.a.o. rechtens onjuist is: naar objectieve maatstaven bezien, moeten deze bepalingen zo worden uitgelegd dat de vergoeding van reisuren en reiskosten van werknemers wordt berekend aan de hand van de kortste route tussen de woning en de werkplaats. Bij zijn oordeel dat moet worden uitgegaan (niet van de kortste, maar) van de snelste route heeft het hof volgens het middelonderdeel ten onrechte betrokken:

- (i) dat in bijlage 12 bij de c.a.o. als voorwaarde voor de belasting- en premievrije reisvergoeding van reiskosten is vermeld dat de afstand wordt gemeten langs de meest gebruikelijke weg (zie rov. 3.4 en 3.5);

- (ii) dat andere werkgevers in deze bedrijfstak de c.a.o. zo uitleggen dat bij berekening van de reisafstand van de snelste route wordt uitgegaan (zie rov. 3.9).

Voorts heeft het hof volgens het middelonderdeel miskend dat de door het hof gekozen uitleg moet worden verworpen omdat, indien bij de berekening wordt uitgegaan van de snelste route, zulks leidt tot het onaannemelijk rechtsgevolg dat een werknemer dubbel wordt beloond, namelijk in die zin dat hij zowel minder reistijd kwijt is als meer vergoeding ontvangt (dan wanneer bij de berekening zou worden uitgegaan van de kortste route). De uitleg, welke in dit geding door BAM is verdedigd, heeft dit effect niet. Het middelonderdeel noemt nog enkele bijkomende argumenten ter ondersteuning van de lezing van BAM, zoals het voorschrift in art. 23 dat de werkgever de verreden kilometers schriftelijk vastlegt en de vergelijking met een vergoeding van de kosten van openbaar vervoer in de laagste klasse.

3.7. Bij de beoordeling van al deze klachten moet worden vooropgesteld dat het hof in rov. 3.3 de juiste maatstaf, de zgn. CAO-norm, tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof heeft bovendien vastgesteld dat in dit geval geen sprake is van een schriftelijke toelichting op de desbetreffende c.a.o.-bepalingen, zodat het alleen gaat om de bewoordingen van de c.a.o. (rov. 3.4).

3.8. Voor de uitleg van de omstreden bepalingen heeft het hof een grote betekenis toegekend aan het feit dat in artikel 26 wordt verwezen naar bijlage 12 bij de c.a.o. Deze bijlage noemt als een van de voorwaarden voor een belasting- en premievrije vergoeding dat de enkele reisafstand woning - werk voor de bestuurder meer dan 10 kilometer is, waarbij de reisafstand wordt gemeten "langs de meest gebruikelijke weg". De bijlage bij de c.a.o. kan worden beschouwd als tot de c.a.o. behorend, nu zij integraal onderdeel uitmaakt van de c.a.o.; door publicatie is de bijlage kenbaar voor degenen die geen partij zijn geweest bij het sluiten van de c.a.o. Het hof is met dit argument gebleven binnen de tekst en de systematiek van de c.a.o.(18). Het gebruikte argument heeft evenwel discussie opgeroepen over de vraag hoe, op hun beurt, bijlage 12 en de verwijzing daarnaar in art. 26 van de c.a.o. moeten worden uitgelegd. In dit verband heeft BAM in hoger beroep betoogd dat in art. 26 louter uit fiscale overwegingen naar bijlage 12 is verwezen. Dat betoog van BAM is door het hof in rov. 3.5 verworpen.

3.9. Zelfs indien zou worden aangenomen dat het bepaalde in bijlage 12 over het meten van de reisafstand "langs de meest gebruikelijke weg" is geïnspireerd door fiscale regelgeving, neemt dit niet weg dat het hof hieraan betekenis heeft mogen hechten. Bij gebreke aan een andere aanduiding in de c.a.o. hoe de reisafstand moet worden vastgesteld (rov. 3.4), heeft het hof onaannemelijk geacht dat de wijze waarop voor de toepassing van de artikelen 23 en 26 de reisafstand wordt berekend geheel los zou moeten worden gezien van de wijze waarop de reisafstand volgens bijlage 12 moet worden vastgesteld (rov. 3.5). Daaraan heeft het hof toegevoegd dat van algemene bekendheid is dat werknemers de snelste route plegen te kiezen (rov. 3.6). Een feit van algemene bekendheid is ook kenbaar voor anderen dan hen die de c.a.o. hebben gesloten. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ten overvloede: het staat c.a.o.-partijen vrij, een bepaling in een c.a.o. op te nemen over de wijze waarop de reisafstand wordt vastgesteld. Een quick scan in de databank van algemeen verbindend verklaarde c.a.o.'s leert dat in een aantal bedrijfstakken van die mogelijkheid gebruik is gemaakt.

