HR, 01-11-2019, nr. 19/02398

Zoals de rechtbank in haar beschikking overweegt2., bestaat in de jurisprudentie en literatuur geen duidelijkheid over het antwoord op de vraag of het partijen vrij staat om een niet-wijzigingsbeding overeen te komen met betrekking tot kinderalimentatie. De rechtbank heeft opgemerkt dat in beginsel bij het aangaan van een overeenkomst contractsvrijheid geldt. In principe mogen partijen de inhoud van een overeenkomst zelf bepalen. De contractsvrijheid wordt echter wel door de wet begrensd; zo bepaalt art. 3:40 BW dat rechtshandelingen niet in strijd mogen zijn met de wet, openbare orde of goede zeden.3.Voorts heeft de rechtbank opgemerkt dat de vraag in de onderhavige zaak speelt of de vrijheid van partijen om afspraken te maken over de kinderalimentatie zich uitstrekt tot een niet-wijzigingsbeding.4.In dat kader heeft de rechtbank jurisprudentie en literatuur aangehaald, die de verschillende opvattingen illustreren.

Overeenkomst tussen partijen: echtscheidingsconvenant en/of ouderschapsplan

Zoals de rechtbank heeft overwogen in haar beschikking van 14 mei 2019 (ro. 4.25), mogen partijen, indien zij een overeenkomst willen sluiten, de inhoud daarvan in principe zelf bepalen. Er zijn echter een aantal wettelijke beperkingen, bijvoorbeeld genoemd art. 3:40 BW. Boek 3 BW bevat artikelen die, blijkens de titel, van toepassing zijn op het vermogensrecht in het algemeen. In art. 3:59 BW is een schakelbepaling opgenomen, waaruit volgt dat titel 2 van boek 3 BW (waarin ook art. 3:40 BW is opgenomen) ook buiten het vermogensrecht van toepassing is, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is nietig volgens art. 3:40 BW. Lid 2 van art. 3:40 houdt in dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling maar, “indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling” dit slechts tot vernietigbaarheid leidt. Bij overeenkomsten die betrekking hebben op de rechten of belangen van kinderen, zoals een afspraak over kinderalimentatie, geldt dus niet de optie van vernietigbaarheid. Immers bij kinderalimentatie zijn op de eerste plaats de rechten en belangen van kinderen betrokken.

Bovendien kan ten aanzien van kinderalimentatie de vraag worden gesteld of de aard van deze rechtsbetrekking zich al niet tegen overeenkomstige toepassing van art 3:40 BW verzet conform art. 3:59 BW.

Ook in Boek 6 BW, dat het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht bevat, zijn twee van dergelijke schakelbepalingen te vinden; de artikelen 6:216 BW en 6:261 BW breiden de werking van titel 5 van Boek 6 BW verder uit. Los van de genoemde (mogelijke) toepasselijkheid van artikelen uit Boek 3 BW en Boek 6 BW, zijn in Boek 1 BW specifieke bepalingen opgenomen met betrekking tot partner- en kinderalimentatie. In titel 9 zijn bepalingen opgenomen over de ontbinding van het huwelijk, waaronder ook de alimentatieovereenkomst (art. 1:158 BW) en het niet-wijzigingsbeding (art. 1:159 BW), en in titel 17 bepalingen (specifiek) over het levensonderhoud.

Partijen kunnen ter gelegenheid van hun echtscheiding zelf afspraken maken en deze vastleggen in een echtscheidingsconvenant. Op het echtscheidingsconvenant kunnen dus ook bepaalde artikelen uit Boek 3 BW en Boek 6 BW van overeenkomstige toepassing zijn.5.Het echtscheidingsconvenant kan betrekking hebben op een grote verscheidenheid aan onderwerpen, zowel familierechtelijk als familievermogensrechtelijk, waaronder partneralimentatie (onder meer art. 1:157 e.v. BW). Indien de scheidende partijen minderjarige kinderen hebben, dienen zij (sinds 1 maart 2009) bij hun verzoekschrift tot echtscheiding een ouderschapsplan over te leggen (art. 815 Rv) waarin in ieder geval afspraken zijn opgenomen over (kort gezegd) de zorgtaken en het recht op informatie over het kind (onder meer art. 1:377a e.v. BW), en de kinderalimentatie (onder meer art. 1:392BW en 1:404 e.v. BW).6.

Zoals uit het hiernavolgende zal blijken is het van belang onderscheid te maken tussen de afspraken die partijen maken over de gevolgen van hun echtscheiding, voor zover deze de verhouding tussen de echtgenoten onderling betreffen (zoals de partneralimentatie en het huwelijksvermogensrecht), en de afspraken (in een ouderschapsplan) die betrekking hebben op hun minderjarige kinderen (zoals de kinderalimentatie).

In het hiernavolgende zal ik op de reeds door de rechtbank genoemde literatuur en jurisprudentie ingaan, maar ook andere literatuur en jurisprudentie en de wetsgeschiedenis bespreken. Na een weergave van dit juridisch kader kom ik tot een aantal conclusies, op grond waarvan ik tot een advies kom over de beantwoording van de prejudiciële vragen, die door de rechtbank zijn gesteld.

Bespreking wetsgeschiedenis

In de memorie van toelichting bij de herziening van het echtscheidingsrecht is over de mogelijkheid van het opnemen van een niet-wijzigingsbeding in het kader van alimentatie het volgende opgemerkt:

“Op het ogenblik is iedere overeenkomst waarbij tussen partijen een regeling wordt getroffen omtrent krachtens de wet verschuldigde alimentatie vatbaar voor wijziging door de rechter wegens verandering in de financiële omstandigheden van een der partijen. Artikel 158 lid 1 (nu: art. 1:159 lid 1 BW) laat toe dat partijen bepalen dat de overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak wegens verandering van de omstandigheden zal kunnen worden gewijzigd. Hierdoor voorkomt men dat, nadat de echtscheiding is uitgesproken en onherroepelijk is geworden, een van de partijen zich tot de rechter wendt ten einde een vóór de procedure gesloten alimentatie-overeenkomst gewijzigd te krijgen – waarbij dus òf de tot alimentatie gerechtigde partij verhoging, òf de tot alimentatie verplichte partij vermindering vraagt. Met name het laatste komt nogal eens voor: de man heeft zich verplicht tot het betalen van een bepaalde periodieke uitkering aan de vrouw; voor laatstgenoemde was de hoogte van dat bedrag essentieel; slechts op grond van de gesloten overeenkomst is zij bereid geweest de vordering tot echtscheiding in te stellen. Na de echtscheiding hertrouwt de man en vraagt vermindering van de uitkering op grond van zijn door zijn nieuwe huwelijk gestegen uitgaven. De voorgestelde regeling strekt vooral tot grotere bescherming van de economisch zwakste, tot alimentatie gerechtigde partij, maar zij voorkomt tevens dat de tot alimentatie verplichte partij slachtoffer wordt van het vermeerderen van de eisen van de wederpartij.”7.

In de memorie van toelichting bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is – ten aanzien van het ouderschapsplan – uitdrukkelijk bepaald dat de rechter actief dient te toetsen of de gemaakte afspraken in het belang zijn van het kind en of deze niet in strijd zijn met de wet, de jurisprudentie of het belang van het kind8.:

“Bij een verzoek tot echtscheiding toetst de rechter of de gemaakte afspraken in het belang van het kind zijn. De ambtshalve toets van het belang van het kind is noodzakelijk, omdat bij de totstandkoming van onderlinge afspraken tussen scheidende partijen het mogelijk is dat de eigen belangen van de ouders de overhand krijgen boven die van de minderjarige kinderen. Ook kan de situatie tussen de scheidende partners zó gespannen zijn dat de eigen belangen van het kind onvoldoende in ogenschouw worden genomen. […] De rechter toetst ook of de gemaakte afspraken niet in strijd zijn met de wet of jurisprudentie.”9.

Bespreking literatuur

In feite bestaan in de literatuur over dit onderwerp grofweg twee visies die tegenover elkaar staan. De eerste visie gaat ervan uit (heel kort gezegd) dat kinderalimentatie van openbare orde is en derhalve – uiteindelijk – niet ter vrije bepaling van partijen staat. Partijen zijn in deze visie niet gebonden aan een niet-wijzigingsbeding, zodra één van hen naar de rechter stapt. De tweede visie neemt (heel kort gezegd) de contractsvrijheid van de ouders als uitgangspunt en gaat ervan uit dat zij zelf afspraken over de kinderalimentatie mogen maken, mits zij maar niet volledig afzien van het betalen daarvan (zoals bedoeld in art.1:400 lid 2 BW). In deze visie is het niet-wijzigingsbeding dus geldig. Hieronder zal ik beide visies in de literatuur achtereenvolgens bespreken.

Asser/De Boer meent dat de verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud (in zijn algemeenheid) van openbare orde is:

“De verplichting tussen bloed- en aanverwanten tot het verstrekken van levensonderhoud is van openbare orde (vergelijk art. 3:40 BW jo. 3:59 BW); door een overeenkomst kan zij niet worden opgeheven. Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan hier niet baten (HR 1 december 1989, NJ 1990/18910.).”11.

Koopman en Dorhout menen (eveneens) dat kinderalimentatie van openbare orde is:

“Het is algemeen aanvaard dat kinderalimentatie van openbare orde is. De Hoge Raad heeft in 1972 reeds uitgemaakt dat de rechter niet gebonden is aan wat de ouders onderling zijn overeengekomen, en dat hij over de hoogte van kinderalimentatie zelfstandig en met inachtneming van de wettelijke maatstaven moet oordelen (Hoge Raad 24 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC5276). Dit impliceert dat de rechter van een overeenkomst ter zake kinderalimentatie kan afwijken, ook zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 1:401 BW stelt, te weten relevante gewijzigde omstandigheden of grove miskenning van de wettelijke maatstaven (zie ook ECLI:NL:PHR:2012:BV2361).

De rechter kan en moet dus ambtshalve toetsen of de kinderalimentatie in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.

[…]

Deze openbare orde brengt ook mee dat de hoogte van de door een ouder te betalen bijdrage aan kinderalimentatie niet volledig ter vrije bepaling van partijen staat. De vaststelling dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en de bijdrage die partijen zijn overeengekomen, is daarom voldoende om aan te nemen dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en daarom voor wijziging vatbaar is. Hierbij kan in het midden blijven of partijen al dan niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1973 (FJR 2019/31.2).

Wij vragen ons af of een bewuste afwijking in het vóórdeel van de kinderen niet anders zou moeten worden beoordeeld dan een bewuste afwijking in het nadeel van de kinderen. Wanneer ouders welbewust afwijken van de wettelijke maatstaven door een hogere kinderalimentatie overeen te komen, is dit immers niet in het nadeel van het betreffende kind, en komt de openbare orde dus ook niet in het gedrang. In een dergelijk geval zou daarom wel degelijk het strenge criterium van artikel 1:157 lid 3 BW12.moeten worden toegepast.”13.

Van Mourik en Verstappen hebben het volgende opgemerkt over afspraken

betreffende kinderalimentatie:

“De betrokken ouders mogen bij overeenkomst regelingen treffen omtrent de tussen hen bestaande onderhoudsbetrekkingen. Art. 1:158 BW en art. 1:159 BW bieden het wettelijk kader. In het BW ontbreekt een soortgelijke bepaling betreffende de contractuele regeling van de kosten van verzorging en opvoeding. Art. 815 lid 3 Rv bepaalt dat in een ouderschapsplan onder meer afspraken worden opgenomen over de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.14.

Van openbare orde is dat deze afspraken geen afbreuk mogen doen aan de wettelijke regeling; vgl. art. 1:400 lid 2 BW. Men bedenke ook dat de kinderen geen partij zijn bij de overeenkomst. Aan hun rechten kan geen afbreuk worden gedaan.15.Dat verklaart ook dat de rechter kan afwijken van in een echtscheidingsconvenant gemaakte afspraken zonder rekening te houden met de voorwaarden die art. 1:401 lid 1 en 4 BW stelt, zoals wijziging van omstandigheden en grove miskenning van wettelijke maatstaven.

Niets verzet zich tegen een overeenkomst op grond waarvan een ouder aanmerkelijk hogere bedragen fourneert dan waartoe hij volgens de wet gehouden zou zijn. Zou echter een ouder krachtens overeenkomst tot minder zijn gehouden dan de wetgever in gedachten heeft, dan kan de andere ouder, ongeacht de overeenkomst, de rechter verzoeken het bedrag vast te stellen hetwelk de betrokken ouder volgens de wet beschikbaar dient te stellen. Vgl. art. 1:406 BW dat ziet op niet-nakoming van de wettelijke verplichting.16.Een bij overeenkomst hoger (dan wettelijk vereist) vastgesteld bedrag kan niet met toepassing van art. 1:401 lid 5 BW worden gewijzigd.17.”18.

Asser/De Boer, Kolkman & Salomons schrijven het volgende over de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan:

“De verplichting tot het opstellen van het ouderschapsplan vormt in zoverre een inbreuk op de autonomie van de ouders, welke inbreuk wordt gerechtvaardigd door het belang van het kind.”19.

