HR, 24-04-2020, nr. 19/02475

HR, 24-04-2020, nr. 19/02475

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑04‑2020

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Verzoek ex art. 69 Fw van bestuurders failliete B.V. om faillissement te doen beëindigen, op de grond dat alle geverifieerde schuldeisers en de boedelkosten kunnen worden voldaan. Ontvankelijkheid verzoekers; invloed persoonlijk faillissement van bestuurder. Mocht het verzoek worden afgewezen met het oog op verdere uitwinning activa t.b.v. niet geverifieerde schuldeisers en aandeelhouders? Art. 179 en 193 Fw. Vereffening vermogen ontbonden vennootschap na faillissement (art. 2:23 BW).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/02475

Datum 24 april 2020

BESCHIKKING

In de zaak van

1. [bestuurder en aandeelhouder 1],wonende te [woonplaats],

2. [bestuurder en aandeelhouder 2],wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: [bestuurder en aandeelhouder 2] respectievelijk [bestuurder en aandeelhouder 1] en gezamenlijk [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2],

advocaten: T.T. van Zanten en I.M.A. Lintel,

tegen

1. [de curator], in zijn hoedanigheid als curator van [A]

,kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

2. [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder],wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: de curator respectievelijk [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder],

advocaten: R.R. Verkerk en A. Stortelder.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaak C/05/15/977 F van de rechter-commissaris in de rechtbank Gelderland van 18 februari 2019;

b. de beschikking in de zaak C/05/350409/HA RK 19-62 van de rechtbank Gelderland van 8 mei 2019.

[bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] hebben tegen de beschikking van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld.

De curator en [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest, aanvullend verzoekschrift en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De advocaten van [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In deze zaak is onder meer de vraag aan de orde of, in een geval waarin de faillissementsboedel voldoende baten omvat om de geverifieerde schuldeisers en de boedelkosten volledig te voldoen, het faillissement moet worden beëindigd, dan wel de curator mag doorgaan met het te gelde maken van activa ten behoeve van niet geverifieerde schuldeisers en aandeelhouders.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 2015 is het faillissement van de besloten vennootschap [A] uitgesproken.

(ii) [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] zijn bestuurders van [A].

(iii) [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] en [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] zijn aandeelhouders van [A].

2.3.1

Op 24 januari 2019 hebben [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] de rechter-commissaris op de voet van art. 69 Fw verzocht de curator te bevelen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] (hierna ook: het verzoek). Zij hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat de boedel al geruime tijd voldoende baten omvat om de geverifieerde schuldeisers en de boedelkosten te voldoen en dat het verder uitwinnen van debiteuren slechts boedelkosten genereert.

2.3.2

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 18 februari 2019 beslist dat [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] niet in dit verzoek kunnen worden ontvangen, op de grond dat [bestuurder en aandeelhouder 1] geen schuldeiser is en [bestuurder en aandeelhouder 2] is veroordeeld tot een betaling aan de boedel die zijn vordering overstijgt.

2.3.3

In het door [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] tegen die beschikking ingestelde hoger beroep heeft de rechtbank [bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en het verzoek van [bestuurder en aandeelhouder 1] afgewezen.1.Hiertoe heeft de rechtbank als volgt overwogen.

Over de ontvankelijkheid [bestuurder en aandeelhouder 2] is voorafgaand aan het indienen van het inleidende verzoek in staat van faillissement verklaard. Het doel van het hoger beroep – het einde van het faillissement van [A] – heeft vermogensrechtelijke gevolgen voor [bestuurder en aandeelhouder 2]. Het hoger beroep had dan ook ingesteld moeten worden door de curator van [bestuurder en aandeelhouder 2]. Dit is niet gebeurd, zodat [bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. (rov. 3.1.2)

[bestuurder en aandeelhouder 1] is bestuurder van [A]. De bevoegdheid van art. 69 Fw komt ook toe aan een gefailleerde rechtspersoon, die daarbij vertegenwoordigd kan worden door zijn bestuurder. [bestuurder en aandeelhouder 1] is om die reden bevoegd om een verzoek op grond van art. 69 Fw in te dienen. Als bestuurder is [bestuurder en aandeelhouder 1], na afwikkeling van het faillissement en ontbinding van [A], de vereffenaar van het vermogen van [A] en kan hij de resterende baten vanaf dat moment zelf innen en verdelen onder de aandeelhouders, in plaats van dat de curator dat doet, met de daarmee gemoeide boedelkosten. Hierin is het belang van [bestuurder en aandeelhouder 1] gelegen. [bestuurder en aandeelhouder 1] is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek. (rov. 3.2.1-3.2.2)