3.10. In de cassatiedagvaarding en in de s.t. namens BAM zijn argumenten aangevoerd, die erop zouden wijzen dat alleen de door BAM verdedigde uitleg rechtens juist is en niet de door het hof aan deze bepalingen gegeven uitleg. Ik zal deze argumenten puntsgewijs bespreken.

3.11. Het argument van BAM dat haar lezing steun vindt in art. 23, lid 3 onder c, dat bepaalt dat de werkgever de verreden kilometers en de reisurenvergoeding schriftelijk vastlegt(19), faalt. Niet valt in te zien dat een schriftelijke vastlegging niet mogelijk zou zijn indien het aantal kilometers wordt berekend op de wijze die het hof hanteert. Evenmin ligt hierin besloten dat met deze c.a.o.-bepaling is beoogd de werkgever de vrije hand te geven in de wijze waarop hij de afstand berekent.

3.12. Het argument van BAM dat in art. 26 lid 3 is bepaald dat de kosten van reizen met een openbaar vervoermiddel in de laagste klasse worden vergoed(20), heeft de kantonrechter gebracht tot het oordeel dat ook bij de vergoeding van autokosten de ondergrens (in casu: de kortste route) moet worden aangehouden. Vergelijkbaar is de gestandaardiseerde vergoeding voor het vervoer per auto: het is aan de werknemer om de keuze te maken voor een meer of minder zuinige auto voor wat betreft brandstofverbruik, verzekering en afschrijving. Het hof heeft, m.i. op goede gronden, een sterker argument gezien in de verwijzing in art. 26 naar bijlage 12, waarin sprake is van de meest gebruikelijke route.

3.13. Het argument van BAM dat bijlage 12 van de c.a.o. niet noopt tot de uitleg van art. 23 en 26 waartoe het hof is gekomen, omdat deze bijlage niet de afspraken tussen de c.a.o.-partijen weergeeft maar een beschrijving is van de voorwaarden die de fiscus stelt aan belasting- en premievrije vergoeding van reiskosten(21), legt onvoldoende gewicht in de schaal. Het hof heeft niet geoordeeld dat (de verwijzing in art. 26 naar) bijlage 12 dwingt tot deze uitleg van art. 23 en art. 26 van de c.a.o. Het hof heeft, omdat partijen verdeeld zijn over de vraag of in deze bepalingen de kortste dan wel snelste route is bedoeld, slechts geoordeeld dat bij gebreke van een andere aanduiding in de c.a.o. van de wijze waarop de reisafstand berekend moet worden, de verwijzing naar bijlage 12, waarin sprake is van `de meest gebruikelijke afstand', bijdraagt tot het oordeel dat de laatstgenoemde interpretatie de juiste is.

3.14. Het bijkomende argument van BAM(22), dat bijlage 12 slechts ziet op de vergoeding van reiskosten wanneer sprake is van carpoolen, zodat daaruit geen aanwijzing kan worden geput met betrekking tot de wijze waarop de werkgever reistijd moet vergoeden, noch met betrekking tot de berekening van de afstand in andere gevallen dan die waarin sprake is van carpooling, treft geen doel. Wat het eerste betreft, verdient nogmaals opmerking dat volgens art. 23 van de c.a.o. de reistijd gestaffeld wordt berekend op basis van de afgelegde afstand. Wat het tweede betreft, behoefde dit het hof niet van zijn oordeel te weerhouden. Het is juist bij gebreke van een ander aanknopingspunt in de tekst van de c.a.o., dat het hof hier heeft aangenomen dat in art. 23 en art. 26 de berekening moet plaatsvinden aan de hand van de in bijlage 12 bedoelde meest gebruikelijke route, die - naar het hof van algemene bekendheid acht - doorgaans ook de snelste route is.