Coenraad20.meent, onder verwijzing naar onder meer de hierboven geciteerde memorie van toelichting bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding – meer in het algemeen gezegd – dat de gevolgen van een scheiding voor de daarbij betrokken minderjarige kinderen van openbare orde zijn:

“Met de invoering van de wettelijke regeling van het verplichte ouderschapsplan op 1 maart 2009 zijn partijen echter een deel van hun partijautonomie kwijtgeraakt. Over de gevolgen van hun scheiding voor hun minderjarige kinderen worden zij namelijk geacht afspraken te maken die zij aan de rechter moeten voorleggen. Het nieuwe tweede lid van artikel 815 Rv schrijft immers voor dat het verzoekschrift tot echtscheiding een ouderschapsplan bevat, waarin krachtens het derde lid de belangrijkste gevolgen van echtscheiding voor kinderen door de ouders in onderling overleg moeten zijn geregeld, te weten de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de wijze van informatie verschaffen en raadplegen en de kosten van verzorging en opvoeding. Het initiatief om de rechter bij dergelijke gevolgen te betrekken, zijn partijen dus kwijt. Hieruit blijkt duidelijker dan ooit dat de gevolgen van een scheiding voor de daarbij betrokken minderjarige kinderen van openbare orde zijn.21.[…] Niet van openbare orde zijn de – veelal vermogensrechtelijke – echtscheidingsgevolgen die de echtgenoten onderling betreffen, zoals partneralimentatie, verdeling of verrekening en pensioenrechten. Partijen kunnen deze gevolgen immers in onderling overleg regelen, zonder dat ze hun afspraken aan de rechter hoeven voor te leggen. Zij kunnen dit krachtens artikel 819 Rv wel doen, zodat de rechter die afspraken van een executoriale titel voorziet. Het initiatief voor deze rechterlijke tussenkomst ligt echter bij partijen.”22.

In de literatuur is specifiek over het niet-wijzigingsbeding het één en ander opgemerkt. De opvatting dat een niet-wijzigingsbeding bij kinderalimentatie niet mogelijk is, wordt (expliciet) voorgestaan door Wortmann:

“Het honoreren van een niet-wijzigingsbeding zou tot gevolg kunnen hebben dat, ondanks een stijging van inkomens van (één der) partijen, de kinderalimentatie ongewijzigd zou blijven.”23.

En:

“Het komt mij voor dat de rechtbank een juiste uitspraak24.heeft gedaan. Het hier bedoelde beding van niet-wijziging ziet alleen op partneralimentatie. Zou een dergelijk uitzonderlijk beding ook ten aanzien van kinderalimentatie gemaakt moeten kunnen worden, dan is daartoe een uitdrukkelijke wettelijke regeling vereist, waarin ook wordt ingegaan op de verhouding tot art. 1:400 lid 2 BW.”25.

Ook Koens en Van der Linden menen dat een niet-wijzigingsbeding niet mogelijk is bij kinderalimentatie:

“Tevens kan ervan worden uitgegaan dat het niet mogelijk is een beding van niet-wijziging ten behoeve van kinderalimentatie te maken.26.Artikel 159 BW geldt immers alleen voor de partneralimentatie.

Formeel zijn ouders evenmin vrij in hun afspraken over de hoogte van de kinderbijdrage. Ingevolge art. 1:404 lid 1 BW zijn zij immers verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding. Dit vloeit voort uit de plicht en het recht van ouders hun kinderen te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 lid 1 BW). In de praktijk blijkt echter, dat de rechter hun onderlinge afspraken ter zake niet of slechts marginaal toetst en zich dus meer door principiële lijdelijkheid laat leiden dan door het beginsel dat de ouderlijke onderhoudsbijdrage een zaak van openbare orde is en daarom nauwkeurig bekeken dient te worden.27.”28.

En Mens en Kersten:

“Art. 1:159 BW is, evenals art. 1:158 BW, uitsluitend op partneralimentatie van toepassing, niet op kinderalimentatie.”29.

Ook ik heb recent betoogd:

“Algemeen wordt aangenomen dat een beding van niet-wijziging niet gemaakt kan worden met betrekking tot kinderalimentatie.30.Het niet-wijzigingsbeding van artikel 1:159 BW geldt alleen voor partneralimentatie. In titel 17 ontbreekt een dergelijke bepaling voor het levensonderhoud van bloedverwanten.”31.

Recent zijn twee proefschriften verschenen specifiek over het ouderschapsplan.32.In haar proefschrift “Het verplichte ouderschapsplan: regeling en werking” gaat ook M. Tomassen-van der Lans uit van het openbare orde karakter:

“Veelal is de beschikkingsvrijheid ten aanzien van bepaalde rechtsbetrekkingen echter alleen beperkt. De wet geeft dan de grenzen aan waarbinnen partijen vrij zijn om zelf over hun rechtsbetrekkingen te beschikken. Ten aanzien van afspraken over kinderen is dit altijd het geval, deze staan nooit geheel ter vrije bepaling van partijen. Over het algemeen worden de grenzen bepaald door de kinderbeschermings-wetgeving en het gezagsrecht maar bijvoorbeeld ook door het afstammingsrecht en de alimentatiewetgeving. Daarbij controleert de wetgever niet actief of ouders zich aan deze grenzen houden. Een rechter kan pas ingrijpen als duidelijk wordt dat ten aanzien van een kind deze grenzen worden overschreden, bijvoorbeeld omdat een van de ouders, het kind zelf, iemand in zijn omgeving of een (overheids)instantie dit aan de rechter voorlegt. Dit illustreert dat deze rechtsbetrekkingen niet geheel ter vrije bepaling van partijen staan. Ouders zijn niet geheel vrij om over de invulling van de opvoeding van hun kinderen te beslissen maar moeten hierbij bepaalde wettelijke grenzen in acht nemen. Daarnaast hebben zij niet de exclusieve bevoegdheid om te beslissen of hierover een juridische procedure wordt gestart. Als eenmaal een procedure is gestart, bepalen de ouders ook niet de omvang van het geschil. De rechter is niet gebonden aan wat de ouders aan hem voorleggen maar kan vaak ambtshalve een regeling vaststellen die in het belang van het kind wordt geacht.”33.

Aan de andere kant van het spectrum bevinden zich onder meer Zonnenberg en Weenink:

“In art. 1:159 BW heeft de wetgever bepaald dat ex-echtelieden bij overeenkomst kunnen bedingen dat deze niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een dergelijk niet-wijzigingsbeding heeft de wetgever voor kinderalimentatie niet in de wet opgenomen. Maar dat wil nog niet zeggen dat ouders geen niet-wijzigingsbeding mogen opnemen.

[…]

Verder is op 1 maart 2009 de Wet bevordering ouderschap en zorgvuldige scheiding (30 145) in werking getreden. Sedertdien moeten echtscheidingsverzoeken een ouderschapsplan bevatten, waarin volgens art. 815 lid 3 aanhef en onder c Rv afspraken moeten worden opgenomen over de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen. Ouders moeten in hun ouderschapsplan opnemen hoe zij de bekostiging van de verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen na het huwelijk zullen vormgeven. Zij moeten dus in het ouderschapsplan afspraken vastleggen, waaraan de wet geen andere beperkingen heeft gesteld dan dat contractueel niet mag worden afgezien van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud (art. 1:400 lid 2 BW). Welke zin zou het hebben ouders wettelijk te verplichten afspraken te maken over de verdeling van de kosten van de kinderen, als de rechter die afspraken zou kunnen wijzigen als het hem of haar goeddunkt? Dat is nou juist niet de bedoeling geweest van de wetgever. Met andere woorden: sedert 1 maart 2009 hebben kinderalimentatieafspraken een wettelijke basis gekregen.

[…]

Het staat gehuwde ouders vrij zelf te bepalen hoeveel geld wie van hen aan de kinderen besteedt. Niet (langer) gehuwde ouders hebben dezelfde vrijheid, die niet door de rechter kan en behoort te worden beknot! Het staat echtelieden immers vrij de regelingen te treffen, die zij willen, zolang maar niet wordt afgezien van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud.”34.

Weenink:

“Uit het beginsel van contractsvrijheid vloeit voort dat partijen bij het maken van alimentatieafspraken in beginsel zelf mogen bepalen hoe zij de draagkracht en behoefte vaststellen. Dat geldt mijns inziens ook voor kinderalimentatie, zolang partijen maar niet afspreken dat zij van alimentatie afzien.35.”36.

Bespreking jurisprudentie

Jurisprudentie van uw Raad

Op 24 november 1972 heeft uw Raad reeds uitspraak gedaan in een zaak waarin partijen in een – voor hun echtscheiding gesloten – echtscheidingsconvenant afspraken hadden gemaakt over (onder meer) de door de man te betalen kinderalimentatie:

“O. dat de rechter die op de voet van art. 406 van boek 1 BW het bedrag bepaalt dat de ouder, die niet het gezag uitoefent, ten behoeve van de kinderen zal moeten uitkeren, daaromtrent, met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zelfstandig oordeelt, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling met betrekking tot dit punt zijn overeengekomen; dat reeds om die reden art. 401, derde lid, van boek 137.te dezen niet van toepassing is; […]”38.

P-G Langemeijer heeft in zijn Conclusie bij voornoemde uitspraak nog het volgende opgemerkt:

“O. dat dit middel in zijn geheel moet afstuiten op de onjuistheid van de daaraan ten grondslag liggende veronderstelling dat hetgeen echtgenoten met het oog op een nog tussen hen uit te spreken echtscheiding overeenkomen omtrent de uitkering ten behoeve van de kinderen zou zijn een overeenkomst als bedoeld in art. 401 BW;

O. toch dat de echtgenoten bij het sluiten van zulk een overeenkomst niet de bevoegdheid hebben om onderling te beschikken over rechten die weliswaar in sterke mate hun belangen raken maar toch voor alles de rechten van de kinderen zijn;

O. dat dus de rechter bij de beslissing omtrent de uitkering aan de RvdK als bedoeld in art. 406 BW met de meer genoemde overeenkomst slechts rekening behoeft te houden als een omstandigheid die van belang kan zijn en dit slechts voorzover de rechter dat juist acht;”39.

Uw Raad heeft op 22 juli 1988 – in een zaak waarin partijen bij gelegenheid van de echtscheiding zijn overeengekomen, met een niet-wijzigingsbeding, dat de man zou bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kinderen met f 20,- per kind per maand (welk bedrag vervolgens in de beschikking is vastgelegd) – als volgt geoordeeld:

“Het hof heeft de bijdrage verhoogd op grond van de financiële omstandigheden van de man in 1987, en heeft daarbij overwogen, kort gezegd, dat de rechter omtrent de bijdrage ten behoeve van de kinderen met inachtneming van de wettelijke maatstaven zelfstandig oordeelt, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders met betrekking tot dit punt zijn overeengekomen.

Dat laatste is op zichzelf juist, maar een desbetreffend onderzoek kon eerst aan de orde komen nadat het hof had vastgesteld dat zich een toestand voordeed als bedoeld in art. 1:401, eerste of tweede lid BW40.. Uit de beschikking blijkt echter niet dat het hof het verzoek heeft getoetst aan de in die bepalingen aangegeven maatstaven.”41.

Opgemerkt dient te worden dat het in de uitspraak van 24 november 1972 een eerste vaststelling van kinderalimentatie betrof, zodat in die zaak niet getoetst hoefde te worden aan het criterium van artikel 1:401 lid 1 BW (wijziging van omstandigheden). In de uitspraak van 22 juli 1988 betrof het een verzoek om wijziging van een bij eerdere beschikking (op verzoek van partijen) vastgestelde kinderalimentatie, waarop het criterium van artikel 1:401 lid 1 BW wel van toepassing is.

Op 26 maart 1999 heeft uw Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin in een echtscheidingsconvenant met niet-wijzigingsbeding een kinderalimentatie bewust (en in het belang van zowel de man als de vrouw) is vastgesteld op een hoger bedrag dan nodig was voor de kinderen, omdat in dat bedrag een – niet nader bepaalde – component voor levensonderhoud voor de vrouw is inbegrepen. Een verzoek om wijziging van de kinderalimentatie kan dan niet worden gegrond op de stelling dat de kinderalimentatie van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, dan wel nadien heeft opgehouden daaraan te voldoen.

“In aanmerking genomen dat de daarvoor in het convenant bewust en in beider belang gekozen constructie impliceert dat de kinderalimentatie in dit geval mede strekt ter voorziening in de behoefte van de vrouw en in zoverre niet voor wijziging vatbaar is, is ’s Hofs slotsom juist.”42.

Het stond het hof vrij zich los te maken van de grieven en zelfstandig te beoordelen of de draagkracht van de man nog voldoende was nu het hof kennelijk had aangenomen dat deze kwestie in volle omvang aan zijn oordeel was onderworpen.

A-G Mok heeft in zijn Conclusie voor HR 26 maart 1999 het volgende gesteld:

“3.2.3 Een beding van niet-wijziging van een alimentatieconvenant als bedoeld in art. 1:159 BW kan alleen worden gemaakt voor echtgenotenalimentatie. Dit volgt uit de samenhang van art. 159 met art. 158.

De ‘overeenkomst’ in art. 159, lid 1, is de overeenkomst, omschreven in art. 158. Die bepaling gaat over bedingen tussen echtgenoten over de vraag ‘of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering in diens43.levensonderhoud zal zijn gehouden.44.

De verplichting van ouders tot voorzien in het levensonderhoud van kinderen (vgl. art. 1:247 BW) is nog stringenter dan de verplichting tot voorzien in het levensonderhoud van de (voormalige) echtgenoot. Dat komt tot uiting in art. 1:392 lid 2 BW, dat bepaalt dat de eis van behoeftigheid niet geldt t.a.v. de verplichting van ouders levensonderhoud te verstrekken aan hun kinderen en in art. 1:404 BW.45.

Een niet-wijzigingsbeding in een convenant, met betrekking tot kinderalimentatie zou afbreuk kunnen doen aan dit beginsel, doordat het de rechter zou verhinderen een kinderalimentatie die niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet (naar boven) te wijzigen.”46.

In Asser/De Boer, Kolkman & Salomons is over deze uitspraak het volgende opgenomen:

“Het beding van niet-wijziging kan slechts de partneralimentatie betreffen, maar denkbaar is dat in een (te hoge) kinderalimentatie bewust een component is ingebouwd ter voorziening in de behoeften van de voormalige echtgenoot. Een beding van niet-wijziging zal dan in zoverre wel effect hebben (HR 26 maart 1999, NJ 1999/430).”47.

