Rb. Oost-Brabant, 14-05-2019, nr. C/01/336798 FA RK 18-3724

De rechtbank heeft kennisgenomen van:

- de correspondentie, waaronder met name:

De zaak is behandeld ter zitting van 28 januari 2019. Verschenen zijn: partijen bijgestaan door hun advocaten.

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van deze rechtbank van [datum] is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking opis ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Uit het inmiddels ontbonden huwelijk van partijen zijn geboren:

van wie enkel [minderjarige 2] nog minderjarig is.

[minderjarige 2] heeft het hoofdverblijf bij de vrouw. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [minderjarige 2] .

Bij voornoemde beschikking van [datum] is, onder meer en voor zover hier relevant, bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw zal zijn. Tevens is in deze beschikking een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: zorgregeling) tussen de man en de kinderen vastgesteld. Voorts is bepaald dat de man met ingang van 1 januari 2011 een bedrag van € 554,95 per kind per maand aan de vrouw zal voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna ook: kinderalimentatie).

Bij tussenbeschikking van deze rechtbank van 1 juni 2012 is, onder meer en voor zover hier relevant, de zorgregeling tussen de man en de kinderen gewijzigd. Tevens is de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] met ingang van 17 februari 2012 voorlopig (nader) bepaald op € 240,00 per kind per maand.

Bij beschikking van deze rechtbank van 11 februari 2013 is, onder meer en voor zover hier relevant, het hoofdverblijf van [minderjarige 1] met ingang van 24 februari 2012 bij de man bepaald. Voorts is de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 1] op nihil gesteld en ten behoeve van [minderjarige 2] nader bepaald op € 277,00 per maand, een en ander met ingang van 24 februari 2012.

De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen voornoemde tussenbeschikking van1 juni 2012 en de eindbeschikking van 11 februari 2013. De man heeft incidenteel appel tegen beide beschikkingen ingesteld. Hangende het hoger beroep heeft de vrouw voorts een verzoekschrift tot wijziging van de zorgregeling ingediend bij deze rechtbank.

Partijen hebben vervolgens op [datum] 2013 overeenstemming bereikt over de tussen hen bestaande geschilpunten waarna zij beiden het hoger beroep hebben ingetrokken. De bereikte overeenstemming is neergelegd in een beschikking van deze rechtbank van27 augustus 2013. Hierin is, onder meer en voor zover hier relevant, een gewijzigde zorgregeling vastgesteld tussen de man en [minderjarige 2] . Tevens is de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 2] met ingang van 1 september 2013 nader bepaald op € 325,00 per maand.

Partijen hebben ter aanvulling op de overeenstemming zoals deze in voornoemde beschikking van 27 augustus 2013 is neergelegd, een overeenkomst gesloten, genaamd “Aanhangels behorende bij de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant. Betreffende de overeenstemming bereikt op [datum] 2013”. Deze overeenkomst is ondertekend door de vrouw op [datum] 2013 en door de man op [datum] 2013 en bevat, onder meer en voor zover hier relevant, de navolgende afspraken:

1. De man zal aan de vrouw bij vooruitbetaling een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding voldoen voor [minderjarige 2] van € 325,00 per maand met ingang van [datum] 2013. De bijdrage van de vrouw aan de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] is nihil. (…).

3. Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat de hiervoor overeengekomen kinderalimentatie niet bij rechterlijke uitspraak zal worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een (positieve) inkomenswijziging of anderszins verhoging van de draagkracht aan de zijde van de vrouw dan wel de man zal niet tot enige wijziging kunnen leiden. In het geval de man in een werkloosheid- en/of arbeidsongeschiktheidssituatie komt te verkeren en zijn inkomen verlaagd zal een wijziging kunnen worden verzocht. (…).

4. Voor zover de beschikking van de rechtbank mocht afwijken van hetgeen partijen in onderling overleg en in dit aanhangsel zijn overeengekomen, zullen de bepalingen van de overeenstemming gelden boven hetgeen in de beschikking is bepaald, voor zover het niet om dwingend recht gaat.

Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt de kinderalimentatie per 1 januari 2018 € 347,01 per maand en per 1 januari 2019 € 353,95 per maand.

De vrouw verzoekt wijziging van de beschikking van deze rechtbank van

27 augustus 2013, voor wat betreft de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 2] , aldus dat deze bijdrage met ingang van 1 april 2018, althans met ingang van de datum van het verzoekschrift, althans met ingang van een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen, nader wordt bepaald op € 650,00 per maand, althans op een bedrag dat door de rechtbank in goede justitie zal zijn bepaald.

Zij stelt dat voormelde beschikking als gevolg van gewijzigde omstandigheden heeft opgehouden te voldoen aan de wettelijke maatstaven.

De man voert hiertegen gemotiveerd verweer. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar verzoek dan wel tot ontzegging van dit verzoek, met veroordeling van de vrouw in de kosten van dit geding.

Wijziging van omstandigheden

De vrouw beroept zich op een wijziging van omstandigheden (artikel 1:401 lid 1 BW). Zij stelt in dit verband dat de financiële situatie van de man is gewijzigd (tenminste) met ingang van het kalenderjaar 2016, in die zin dat het inkomen van de man is toegenomen en op dit moment meer bedraagt dan het gezinsinkomen ten tijde van de verbreking van de samenwoning van partijen. Het bruto jaarinkomen van de man bedroeg in 2013 € 51.840,00 en het inkomen van de vrouw was indertijd gelegen onder het sociaal minimum. In 2016 bedroeg het belastbare inkomen van de man € 87.998,00. De vrouw gaat ervan uit dat dit inkomen nog steeds hetzelfde is dan wel verder is toegenomen. Daardoor is niet alleen de behoefte van [minderjarige 2] toegenomen, maar ook de draagkracht van de man.

De man voert verweer. Hij stelt zich allereerst op het standpunt dat partijen een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen waarin een wijziging op grond van een inkomensstijging is uitgesloten, een en ander zoals neergelegd in de overeenkomst van augustus 2013. Daarnaast zijn partijen in de visie van de man bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven door een andere kostenverdeling af te spreken, waarbij het aandeel van de man in de kosten veel hoger lag. Daardoor kan niet zomaar een beroep op een wijziging van omstandigheden worden gedaan. Voorts stelt de man dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden waardoor de afspraken niet meer in stand kunnen blijven. De kostenverdeling is immers nog steeds redelijk. Het inkomen van de man is wellicht gestegen, maar niet zodanig dat dit het netto besteedbaar gezinsinkomen van destijds overstijgt. Ook zijn draagkracht is niet gestegen dan wel niet in verhouding tot die van de vrouw.

De behoefte van [minderjarige 2]

Door de vrouw is onbetwist gesteld dat de behoefte van [minderjarige 2] bij beschikking van1 juni 2012 is vastgesteld, dat daarbij is uitgegaan van een netto besteedbaar gezinsinkomen (hierna: NBG) van € 4.871,00 per maand en op basis hiervan € 571,72 bedroeg. Nu de man gemotiveerd heeft gesteld dat zijn huidige inkomen het NBG van € 4.871,00 niet overstijgt, welke stelling de vrouw op zitting niet heeft weerlegd, zal de rechtbank ter zake van de behoefte van [minderjarige 2] uit gaan van een bedrag van € 610,43, zijnde de door partijen geïndexeerde behoefte per 1 januari 2018.

De ingangsdatum

Om proceseconomische redenen zal de rechtbank eerst een oordeel geven over de ingangsdatum van de eventueel te wijzigen bijdrage. De rechtbank zal als ingangsdatum

1 april 2018 hanteren, zoals de vrouw primair heeft verzocht, omdat de man hiertegen geen verweer heeft gevoerd.

De draagkracht van de man

De draagkracht van de man is ter zitting besproken aan de hand van de door de man bij brief van 17 januari 2019 als productie 17 overgelegde draagkrachtberekening. Door de vrouw is gesteld dat aan de zijde van de man uitgegaan dient te worden van een bruto jaarinkomen ad € 88.879,00. De man heeft zich daar niet tegen verweerd. Hij heeft slechts gesteld dat dit inkomen gelijk is aan het inkomen zoals dat volgt uit de loonstroken waarvan hij is uitgegaan. De rechtbank zal uitgaan van het jaarinkomen ad € 88.879,00 zoals dat volgt uit de jaaropgave, omdat dit inkomen het volledige door de man genoten loon omvat.