3.15. Volgens BAM laat de tekst van art. 23 en art. 26 het antwoord open op de vraag hoe de reisafstand moet worden berekend. Hierin zou volgens BAM een aanwijzing besloten liggen dat de c.a.o. de werkgever de vrijheid wil geven om zelf te bepalen hoe de reisafstand wordt berekend(23). Ook dit gaat niet op. Het argument kan worden gespiegeld, in die zin dat aan de werknemers de beslissing zou zijn overgelaten om de kortste dan wel de snelste route te nemen en vervolgens reiskosten en reisuren te declareren. Bovendien biedt de tekst van de c.a.o., met inbegrip van bijlage 12, onvoldoende steun voor de gedachte dat de c.a.o.-partijen de invulling van dit begrip aan de werkgever hebben overgelaten. Zoals het hof in rov. 3.5 al heeft opgemerkt, is niet aannemelijk dat de wijze waarop de afstand volgens art. 23 en art. 26 moet worden berekend los zou moeten worden gezien van de wijze waarop de afstand volgens bijlage 12 wordt berekend.

3.16. In de s.t. (onder 26) is zijdelings nog een beroep gedaan op de huidige, algemeen verbindend verklaarde CAO Bouwnijverheid 2006/2007, waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de werkgever bij de berekening van de reisafstand moet uitgaan van de snelste route. BAM wil hieruit afleiden dat de partijen bij die c.a.o. van mening waren dat een dergelijke verplichting niet reeds volgde uit de voordien geldende c.a.o., die in deze procedure centraal staat. Die gevolgtrekking deel ik niet. Een opvolgende c.a.o. is een nieuw onderhandelingsresultaat, waaruit in het algemeen niet zonder meer - en zeker niet a contrario - is af te leiden hoe de eerdere c.a.o. moet worden uitgelegd(24). Dat is in dit geval niet anders. Voor zover het middelonderdeel is gericht tegen de in alinea 3.6 onder (i) aangehaalde overweging, faalt de klacht om de genoemde redenen(25).

3.17. Voor zover het middelonderdeel is gericht tegen de in hiervoor alinea 3.6 onder (ii) aangehaalde overweging, is een prealabele vraag of BAM belang heeft bij deze klacht. Het hof heeft in rov. 3.9 mede betekenis toegekend aan de wijze waarop deze c.a.o.-bepalingen in de bedrijfstak worden begrepen en worden toegepast, althans voor zover deze toepassing niet evident in strijd is met de bewoordingen van de c.a.o. De beslissing rust niet uitsluitend daarop. Zelfs indien de klachten tegen het onder (ii) genoemde oordeel slagen, houdt de bestreden beslissing stand op grond van hetgeen het hof in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.

3.18. Niettemin wil ik de klacht bespreken(26). In de catalogus van gezichtspunten voor de uitleg van een c.a.o., zoals deze volgt uit de aangehaalde jurisprudentie, is de wijze waarop de c.a.o.-bepaling door andere, aan dezelfde c.a.o. onderworpen werkgevers wordt begrepen en toegepast, inderdaad niet terug te vinden. Wel is in de rechtspraak aanvaard dat de rechter rekening houdt met de taalkundige betekenis die de in de c.a.o. gebruikte bewoordingen in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer normaal hebben(27).

3.19. Zou de Haviltexmaatstaf toepasselijk zijn, dan zou voor de uitleg van de overeenkomst kunnen worden gelet op de wijze waarop de contractspartijen feitelijk uitvoering aan hun overeenkomst hebben gegeven(28). Bij de uitleg van een overeenkomst wordt bovendien gelet op hetgeen gebruikelijk is in de tak van handel of nijverheid waarin de overeenkomst is aangegaan(29). Dit is niet een typisch Nederlandse opvatting. Zo staat bijv. in art. 5:102 van de Principles of European Contract Law(30) dat bij de uitleg van overeenkomsten in het bijzonder acht zal worden geslagen op, onder meer:

"a. (...)

b. the conduct of the parties, even subsequent to the conclusion of the contract;

c. (...)

d. the interpretation which has already been given to similar clauses by the parties and the practices they have established between themselves;

e. the meaning commonly given to terms and expressions in the branche of activity concerned and the interpretation similar clauses may already have received.

(...)"