Op 14 september 2007 oordeelde uw Raad in een zaak waarin partijen in een echtscheidingsconvenant kinder- en partneralimentatie waren overeengekomen (zonder niet-wijzigingsbeding) en in een latere procedure door de man wijziging daarvan werd verzocht. Over de vraag wanneer sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW oordeelde uw Raad als volgt:

“Deze overweging berust kennelijk op de rechtsopvatting dat een wijziging van omstandigheden die ten tijde van de aan de totstandkoming van het convenant voorafgaande onderhandelingen voorzienbaar was, geen wijziging van omstandigheden kan opleveren als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW. Die opvatting is evenwel onjuist. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW is immers niet van belang of die omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst bekend dan wel voorzienbaar zijn geweest, maar of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen (vgl. HR 12 sept. 1997, nr. 8927, NJ 1997/733). […]

In een geval als het onderhavige, waarin partijen in het convenant geen beding van niet-wijziging hebben opgenomen en waarin zij evenmin bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, is op grond van art. 1:401 lid 1 BW plaats voor een aanpassing zodra de overeengekomen alimentatie door een wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen.”48.

Ook A-G Huydecoper heeft in zijn Conclusie voor HR 9 december 201149.het volgende opgemerkt:

“21. Daarbij is in aanmerking te nemen dat de rechter de alimentatieverplichting ten opzichte van minderjarigen zelfstandig moet beoordelen, en dat de rechter daarbij niet gebonden is aan wat de verzorgende verzoeker enerzijds en de alimentatieplichtige anderzijds, terzake zijn overeengekomen óf terzake aanvoeren.50.”51.

Op 6 april 2012 kwam uw Raad tot een verwerping met toepassing van art. 81 RO in een zaak waarin partijen de tussen hen overeengekomen kinderalimentatie hadden laten vastleggen in de echtscheidingsbeschikking. In hoger beroep (het betrof dus een ‘eerste vaststelling’) verzocht de man de kinderalimentatie op een lager bedrag te bepalen, hetgeen het hof deed. In zijn conclusie heeft A-G Keus het volgende opgemerkt:

“Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, oordeelt de rechter die de kinderalimentatie vaststelt, zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder daarbij gebonden te zijn aan hetgeen de ouders ter zake onderling zijn overeengekomen.52.Dit impliceert dat de rechter van een overeenkomst tussen de ouders kan afwijken, ook zonder dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 1:401 BW, volgens welke voorwaarden van relevante gewijzigde omstandigheden of van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven sprake dient te zijn.”53.

In een uitspraak van uw Raad van 17 mei 2013 was een zaak aan de orde waarin partijen in hun echtscheidingsconvenant een door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie hadden vastgelegd ‘ook ingeval [de man] of de vrouw gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd/als hadden zij hun partnerschap laten registreren’. De man had een wijziging van de alimentatie verzocht, onder meer op de grond dat hij inmiddels met een andere vrouw was getrouwd en een gezin vormde met haar en haar twee kinderen uit een eerder huwelijk, en dat daardoor zijn draagkracht was verminderd. Het hof heeft het verzoek niet toewijsbaar geoordeeld, omdat het de bepaling in het convenant zo heeft uitgelegd dat deze mede ziet op het geval dat de man een nieuw gezin begint. Het cassatieberoep is door uw Raad verworpen, omdat de man zijn klacht (dat hij, indien aan het convenant wordt vastgehouden, zal terugvallen tot een bedrag onder 90% van de toepasselijke bijstandsnorm), kort gezegd onvoldoende had onderbouwd. Uw Raad heeft hieraan toegevoegd:

“Overigens heeft de man naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van het hof niet aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 BW omdat hij ten gevolge van zijn nieuwe huwelijk onvoldoende draagkracht heeft om te voldoen aan alle op hem rustende alimentatieverplichtingen.”54.

A-G Keus heeft in zijn Conclusie voor deze uitspraak opgemerkt:

“Wel is juist dat art. 1:400 lid 2 BW grenzen stelt aan hetgeen partijen kunnen overeenkomen. Ook is juist dat de wijzigingsmogelijkheid op grond van art. 1:401 lid 1 BW van openbare orde is in die zin dat partijen haar contractueel niet (volledig) kunnen uitsluiten55.; daaruit volgt echter niet dat zich in dit geval een relevante wijziging van omstandigheden voordoet, op grond waarvan art. 1:401 lid 1 BW ook daadwerkelijk toepassing dient te vinden.”56.

Gelet op de uitspraak van uw Raad van 17 mei 2013 is het wellicht goed om op te merken dat een wijziging van omstandigheden wel door (één van) partijen moet worden gesteld. Zie in dit verband de uitspraak van uw Raad van 22 januari 198257.:

“Het vorenstaande komt erop neer dat het Hof buiten de aangevoerde grief om de beschikking van de Rb. heeft vernietigd, en wel door uit te gaan van een wijziging van omstandigheden waarop door de vrouw geen beroep was gedaan. De vraag echter of er een wijziging van omstandigheden is, kan niet worden beschouwd als een vraag die, als rakende de openbare orde, buiten de grieven om door de appelrechter moet worden onderzocht.”58.

Conclusies n.a.v. jurisprudentie van uw Raad

Uit de hierboven besproken jurisprudentie van uw Raad kan worden afgeleid dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de situatie waarin sprake is van een ‘eerste vaststelling’ van de kinderalimentatie en de situatie waarin (later) om een wijziging van de kinderalimentatie wordt verzocht. Als het gaat om een eerste vaststelling van de kinderalimentatie kan op basis van de besproken jurisprudentie geconcludeerd worden dat de rechter zelfstandig en met inachtneming van de wettelijke maatstaven de kinderalimentatie beoordeelt, zonder daarbij gebonden te zijn aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Als sprake is van een verzoek om wijziging van een eerder overeengekomen of in een beschikking vastgelegde kinderalimentatie dient eerst de drempel van art. 1:401 lid 1, lid 4 of lid 5 BW genomen te worden, dat wil zeggen dat, in het geval van lid 1, sprake dient te zijn van een wijziging van omstandigheden waardoor de beschikking of het convenant betreffende de kinderalimentatie ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Deze wijziging van omstandigheden dient door (één van) partijen gesteld te worden. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW is van belang of met die omstandigheden bij het sluiten van het convenant zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen. In het geval van lid 4 dient het te gaan om een kinderalimentatie die is vastgelegd in een rechterlijke uitspraak en die van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In het geval van lid 5 dient het te gaan om een kinderalimentatie die is opgenomen in een overeenkomst tussen partijen die is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Zodra de hierboven beschreven ‘drempel’ (van art. 1:401 lid 1, lid 4 of lid 5 BW) is genomen, beoordeelt de rechter de kinderalimentatie vervolgens zelfstandig en met inachtneming van de wettelijke maatstaven. De wettelijke maatstaven betreffen enerzijds de draagkracht van de ouders als bedoeld in art. 1:404 lid 1 BW, en anderzijds de behoefte van het kind als bedoeld in art. 1: 392 lid 2 BW (waarbij ingeval van kinderalimentatie behoeftigheid geen rol speelt).

Jurisprudentie van rechtbanken en hoven

In de lagere rechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de vraag of een tussen partijen gemaakte afspraak, al dan niet voorzien van een niet-wijzigingsbeding, ten aanzien van kinderalimentatie geldig is. Hieronder volgt een selectie59.van de (relevante) lagere rechtspraak.

Jurisprudentie die uitgaat van het openbare orde karakter van kinderalimentatie

Hof ’s-Gravenhage 4 juli 201260.:

“6. Het hof overweegt als volgt. De rechter die de kinderalimentatie vaststelt, oordeelt daaromtrent zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder daarbij gebonden te zijn aan wat de ouders onderling hierover zijn overeengekomen (HR 24 november 1972, NJ 1973/288, LJN AC 5276). Dit impliceert dat de rechter van een overeenkomst ter zake kinderalimentatie, zoals het onderhavige echtscheidingsconvenant, kan afwijken, ook zonder dat voldaan is aan de voorwaarden die art. 1:401 BW stelt, volgens welke voorwaarden van relevante gewijzigde omstandigheden of van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven sprake dient te zijn.”61.

Hof Amsterdam 30 oktober 201262.:

“4.1 Zoals de vrouw in haar eerste grief met juistheid betoogt, oordeelt de rechter die kinderalimentatie vaststelt daaromtrent zelfstandig, met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder daarbij gebonden te zijn aan wat de ouders onderling hierover zijn overeengekomen (vgl. HR 24 november 1972, NJ 1973/288 en HR 6 april 2012, LJN BV2361, RFR 2012/67). Dit impliceert dat de rechter van een overeenkomst ter zake kinderalimentatie, zoals in dit geval artikel 1.3 van het convenant, kan afwijken, ook zonder dat voldaan is aan de voorwaarden van artikel 1:401 Burgerlijk Wetboek, te weten dat sprake is van relevante gewijzigde omstandigheden of van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven.”63.

Hof Arnhem-Leeuwarden 8 juni 201764.:

“In de eerste plaats dient het hof de vraag te beantwoorden of in het onderhavige geval sprake is van een rechtsgeldig niet-wijzigingsbeding. Daarbij stelt het hof voorop dat de verplichting tussen bloed- en aanverwanten tot het betalen van (kinder)alimentatie van openbare orde is. […] Artikel 1:159 BW is een bepaling die is opgenomen in titel 9 ‘Ontbinding van het huwelijk’, afdeling 2 ‘Echtscheiding’. Voor zover de in deze titel en afdeling opgenomen bepalingen handelen over alimentatie, hebben zij uitsluitend betrekking op partneralimentatie en niet op kinderalimentatie. Pas vanaf artikel 1:392 BW (titel 17 ‘Levensonderhoud’) staan algemene bepalingen opgenomen, die mede betrekking hebben op de kinderalimentatie. In deze titel ontbreekt een met artikel 1:159, derde lid, BW vergelijkbare regeling. Voor zover in de stellingen van de vrouw een analoge toepassing van laatstgenoemd artikel op kinderalimentatie zou moeten worden gelezen, overweegt het hof dat een niet-wijzigingsbeding voor kinderalimentatie op gespannen voet zou staan met het bepaalde in artikel 1:400, tweede lid, BW, te weten dat niet kan worden afgezien van de volgens de wet verschuldigde kinderalimentatie. De openbare orde, in het bijzonder het door het recht beschermde belang van het kind, staat er aan in de weg dat ouders ten aanzien van kinderalimentatie een niet-wijzigingsbeding zouden kunnen overeenkomen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het onderhavige, door partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding voor zover het de kinderalimentatie betreft, nietig is (artikel 3:40 BW in verbinding met artikel 3:59 BW).65.

Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 201966.:

“Anders dan partneralimentatie, is kinderalimentatie van openbare orde. De hoogte van de door een ouder te betalen bijdrage aan kinderalimentatie staat niet volledig ter vrije bepaling van partijen. Dit brengt met zich dat de vaststelling dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen, voldoende is om aan te nemen dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en aldus voor wijziging vatbaar is.”67.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 16 maart 201268.:

“In artikel 1 lid c van het echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat de overeengekomen kinderalimentatie niet kan worden gewijzigd, behoudens het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW. Naar het oordeel van de rechtbank kan een dergelijk niet-wijzigingsbeding enkel betrekking hebben op de partneralimentatie. Artikel 1:159 lid 3 BW, waar partijen naar verwijzen, ziet enkel op een bijdrage voor een ex-echtgenoot. Voor de kinderalimentatie ontbreekt een dergelijke wettelijke regeling. Bovendien zou een niet-wijzigingsbeding op gespannen voet staan met het bepaalde in artikel 1:400 lid 2 BW, te weten dat niet kan worden afgezien van de volgens de wet verschuldigde kinderalimentatie. Het honoreren van een niet-wijzigingsbeding zou immers tot gevolg kunnen hebben dat, ondanks een stijging van de inkomens van (één der) partijen, de kinderalimentatie ongewijzigd zou blijven. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het door partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding in strijd is met de wet en derhalve geen gelding heeft. De omstandigheid dat de man na het sluiten van het convenant zijn baan heeft verloren en in dienst is getreden bij een nieuwe werkgever rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank een hernieuwde beoordeling van de geldende kinderalimentatie. Of deze gewijzigde omstandigheid ook daadwerkelijk dient te leiden tot en aanpassing van de geldende alimentatie zal hieronder worden bezien.”69.

Rechtbank Noord-Nederland 12 november 201470.:

“De rechtbank stelt in het algemeen vast dat het ouders gedurende het huwelijk vrij staat om afspraken te maken met betrekking tot de bijdragen die zij voor hun kinderen voldoen, mits deze voldoen aan de wettelijke maatstaven. Dit betekent met name dat partijen rechtsgeldig kunnen overeenkomen dat een afgesproken bedrag aan kinderalimentatie later niet mag worden verlaagd. Een beding dat inhoudt dat bij een toename van de inkomsten van de alimentatieplichtige de alimentatie niet kan worden verhoogd acht de rechtbank in strijd met de wettelijke maatstaven.”71.

Rechtbank Midden-Nederland 12 februari 201972.:

“De rechtbank trekt daaruit de conclusie dat zij niet een overeenkomst hebben gesloten over de hoogte van de kinderalimentatie in verband met de vordering van de vrouw op de man, maar dat zij ongeclausuleerd hebben afgezien van het bij de wet verschuldigde levensonderhoud aan de minderjarigen. Die afspraak is op grond van de wet nietig. Nu er sprake is van een nietige afspraak, beschouwt de rechtbank het verzoek met betrekking tot de kinderalimentatie als een eerste vaststelling en dus niet als een wijzigingsverzoek. Dit betekent dat de rechtbank voorbij gaat aan de stellingen van partijen die zien op de ontvankelijkheidsvereisten van een wijzigingsverzoek.”73.