Over het verzoek

Uit het stelsel van de Faillissementswet vloeit het uitgangspunt voort dat de curator bij het dienen van het belang van de boedel een zo hoog mogelijke boedelopbrengst nastreeft, teneinde ieders vordering tot een zo hoog mogelijk bedrag te voldoen. Ook wanneer de geverifieerde schulden volledig kunnen worden voldaan, geldt dat eventueel resterende baten ter beschikking van de failliet staan. In beginsel zal de failliet daaruit dan de niet geverifieerde schulden dienen te voldoen. Bij ontbinding van een rechtspersoon door insolventie zal de curator ook rekening moeten houden met de verdeling van een mogelijk saldo onder aandeelhouders en andere rechthebbenden. Indien de concurrente vorderingen volledig kunnen worden voldaan en de rechtspersoon inmiddels is ontbonden, dient feitelijk ook uitdeling aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden plaats te vinden, wanneer daarvoor nog middelen aanwezig zijn.Naar het oordeel van de rechtbank dient de curator in het faillissement van [A] alle activa te gelde te maken, gelet op de belangen van de concurrente schuldeisers (rentevorderingen), eventuele andere (niet geverifieerde) schuldeisers en de aandeelhouders na afwikkeling van het faillissement. Dit klemt te meer nu aandeelhouder [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] zijn schuld aan [A] heeft voldaan, maar de schulden van aandeelhouders [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] nog niet zijn voldaan. Daarnaast heeft ook [betrokkene 1], familielid van [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2], een schuld aan [A]. Afwikkeling van het faillissement van [A] en daarmee het staken van het incasseren van voornoemde vorderingen op de familie [bestuurder en aandeelhouder 1] leidt tot een selectieve inning van debiteuren, hetgeen niet in het belang van de schuldeisers en (alle) aandeelhouders is. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om het verzoek van [bestuurder en aandeelhouder 1] om de curator te bevelen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] toe te wijzen. (rov. 3.4)

3. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

3.1

De Hoge Raad ziet aanleiding eerst het middel in het incidentele beroep te behandelen. Hierna in 4.2.7 zal blijken dat het middel in het principale beroep doel treft. Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld.

Het middel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [bestuurder en aandeelhouder 1] ontvankelijk is in zijn verzoek. [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] hebben het verzoekschrift bij de rechter-commissaris ingediend om persoonlijke belangen geldend te maken, en niet in hun hoedanigheid van bestuurders van [A], aldus het middel.

3.2

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte [bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep. Het onderdeel voert aan dat [bestuurder en aandeelhouder 2] het verzoek (mede) in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] heeft gedaan en in dezelfde hoedanigheid hoger beroep heeft ingesteld. Die hoedanigheid en de daaraan verbonden vertegenwoordigingsbevoegdheid met betrekking tot [A] zijn niet als gevolg van zijn faillietverklaring op de curator in zijn faillissement overgegaan, zodat [bestuurder en aandeelhouder 2] ondanks zijn faillissement die bevoegdheid kan uitoefenen. Dat wordt niet anders doordat [bestuurder en aandeelhouder 2] tevens schuldeiser en/of schuldenaar van [A] is, aldus het onderdeel.

4.1.2

De klacht is gegrond. In hoger beroep is aangevoerd dat [bestuurder en aandeelhouder 2] en [bestuurder en aandeelhouder 1] beiden bestuurder zijn van [A] en in die hoedanigheid ontvankelijk zijn in hun verzoek. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt voorts dat de curator heeft erkend dat ook [bestuurder en aandeelhouder 2] bestuurder van [A] is. Waar de rechtbank de stelling van [bestuurder en aandeelhouder 2] dat hij het verzoek mede in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] heeft ingediend niet heeft verworpen, geeft het oordeel dat hij niet-ontvankelijk is in het hoger beroep omdat dit door de curator in zijn faillissement had moeten worden ingesteld, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het faillissement betreft uitsluitend de goederen van de schuldenaar, niet de persoon. Deze blijft in het genot van zijn burgerlijke rechten en bevoegdheden.2.Daartoe behoort de bevoegdheid om als bestuurder een rechtspersoon te vertegenwoordigen. [bestuurder en aandeelhouder 2] bleef dan ook bevoegd om als bestuurder van [A] een verzoek op grond van art. 69 Fw te doen en tegen de afwijzing van dat verzoek hoger beroep in te stellen. Deze bevoegdheid verviel, anders dan de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld, niet doordat het verzoek ook vermogensrechtelijke gevolgen voor [bestuurder en aandeelhouder 2] zelf zou kunnen hebben.