3.20. De in het middelonderdeel aangesneden vraag is ontkennend beantwoord door mijn ambtgenoot Keus, die betoogde(31):

"(...) dat de uitleg van een CAO-bepaling niet behoort te worden beïnvloed door de wijze waarop die bepaling na haar totstandkoming wordt toegepast. Zou dat anders zijn, dan zou de inhoud van een CAO mede worden bepaald door de toepassing die in het bijzonder aan de CAO onderworpen werkgevers bereid zijn daaraan te geven. Wanneer CAO-bepalingen worden uitgelegd overeenkomstig de uitvoeringspraktijk van werkgevers, dreigen bovendien onevenwichtige uitkomsten: een uitleg in het licht van de (goeddeels door de werkgever bepaalde) uitvoeringspraktijk kan te eenzijdig in het voordeel van de werkgever uitvallen. Voorts werkt een dergelijke uitleg rechtsonzekerheid in de hand: door een uitleg aan de hand van de uitvoeringspraktijk kan een CAO-bepaling gaandeweg een andere inhoud krijgen dan werknemers bij aanvang van de werking van de CAO naar objectieve maatstaven uit haar tekst konden afleiden."

3.21. Dit zijn sterke argumenten, al verdient daarbij aantekening dat in die zaak ter discussie stond of de uitvoeringspraktijk kon worden opgevoerd als argument ten gunste van de werkgever. In de huidige zaak is het juist de werknemersorganisatie, die aan een werkgever tegenwerpt dat de litigieuze c.a.o.-bepaling door andere, aan deze c.a.o. onderworpen werkgevers wordt geïnterpreteerd op de wijze die door de vakorganisatie is verdedigd. Dat argument is door het hof overgenomen. Het geschetste risico van een onevenwichtige uitkomst in het voordeel van de werkgever die goeddeels de uitvoeringspraktijk bepaalt, lijkt mij in deze setting niet aanwezig.

3.22. Ter bevordering van de discussie zou ik zelfs een tegenargument naar voren willen brengen. Het moge duidelijk zijn dat een c.a.o. bestemd is om in een groot aantal gevallen te worden toegepast: er is belang bij een eenvormige toepassing. Bij de uitleg kan de wijze waarop de regel in de praktijk door de werkgevers wordt toegepast niet beslissend zijn: immers, er kan sprake zijn van een (zelfs: stelselmatig) verkeerde toepassing in de praktijk, bijvoorbeeld door onvoldoende bekendheid met de regeling of doordat een bepaalde c.a.o.-regel niet wordt nageleefd vanuit de wens tot kostenbesparing. De rechter dient zich daarom zelfstandig een oordeel te vormen over de uitleg van de c.a.o.-bepaling. Dit laatste wil niet zeggen dat de rechter zijn ogen zou moeten sluiten voor de uitleg die in de desbetreffende bedrijfstak aan de desbetreffende c.a.o.-bepaling wordt gegeven. Die uitleg kan m.i. wel een gezichtspunt zijn. Indien binnen de kring van bedrijven die aan de c.a.o. zijn onderworpen op voldoende grote schaal een vaste uitleg van de desbetreffende c.a.o.-bepaling wordt gevolgd, mag de rechter daaraan een argument ontlenen ter motivering van zijn beslissing omtrent de uitleg van de desbetreffende c.a.o.-bepaling. De rechter is niet daaraan gebonden. Mijn slotsom is dat het middelonderdeel, gericht tegen rov. 3.9, faalt.

3.23. Tenslotte behoeft bespreking het argument dat BAM wil ontlenen aan het dubbele voordeel voor de werknemer(32). In art. 23 van de c.a.o. ligt besloten dat de reisuren niet worden vergoed op basis van de feitelijke reistijd: uitbetaald wordt het aantal reisuren dat volgens de in art. 23 opgenomen staffel behoort bij de afgelegde reisafstand. Het argument van BAM houdt samengevat in dat, wanneer de werknemer vanuit een oogpunt van tijdbesparing niet kiest voor de kortste route maar voor een (in kilometers) langere route, hij niet alleen een hogere kilometervergoeding, maar ook een beloning ontvangt voor het grotere aantal reisuren, omdat het aantal reisuren in de staffel van art. 23 c.a.o. niet de werkelijke reistijd omvat, maar is gekoppeld aan het aantal gereden kilometers. De kantonrechter heeft dit argument van BAM gevolgd. Het hof heeft dit argument van de hand gewezen: het hof wijst erop dat dit voordeel nu eenmaal inherent is aan de forfaitaire regeling die in de c.a.o. is opgenomen.