Jurisprudentie die uitgaat van partijautonomie/contractsvrijheid

Hof Amsterdam 12 augustus 201474.:

“De wet biedt ruimte aan onderhoudsplichtigen en onderhoudsgerechtigden om afspraken te maken over (de hoogte van) kinderalimentatie. Ongeacht echter het antwoord op de vraag of in dit geval al dan niet sprake is van een rechtsgeldige afspraak om de bijdrage voor langer dan vijf jaar op nihil te stellen, is een dergelijke afspraak voor wijziging vatbaar op grond van artikel 1:401 lid 1 BW wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Nu de vrouw heeft gesteld, hetgeen door de man niet is betwist, dat sedert de afspraak in 2007 de financiële last door het overnemen van de gemeenschappelijke schulden voor de man aanzienlijk is afgenomen, omdat de voormelde rentevast periode van vijf jaar is afgelopen en de rentedruk fors is verlaagd, is naar het oordeel van het hof sprake van een wijziging van omstandigheden die het mogelijk maakt het verzoek van de vrouw om een onderhoudsbijdrage ten laste van de man vast te stellen te beoordelen.”75.

Hof ’s-Hertogenbosch 20 december 201876.:

“Conform vaste rechtspraak geldt in een situatie waarin bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven, anders dan de gebruikelijke wijzigingsmaatstaf van artikel 1:401 lid 1 BW, een verzwaarde wijzigingsmogelijkheid waarbij slechts kan worden overgegaan tot wijziging van een afspraak omtrent kinderalimentatie indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt, dat na het tot stand komen van de betreffende overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat in dit geval de vrouw, in het licht van alle bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De rechter dient bij het nemen van een dergelijke beslissing terughoudendheid te betrachten.”77.

Rechtbank Overijssel 19 december 201378.:

“De rechtbank zal in het onderhavige geval slechts tot een wijziging van de vastgestelde kinderalimentatie mogen overgaan, indien na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.”79.

Rechtbank Midden-Nederland 7 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2044:

“”De rechtbank overweegt als volgt. Over de vraag in hoeverre kinderalimentatie van openbare orde is en het de rechter vrijstaat om voorbij te gaan aan een door de ouders gesloten overeenkomst van kinderalimentatie, lijken in de jurisprudentie en in de literatuur verschillende opvattingen te bestaan. Degenen die betogen dat kinderalimentatie van openbare orde is, wijzen daarbij vaak op de uitspraak van de Hoge Raad van 24 november 1972 (NJ 1973, 288). De rechtbank begrijpt dat de vrouw hier ook op deze uitspraak doelt. In die uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die – op grond van artikel 1:406 BW (voor het eerst) – kinderalimentatie vaststelt, daarover zelfstandig oordeelt met inachtneming van de wettelijke maatstaven zonder gebonden te zijn aan wat de ouders onderling over die alimentatie zijn overeengekomen.

Bedacht dient echter te worden dat die uitspraak is gegeven in een geheel andere tijd, waarin na echtscheiding nog aan één van de ouders het gezag over de kinderen werd toegekend (werd benoemd tot ‘voogd’) en de andere ouder slechts tot ‘toeziend voogd’ werd benoemd. Sindsdien is er het nodige veranderd in het familierecht. Tegenwoordig is het uitgangspunt dat de ouders na de echtscheiding gezamenlijk het gezag uit blijven oefenen. Daarbij zijn zij sinds 1 maart 2009 verplicht om bij scheiding een ouderschapsplan te sluiten, waarin zij juist afspraken dienen te maken over (onder meer) de kinderalimentatie. De wetgever wil de ouders dus juist stimuleren om samen afspraken maken over de kinderalimentatie. Daarmee verdraagt zich niet goed dat de rechter vervolgens zomaar over deze gemaakte afspraak heen zou kunnen stappen. Wel heeft de wetgever in artikel 1:400 lid 2 BW bepaald dat overeenkomsten waarbij van het krachtens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. Daarmee heeft de wetgever als het ware een ondergrens gegeven voor de contractsvrijheid van partijen. Een door hen gemaakte afspraak kan niet tot gevolg hebben dat in feite wordt afgezien van de kinderalimentatie die volgens de wet verschuldigd zou zijn. Een beding dat verhindert dat de kinderalimentatie naar boven wordt bijgesteld, zal daar al snel mee op gespannen voet staan.”

Gevolgtrekkingen

Op grond van het hierboven beschreven juridisch kader, bestaande uit de wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie, zijn de volgende gevolgtrekkingen te maken.

Zoals ik reeds hierboven schreef, dient allereerst onderscheid gemaakt te worden tussen afspraken (in het kader van de echtscheiding) die de echtgenoten onderling betreffen, en afspraken die de minderjarige kinderen betreffen en die, in ieder geval ten aanzien van de kinderalimentatie, verplicht moeten worden opgenomen in een ouderschapsplan (art. 815 lid 3 Rv). Afspraken die de echtgenoten onderling betreffen (en zijn vastgelegd in een echtscheidingsconvenant) hoeven niet door de rechter getoetst te worden. In die zin beschikken de echtgenoten dus over de (onder 2.2 en 2.3) besproken contractsvrijheid. De artikelen 1:158 BW en 1:159 BW vormen het wettelijk kader.

De afspraken die echtgenoten maken ten aanzien van de kinderen ook als die zijn opgenomen in een ouderschapsplan, moeten door de rechter worden getoetst aan de wet en de jurisprudentie. Voorts toetst de rechter of de afspraken in het ouderschapsplan in het belang van het kind zijn.80.Reeds om deze reden zijn de afspraken die de echtgenoten maken over de kinderen dus van openbare orde en staan zij niet (volledig) ter vrije bepaling van partijen. Daar komt bij dat de kinderen geen partij zijn bij de overeenkomst (het ouderschapsplan). Aan hun rechten kan geen afbreuk worden gedaan door de ouders, die de belangen van de kinderen wellicht (in de echtscheidingsstrijd) onvoldoende voor ogen hebben. De afspraken die ouders maken met betrekking tot kinderalimentatie zijn geldig, tenzij de rechter van oordeel is dat de afspraken niet voldoen aan de wettelijke bepalingen of in strijd zijn met het belang van het kind. In dat geval verliezen ze hun gelding. Daarbij is ook art. 1:400 lid 2 BW van belang dat bepaalt dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. De opvatting wordt soms gehuldigd dat art. 1:400 lid 2 BW alleen inhoudt dat niet volledig van dit levensonderhoud mag worden afgezien. Nu het artikel echter inhoudt dat niet van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud kan worden afgezien betekent het mijns inziens meer: de bijdrage moet voldoen aan de voorwaarden die de wet stelt en dus voldoen aan de uitgangspunten van draagkracht en behoefte van art. 1:397 BW.

Deze zienswijze is ook terug te vinden in de jurisprudentie van uw Raad op het gebied van afspraken tussen partijen over kinderalimentatie. Betreft het een ‘eerste vaststelling’ van kinderalimentatie dan beoordeelt de rechter de kinderalimentatie zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven (van behoefte en draagkracht). Hij is hierbij niet gebonden aan hetgeen partijen hebben afgesproken. Als het een verzoek om wijziging (van een eerdere vastgestelde of overeengekomen kinderalimentatie) betreft, dient eerst de drempel van art. 1:401 lid 1, lid 4 of lid 5 BW genomen te worden, en dient (in het geval van lid 1) door één van partijen gesteld te worden dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. Als deze drempel is gehaald, beoordeelt de rechter ook dan de kinderalimentatie (wederom) zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven.

Een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in art. 1:159 BW past (voor wat betreft kinderalimentatie) in principe niet in de hierboven beschreven zienswijze, nu de strekking daarvan juist is dat de overeengekomen kinderalimentatie niet (eenzijdig door een van de partijen of door de rechter) gewijzigd kan worden. Daar komt bij dat een bepaling zoals in art. 1:159 BW, die is opgenomen in titel 9 van Boek 1 BW – welke titel de ontbinding van het huwelijk (waaronder ook de partneralimentatieovereenkomst valt) betreft – in titel 17 van boek 1 BW – die het levensonderhoud van bloedverwanten betreft – ontbreekt. Als een niet-wijzigingsbeding ook voor kinderalimentatie gemaakt zou kunnen worden, zou derhalve een uitdrukkelijke wettelijke regeling nodig zijn.

Ten aanzien van partneralimentatie bestaat volledige contractsvrijheid. Partijen mogen afspreken dat er geen partneralimentatie wordt betaald, zij het dat op grond van art. 1: 159a BW een overeenkomst om geen partneralimentatie te betalen niet in de weg staat aan verhaal door de gemeente op grond van art. 6.5 van de Participatiewet. Art. 1:392 BW stelt slechts verplicht het verstrekken van levensonderhoud op grond van bloed- of aanverwantschap. Ex-echtgenoten vallen daar niet onder. Op grond van art. 1:392 lid 2 BW zijn ouders wel verplicht levensonderhoud te verstrekken aan hun kinderen en art. 1:404 lid 1 BW bepaalt dat ouders verplicht zijn naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Behoeftigheid speelt bij de vaststelling van kinderalimentatie geen rol (art 1:392 lid 2 BW), wel de behoefte (art. 1:397 BW). Kinderalimentatie is van openbare orde. Een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie is hiermee in principe niet in overeenstemming, omdat ouders hiermee hun wettelijke verplichting tot het betalen van levensonderhoud voor hun kinderen zouden kunnen afzwakken of buiten spel kunnen zetten, maar belangrijker nog de rechter belemmeren in zijn toetsingsbevoegdheid.

Op dit punt komt de vraag aan de orde of het wel mogelijk zou zijn om een niet-wijzigingsbeding te maken in het voordeel van de kinderen, dat wil zeggen dat een wijziging in omstandigheden niet tot een lager bedrag aan kinderalimentatie kan leiden dan is afgesproken. Als men het hierboven beschreven juridisch kader strikt interpreteert, kan (met Wortmann) gezegd worden dat een niet-wijzigingsbeding ten aanzien van kinderalimentatie op geen enkele wijze is toegestaan, omdat de wettelijke basis daarvoor ontbreekt.Voorts kan enerzijds gesteld worden dat een overeenkomst die in het belang van de kinderen is (een niet-wijzigingsbeding dat niet naar beneden kan worden bijgesteld) niet in strijd is met de openbare orde en dus niet nietig. Anderzijds kan gesteld worden dat er een fundamenteel belang bestaat bij de mogelijkheid van rechterlijke toetsing bij kinderalimentatie (bv. met het oog op de positie van (stief)kinderen in een eventueel al aanwezig of later gesticht nieuw gezin) en is een niet-wijzigingsbeding dus altijd in strijd met de openbare orde en daarmee nietig. Een niet-wijzigingsbeding is mijns inziens altijd in strijd met de openbare orde, omdat de rechter moet kunnen toetsen aan de wettelijke maatstaven en ook de rechten en belangen van andere (stief)kinderen van (een van de) partijen moet kunnen bewaken. Niets voor niets heeft Uw Raad beslist dat in het geval waarin iemand onderhoudsverplichtingen heeft jegens kinderen uit zijn eerste en uit zijn tweede huwelijk een redelijke wetstoepassing meebrengt dat het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld in beginsel gelijkelijk tenzij bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk verschil in behoefte. Indien de rechter die over een wijzigingsverzoek heeft te oordelen niet in de gelegenheid is om in samenhang daarmee de bijdrage voor de andere kinderen van die onderhoudsplichtige bij te stellen, omdat een daartoe strekkend wijzigingsverzoek niet aan zijn oordeel is onderworpen, dient hij de bijdrage waarvan wijziging aan hem is verzocht, vast te stellen op het bedrag waarop hij haar met inachtneming van voormelde maatstaf zou hebben vastgesteld indien hij tegelijkertijd, eveneens met inachtneming van die maatstaf, over wijziging van de andere bijdragen te oordelen zou hebben gehad.81.Slotsom is dat ouders op grond van art. 815 Rv afspraken mogen en moeten maken over kinderalimentatie. Deze afspraken dienen echter getoetst te (kunnen) worden door de rechter, waarbij uitgangspunt is dat de rechter de kinderalimentatie zelfstandig toetst met inachtneming van de wettelijke maatstaven Een niet-wijzigingsbeding is in strijd met dit wettelijk uitgangspunt dat een fundamenteel beginsel van het wettelijk systeem van kinderalimentatie behelst en is derhalve nietig.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Samengevat kom ik tot de volgende beantwoording van de prejudiciële vragen.

Vraag 1. Is een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie gelet op de aard van de onderhoudsverplichting nietig?

Ja. De afspraken die ouders maken met betrekking tot kinderalimentatie zijn weliswaar geldig, maar dienen getoetst te (kunnen) worden door de rechter. De rechter toetst zelfstandig en met inachtneming van de wettelijke maatstaven zonder gebonden te zijn aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Afspraken die de echtgenoten maken over de kinderen zijn van openbare orde en staan niet (volledig) ter vrije bepaling van partijen. Daarbij is voor kinderalimentatie ook art. 1:400 lid 2 BW van belang, dat bepaalt dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. De opvatting dat art. 1:400 lid 2 BW alleen inhoudt dat niet volledig van dit levensonderhoud mag worden afgezien is niet overeenkomstig de wettelijke bepalingen. Als niet van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud kan worden afgezien, houdt dat ook in dat de bijdrage moet voldoen aan de voorwaarden die de wet stelt en dus moet voldoen aan de uitgangspunten van draagkracht en behoefte van art. 1:397 BW.

Ook als partijen een kinderalimentatie zijn overeengekomen die in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven of hoger, en het niet-wijzigingsbeding in het voordeel van de kinderen is (omdat een wijziging van omstandigheden niet tot een lagere kinderalimentatie kan leiden), is het niet-wijzigingsbeding nietig. Zodra er een wijziging van omstandigheden is, beoordeelt de rechter de kinderalimentatie zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht, zonder gebonden te zijn aan wat partijen hebben afgesproken en zonder gebonden te zijn aan het niet-wijzigingsbeding.

De vragen 2 en 3 behoeven in het licht van de bevestigende beantwoording van vraag 1 geen verdere behandeling.