Uit de op basis hiervan gemaakte draagkrachtberekening, die de rechtbank als bijlage aan deze beschikking hecht, volgt dat de man een netto besteedbaar inkomen (hierna: NBI) geniet ad € 4.368,00 per maand.

De man heeft voorts gesteld dat bij de berekening van zijn draagkracht rekening dient te worden gehouden met een schuld. De man is, zo stelt hij, tijdens de echtscheiding verhuisd. Het door hem aangekochte huis heeft hij met een verlies van € 80.000,00 verkocht. De man heeft in verband hiermee een krediet bij de [naam bank] afgesloten van € 50.000,00 en € 25.000,00. Hij betaalt hiervoor € 663,12 per maand. De man wil dat zijn draagkrachtloos inkomen verhoogd wordt met deze kosten. De vrouw betwist dat de rechtbank met deze schuld rekening dient te houden.

De rechtbank zal deze schuld buiten beschouwing laten bij het bepalen van de draagkracht van de man. Door de man is onvoldoende aangetoond dat het, in het licht van paragraaf 7.2 van het rapport Alimentatienormen, onvermijdbaar was om de betreffende woning met een verlies te verkopen. Niet is aannemelijk geworden dat de lasten van deze woning dermate op de man drukten dat hij, zoals hij stelt, de woning wel moest verkopen. Ook de stelling van de man dat hij het niet naar zijn zin had in deze woning rechtvaardigt niet de conclusie dat verkoop onvermijdbaar was. Ten slotte is ook niet goed te begrijpen waarom het verbreken van de relatie van de man in 2011 hem dwong de betreffende woning in 2016 te verkopen. Voor zover de man tevens een beroep heeft willen doen op paragraaf 7.3. van voormeld rapport heeft hij daartoe onvoldoende gesteld.

Dit leidt er toe dat de man een draagkracht heeft van € 1.496,32 per maand uitgaande van de draagkrachtformule (2018): 70% (€ 4.368 (0,3 x € 4.368 + € 920)).

Draagkracht van de vrouw

De draagkracht van de vrouw is ter zitting besproken aan de hand van de door haar bij brief van 17 januari 2019 als productie 21 overgelegde draagkrachtberekening.

De man heeft gesteld dat aan de zijde van de vrouw uitgegaan dient te worden van een nog te indexeren winst ad € 15.400,00 bruto per jaar. Hij baseert zich daarvoor op de uitspraak van deze rechtbank van 11 februari 2013. De rechtbank heeft in die uitspraak geoordeeld dat de vrouw, gelet op hetgeen zij heeft verklaard ter zitting over het aantal uren dat zij per week werkt, het tarief per getrimde hond en haar kosten, € 15.400,00 per jaar kan verdienen en dat zij over twee jaar (dus 2015), in aanmerking nemend dat zij in 2013 zou bevallen van haar derde kind, in staat dient te zijn een hoger inkomen te verwerven.

De vrouw heeft dit bestreden en stelt dat moet worden uitgegaan van een jaarwinst van € 12.313,00.