3.24. Op grond van de aangehaalde jurisprudentie mag de rechter bij de uitleg van een c.a.o.-bepaling rekening houden met de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende mogelijke interpretaties ervan. Het betoog van BAM heeft de strekking dat niet aannemelijk is dat de c.a.o.-partijen aan de werknemers een extra voordeel hebben willen toekennen.

3.25. Het probleem is in feite, dat wanneer een gedeelte van de feitelijk door de werknemer gereden kilometers niet wordt vergoed, sprake is van een geldelijk nadeel voor de werknemer. In de redenering van BAM behoeft dat nadeel er niet te zijn: een werknemer kan immers kiezen voor de kortste route en krijgt dan zijn reiskosten volledig vergoed. Volgens BAM kan de werknemer zelf kiezen voor een snellere route (dus: later van huis en/of eerder thuis), maar is het verschil in reiskosten voor eigen rekening.

3.26. Door FNV Bouw is hiertegenover gesteld dat van een werknemer in redelijkheid niet kan worden verlangd een andere dan de meest gebruikelijke, in de praktijk: de snelste, route te nemen. Dat het volgen van de snelste route in een aantal gevallen leidt tot een extra uurvergoeding is slechts het gevolg van de systematiek van de c.a.o., die de vergoeding van reisuren koppelt aan het aantal kilometers tussen de woning en de werkplaats. Het hof heeft zich hierbij aangesloten, hetgeen op zichzelf past binnen de regel dat de rechter rekening mag houden met de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende mogelijke interpretaties.

3.27. De interpretatie van de c.a.o.-bepalingen als `de snelste route' levert een nadeel voor de werkgevers op: zij moeten in bepaalde gevallen meer reiskosten en meer reisuren uitbetalen. De interpretatie van de c.a.o.-bepalingen als `de kortste route' levert een nadeel voor de werknemers op: zij worden in bepaalde gevallen voor de keuze gesteld hetzij een gedeelte van de reiskosten voor eigen rekening te nemen, hetzij vrije tijd in te leveren om de in kilometers kortste, maar meer reistijd vergende route te nemen. Aldus beschouwd kan de in het middel aangevoerde onaannemelijkheid van het rechtsgevolg indien voor de lezing van FNV Bouw zou worden gekozen, niet doorslaggevend zijn: zij kan worden weggestreept tegen de onaannemelijkheid van het rechtsgevolg indien voor de lezing van BAM wordt gekozen.

3.28. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.13 waarin de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar is geacht. De klacht bouwt uitsluitend voort op de vorige klachten en deelt het lot ervan.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover BAM daarbij is veroordeeld tot nakoming van art. 26 van de c.a.o. op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 2 en 3.1 van het bestreden arrest, in verbinding met het vonnis van de kantonrechter onder 1.

2 Met inachtneming van de wijziging van eis ter comparitie in eerste aanleg.

3 JAR 2006, 96; LJN: AW4041.

4 Vaste rechtspraak; zie voor de vindplaatsen onder meer: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 74; Arbeidsovereenkomst, losbl., aant. 18 op art. 1 Wet CAO (M.M. Olbers).

5 Besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 september 2003, Bijvoegsel Stcrt. d.d. 29 september 2003 nr. 187, AI nr. 9992.

6 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB.

7 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173; HR 24 september 1993, NJ 1994, 174 m.nt. PAS; HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 m.nt. GHvV onder nr. 111; HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. CEdP.

8 Overigens is ervoor gewaarschuwd dat de precieze formulering van een c.a.o.-bepaling niet in alle gevallen als leidend beginsel kan worden gebruikt omdat een c.a.o. tot stand kan komen na verhitte onderhandelingen onder tijdsdruk en omdat degenen die de formulering kiezen ook niet altijd even precies op de hoogte zijn van de mogelijke juridische implicaties ervan: T.H. Tanja-van den Broek, Een kwestie van uitleg, WPNR 6493 (2002), blz. 430 - 436, i.h.b. blz. 433, alwaar verdere vindplaatsen; zie ook haar bijdrage aan de bundel Voor De Laat: de Hoge Raad (S.F. Sagel en E. Verhulp, red.), 2005, blz. 133 - 153, i.h.b. blz. 139.