Zoals de rechtbank in haar beschikking overweegt2., bestaat in de jurisprudentie en literatuur geen duidelijkheid over het antwoord op de vraag of het partijen vrij staat om een niet-wijzigingsbeding overeen te komen met betrekking tot kinderalimentatie. De rechtbank heeft opgemerkt dat in beginsel bij het aangaan van een overeenkomst contractsvrijheid geldt. In principe mogen partijen de inhoud van een overeenkomst zelf bepalen. De contractsvrijheid wordt echter wel door de wet begrensd; zo bepaalt art. 3:40 BW dat rechtshandelingen niet in strijd mogen zijn met de wet, openbare orde of goede zeden.3.Voorts heeft de rechtbank opgemerkt dat de vraag in de onderhavige zaak speelt of de vrijheid van partijen om afspraken te maken over de kinderalimentatie zich uitstrekt tot een niet-wijzigingsbeding.4.In dat kader heeft de rechtbank jurisprudentie en literatuur aangehaald, die de verschillende opvattingen illustreren.

Overeenkomst tussen partijen: echtscheidingsconvenant en/of ouderschapsplan

Zoals de rechtbank heeft overwogen in haar beschikking van 14 mei 2019 (ro. 4.25), mogen partijen, indien zij een overeenkomst willen sluiten, de inhoud daarvan in principe zelf bepalen. Er zijn echter een aantal wettelijke beperkingen, bijvoorbeeld genoemd art. 3:40 BW. Boek 3 BW bevat artikelen die, blijkens de titel, van toepassing zijn op het vermogensrecht in het algemeen. In art. 3:59 BW is een schakelbepaling opgenomen, waaruit volgt dat titel 2 van boek 3 BW (waarin ook art. 3:40 BW is opgenomen) ook buiten het vermogensrecht van toepassing is, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is nietig volgens art. 3:40 BW. Lid 2 van art. 3:40 houdt in dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling maar, “indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling” dit slechts tot vernietigbaarheid leidt. Bij overeenkomsten die betrekking hebben op de rechten of belangen van kinderen, zoals een afspraak over kinderalimentatie, geldt dus niet de optie van vernietigbaarheid. Immers bij kinderalimentatie zijn op de eerste plaats de rechten en belangen van kinderen betrokken.

Bovendien kan ten aanzien van kinderalimentatie de vraag worden gesteld of de aard van deze rechtsbetrekking zich al niet tegen overeenkomstige toepassing van art 3:40 BW verzet conform art. 3:59 BW.

Ook in Boek 6 BW, dat het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht bevat, zijn twee van dergelijke schakelbepalingen te vinden; de artikelen 6:216 BW en 6:261 BW breiden de werking van titel 5 van Boek 6 BW verder uit. Los van de genoemde (mogelijke) toepasselijkheid van artikelen uit Boek 3 BW en Boek 6 BW, zijn in Boek 1 BW specifieke bepalingen opgenomen met betrekking tot partner- en kinderalimentatie. In titel 9 zijn bepalingen opgenomen over de ontbinding van het huwelijk, waaronder ook de alimentatieovereenkomst (art. 1:158 BW) en het niet-wijzigingsbeding (art. 1:159 BW), en in titel 17 bepalingen (specifiek) over het levensonderhoud.

Partijen kunnen ter gelegenheid van hun echtscheiding zelf afspraken maken en deze vastleggen in een echtscheidingsconvenant. Op het echtscheidingsconvenant kunnen dus ook bepaalde artikelen uit Boek 3 BW en Boek 6 BW van overeenkomstige toepassing zijn.5.Het echtscheidingsconvenant kan betrekking hebben op een grote verscheidenheid aan onderwerpen, zowel familierechtelijk als familievermogensrechtelijk, waaronder partneralimentatie (onder meer art. 1:157 e.v. BW). Indien de scheidende partijen minderjarige kinderen hebben, dienen zij (sinds 1 maart 2009) bij hun verzoekschrift tot echtscheiding een ouderschapsplan over te leggen (art. 815 Rv) waarin in ieder geval afspraken zijn opgenomen over (kort gezegd) de zorgtaken en het recht op informatie over het kind (onder meer art. 1:377a e.v. BW), en de kinderalimentatie (onder meer art. 1:392 BW en 1:404 e.v. BW).6.

Zoals uit het hiernavolgende zal blijken is het van belang onderscheid te maken tussen de afspraken die partijen maken over de gevolgen van hun echtscheiding, voor zover deze de verhouding tussen de echtgenoten onderling betreffen (zoals de partneralimentatie en het huwelijksvermogensrecht), en de afspraken (in een ouderschapsplan) die betrekking hebben op hun minderjarige kinderen (zoals de kinderalimentatie).

In het hiernavolgende zal ik op de reeds door de rechtbank genoemde literatuur en jurisprudentie ingaan, maar ook andere literatuur en jurisprudentie en de wetsgeschiedenis bespreken. Na een weergave van dit juridisch kader kom ik tot een aantal conclusies, op grond waarvan ik tot een advies kom over de beantwoording van de prejudiciële vragen, die door de rechtbank zijn gesteld.

Bespreking wetsgeschiedenis

In de memorie van toelichting bij de herziening van het echtscheidingsrecht is over de mogelijkheid van het opnemen van een niet-wijzigingsbeding in het kader van alimentatie het volgende opgemerkt:

“Op het ogenblik is iedere overeenkomst waarbij tussen partijen een regeling wordt getroffen omtrent krachtens de wet verschuldigde alimentatie vatbaar voor wijziging door de rechter wegens verandering in de financiële omstandigheden van een der partijen. Artikel 158 lid 1 (nu: art. 1:159 lid 1 BW) laat toe dat partijen bepalen dat de overeenkomst niet bij rechterlijke uitspraak wegens verandering van de omstandigheden zal kunnen worden gewijzigd. Hierdoor voorkomt men dat, nadat de echtscheiding is uitgesproken en onherroepelijk is geworden, een van de partijen zich tot de rechter wendt ten einde een vóór de procedure gesloten alimentatie-overeenkomst gewijzigd te krijgen – waarbij dus òf de tot alimentatie gerechtigde partij verhoging, òf de tot alimentatie verplichte partij vermindering vraagt. Met name het laatste komt nogal eens voor: de man heeft zich verplicht tot het betalen van een bepaalde periodieke uitkering aan de vrouw; voor laatstgenoemde was de hoogte van dat bedrag essentieel; slechts op grond van de gesloten overeenkomst is zij bereid geweest de vordering tot echtscheiding in te stellen. Na de echtscheiding hertrouwt de man en vraagt vermindering van de uitkering op grond van zijn door zijn nieuwe huwelijk gestegen uitgaven. De voorgestelde regeling strekt vooral tot grotere bescherming van de economisch zwakste, tot alimentatie gerechtigde partij, maar zij voorkomt tevens dat de tot alimentatie verplichte partij slachtoffer wordt van het vermeerderen van de eisen van de wederpartij.”7.

In de memorie van toelichting bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is – ten aanzien van het ouderschapsplan – uitdrukkelijk bepaald dat de rechter actief dient te toetsen of de gemaakte afspraken in het belang zijn van het kind en of deze niet in strijd zijn met de wet, de jurisprudentie of het belang van het kind8.:

“Bij een verzoek tot echtscheiding toetst de rechter of de gemaakte afspraken in het belang van het kind zijn. De ambtshalve toets van het belang van het kind is noodzakelijk, omdat bij de totstandkoming van onderlinge afspraken tussen scheidende partijen het mogelijk is dat de eigen belangen van de ouders de overhand krijgen boven die van de minderjarige kinderen. Ook kan de situatie tussen de scheidende partners zó gespannen zijn dat de eigen belangen van het kind onvoldoende in ogenschouw worden genomen. […] De rechter toetst ook of de gemaakte afspraken niet in strijd zijn met de wet of jurisprudentie.”9.

Bespreking literatuur

In feite bestaan in de literatuur over dit onderwerp grofweg twee visies die tegenover elkaar staan. De eerste visie gaat ervan uit (heel kort gezegd) dat kinderalimentatie van openbare orde is en derhalve – uiteindelijk – niet ter vrije bepaling van partijen staat. Partijen zijn in deze visie niet gebonden aan een niet-wijzigingsbeding, zodra één van hen naar de rechter stapt. De tweede visie neemt (heel kort gezegd) de contractsvrijheid van de ouders als uitgangspunt en gaat ervan uit dat zij zelf afspraken over de kinderalimentatie mogen maken, mits zij maar niet volledig afzien van het betalen daarvan (zoals bedoeld in art.1:400 lid 2 BW). In deze visie is het niet-wijzigingsbeding dus geldig. Hieronder zal ik beide visies in de literatuur achtereenvolgens bespreken.

Asser/De Boer meent dat de verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud (in zijn algemeenheid) van openbare orde is:

“De verplichting tussen bloed- en aanverwanten tot het verstrekken van levensonderhoud is van openbare orde (vergelijk art. 3:40 BW jo. 3:59 BW); door een overeenkomst kan zij niet worden opgeheven. Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan hier niet baten (HR 1 december 1989, NJ 1990/18910.).”11.

Koopman en Dorhout menen (eveneens) dat kinderalimentatie van openbare orde is:

“Het is algemeen aanvaard dat kinderalimentatie van openbare orde is. De Hoge Raad heeft in 1972 reeds uitgemaakt dat de rechter niet gebonden is aan wat de ouders onderling zijn overeengekomen, en dat hij over de hoogte van kinderalimentatie zelfstandig en met inachtneming van de wettelijke maatstaven moet oordelen (Hoge Raad 24 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC5276). Dit impliceert dat de rechter van een overeenkomst ter zake kinderalimentatie kan afwijken, ook zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 1:401 BW stelt, te weten relevante gewijzigde omstandigheden of grove miskenning van de wettelijke maatstaven (zie ook ECLI:NL:PHR:2012:BV2361).

De rechter kan en moet dus ambtshalve toetsen of de kinderalimentatie in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.

[…]

Deze openbare orde brengt ook mee dat de hoogte van de door een ouder te betalen bijdrage aan kinderalimentatie niet volledig ter vrije bepaling van partijen staat. De vaststelling dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en de bijdrage die partijen zijn overeengekomen, is daarom voldoende om aan te nemen dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en daarom voor wijziging vatbaar is. Hierbij kan in het midden blijven of partijen al dan niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1973 (FJR 2019/31.2).

Wij vragen ons af of een bewuste afwijking in het vóórdeel van de kinderen niet anders zou moeten worden beoordeeld dan een bewuste afwijking in het nadeel van de kinderen. Wanneer ouders welbewust afwijken van de wettelijke maatstaven door een hogere kinderalimentatie overeen te komen, is dit immers niet in het nadeel van het betreffende kind, en komt de openbare orde dus ook niet in het gedrang. In een dergelijk geval zou daarom wel degelijk het strenge criterium van artikel 1:157 lid 3 BW12.moeten worden toegepast.”13.

Van Mourik en Verstappen hebben het volgende opgemerkt over afspraken

betreffende kinderalimentatie:

“De betrokken ouders mogen bij overeenkomst regelingen treffen omtrent de tussen hen bestaande onderhoudsbetrekkingen. Art. 1:158 BW en art. 1:159 BW bieden het wettelijk kader. In het BW ontbreekt een soortgelijke bepaling betreffende de contractuele regeling van de kosten van verzorging en opvoeding. Art. 815 lid 3 Rv bepaalt dat in een ouderschapsplan onder meer afspraken worden opgenomen over de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.14.

Van openbare orde is dat deze afspraken geen afbreuk mogen doen aan de wettelijke regeling; vgl. art. 1:400 lid 2 BW. Men bedenke ook dat de kinderen geen partij zijn bij de overeenkomst. Aan hun rechten kan geen afbreuk worden gedaan.15.Dat verklaart ook dat de rechter kan afwijken van in een echtscheidingsconvenant gemaakte afspraken zonder rekening te houden met de voorwaarden die art. 1:401 lid 1 en 4 BW stelt, zoals wijziging van omstandigheden en grove miskenning van wettelijke maatstaven.

Niets verzet zich tegen een overeenkomst op grond waarvan een ouder aanmerkelijk hogere bedragen fourneert dan waartoe hij volgens de wet gehouden zou zijn. Zou echter een ouder krachtens overeenkomst tot minder zijn gehouden dan de wetgever in gedachten heeft, dan kan de andere ouder, ongeacht de overeenkomst, de rechter verzoeken het bedrag vast te stellen hetwelk de betrokken ouder volgens de wet beschikbaar dient te stellen. Vgl. art. 1:406 BW dat ziet op niet-nakoming van de wettelijke verplichting.16.Een bij overeenkomst hoger (dan wettelijk vereist) vastgesteld bedrag kan niet met toepassing van art. 1:401 lid 5 BW worden gewijzigd.17.”18.

Asser/De Boer, Kolkman & Salomons schrijven het volgende over de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan:

“De verplichting tot het opstellen van het ouderschapsplan vormt in zoverre een inbreuk op de autonomie van de ouders, welke inbreuk wordt gerechtvaardigd door het belang van het kind.”19.