4.2.1

Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank het verzoek tot beëindiging van het faillissement ten onrechte heeft afgewezen. Het onderdeel voert daartoe onder meer aan dat als tijdens de vereffening blijkt dat de geverifieerde schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, op grond van art. 179 Fw de uitdeling aan deze schuldeisers dient plaats te vinden en dat op grond van art. 193 lid 1 Fw het faillissement daarmee eindigt. Voor het voortzetten van de vereffening louter ten behoeve van schuldeisers met een niet geverifieerde vordering en de aandeelhouders bestaat binnen het systeem van de Faillissementswet geen ruimte, aldus het onderdeel.

4.2.2

Het faillissement heeft ten doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers.3.Hiertoe is de curator op grond van art. 68 lid 1 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.

4.2.3

Op grond van art. 193 lid 1 Fw eindigt het faillissement, voor zover in cassatie van belang, van rechtswege zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd.4.De ratio van deze bepaling is dat wanneer de curator voldoende opbrengst heeft gerealiseerd om (na voldoening van de boedelkosten), de geverifieerde vorderingen te voldoen, het doel van het faillissement is bereikt. Zodra de geverifieerde schuldeisers zijn voldaan, eindigt dus het faillissement en daarmee de beheers- en vereffeningstaak van de curator.

4.2.4

De regel van art. 193 lid 1 Fw roept de vraag op wanneer tot uitkering aan de geverifieerde schuldeisers moet worden overgegaan.

Art. 179 Fw bepaalt dat de rechter-commissaris tijdens het faillissement een uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers beveelt zo dikwijls er voldoende gerede penningen aanwezig zijn. In de wetsgeschiedenis valt daarover te lezen dat wanneer 100% kan worden uitbetaald, de rechter-commissaris daarvan de uitdeling zal bevelen, waarmee het faillissement ten einde zal zijn.5.Hoewel art. 179 Fw geen termijn bevat waarbinnen de rechter-commissaris, nadat is gebleken dat voldoende uitkeerbare gelden aanwezig zijn, genoemd bevel moet geven, volgt zowel uit de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling, als uit het doel van het faillissement (zie hiervoor in 4.2.2), dat de uitdeling in ieder geval moet worden bevolen zodra blijkt dat voldoende gelden aanwezig zijn om alle geverifieerde schuldeisers volledig te voldoen.

4.2.5

Hetgeen hiervoor in 4.2.2-4.2.4 is overwogen, leidt ertoe dat indien de boedel toereikend is om de geverifieerde schuldeisers te voldoen, het de curator niet vrijstaat de vereffening voort te zetten en overige activa te gelde te maken ten behoeve van andere, niet geverifieerde schuldeisers of, in geval van een vennootschap, de aandeelhouders. Daaraan doet niet af dat de curator bij de wijze waarop hij zijn beheers- en vereffeningstaak uitoefent, ook rekening moet houden met andere bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen dan die van de gezamenlijke schuldeisers.6.Die taak komt immers tot een einde zodra de vereffening voldoende heeft opgeleverd om alle geverifieerde schuldeisers te kunnen voldoen.

4.2.6

Opmerking verdient nog dat de curator in het kader van de vereffening van het vermogen van een door insolventie ontbonden rechtspersoon, slechts een taak heeft zo lang het faillissement duurt. Na het einde van het faillissement zijn, indien de rechter geen andere vereffenaars benoemt en de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen, de bestuurders van de rechtspersoon met de vereffening van het resterende vennootschapsvermogen belast (art. 2:23 lid 1 BW).

4.2.7

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het boedelactief van [A] ten tijde van de beslissing van de rechtbank toereikend was om (naast de boedelkosten) alle vorderingen van de geverifieerde schuldeisers te voldoen, nu de rechtbank de dienovereenkomstige stelling van [bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] niet heeft verworpen. Bij die stand van zaken berust de afwijzing van het verzoek tot beëindiging van het faillissement op een onjuiste rechtsopvatting. De door de rechtbank in aanmerking genomen belangen van niet geverifieerde schuldeisers en de aandeelhouders kunnen die afwijzing niet dragen. De hiervoor in 4.2.1 weergegeven klacht is dan ook gegrond.