De rechtbank is van oordeel dat aan de zijde van de vrouw uitgegaan dient te worden van een winst uit onderneming van € 15.400,00 in 2015, die geïndexeerd naar 2018 € 16.166,72 bedraagt. De vrouw heeft op zitting weliswaar gesteld dat haar te verwachten winst € 12.313,00 bedraagt maar zij heeft, gelet op de gemotiveerde verweren van de man daartegen, onvoldoende onderbouwd dat zij niet meer kan verdienen. Uit haar aangifte 2017 blijkt een opbrengst van € 19.947,00. Zij voert daarin € 14.144,00 aan kosten op. Voor 2018 volstaat de vrouw met een uitdraai uit de administratie van twee pagina’s zonder enige toelichting. Daaruit blijkt een omzet van € 23.726,00. Daartegenover staat een bedrag van € 16.254,00 aan kosten. De vrouw voert een aanzienlijke huurlast op en kosten voor twee auto’s, waarvan de man stelt dat die niet in verhouding staan tot de opbrengst en een van de auto’s bovendien niet zakelijk is. Zonder nadere toelichting van de vrouw, die evenwel ontbreekt, kan niet uitgaan worden van deze gegevens. Nu de vrouw ook verder geen onderbouwing van haar inkomen heeft gegeven, valt niet in te zien waarom het in voormelde uitspraak van de rechtbank genoemde inkomen niet reëel is. Door de vrouw is onvoldoende aangetoond dat zij niet in staat is dit inkomen te verwerven.

De rechtbank zal rekening houden met de navolgende fiscale aspecten:

De rechtbank zal voorts, zoals door de man verzocht, rekening houden met de inkomensafhankelijke combinatiekorting aan de zijde van de vrouw nu uit de huidige relatie van de vrouw in 2013 een kind is geboren. Tevens zal de rechtbank rekening houden met het door de vrouw genoten kindgebonden budget.

Uit de draagkrachtberekening, die de rechtbank als bijlage aan deze beschikking hecht, volgt dat de vrouw een NBI geniet van € 1.508,00 per maand. Nu het NBI van de vrouw tussen de € 1.500,00 en € 1.550,00 per maand ligt, bedraagt haar draagkracht op basis van de in de richtlijn opgenomen draagkrachttabel (2018) € 126,00 per maand.

Draagkrachtvergelijking

De totale beschikbare draagkracht van partijen is € 1.622,32 per maand (€ 1.496,32 + € 126,00) en overstijgt de behoefte van [minderjarige 2] van € 610,43 per maand, zodat de rechtbank een draagkrachtvergelijking zal maken volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de totale behoefte.

Het eigen aandeel van de man bedraagt: € 1.496,32 / € 1.622,32 x € 610,43 = (afgerond) € 563,02 per maand.

Het eigen aandeel van de vrouw bedraagt: € 126,00 / € 1.622,32 x € 610,43 = (afgerond) € 47,41 per maand.

De man stelt voorts nog dat rekening moet worden gehouden met een bijdrage voor [minderjarige 1] , maar hij heeft niet onderbouwd dat hij voor [minderjarige 1] een bijdrage betaalt dan wel moet betalen. De enkele stelling van de man dat [minderjarige 1] in de toekomst weer gaat studeren is in dat verband onvoldoende.

Zorgkorting

Gelet op de, op dit moment, geldende zorgregeling, zal de rechtbank uitgaan van een zorgkorting van 25%. Het enkele feit dat de contactregeling met [minderjarige 2] , gelet op haar leeftijd, soms flexibel wordt ingevuld leidt niet tot een ander oordeel. Uitgaande van de behoefte van [minderjarige 2] ad € 610,43 per maand betekent dit dat de zorgkorting € 152,61 per maand bedraagt. Dit bedrag strekt in mindering op het aandeel van de man in de kosten van [minderjarige 2] ad € 563,02 per maand zodat de man met een bedrag ad € 410,41 dient bij te dragen in de kosten van haar verzorging en opvoeding.

Nu de draagkracht van de man een hogere bijdrage toelaat dan de bijdrage die hij op dit moment betaalt, te weten € 410,41 ten opzichte van € 347,01 (in 2018) ligt het verzoek van de vrouw voor zover dat is gebaseerd op artikel 1:401 lid 1 BW zonder meer voor toewijzing gereed. Dit is slechts anders wanneer:

Immers, indien een van die twee stellingen in rechte zou slagen, dan dient een andere toets te worden gehanteerd. Als sprake is van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven en als deze bewuste afwijking toegestaan zou zijn bij kinderalimentatie, dan geldt naar het oordeel van de rechtbank de toets van artikel 1:159 lid 3 BW. In dat geval dient beoordeeld te worden of er sprake is van een situatie dat ongewijzigde instandhouding van de tussen partijen overeengekomen bijdrage naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd. Als er sprake zou zijn van een rechtsgeldig niet-wijzigingsbeding dan geldt dezelfde toets van artikel 1:159 lid 3 BW naar analogie.