Coenraad20.meent, onder verwijzing naar onder meer de hierboven geciteerde memorie van toelichting bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding – meer in het algemeen gezegd – dat de gevolgen van een scheiding voor de daarbij betrokken minderjarige kinderen van openbare orde zijn:

“Met de invoering van de wettelijke regeling van het verplichte ouderschapsplan op 1 maart 2009 zijn partijen echter een deel van hun partijautonomie kwijtgeraakt. Over de gevolgen van hun scheiding voor hun minderjarige kinderen worden zij namelijk geacht afspraken te maken die zij aan de rechter moeten voorleggen. Het nieuwe tweede lid van artikel 815 Rv schrijft immers voor dat het verzoekschrift tot echtscheiding een ouderschapsplan bevat, waarin krachtens het derde lid de belangrijkste gevolgen van echtscheiding voor kinderen door de ouders in onderling overleg moeten zijn geregeld, te weten de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de wijze van informatie verschaffen en raadplegen en de kosten van verzorging en opvoeding. Het initiatief om de rechter bij dergelijke gevolgen te betrekken, zijn partijen dus kwijt. Hieruit blijkt duidelijker dan ooit dat de gevolgen van een scheiding voor de daarbij betrokken minderjarige kinderen van openbare orde zijn.21.[…] Niet van openbare orde zijn de – veelal vermogensrechtelijke – echtscheidingsgevolgen die de echtgenoten onderling betreffen, zoals partneralimentatie, verdeling of verrekening en pensioenrechten. Partijen kunnen deze gevolgen immers in onderling overleg regelen, zonder dat ze hun afspraken aan de rechter hoeven voor te leggen. Zij kunnen dit krachtens artikel 819 Rv wel doen, zodat de rechter die afspraken van een executoriale titel voorziet. Het initiatief voor deze rechterlijke tussenkomst ligt echter bij partijen.”22.

In de literatuur is specifiek over het niet-wijzigingsbeding het één en ander opgemerkt. De opvatting dat een niet-wijzigingsbeding bij kinderalimentatie niet mogelijk is, wordt (expliciet) voorgestaan door Wortmann:

“Het honoreren van een niet-wijzigingsbeding zou tot gevolg kunnen hebben dat, ondanks een stijging van inkomens van (één der) partijen, de kinderalimentatie ongewijzigd zou blijven.”23.

En:

“Het komt mij voor dat de rechtbank een juiste uitspraak24.heeft gedaan. Het hier bedoelde beding van niet-wijziging ziet alleen op partneralimentatie. Zou een dergelijk uitzonderlijk beding ook ten aanzien van kinderalimentatie gemaakt moeten kunnen worden, dan is daartoe een uitdrukkelijke wettelijke regeling vereist, waarin ook wordt ingegaan op de verhouding tot art. 1:400 lid 2 BW.”25.

Ook Koens en Van der Linden menen dat een niet-wijzigingsbeding niet mogelijk is bij kinderalimentatie:

“Tevens kan ervan worden uitgegaan dat het niet mogelijk is een beding van niet-wijziging ten behoeve van kinderalimentatie te maken.26.Artikel 159 BW geldt immers alleen voor de partneralimentatie.

Formeel zijn ouders evenmin vrij in hun afspraken over de hoogte van de kinderbijdrage. Ingevolge art. 1:404 lid 1 BW zijn zij immers verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding. Dit vloeit voort uit de plicht en het recht van ouders hun kinderen te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 lid 1 BW). In de praktijk blijkt echter, dat de rechter hun onderlinge afspraken ter zake niet of slechts marginaal toetst en zich dus meer door principiële lijdelijkheid laat leiden dan door het beginsel dat de ouderlijke onderhoudsbijdrage een zaak van openbare orde is en daarom nauwkeurig bekeken dient te worden.27.”28.

En Mens en Kersten:

“Art. 1:159 BW is, evenals art. 1:158 BW, uitsluitend op partneralimentatie van toepassing, niet op kinderalimentatie.”29.

Ook ik heb recent betoogd:

“Algemeen wordt aangenomen dat een beding van niet-wijziging niet gemaakt kan worden met betrekking tot kinderalimentatie.30.Het niet-wijzigingsbeding van artikel 1:159 BW geldt alleen voor partneralimentatie. In titel 17 ontbreekt een dergelijke bepaling voor het levensonderhoud van bloedverwanten.”31.

Recent zijn twee proefschriften verschenen specifiek over het ouderschapsplan.32.In haar proefschrift “Het verplichte ouderschapsplan: regeling en werking” gaat ook M. Tomassen-van der Lans uit van het openbare orde karakter:

“Veelal is de beschikkingsvrijheid ten aanzien van bepaalde rechtsbetrekkingen echter alleen beperkt. De wet geeft dan de grenzen aan waarbinnen partijen vrij zijn om zelf over hun rechtsbetrekkingen te beschikken. Ten aanzien van afspraken over kinderen is dit altijd het geval, deze staan nooit geheel ter vrije bepaling van partijen. Over het algemeen worden de grenzen bepaald door de kinderbeschermings-wetgeving en het gezagsrecht maar bijvoorbeeld ook door het afstammingsrecht en de alimentatiewetgeving. Daarbij controleert de wetgever niet actief of ouders zich aan deze grenzen houden. Een rechter kan pas ingrijpen als duidelijk wordt dat ten aanzien van een kind deze grenzen worden overschreden, bijvoorbeeld omdat een van de ouders, het kind zelf, iemand in zijn omgeving of een (overheids)instantie dit aan de rechter voorlegt. Dit illustreert dat deze rechtsbetrekkingen niet geheel ter vrije bepaling van partijen staan. Ouders zijn niet geheel vrij om over de invulling van de opvoeding van hun kinderen te beslissen maar moeten hierbij bepaalde wettelijke grenzen in acht nemen. Daarnaast hebben zij niet de exclusieve bevoegdheid om te beslissen of hierover een juridische procedure wordt gestart. Als eenmaal een procedure is gestart, bepalen de ouders ook niet de omvang van het geschil. De rechter is niet gebonden aan wat de ouders aan hem voorleggen maar kan vaak ambtshalve een regeling vaststellen die in het belang van het kind wordt geacht.”33.

Aan de andere kant van het spectrum bevinden zich onder meer Zonnenberg en Weenink:

“In art. 1:159 BW heeft de wetgever bepaald dat ex-echtelieden bij overeenkomst kunnen bedingen dat deze niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een dergelijk niet-wijzigingsbeding heeft de wetgever voor kinderalimentatie niet in de wet opgenomen. Maar dat wil nog niet zeggen dat ouders geen niet-wijzigingsbeding mogen opnemen.

[…]

Verder is op 1 maart 2009 de Wet bevordering ouderschap en zorgvuldige scheiding (30 145) in werking getreden. Sedertdien moeten echtscheidingsverzoeken een ouderschapsplan bevatten, waarin volgens art. 815 lid 3 aanhef en onder c Rv afspraken moeten worden opgenomen over de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen. Ouders moeten in hun ouderschapsplan opnemen hoe zij de bekostiging van de verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen na het huwelijk zullen vormgeven. Zij moeten dus in het ouderschapsplan afspraken vastleggen, waaraan de wet geen andere beperkingen heeft gesteld dan dat contractueel niet mag worden afgezien van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud (art. 1:400 lid 2 BW). Welke zin zou het hebben ouders wettelijk te verplichten afspraken te maken over de verdeling van de kosten van de kinderen, als de rechter die afspraken zou kunnen wijzigen als het hem of haar goeddunkt? Dat is nou juist niet de bedoeling geweest van de wetgever. Met andere woorden: sedert 1 maart 2009 hebben kinderalimentatieafspraken een wettelijke basis gekregen.

[…]

Het staat gehuwde ouders vrij zelf te bepalen hoeveel geld wie van hen aan de kinderen besteedt. Niet (langer) gehuwde ouders hebben dezelfde vrijheid, die niet door de rechter kan en behoort te worden beknot! Het staat echtelieden immers vrij de regelingen te treffen, die zij willen, zolang maar niet wordt afgezien van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud.”34.

Weenink:

“Uit het beginsel van contractsvrijheid vloeit voort dat partijen bij het maken van alimentatieafspraken in beginsel zelf mogen bepalen hoe zij de draagkracht en behoefte vaststellen. Dat geldt mijns inziens ook voor kinderalimentatie, zolang partijen maar niet afspreken dat zij van alimentatie afzien.35.”36.

Bespreking jurisprudentie

Jurisprudentie van uw Raad

Op 24 november 1972 heeft uw Raad reeds uitspraak gedaan in een zaak waarin partijen in een – voor hun echtscheiding gesloten – echtscheidingsconvenant afspraken hadden gemaakt over (onder meer) de door de man te betalen kinderalimentatie:

“O. dat de rechter die op de voet van art. 406 van boek 1 BW het bedrag bepaalt dat de ouder, die niet het gezag uitoefent, ten behoeve van de kinderen zal moeten uitkeren, daaromtrent, met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zelfstandig oordeelt, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling met betrekking tot dit punt zijn overeengekomen; dat reeds om die reden art. 401, derde lid, van boek 137.te dezen niet van toepassing is; […]”38.

P-G Langemeijer heeft in zijn Conclusie bij voornoemde uitspraak nog het volgende opgemerkt:

“O. dat dit middel in zijn geheel moet afstuiten op de onjuistheid van de daaraan ten grondslag liggende veronderstelling dat hetgeen echtgenoten met het oog op een nog tussen hen uit te spreken echtscheiding overeenkomen omtrent de uitkering ten behoeve van de kinderen zou zijn een overeenkomst als bedoeld in art. 401 BW;

O. toch dat de echtgenoten bij het sluiten van zulk een overeenkomst niet de bevoegdheid hebben om onderling te beschikken over rechten die weliswaar in sterke mate hun belangen raken maar toch voor alles de rechten van de kinderen zijn;

O. dat dus de rechter bij de beslissing omtrent de uitkering aan de RvdK als bedoeld in art. 406 BW met de meer genoemde overeenkomst slechts rekening behoeft te houden als een omstandigheid die van belang kan zijn en dit slechts voorzover de rechter dat juist acht;”39.

Uw Raad heeft op 22 juli 1988 – in een zaak waarin partijen bij gelegenheid van de echtscheiding zijn overeengekomen, met een niet-wijzigingsbeding, dat de man zou bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kinderen met f 20,- per kind per maand (welk bedrag vervolgens in de beschikking is vastgelegd) – als volgt geoordeeld:

“Het hof heeft de bijdrage verhoogd op grond van de financiële omstandigheden van de man in 1987, en heeft daarbij overwogen, kort gezegd, dat de rechter omtrent de bijdrage ten behoeve van de kinderen met inachtneming van de wettelijke maatstaven zelfstandig oordeelt, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders met betrekking tot dit punt zijn overeengekomen.

Dat laatste is op zichzelf juist, maar een desbetreffend onderzoek kon eerst aan de orde komen nadat het hof had vastgesteld dat zich een toestand voordeed als bedoeld in art. 1:401, eerste of tweede lid BW40.. Uit de beschikking blijkt echter niet dat het hof het verzoek heeft getoetst aan de in die bepalingen aangegeven maatstaven.”41.

Opgemerkt dient te worden dat het in de uitspraak van 24 november 1972 een eerste vaststelling van kinderalimentatie betrof, zodat in die zaak niet getoetst hoefde te worden aan het criterium van artikel 1:401 lid 1 BW (wijziging van omstandigheden). In de uitspraak van 22 juli 1988 betrof het een verzoek om wijziging van een bij eerdere beschikking (op verzoek van partijen) vastgestelde kinderalimentatie, waarop het criterium van artikel 1:401 lid 1 BW wel van toepassing is.

Op 26 maart 1999 heeft uw Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin in een echtscheidingsconvenant met niet-wijzigingsbeding een kinderalimentatie bewust (en in het belang van zowel de man als de vrouw) is vastgesteld op een hoger bedrag dan nodig was voor de kinderen, omdat in dat bedrag een – niet nader bepaalde – component voor levensonderhoud voor de vrouw is inbegrepen. Een verzoek om wijziging van de kinderalimentatie kan dan niet worden gegrond op de stelling dat de kinderalimentatie van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, dan wel nadien heeft opgehouden daaraan te voldoen.

“In aanmerking genomen dat de daarvoor in het convenant bewust en in beider belang gekozen constructie impliceert dat de kinderalimentatie in dit geval mede strekt ter voorziening in de behoefte van de vrouw en in zoverre niet voor wijziging vatbaar is, is ’s Hofs slotsom juist.”42.

Het stond het hof vrij zich los te maken van de grieven en zelfstandig te beoordelen of de draagkracht van de man nog voldoende was nu het hof kennelijk had aangenomen dat deze kwestie in volle omvang aan zijn oordeel was onderworpen.

A-G Mok heeft in zijn Conclusie voor HR 26 maart 1999 het volgende gesteld:

“3.2.3 Een beding van niet-wijziging van een alimentatieconvenant als bedoeld in art. 1:159 BW kan alleen worden gemaakt voor echtgenotenalimentatie. Dit volgt uit de samenhang van art. 159 met art. 158.

De ‘overeenkomst’ in art. 159, lid 1, is de overeenkomst, omschreven in art. 158. Die bepaling gaat over bedingen tussen echtgenoten over de vraag ‘of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering in diens43.levensonderhoud zal zijn gehouden.44.

De verplichting van ouders tot voorzien in het levensonderhoud van kinderen (vgl. art. 1:247 BW) is nog stringenter dan de verplichting tot voorzien in het levensonderhoud van de (voormalige) echtgenoot. Dat komt tot uiting in art. 1:392 lid 2 BW, dat bepaalt dat de eis van behoeftigheid niet geldt t.a.v. de verplichting van ouders levensonderhoud te verstrekken aan hun kinderen en in art. 1:404 BW.45.

Een niet-wijzigingsbeding in een convenant, met betrekking tot kinderalimentatie zou afbreuk kunnen doen aan dit beginsel, doordat het de rechter zou verhinderen een kinderalimentatie die niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet (naar boven) te wijzigen.”46.

In Asser/De Boer, Kolkman & Salomons is over deze uitspraak het volgende opgenomen:

“Het beding van niet-wijziging kan slechts de partneralimentatie betreffen, maar denkbaar is dat in een (te hoge) kinderalimentatie bewust een component is ingebouwd ter voorziening in de behoeften van de voormalige echtgenoot. Een beding van niet-wijziging zal dan in zoverre wel effect hebben (HR 26 maart 1999, NJ 1999/430).”47.