4.3

De overige klachten van onderdeel 2 behoeven in het licht van het voorgaande geen behandeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad:in het principale beroep:

- vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland van 8 mei 2019;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

in het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 24 april 2020.

Conclusie 20‑12‑2019

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Verzoek ex art. 69 Fw van bestuurders failliete B.V. om faillissement te doen beëindigen, op de grond dat alle geverifieerde schuldeisers en de boedelkosten kunnen worden voldaan. Ontvankelijkheid verzoekers; invloed persoonlijk faillissement van bestuurder. Mocht het verzoek worden afgewezen met het oog op verdere uitwinning activa t.b.v. niet geverifieerde schuldeisers en aandeelhouders? Art. 179 en 193 Fw. Vereffening vermogen ontbonden vennootschap na faillissement (art. 2:23 BW).

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02475

Zitting 20 december 2019

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [Bestuurder en aandeelhouder 1]

2. [Bestuurder en aandeelhouder 2]

tegen

1. [de curator] , in zijn hoedanigheid van curator van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.

2. [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder]

Verzoekers tot cassatie worden hierna afzonderlijk verkort aangeduid als [Bestuurder en aandeelhouder 1] en [Bestuurder en aandeelhouder 2] en gezamenlijk als [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] Verweerders in cassatie worden hierna afzonderlijk aangeduid als de curator en [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] en gezamenlijk als de curator c.s.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel in het principaal beroep stelt de principiële vraag aan de orde of een faillissementscurator de vereffening van het vermogen van een gefailleerde rechtspersoon moet staken indien een boedeloverschot is ontstaan en dus alle geverifieerde schuldeisers volledig kunnen worden voldaan. Die vraag bespreek ik hierna onder 3. Vervolgens bespreek ik de klachten in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Afgezien van de zojuist bedoelde vraag, betreffen die klachten ontvankelijkheidskwesties.

1.2

Mijns inziens slaagt het principaal beroep niet en is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, niet vervuld.

2. Feiten en procesverloop

2.1

Bij vonnis van 21 december 2015 van de rechtbank Gelderland is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A] ), met benoeming van [de curator] tot curator.1.[Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] zijn bestuurders van de gefailleerde rechtspersoon [A] .2.[Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] en [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] zijn aandeelhouder van [A] .3.

2.2

Op enig moment is ook [Bestuurder en aandeelhouder 2] in staat van faillissement verklaard. Dat faillissement omvat zijn gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.4.

2.3

[Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] heeft zijn schuld aan [A] voldaan, maar de schulden van de aandeelhouders [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] zijn nog niet voldaan. Ook [betrokkene 1] , dochter van [Bestuurder en aandeelhouder 1] en zus van [Bestuurder en aandeelhouder 2] , heeft een schuld aan [A] .5.

2.4

Bij verzoekschrift van 24 januari 2019 hebben [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] de rechter-commissaris in het faillissement van [A] op grond van art. 69 Fw verzocht om, kort samengevat, de curator te bevelen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] .6.

2.5

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 18 februari 2019 beslist dat appellanten niet kunnen worden ontvangen in het door hen gedane verzoek omdat [Bestuurder en aandeelhouder 1] geen schuldeiser is en [Bestuurder en aandeelhouder 2] is veroordeeld tot een betaling aan de boedel die de vordering van [Bestuurder en aandeelhouder 2] overstijgt.7.

2.6

Op 22 februari 2019 hebben [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] tegen deze beschikking hoger beroep als bedoeld in art. 67 lid 1 Fw ingesteld.8.Zij hebben de rechtbank – kort gezegd – verzocht de beschikking van 18 februari 2019 te vernietigen en het oorspronkelijke verzoek van 24 januari 2019 toe te wijzen. [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] heeft een aan de curator gerichte brief in het geding gebracht.9.De curator heeft verweer gevoerd.10.

2.7

Bij beschikking van 8 mei 201911.heeft de rechtbank Gelderland [Bestuurder en aandeelhouder 2] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris vernietigd voor zover het de niet-ontvankelijkheid van [Bestuurder en aandeelhouder 1] betreft, en opnieuw recht doende heeft de rechtbank het verzoek van [Bestuurder en aandeelhouder 1] afgewezen.