Ten aanzien van stelling 1: bewust afwijken van de wettelijke maatstaven

In het kader van de onderhandelingen die hebben geleid tot de huidige kinderalimentatie, hebben partijen, zo stelt de man, hun standpunten verlaten en een middenweg gekozen om een einde aan de discussie te maken. De rechtbank heeft voorts begrepen dat partijen aan de uiteindelijk overeengekomen kinderalimentatie geen berekening ten grondslag hebben gelegd. In deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet gesproken worden van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven. Deze stelling kan de man daarom al niet baten. Gelet hierop kan in deze zaak in het midden blijven of het partijen bij kinderalimentatie is toegestaan bewust af te wijken van de wettelijke maatstaven (zie de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1973, de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 december 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5309 en de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 11 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:1157).

Ten aanzien van stelling 2: het niet-wijzigingsbeding

De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of het niet-wijzigingsbeding ter zake de kinderalimentatie, zoals partijen dat zijn overeengekomen in artikel 3 van de tussen hen gesloten overeenkomst van augustus 2013, rechtsgeldig is. Het antwoord op die vraag is relevant omdat indien het beding niet rechtsgeldig is de toets van artikel 1:401 lid 1 BW dient te worden aangelegd, zoals hiervoor is gedaan en in welk geval het verzoek voor toewijzing gereed ligt. Indien het beding wel rechtsgeldig is, zal de rechtbank de toets van artikel 1:159 lid 3 BW naar analogie moeten aanleggen. Voor de rechtbank is evenwel niet duidelijk of de toets van artikel 1:159 lid 3 BW bij kinderalimentatie net zo stringent moet worden toegepast als bij partneralimentatie dan wel minder stringent.

De vrouw is van oordeel dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is en dat de rechtbank deze overeenkomst terzijde behoort te stellen. De vrouw stelt daartoe dat het beding dat strekt tot het uitsluiten van een wijziging van de kinderalimentatie, meer in het bijzonder tot het uitsluiten van een verhoging daarvan, in strijd is met de wet en het dwingende karakter van artikel 1:400 lid 2 en dat deze wetsbepaling van openbare orde is. De vrouw verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4859.

De man voert verweer en stelt dat het niet-wijzigingsbeding wel geldig is. In de visie van de man hebben partijen immers contractsvrijheid, ook met betrekking tot de omstandigheden waaronder men wel of niet op de gemaakte afspraken mag terugkomen. In aanvulling hierop stelt de man dat partijen ook niet zomaar tot de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst van augustus 2013 zijn gekomen. Partijen hebben juist weloverwogen beslissingen genomen en gekozen voor een voor hen beiden aanvaardbare oplossing. Dit teneinde rust en duidelijkheid te verkrijgen na een periode van drie jaar waarin zij met elkaar verwikkeld waren in discussies en procedures over het hoofdverblijf van de kinderen en de financiën. Partijen zijn daarbij altijd bijgestaan door eigen advocaten. De man verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt nog naar een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1492 en een uitspraak van de rechtbank Overijssel van 19 december 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:3739.

De rechtbank overweegt als volgt.

In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat partijen zijn overeengekomen dat de man met ingang van 1 september 2013 aan de vrouw een bijdrage is verschuldigd in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 2] van € 325,00 per maand. Voorts staat vast dat partijen aan deze afspraak een niet-wijzigingsbeding hebben verbonden, inhoudende dat de overeengekomen bijdrage niet kan worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden bestaande uit een (positieve) inkomenswijziging of anderszins verhoging van de draagkracht aan de zijde van de vrouw dan wel de man.

In beginsel geldt bij het aangaan van een overeenkomst contractsvrijheid. Dit betekent dat het partijen vrij staat om zelf te bepalen of en met wie zij een overeenkomst aangaan en welke inhoud de overeenkomst heeft. Deze contractsvrijheid is door de wetgever wel begrensd. Zo bepaalt artikel 3:40 BW dat rechtshandelingen niet in strijd mogen zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden.