Op 14 september 2007 oordeelde uw Raad in een zaak waarin partijen in een echtscheidingsconvenant kinder- en partneralimentatie waren overeengekomen (zonder niet-wijzigingsbeding) en in een latere procedure door de man wijziging daarvan werd verzocht. Over de vraag wanneer sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW oordeelde uw Raad als volgt:

“Deze overweging berust kennelijk op de rechtsopvatting dat een wijziging van omstandigheden die ten tijde van de aan de totstandkoming van het convenant voorafgaande onderhandelingen voorzienbaar was, geen wijziging van omstandigheden kan opleveren als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW. Die opvatting is evenwel onjuist. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW is immers niet van belang of die omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst bekend dan wel voorzienbaar zijn geweest, maar of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen (vgl. HR 12 sept. 1997, nr. 8927, NJ 1997/733). […]

In een geval als het onderhavige, waarin partijen in het convenant geen beding van niet-wijziging hebben opgenomen en waarin zij evenmin bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, is op grond van art. 1:401 lid 1 BW plaats voor een aanpassing zodra de overeengekomen alimentatie door een wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen.”48.

Ook A-G Huydecoper heeft in zijn Conclusie voor HR 9 december 201149.het volgende opgemerkt:

“21. Daarbij is in aanmerking te nemen dat de rechter de alimentatieverplichting ten opzichte van minderjarigen zelfstandig moet beoordelen, en dat de rechter daarbij niet gebonden is aan wat de verzorgende verzoeker enerzijds en de alimentatieplichtige anderzijds, terzake zijn overeengekomen óf terzake aanvoeren.50.”51.

Op 6 april 2012 kwam uw Raad tot een verwerping met toepassing van art. 81 RO in een zaak waarin partijen de tussen hen overeengekomen kinderalimentatie hadden laten vastleggen in de echtscheidingsbeschikking. In hoger beroep (het betrof dus een ‘eerste vaststelling’) verzocht de man de kinderalimentatie op een lager bedrag te bepalen, hetgeen het hof deed. In zijn conclusie heeft A-G Keus het volgende opgemerkt:

“Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, oordeelt de rechter die de kinderalimentatie vaststelt, zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder daarbij gebonden te zijn aan hetgeen de ouders ter zake onderling zijn overeengekomen.52.Dit impliceert dat de rechter van een overeenkomst tussen de ouders kan afwijken, ook zonder dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 1:401 BW, volgens welke voorwaarden van relevante gewijzigde omstandigheden of van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven sprake dient te zijn.”53.

In een uitspraak van uw Raad van 17 mei 2013 was een zaak aan de orde waarin partijen in hun echtscheidingsconvenant een door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie hadden vastgelegd ‘ook ingeval [de man] of de vrouw gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd/als hadden zij hun partnerschap laten registreren’. De man had een wijziging van de alimentatie verzocht, onder meer op de grond dat hij inmiddels met een andere vrouw was getrouwd en een gezin vormde met haar en haar twee kinderen uit een eerder huwelijk, en dat daardoor zijn draagkracht was verminderd. Het hof heeft het verzoek niet toewijsbaar geoordeeld, omdat het de bepaling in het convenant zo heeft uitgelegd dat deze mede ziet op het geval dat de man een nieuw gezin begint. Het cassatieberoep is door uw Raad verworpen, omdat de man zijn klacht (dat hij, indien aan het convenant wordt vastgehouden, zal terugvallen tot een bedrag onder 90% van de toepasselijke bijstandsnorm), kort gezegd onvoldoende had onderbouwd. Uw Raad heeft hieraan toegevoegd:

“Overigens heeft de man naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van het hof niet aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 BW omdat hij ten gevolge van zijn nieuwe huwelijk onvoldoende draagkracht heeft om te voldoen aan alle op hem rustende alimentatieverplichtingen.”54.

A-G Keus heeft in zijn Conclusie voor deze uitspraak opgemerkt:

“Wel is juist dat art. 1:400 lid 2 BW grenzen stelt aan hetgeen partijen kunnen overeenkomen. Ook is juist dat de wijzigingsmogelijkheid op grond van art. 1:401 lid 1 BW van openbare orde is in die zin dat partijen haar contractueel niet (volledig) kunnen uitsluiten55.; daaruit volgt echter niet dat zich in dit geval een relevante wijziging van omstandigheden voordoet, op grond waarvan art. 1:401 lid 1 BW ook daadwerkelijk toepassing dient te vinden.”56.

Gelet op de uitspraak van uw Raad van 17 mei 2013 is het wellicht goed om op te merken dat een wijziging van omstandigheden wel door (één van) partijen moet worden gesteld. Zie in dit verband de uitspraak van uw Raad van 22 januari 198257.:

“Het vorenstaande komt erop neer dat het Hof buiten de aangevoerde grief om de beschikking van de Rb. heeft vernietigd, en wel door uit te gaan van een wijziging van omstandigheden waarop door de vrouw geen beroep was gedaan. De vraag echter of er een wijziging van omstandigheden is, kan niet worden beschouwd als een vraag die, als rakende de openbare orde, buiten de grieven om door de appelrechter moet worden onderzocht.”58.

Conclusies n.a.v. jurisprudentie van uw Raad

Uit de hierboven besproken jurisprudentie van uw Raad kan worden afgeleid dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de situatie waarin sprake is van een ‘eerste vaststelling’ van de kinderalimentatie en de situatie waarin (later) om een wijziging van de kinderalimentatie wordt verzocht. Als het gaat om een eerste vaststelling van de kinderalimentatie kan op basis van de besproken jurisprudentie geconcludeerd worden dat de rechter zelfstandig en met inachtneming van de wettelijke maatstaven de kinderalimentatie beoordeelt, zonder daarbij gebonden te zijn aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Als sprake is van een verzoek om wijziging van een eerder overeengekomen of in een beschikking vastgelegde kinderalimentatie dient eerst de drempel van art. 1:401 lid 1, lid 4 of lid 5 BW genomen te worden, dat wil zeggen dat, in het geval van lid 1, sprake dient te zijn van een wijziging van omstandigheden waardoor de beschikking of het convenant betreffende de kinderalimentatie ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Deze wijziging van omstandigheden dient door (één van) partijen gesteld te worden. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW is van belang of met die omstandigheden bij het sluiten van het convenant zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen. In het geval van lid 4 dient het te gaan om een kinderalimentatie die is vastgelegd in een rechterlijke uitspraak en die van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In het geval van lid 5 dient het te gaan om een kinderalimentatie die is opgenomen in een overeenkomst tussen partijen die is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Zodra de hierboven beschreven ‘drempel’ (van art. 1:401 lid 1, lid 4 of lid 5 BW) is genomen, beoordeelt de rechter de kinderalimentatie vervolgens zelfstandig en met inachtneming van de wettelijke maatstaven. De wettelijke maatstaven betreffen enerzijds de draagkracht van de ouders als bedoeld in art. 1:404 lid 1 BW, en anderzijds de behoefte van het kind als bedoeld in art. 1: 392 lid 2 BW (waarbij ingeval van kinderalimentatie behoeftigheid geen rol speelt).

Jurisprudentie van rechtbanken en hoven

In de lagere rechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de vraag of een tussen partijen gemaakte afspraak, al dan niet voorzien van een niet-wijzigingsbeding, ten aanzien van kinderalimentatie geldig is. Hieronder volgt een selectie59.van de (relevante) lagere rechtspraak.

Jurisprudentie die uitgaat van het openbare orde karakter van kinderalimentatie

Hof ’s-Gravenhage 4 juli 201260.:

“6. Het hof overweegt als volgt. De rechter die de kinderalimentatie vaststelt, oordeelt daaromtrent zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder daarbij gebonden te zijn aan wat de ouders onderling hierover zijn overeengekomen (HR 24 november 1972, NJ 1973/288, LJN AC 5276). Dit impliceert dat de rechter van een overeenkomst ter zake kinderalimentatie, zoals het onderhavige echtscheidingsconvenant, kan afwijken, ook zonder dat voldaan is aan de voorwaarden die art. 1:401 BW stelt, volgens welke voorwaarden van relevante gewijzigde omstandigheden of van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven sprake dient te zijn.”61.

Hof Amsterdam 30 oktober 201262.:

“4.1 Zoals de vrouw in haar eerste grief met juistheid betoogt, oordeelt de rechter die kinderalimentatie vaststelt daaromtrent zelfstandig, met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder daarbij gebonden te zijn aan wat de ouders onderling hierover zijn overeengekomen (vgl. HR 24 november 1972, NJ 1973/288 en HR 6 april 2012, LJN BV2361, RFR 2012/67). Dit impliceert dat de rechter van een overeenkomst ter zake kinderalimentatie, zoals in dit geval artikel 1.3 van het convenant, kan afwijken, ook zonder dat voldaan is aan de voorwaarden van artikel 1:401 Burgerlijk Wetboek, te weten dat sprake is van relevante gewijzigde omstandigheden of van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven.”63.

Hof Arnhem-Leeuwarden 8 juni 201764.:

“In de eerste plaats dient het hof de vraag te beantwoorden of in het onderhavige geval sprake is van een rechtsgeldig niet-wijzigingsbeding. Daarbij stelt het hof voorop dat de verplichting tussen bloed- en aanverwanten tot het betalen van (kinder)alimentatie van openbare orde is. […] Artikel 1:159 BW is een bepaling die is opgenomen in titel 9 ‘Ontbinding van het huwelijk’, afdeling 2 ‘Echtscheiding’. Voor zover de in deze titel en afdeling opgenomen bepalingen handelen over alimentatie, hebben zij uitsluitend betrekking op partneralimentatie en niet op kinderalimentatie. Pas vanaf artikel 1:392 BW (titel 17 ‘Levensonderhoud’) staan algemene bepalingen opgenomen, die mede betrekking hebben op de kinderalimentatie. In deze titel ontbreekt een met artikel 1:159, derde lid, BW vergelijkbare regeling. Voor zover in de stellingen van de vrouw een analoge toepassing van laatstgenoemd artikel op kinderalimentatie zou moeten worden gelezen, overweegt het hof dat een niet-wijzigingsbeding voor kinderalimentatie op gespannen voet zou staan met het bepaalde in artikel 1:400, tweede lid, BW, te weten dat niet kan worden afgezien van de volgens de wet verschuldigde kinderalimentatie. De openbare orde, in het bijzonder het door het recht beschermde belang van het kind, staat er aan in de weg dat ouders ten aanzien van kinderalimentatie een niet-wijzigingsbeding zouden kunnen overeenkomen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het onderhavige, door partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding voor zover het de kinderalimentatie betreft, nietig is (artikel 3:40 BW in verbinding met artikel 3:59 BW).65.

Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 201966.:

“Anders dan partneralimentatie, is kinderalimentatie van openbare orde. De hoogte van de door een ouder te betalen bijdrage aan kinderalimentatie staat niet volledig ter vrije bepaling van partijen. Dit brengt met zich dat de vaststelling dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen, voldoende is om aan te nemen dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en aldus voor wijziging vatbaar is.”67.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 16 maart 201268.:

“In artikel 1 lid c van het echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat de overeengekomen kinderalimentatie niet kan worden gewijzigd, behoudens het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW. Naar het oordeel van de rechtbank kan een dergelijk niet-wijzigingsbeding enkel betrekking hebben op de partneralimentatie. Artikel 1:159 lid 3 BW, waar partijen naar verwijzen, ziet enkel op een bijdrage voor een ex-echtgenoot. Voor de kinderalimentatie ontbreekt een dergelijke wettelijke regeling. Bovendien zou een niet-wijzigingsbeding op gespannen voet staan met het bepaalde in artikel 1:400 lid 2 BW, te weten dat niet kan worden afgezien van de volgens de wet verschuldigde kinderalimentatie. Het honoreren van een niet-wijzigingsbeding zou immers tot gevolg kunnen hebben dat, ondanks een stijging van de inkomens van (één der) partijen, de kinderalimentatie ongewijzigd zou blijven. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het door partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding in strijd is met de wet en derhalve geen gelding heeft. De omstandigheid dat de man na het sluiten van het convenant zijn baan heeft verloren en in dienst is getreden bij een nieuwe werkgever rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank een hernieuwde beoordeling van de geldende kinderalimentatie. Of deze gewijzigde omstandigheid ook daadwerkelijk dient te leiden tot en aanpassing van de geldende alimentatie zal hieronder worden bezien.”69.

Rechtbank Noord-Nederland 12 november 201470.:

“De rechtbank stelt in het algemeen vast dat het ouders gedurende het huwelijk vrij staat om afspraken te maken met betrekking tot de bijdragen die zij voor hun kinderen voldoen, mits deze voldoen aan de wettelijke maatstaven. Dit betekent met name dat partijen rechtsgeldig kunnen overeenkomen dat een afgesproken bedrag aan kinderalimentatie later niet mag worden verlaagd. Een beding dat inhoudt dat bij een toename van de inkomsten van de alimentatieplichtige de alimentatie niet kan worden verhoogd acht de rechtbank in strijd met de wettelijke maatstaven.”71.

Rechtbank Midden-Nederland 12 februari 201972.:

“De rechtbank trekt daaruit de conclusie dat zij niet een overeenkomst hebben gesloten over de hoogte van de kinderalimentatie in verband met de vordering van de vrouw op de man, maar dat zij ongeclausuleerd hebben afgezien van het bij de wet verschuldigde levensonderhoud aan de minderjarigen. Die afspraak is op grond van de wet nietig. Nu er sprake is van een nietige afspraak, beschouwt de rechtbank het verzoek met betrekking tot de kinderalimentatie als een eerste vaststelling en dus niet als een wijzigingsverzoek. Dit betekent dat de rechtbank voorbij gaat aan de stellingen van partijen die zien op de ontvankelijkheidsvereisten van een wijzigingsverzoek.”73.