2.8

De overwegingen van de rechtbank laten zich als volgt samenvatten:

a. Omdat [Bestuurder en aandeelhouder 2] in staat van faillissement is verklaard en het hoger beroep, gelet op zijn vordering op [A] alsmede zijn schuld aan [A] , vermogensrechtelijke gevolgen voor hem heeft, had het beroep op grond van art. 67 Fw door zijn curator moeten worden ingesteld. De rechtbank zal [Bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk verklaren. [Bestuurder en aandeelhouder 1] kan wel in zijn hoger beroep worden ontvangen. (onder 3.1.2 en 3.1.3)

b. Omdat [Bestuurder en aandeelhouder 1] het verzoek ex art. 69 Fw als bestuurder namens de gefailleerde rechtspersoon heeft ingesteld, is hij in dat verzoek ontvankelijk. Hij heeft bij dat verzoek ook belang omdat hij als bestuurder, na afwikkeling van het faillissement en ontbinding van de rechtspersoon [A] , de vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is, zodat hij de resterende baten vanaf dat moment zelf, in plaats van de curator en de daarmee gemoeide boedelkosten, kan innen en verdelen onder de aandeelhouders. De beschikking van de rechter-commissaris zal voor zover het de niet-ontvankelijkheid van [Bestuurder en aandeelhouder 1] betreft, worden vernietigd. (onder 3.2-3.2.2)

c. Naar het oordeel van de rechtbank dient de curator in dit faillissement alle activa te gelde te maken, gelet op de belangen van de concurrente schuldeisers (rentevorderingen), eventuele andere (niet verifieerbare) schuldeisers en de aandeelhouders na afwikkeling van het faillissement. Dit klemt te meer omdat afwikkeling van het faillissement en het staken van het incasseren van de vorderingen op [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] en [betrokkene 1] leidt tot een selectieve inning van de debiteuren, wat niet in het belang van de schuldeisers en (alle) aandeelhouders is. De rechtbank zal, opnieuw recht doende, het verzoek van [Bestuurder en aandeelhouder 1] afwijzen. (onder 3.4 en 3.5)

2.9

Bij verzoekschrift tot cassatie van 20 mei 2019, aangevuld op 28 mei 2019, hebben [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] – gelet op art. 67 lid 1 Fw en 426 lid 2 Rv tijdig12.– beroep in cassatie ingesteld. De curator c.s. hebben in het principaal cassatieberoep verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] hebben in het voorwaardelijk incidenteel beroep verweer gevoerd.

3. Inleidende beschouwingen

3.1

Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel in het principaal beroep berust op de opvatting dat indien blijkt dat een boedeloverschot bestaat, zodat de gezamenlijke schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, de curator de vereffening van het vermogen van de gefailleerde dient te staken.

3.2

Voor deze opvatting pleit veel. Faillissement is een verregaande inbreuk op de vrijheid van een persoon om zijn vermogensrechtelijke belangen naar eigen inzicht te behartigen. Zonder faillissement is men onder meer ook vrij om naar eigen beleid vorderingen op derden te innen, dan wel daarvan juist af te zien. Andersom is men niet vrij om schulden aan derden onbetaald te laten. Komt iemand te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan rechtvaardigt het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat de curator het beheer en de vereffening van de failliete boedel ter hand neemt. Daarbij staat de gefailleerde op een zijspoor. In faillissement is het de curator die in het belang van (vooral) de gezamenlijke schuldeisers het beleid bepaalt. Vereffening van de failliete boedel vindt onder meer plaats doordat de curator tot de incasso van vorderingen op derden overgaat.

3.3

Wat geldt nu in het min of meer zeldzame geval dat, vóórdat alle vorderingen op derden zijn geïncasseerd, een boedeloverschot ontstaat, zodat alle geverifieerde schuldeisers volledig kunnen worden voldaan? De rechtvaardiging voor de bedoelde inbreuk op de vrijheid van de gefailleerde om zijn vermogensrechtelijke belangen naar eigen inzicht te behartigen, lijkt nu een einde te hebben genomen. Alle schuldeisers in wier belang de curator de failliete boedel beheert en vereffent, kunnen immers betaling ontvangen. Volgens art. 193 lid 1 Fw neemt het faillissement een einde zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd. Er bestaat in het algemeen geen reden waarom de curator met die uitkering zou mogen wachten totdat álle vorderingen van de boedel zijn voldaan. Volgens art. 179 Fw beveelt de rechter-commissaris een uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers, zo dikwijls er voldoende gerede penningen aanwezig zijn. In het geval van een boedeloverschot is aan deze maatstaf vanzelfsprekend voldaan.