9 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. C.E. du Perron.

10 Art. 3.87 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (aftrek kosten woon-werkverkeer) hanteert de meest gebruikelijke weg voor de reisafstand per openbaar vervoer; art. 6.17 van dezelfde wet (uitgaven wegens regelmatig ziekenbezoek) hanteert eveneens de meest gebruikelijke weg. Ook in art. 8 lid 2 van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (Stcrt. 2000, 250), betreffende verhuiskosten van een ondernemer, is de meest gebruikelijke weg de maatstaf. In de inmiddels vervallen Regeling vergoeding kosten woon-werkverkeer 2001 (Stcrt. 2000, 249) en daarop volgende regelingen werd de meest gebruikelijke weg gebruikt als criterium voor het bepalen van het begrip reisafstand; zie art. 1 en daarnaast de artikelen 4 en 5.

11 Zie nadien nog, in dezelfde zin: Hof 's-Gravenhage 11 september 1991, VN 1992, 455.

12 Zie ook: HR 29 oktober 1980, BNB 1980, 335. In die zaak had het hof geoordeeld dat de kortste route, via een veerpont, de meest gebruikelijke weg was. Daarbij had het hof meegewogen dat de door belanghebbende verdedigde alternatieve route geen tijdsbesparing opleverde. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

13 CRvB 24 januari 2002, AB 2002, 181; CRvB 27 oktober 2005, USZ 2006, 37.

14 Hierbij valt te denken aan het vermijden van snelwegen, tolwegen of onderdoorgangen, respectievelijk aan het volgen van toeristische routes of aan commerciële toepassingen.

15 Zie over deze problematiek ook de s.t. namens BAM, onder 31.

16 Zie de MvA onder 49.

17 Zie de s.t. van de zijde van BAM onder 9.

18 De jurisprudentie staat toe dat de rechter voor de uitleg van een c.a.o.-bepaling (mede) acht slaat op de elders in de c.a.o. gebruikte formuleringen; zie o.m. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, reeds aangehaald, rov. 4.4.

19 Cassatiedagvaarding blz. 7; s.t. onder 27.

20 Cassatiedagvaarding blz. 7; s.t. onder 28.

21 S.t. onder 34.

22 S.t. onder 34.

23 S.t. onder 24 en 25.

24 In gelijke zin: A-G Keus, conclusie voor HR 10 december 2004, JAR 2005, 31; S.F. Sagel, ArA 2004/3, blz. 75. Anders: C.J. Loonstra, ArA 2003/2, blz. 95. Het omgekeerde geval, dat voor de uitleg van een c.a.o. (mede) betekenis wordt toegekend aan de inhoud van een voordien tussen dezelfde partijen gesloten c.a.o., is wel in de rechtspraak aanvaard: zie HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110, rov. 3.7 - 3.8.

25 Volledigheidshalve kan nog worden gewezen op rov. 3.4 van HR 2 april 2004, NJ 2005, 495, waarin mede acht werd geslagen op een wijziging van de c.a.o. en de daarbij behorende schriftelijke toelichting, doch slechts: vanaf het tijdstip van de wijziging.

26 De klacht is toegelicht in de s.t. namens BAM onder 17 e.v.

27 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 rov. 4.5.

28 HR 20 mei 1994, NJ 1994, 574. Zie ook: R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005, blz. 2 - 29, i.h.b. blz. 9. In een geschil over de kwalificatie van een overeenkomst (wel of geen arbeidsovereenkomst) werd in HR 27 november 1992, NJ 1993, 273 m.nt. PAS, overwogen: "Ook feiten en omstandigheden die zich voordoen na afloop van een periode waarin partijen tot elkaar hebben gestaan in een betrekking waarvan het rechtskarakter betwist is, kunnen licht werpen op hetgeen zich in die periode heeft afgespeeld en aldus van belang zijn voor de bepaling van de aard van de betrekking".

29 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 287.

30 Ars Aequi Wetseditie European Private Law 2006/2008 (J.M. Smits e.a., red.) blz. 426.

31 Conclusie voor HR 10 december 2004, JAR 2005, 31, alinea 2.12; de Hoge Raad kwam niet toe aan de beantwoording van deze vraag.

32 Zie de samenvatting van de klacht in alinea 3.6 hiervoor.