Jurisprudentie die uitgaat van partijautonomie/contractsvrijheid

Hof Amsterdam 12 augustus 201474.:

“De wet biedt ruimte aan onderhoudsplichtigen en onderhoudsgerechtigden om afspraken te maken over (de hoogte van) kinderalimentatie. Ongeacht echter het antwoord op de vraag of in dit geval al dan niet sprake is van een rechtsgeldige afspraak om de bijdrage voor langer dan vijf jaar op nihil te stellen, is een dergelijke afspraak voor wijziging vatbaar op grond van artikel 1:401 lid 1 BW wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Nu de vrouw heeft gesteld, hetgeen door de man niet is betwist, dat sedert de afspraak in 2007 de financiële last door het overnemen van de gemeenschappelijke schulden voor de man aanzienlijk is afgenomen, omdat de voormelde rentevast periode van vijf jaar is afgelopen en de rentedruk fors is verlaagd, is naar het oordeel van het hof sprake van een wijziging van omstandigheden die het mogelijk maakt het verzoek van de vrouw om een onderhoudsbijdrage ten laste van de man vast te stellen te beoordelen.”75.

Hof ’s-Hertogenbosch 20 december 201876.:

“Conform vaste rechtspraak geldt in een situatie waarin bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven, anders dan de gebruikelijke wijzigingsmaatstaf van artikel 1:401 lid 1 BW, een verzwaarde wijzigingsmogelijkheid waarbij slechts kan worden overgegaan tot wijziging van een afspraak omtrent kinderalimentatie indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt, dat na het tot stand komen van de betreffende overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat in dit geval de vrouw, in het licht van alle bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De rechter dient bij het nemen van een dergelijke beslissing terughoudendheid te betrachten.”77.

Rechtbank Overijssel 19 december 201378.:

“De rechtbank zal in het onderhavige geval slechts tot een wijziging van de vastgestelde kinderalimentatie mogen overgaan, indien na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.”79.

Rechtbank Midden-Nederland 7 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2044:

“”De rechtbank overweegt als volgt. Over de vraag in hoeverre kinderalimentatie van openbare orde is en het de rechter vrijstaat om voorbij te gaan aan een door de ouders gesloten overeenkomst van kinderalimentatie, lijken in de jurisprudentie en in de literatuur verschillende opvattingen te bestaan. Degenen die betogen dat kinderalimentatie van openbare orde is, wijzen daarbij vaak op de uitspraak van de Hoge Raad van 24 november 1972 (NJ 1973, 288). De rechtbank begrijpt dat de vrouw hier ook op deze uitspraak doelt. In die uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die – op grond van artikel 1:406 BW (voor het eerst) – kinderalimentatie vaststelt, daarover zelfstandig oordeelt met inachtneming van de wettelijke maatstaven zonder gebonden te zijn aan wat de ouders onderling over die alimentatie zijn overeengekomen.

Bedacht dient echter te worden dat die uitspraak is gegeven in een geheel andere tijd, waarin na echtscheiding nog aan één van de ouders het gezag over de kinderen werd toegekend (werd benoemd tot ‘voogd’) en de andere ouder slechts tot ‘toeziend voogd’ werd benoemd. Sindsdien is er het nodige veranderd in het familierecht. Tegenwoordig is het uitgangspunt dat de ouders na de echtscheiding gezamenlijk het gezag uit blijven oefenen. Daarbij zijn zij sinds 1 maart 2009 verplicht om bij scheiding een ouderschapsplan te sluiten, waarin zij juist afspraken dienen te maken over (onder meer) de kinderalimentatie. De wetgever wil de ouders dus juist stimuleren om samen afspraken maken over de kinderalimentatie. Daarmee verdraagt zich niet goed dat de rechter vervolgens zomaar over deze gemaakte afspraak heen zou kunnen stappen. Wel heeft de wetgever in artikel 1:400 lid 2 BW bepaald dat overeenkomsten waarbij van het krachtens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. Daarmee heeft de wetgever als het ware een ondergrens gegeven voor de contractsvrijheid van partijen. Een door hen gemaakte afspraak kan niet tot gevolg hebben dat in feite wordt afgezien van de kinderalimentatie die volgens de wet verschuldigd zou zijn. Een beding dat verhindert dat de kinderalimentatie naar boven wordt bijgesteld, zal daar al snel mee op gespannen voet staan.”

Gevolgtrekkingen

Op grond van het hierboven beschreven juridisch kader, bestaande uit de wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie, zijn de volgende gevolgtrekkingen te maken.

Zoals ik reeds hierboven schreef, dient allereerst onderscheid gemaakt te worden tussen afspraken (in het kader van de echtscheiding) die de echtgenoten onderling betreffen, en afspraken die de minderjarige kinderen betreffen en die, in ieder geval ten aanzien van de kinderalimentatie, verplicht moeten worden opgenomen in een ouderschapsplan (art. 815 lid 3 Rv). Afspraken die de echtgenoten onderling betreffen (en zijn vastgelegd in een echtscheidingsconvenant) hoeven niet door de rechter getoetst te worden. In die zin beschikken de echtgenoten dus over de (onder 2.2 en 2.3) besproken contractsvrijheid. De artikelen 1:158 BW en 1:159 BW vormen het wettelijk kader.

De afspraken die echtgenoten maken ten aanzien van de kinderen ook als die zijn opgenomen in een ouderschapsplan, moeten door de rechter worden getoetst aan de wet en de jurisprudentie. Voorts toetst de rechter of de afspraken in het ouderschapsplan in het belang van het kind zijn.80.Reeds om deze reden zijn de afspraken die de echtgenoten maken over de kinderen dus van openbare orde en staan zij niet (volledig) ter vrije bepaling van partijen. Daar komt bij dat de kinderen geen partij zijn bij de overeenkomst (het ouderschapsplan). Aan hun rechten kan geen afbreuk worden gedaan door de ouders, die de belangen van de kinderen wellicht (in de echtscheidingsstrijd) onvoldoende voor ogen hebben. De afspraken die ouders maken met betrekking tot kinderalimentatie zijn geldig, tenzij de rechter van oordeel is dat de afspraken niet voldoen aan de wettelijke bepalingen of in strijd zijn met het belang van het kind. In dat geval verliezen ze hun gelding. Daarbij is ook art. 1:400 lid 2 BW van belang dat bepaalt dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. De opvatting wordt soms gehuldigd dat art. 1:400 lid 2 BW alleen inhoudt dat niet volledig van dit levensonderhoud mag worden afgezien. Nu het artikel echter inhoudt dat niet van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud kan worden afgezien betekent het mijns inziens meer: de bijdrage moet voldoen aan de voorwaarden die de wet stelt en dus voldoen aan de uitgangspunten van draagkracht en behoefte van art. 1:397 BW.

Deze zienswijze is ook terug te vinden in de jurisprudentie van uw Raad op het gebied van afspraken tussen partijen over kinderalimentatie. Betreft het een ‘eerste vaststelling’ van kinderalimentatie dan beoordeelt de rechter de kinderalimentatie zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven (van behoefte en draagkracht). Hij is hierbij niet gebonden aan hetgeen partijen hebben afgesproken. Als het een verzoek om wijziging (van een eerdere vastgestelde of overeengekomen kinderalimentatie) betreft, dient eerst de drempel van art. 1:401 lid 1, lid 4 of lid 5 BW genomen te worden, en dient (in het geval van lid 1) door één van partijen gesteld te worden dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. Als deze drempel is gehaald, beoordeelt de rechter ook dan de kinderalimentatie (wederom) zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven.

Een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in art. 1:159 BW past (voor wat betreft kinderalimentatie) in principe niet in de hierboven beschreven zienswijze, nu de strekking daarvan juist is dat de overeengekomen kinderalimentatie niet (eenzijdig door een van de partijen of door de rechter) gewijzigd kan worden. Daar komt bij dat een bepaling zoals in art. 1:159 BW, die is opgenomen in titel 9 van Boek 1 BW – welke titel de ontbinding van het huwelijk (waaronder ook de partneralimentatieovereenkomst valt) betreft – in titel 17 van boek 1 BW – die het levensonderhoud van bloedverwanten betreft – ontbreekt. Als een niet-wijzigingsbeding ook voor kinderalimentatie gemaakt zou kunnen worden, zou derhalve een uitdrukkelijke wettelijke regeling nodig zijn.

Ten aanzien van partneralimentatie bestaat volledige contractsvrijheid. Partijen mogen afspreken dat er geen partneralimentatie wordt betaald, zij het dat op grond van art. 1: 159a BW een overeenkomst om geen partneralimentatie te betalen niet in de weg staat aan verhaal door de gemeente op grond van art. 6.5 van de Participatiewet. Art. 1:392 BW stelt slechts verplicht het verstrekken van levensonderhoud op grond van bloed- of aanverwantschap. Ex-echtgenoten vallen daar niet onder. Op grond van art. 1:392 lid 2 BW zijn ouders wel verplicht levensonderhoud te verstrekken aan hun kinderen en art. 1:404 lid 1 BW bepaalt dat ouders verplicht zijn naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Behoeftigheid speelt bij de vaststelling van kinderalimentatie geen rol (art 1:392 lid 2 BW), wel de behoefte (art. 1:397 BW). Kinderalimentatie is van openbare orde. Een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie is hiermee in principe niet in overeenstemming, omdat ouders hiermee hun wettelijke verplichting tot het betalen van levensonderhoud voor hun kinderen zouden kunnen afzwakken of buiten spel kunnen zetten, maar belangrijker nog de rechter belemmeren in zijn toetsingsbevoegdheid.

Op dit punt komt de vraag aan de orde of het wel mogelijk zou zijn om een niet-wijzigingsbeding te maken in het voordeel van de kinderen, dat wil zeggen dat een wijziging in omstandigheden niet tot een lager bedrag aan kinderalimentatie kan leiden dan is afgesproken. Als men het hierboven beschreven juridisch kader strikt interpreteert, kan (met Wortmann) gezegd worden dat een niet-wijzigingsbeding ten aanzien van kinderalimentatie op geen enkele wijze is toegestaan, omdat de wettelijke basis daarvoor ontbreekt.Voorts kan enerzijds gesteld worden dat een overeenkomst die in het belang van de kinderen is (een niet-wijzigingsbeding dat niet naar beneden kan worden bijgesteld) niet in strijd is met de openbare orde en dus niet nietig. Anderzijds kan gesteld worden dat er een fundamenteel belang bestaat bij de mogelijkheid van rechterlijke toetsing bij kinderalimentatie (bv. met het oog op de positie van (stief)kinderen in een eventueel al aanwezig of later gesticht nieuw gezin) en is een niet-wijzigingsbeding dus altijd in strijd met de openbare orde en daarmee nietig. Een niet-wijzigingsbeding is mijns inziens altijd in strijd met de openbare orde, omdat de rechter moet kunnen toetsen aan de wettelijke maatstaven en ook de rechten en belangen van andere (stief)kinderen van (een van de) partijen moet kunnen bewaken. Niets voor niets heeft Uw Raad beslist dat in het geval waarin iemand onderhoudsverplichtingen heeft jegens kinderen uit zijn eerste en uit zijn tweede huwelijk een redelijke wetstoepassing meebrengt dat het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld in beginsel gelijkelijk tenzij bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk verschil in behoefte. Indien de rechter die over een wijzigingsverzoek heeft te oordelen niet in de gelegenheid is om in samenhang daarmee de bijdrage voor de andere kinderen van die onderhoudsplichtige bij te stellen, omdat een daartoe strekkend wijzigingsverzoek niet aan zijn oordeel is onderworpen, dient hij de bijdrage waarvan wijziging aan hem is verzocht, vast te stellen op het bedrag waarop hij haar met inachtneming van voormelde maatstaf zou hebben vastgesteld indien hij tegelijkertijd, eveneens met inachtneming van die maatstaf, over wijziging van de andere bijdragen te oordelen zou hebben gehad.81.Slotsom is dat ouders op grond van art. 815 Rv afspraken mogen en moeten maken over kinderalimentatie. Deze afspraken dienen echter getoetst te (kunnen) worden door de rechter, waarbij uitgangspunt is dat de rechter de kinderalimentatie zelfstandig toetst met inachtneming van de wettelijke maatstaven Een niet-wijzigingsbeding is in strijd met dit wettelijk uitgangspunt dat een fundamenteel beginsel van het wettelijk systeem van kinderalimentatie behelst en is derhalve nietig.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Samengevat kom ik tot de volgende beantwoording van de prejudiciële vragen.

Vraag 1. Is een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie gelet op de aard van de onderhoudsverplichting nietig?

Ja. De afspraken die ouders maken met betrekking tot kinderalimentatie zijn weliswaar geldig, maar dienen getoetst te (kunnen) worden door de rechter. De rechter toetst zelfstandig en met inachtneming van de wettelijke maatstaven zonder gebonden te zijn aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Afspraken die de echtgenoten maken over de kinderen zijn van openbare orde en staan niet (volledig) ter vrije bepaling van partijen. Daarbij is voor kinderalimentatie ook art. 1:400 lid 2 BW van belang, dat bepaalt dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. De opvatting dat art. 1:400 lid 2 BW alleen inhoudt dat niet volledig van dit levensonderhoud mag worden afgezien is niet overeenkomstig de wettelijke bepalingen. Als niet van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud kan worden afgezien, houdt dat ook in dat de bijdrage moet voldoen aan de voorwaarden die de wet stelt en dus moet voldoen aan de uitgangspunten van draagkracht en behoefte van art. 1:397 BW.

Ook als partijen een kinderalimentatie zijn overeengekomen die in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven of hoger, en het niet-wijzigingsbeding in het voordeel van de kinderen is (omdat een wijziging van omstandigheden niet tot een lagere kinderalimentatie kan leiden), is het niet-wijzigingsbeding nietig. Zodra er een wijziging van omstandigheden is, beoordeelt de rechter de kinderalimentatie zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht, zonder gebonden te zijn aan wat partijen hebben afgesproken en zonder gebonden te zijn aan het niet-wijzigingsbeding.

De vragen 2 en 3 behoeven in het licht van de bevestigende beantwoording van vraag 1 geen verdere behandeling.