3.4

Terecht ook betoogt de steller van het middel in het principaal beroep dat uit de geschiedenis van art. 179 en 193 Fw blijkt dat de wetgever inderdaad voor ogen stond dat indien de geverifieerde schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, het faillissement een einde behoort te nemen. Naar aanleiding van het ontwerp van de bepaling van art. 179 Fw antwoordde de regering:13.

‘Wanneer 100% kan worden uitbetaald, zal de rechter-commissaris daarvan de uitdeeling bevelen. En daarmede zal het faillissement ten einde zijn.’

In verband met dezelfde opvatting van de wetgever is aan art. 193 Fw de reeds vermelde bepaling toegevoegd dat het faillissement een einde neemt (niet alleen in het geval de slotuitdelingslijst verbindend is geworden, maar ook) zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd.14.Ook de literatuur gaat uit van de opvatting dat als een boedeloverschot bestaat, de curator de vereffening van het vermogen van de gefailleerde dient te staken.15.

3.5

In het geval de gefailleerde een rechtspersoon is, zijn de argumenten voor de zojuist bedoelde opvatting echter aanzienlijk minder dwingend. In dat geval staat naast het stelsel van de Faillissementswet dat van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Faillietverklaring leidt indien een rechtspersoon vervolgens in staat van insolventie geraakt (wat volgens art. 173 lid 1 Fw het geval is als er met de geverifieerde schuldeisers geen akkoord tot stand komt), op grond van art. 2:19 lid 1 aanhef en onder c BW tot ontbinding van de rechtspersoon. Na die ontbinding blijft de rechtspersoon volgens art. 2:19 lid 5 BW slechts voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Anders dan voor een natuurlijk persoon, geldt dus voor een rechtspersoon niet dat een beëindiging van het faillissement – anders dan op grond van een akkoord met de geverifieerde schuldeisers – ertoe leidt dat de persoon haar gewone positie in het maatschappelijk verkeer herkrijgt; die positie is definitief passé. Slechts de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon is nog aan de orde. Eindigt de vereffening, dan houdt de rechtspersoon op te bestaan (art. 2:19 lid 6 BW).

3.6

In geval van faillissement is de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon door de wetgever gedacht als een taak voor de faillissementscurator (vergelijk art. 2:19 lid 3 BW),16.die samenvalt met zijn taak tot vereffening van de failliete boedel krachtens de Faillissementswet.17.Een bepaling volgens welke de taak van de curator als vereffenaar van het vermogen van de rechtspersoon in het geval van een boedeloverschot dient te eindigen, ontbreekt. Nu kan men zich op het standpunt stellen, zoals de steller van het middel in het principaal beroep kennelijk doet, dat omdat de Faillissementswet in art. 179 en 193 Fw geen onderscheid maakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen, ook voor rechtspersonen moet gelden dat de curator in het geval van een boedeloverschot de vereffening zo spoedig mogelijk staakt. De nuttige opbrengst van die opvatting is echter hoogst beperkt en aan haar kleven mijns inziens belangrijke bezwaren.

3.7

Buiten faillissement zijn, indien de rechter geen andere vereffenaars heeft benoemd en de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen, de bestuurders van een rechtspersoon met de vereffening belast (art. 2:23 lid 1 BW). De steller van het middel in het principaal beroep gaat in verband hiermee er klaarblijkelijk van uit dat indien – volgens de door hem verdedigde opvatting – een boedeloverschot ertoe leidt dat de curator de vereffening dient te staken, die vereffening door de bestuurders van de rechtspersoon wordt voortgezet. Dat kán voordelig zijn, namelijk in het geval de bestuurders de vereffening tegen minder kosten kunnen voltooien dan de curator dit kan. Intussen ontbreekt in Boek 2 BW een uitdrukkelijke bepaling volgens welke een door de faillissementscurator afgebroken vereffening, door de bestuurders wordt voortgezet en ik heb ook geen aanwijzingen gevonden dat zoiets door de wetgever is beoogd. Mijns inziens wijst alles erop dat de wetgever aan de mogelijkheid van een boedeloverschot eenvoudig niet heeft gedacht en ervan is uitgegaan dat indien de staat van insolventie intreedt omdat er geen akkoord met de schuldeisers tot stand komt en de rechtspersoon ingevolge art. 2:19 lid 1 onder c BW wordt ontbonden, de vereffening van de failliete boedel en de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon tegelijk plaatsvinden en samenvallen.18.