De rechtbank is van oordeel dat partijen in beginsel de vrijheid hadden om afspraken te maken over de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie voor (in casu) [minderjarige 2] . Sinds de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500) zijn ouders ook verplicht om afspraken te maken over de kinderalimentatie. De vraag die echter in de onderhavige zaak speelt, is, of de vrijheid van partijen om afspraken te maken over de kinderalimentatie zich uitstrekt tot een niet-wijzigingsbeding. Over het antwoord op deze vraag wordt verschillend gedacht.

Zo overweegt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de door de vrouw aangehaalde uitspraak van 8 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4859, r.o. 5.3., “dat de verplichting tussen bloed- en aanverwanten tot het betalen van (kinder)alimentatie van openbare orde is. Artikel 1:159 lid 1 BW biedt de mogelijkheid schriftelijk te bedingen dat een overeenkomst over de te betalen alimentatie niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden”, behoudens ingeval van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in lid 3. “Artikel 1:159 BW is een bepaling die is opgenomen in titel 9 ‘Ontbinding van het huwelijk’, afdeling 2, ‘Echtscheiding’. Voor zover de in deze titel en afdeling opgenomen bepalingen handelen over alimentatie, hebben zij uitsluitend betrekking op partneralimentatie en niet op kinderalimentatie. Pas vanaf artikel 1:392 BW (titel 17 ‘Levensonderhoud’) staan algemene bepalingen opgenomen die mede betrekking hebben op de kinderalimentatie. In deze titel ontbreekt een met artikel 1:159, derde lid, BW vergelijkbare regeling”. Het hof overweegt vervolgens dat “een niet-wijzigingsbeding voor kinderalimentatie op gespannen voet zou staan met het bepaalde in artikel 1:400, tweede lid, BW, te weten dat niet kan worden afgezien van de volgens de wet verschuldigde kinderalimentatie. De openbare orde, in het bijzonder het door het recht beschermde belang van het kind, staat er aan in de weg dat ouders ten aanzien van kinderalimentatie een niet-wijzigingsbeding overeenkomen”. Het hof oordeelt dat het door partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding voor zover het de kinderalimentatie betreft, derhalve nietig is. In deze lijn oordeelde eerder ook, onder meer, de rechtbank ’s-Hertogenbosch in een uitspraak van 16 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV9760.

Anders oordeelt het gerechtshof Den Haag in een uitspraak van 30 augustus 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2981, r.o. 7: “Het hof is van oordeel dat het ouders vrij staat om afspraken te maken met betrekking tot de door hen te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen, zolang deze afspraken voldoen aan de wettelijke maatstaven. In strijd met de wettelijke maatstaven zijn afspraken waarbij wordt afgezien van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen, of wordt afgezien van een verhoging daarvan bij een toename van inkomsten van de onderhoudsplichtige. Een beding daarentegen waarbij partijen afspreken dat de kinderalimentatie niet zal worden verlaagd, acht het hof rechtsgeldig. Het tussen partijen overeengekomen artikel 3.4 van het convenant is naar het oordeel van het hof dan ook in zoverre niet in strijd met de wet”.

In de visie van het gerechtshof Den Haag hebben partijen de vrijheid om een niet-wijzigingsbeding af te spreken met betrekking tot de kinderalimentatie, mits daarbij niet wordt afgezien van kinderalimentatie of wordt afgezien van een verhoging daarvan bij een toename van inkomsten van de onderhoudsplichtige. In deze lijn overwoog eerder ook de rechtbank Noord-Nederland in een uitspraak van 12 november 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:5453, r.o. 3.3., dat “het ouders gedurende het huwelijk vrij staat om afspraken te maken over de bijdragen die zij voor hun kinderen voldoen, mits deze voldoen aan de wettelijke maatstaven. Dit betekent met name dat partijen rechtsgeldig kunnen overeenkomen dat een afgesproken bedrag aan kinderalimentatie later niet mag worden verlaagd. Een beding dat inhoudt dat bij een toename van de inkomsten van de alimentatieplichtige de alimentatie niet kan worden verhoogd acht de rechtbank in strijd met de wettelijke maatstaven”. Hiermee is voorts vergelijkbaar, onder meer, de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 8 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:6540.

Ook in de literatuur speelt deze discussie en worden verschillende antwoorden verdedigd. De rechtbank wijst, zonder te pretenderen volledig te zijn, op aantekening 1a bij artikel 1:159 BW van mr. S.F.M. Wortmann, Groene Serie Personen- en Familierecht, waarin zij met verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 16 maart 2012, voornoemd, schrijft: “Het komt mij voor dat de rechtbank een juiste uitspraak heeft gedaan. Het hier bedoelde beding van niet-wijziging ziet alleen op partneralimentatie. Zou een dergelijk uitzonderlijk beding ook ten aanzien van kinderalimentatie gemaakt moeten kunnen worden, dan is daartoe een uitdrukkelijke wettelijke regeling vereist, waarin ook wordt ingegaan op de verhouding tot artikel 1:400 lid 2 BW”.

Daarentegen schrijft mr. L.H.M. Zonnenberg in zijn artikel ‘Kinderalimentatie en contractsvrijheid’, EB 2012/53, dat de wetgever een niet-wijzigingsbeding ex artikel 1:159 BW voor kinderalimentatie weliswaar niet in de wet heeft opgenomen, maar “dat wil nog niet zeggen dat ouders geen niet-wijzigingsbeding mogen opnemen”. Hij voegt hieraan toe: “De beslissing van de rechtbank (’s-Hertogenbosch van 16 maart 2012 voornoemd; toevoeging rechtbank) is niet op de wet gebaseerd, maar strijdt zelfs met de sedert 1 maart 2009 geldende wetgeving (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; toevoeging rechtbank). Het staat gehuwde ouders vrij zelf te bepalen hoeveel geld wie van hen aan de kinderen besteedt. Niet (langer) gehuwde ouders hebben dezelfde vrijheid, die niet door de rechter kan en behoort te worden beknot! Het staat echtelieden immers vrij de regelingen te treffen, die zij willen, zolang maar niet wordt afgezien van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud”.

Vooralsnog bestaat er, gelet op de verschillende standpunten in de jurisprudentie en de literatuur, aldus geen duidelijkheid over het antwoord op de vraag of, mede gelet op hetgeen is bepaald in artikel 1:400 lid 2 BW, het partijen nu wel of niet vrij staat om met betrekking tot kinderalimentatie een niet-wijzigingsbeding overeen te komen, al dan niet in beperkte vorm. Het antwoord op deze vraag is naar het oordeel van de rechtbank niet alleen van rechtstreeks belang voor de beoordeling van het verzoek van de vrouw in de onderhavige procedure, maar evenzeer voor de beslechting en beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin zich dezelfde vraag voordoet. Daarbij dient niet alleen te worden gedacht aan aanhangige of nog aanhangig te maken geschillen, maar ook in het bijzonder aan de adviespraktijk, die gebaat is bij duidelijkheid. Daarom zal de rechtbank de Hoge Raad der Nederlanden (hierna ook: de Hoge Raad) ambtshalve vragen bij wijze van prejudiciële beslissing de navolgende rechtsvragen te beantwoorden:

De rechtbank heeft partijen bij beschikking van 18 april 2019, op grond van artikel 392 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), in de gelegenheid gesteld om zich uiterlijk 3 mei 2019 uit te laten over het voornemen om genoemde prejudiciële vragen te stellen alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. Partijen hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

De rechtbank:

verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden om bij wijze van prejudiciële beslissing de rechtsvragen te beantwoorden als omschreven in rechtsoverweging 4.30;

draagt de griffier van deze rechtbank op om ter uitvoering van artikel 392 lid 4 Rv onverwijld een afschrift van deze beschikking aan de civiele griffie van de Hoge Raad der Nederlanden toe te zenden;

bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad der Nederlanden zendt;

houdt iedere verdere beslissing aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad der Nederlanden zal zijn ontvangen.