3.8

Buiten faillissement geldt dat de rechter die over de ontbinding van een rechtspersoon beslist,19.diverse maatregelen kan nemen ter bescherming van hen wier belang door de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon wordt geraakt. Hij kan de goederen van de rechtspersoon onder bewind stellen (art. 2:22 BW) of een andere vereffenaar dan de bestuurders aanwijzen (art. 2:23 lid 1 BW). Deze waarborgen voor een zorgvuldige vereffening van het vermogen van de rechtspersoon bestaan niet indien we aannemen dat de taak van de curator als vereffenaar van rechtswege eindigt indien alle geverifieerde schuldeisers volledig zijn voldaan (art. 193 Fw), al dan niet naar aanleiding van een bevel tot uitdeling van de rechter-commissaris (art. 179 Fw). Het ontbreken van de bedoelde waarborgen betekent dus dat voor de belangen van met name aandeelhouders en/of schuldeisers (in verband met niet-geverifieerde schulden van de rechtspersoon, bijvoorbeeld ter zake van na de dag van de faillietverklaring verschenen rente) niet vooraf voorzieningen kunnen worden getroffen. Slechts zou mogelijk zijn dat zij met het oog op hun belangen in een afzonderlijke procedure, al dan niet in kort geding, tegen de bestuurders als vereffenaars van het vermogen van de rechtspersoon een verbod of bevel vorderen (art. 3:296 BW), dan wel die bestuurders achteraf aanspreken uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

3.9

Ook los van het ontbreken van de bedoelde waarborgen geldt dat de opvatting volgens welke de taak van de faillissementscurator als vereffenaar eindigt indien een boedeloverschot blijkt te bestaan, om diverse redenen veelal niet tot een wenselijke uitkomst leidt.

3.10

In de eerste plaats is de curator bij uitstek geschikt om als vereffenaar op te treden van ook het vermogen van de rechtspersoon. Dat is niet slechts mijn persoonlijke perceptie, maar ook de kennelijke opvatting van de wetgever. Daarentegen geldt dat het voorafgaande faillissement van de rechtspersoon, dat in verband met het boedeloverschot ook nog eens overbodig lijkt te zijn geweest, in het algemeen bezwaarlijk kan worden opgevat als een aanbeveling van de bestuurders voor die rol van vereffenaar van het vermogen van de rechtspersoon.

3.11

In de tweede plaats zal doorgaans met de afwikkeling van het faillissement het proces van vereffening reeds vergevorderd zijn. Dan is het veel doelmatiger om de curator zijn werk te laten afmaken dan de vereffening halverwege af te breken (waarna de andere rechthebbenden dan de geverifieerde schuldeisers zouden moeten worden bediend door een andere vereffenaar).

3.12

In de derde plaats kunnen er afgezien van overwegingen van doelmatigheid, in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval ook inhoudelijke redenen zijn waarom het zeer gewenst is dat de curator de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon voltooit (en niet de bestuurders van de rechtspersoon dit doen). De feiten in de onderhavige zaak zijn in dit verband mijns inziens exemplarisch (een aandeelhoudersconflict als oorzaak van het faillissement20.in combinatie met het bestaan van omvangrijke leningen van de gefailleerde rechtspersoon aan de bestuurders en zelfs aan een familielid van een van de bestuurders, welke leningen dankzij de bemoeienis van de curator gedeeltelijk zijn afgelost). Het zou mij niet verbazen als in het ongewone geval van een boedeloverschot na faillissement zulke bijzondere omstandigheden niet uitzonderlijk zijn.

3.13

Gelet op het voorgaande is de opvatting dat indien blijkt dat een boedeloverschot bestaat, zodat de gezamenlijke schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, de curator de vereffening van het vermogen van de gefailleerde zonder meer dient te staken, dus geen wenselijk recht in het geval van het faillissement van een rechtspersoon. Hoe vervolgens verder? Bestaat er speelruimte om aan te nemen dat de bedoelde opvatting ook geen geldend recht is?

3.14

Men kan die ruimte zoeken in de inmiddels alom erkende pluriformiteit van de door de curator te behartigen belangen.21.Niet uitsluitend het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij een zo hoog mogelijke uitkering is bepalend voor wat een faillissementscurator behoort te doen en na te laten. Ook met de belangen van de gefailleerde22.en met belangen van maatschappelijke aard moet door de curator rekening worden gehouden.23.Als de vereffening reeds vergevorderd is en voltooiing van de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon door de curator daarom doelmatig, zal de curator in het belang van de aandeelhouders en andere rechthebbenden hierop mogen aansturen. Ook het belang om verwikkelingen tussen de aandeelhouders (en/of andere rechthebbenden) te voorkomen, mag de curator in aanmerking nemen. De curator zal deze belangen kunnen behartigen door met volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers te wachten tot het moment dat behalve de afwikkeling van het faillissement ook de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon kan worden afgerond. Zolang de geverifieerde schuldeisers niet voor het volle bedrag van hun vorderingen zijn voldaan, duurt het faillissement immers voort (art. 193 lid 1 Fw) en dus ook de taakuitoefening door de curator. Een dergelijke handelwijze leidt, na de voltooiing van de invordering van alle vorderingen van de gefailleerde rechtspersoon en het te gelde maken van alle activa van die rechtspersoon, tot één slotuitdelingslijst waarmee aan een ieder tegelijk het zijne wordt gegeven, dat wil zeggen aan de verifieerde schuldeisers én aan de aandeelhouders en de overige rechthebbenden.

3.15

Zoals de curator rekening mag en moet houden met andere belangen dan het belang van de boedel (in enge zin), zo geldt dit ook voor de rechter-commissaris aan wie door de schuldeisers, de commissie van schuldeisers of de gefailleerde ingevolge art. 69 Fw een verzoek wordt gedaan. En het geldt evenzeer voor de rechtbank die in hoger beroep over dat verzoek oordeelt (art. 67 Fw). Een verzoek in het geval van een boedeloverschot dat erop gericht is dat de curator de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon beëindigt, kan dus worden afgewezen zo vaak als dit in verband met een afweging van de in aanmerking te nemen belangen redelijk is.

3.16

Dat de curator de volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers ophoudt en zo het faillissement verlengt om aan andere door hem te behartigen belangen recht te kunnen doen, is niet geheel uniek. De steller van het middel vermeldt zelf een uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarin dit plaatsvond met oog op een nog lopend onderzoek naar de oorzaken van het faillissement en eventuele aansprakelijkheid van bestuurders.24.Inmiddels is op dit punt de positie van de curator door de wetgever versterkt, wat heeft geleid tot de uitdrukkelijke bepaling van art. 68 lid 2 onder a Fw.

3.17

Intussen is deze route van het ophouden van de volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers ten opzichte van deze schuldeisers minst genomen weinig elegant. Weliswaar zal de curator de belangen van deze schuldeisers zoveel mogelijk kunnen dienen door bijvoorbeeld 99,9% van hun vorderingen te voldoen, maar ook daarmee verdienen we geen schoonheidsprijs. In verband hiermee heb ik mij afgevraagd of de koninklijke weg niet een andere is.

3.18

Mijns inziens is alleszins verdedigbaar dat wat in het geval van een boedeloverschot voor natuurlijke personen op grond van art. 179 en 193 Fw geldt, dit voor rechtspersonen niet doet.25.Niet omdat art. 179 en 193 Fw zelf onderscheid maakt tussen het faillissement van een natuurlijke persoon en een rechtspersoon, maar wel omdat uit het stelsel van Boek 2 BW volgt dat voor rechtspersonen een bijzonder regime geldt. De meeste literatuur met betrekking tot het rechtspersonenrecht lijkt aan te nemen dat een eenmaal door een faillissementscurator aangevangen vereffening van het vermogen van de rechtspersoon, door deze ook in het geval van een boedeloverschot wordt voortgezet.26.In deze opvatting komt met een volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers weliswaar het faillissement tot een einde en dus ook de taak van de curator als faillissementscurator, maar niet diens taak als vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon.

3.19

Indien daaraan behoefte blijkt te bestaan en die oplossing bij de curator geen bezwaren ontmoet, kan aan het onder 3.7 bedoelde (beperkte) belang van een besparing op de boedelkosten eenvoudig worden tegemoetgekomen doordat de curator meewerkt aan een voortzetting van de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon door een of meer bestuurders van de rechtspersoon, onder zijn toezicht en verantwoordelijkheid. Een wettelijke grondslag voor die mogelijkheid is mijns inziens niet nodig; zij volgt eenvoudig uit de vrijheid van handelen die aan de curator bij de uitoefening van zijn taak moet worden gegund.27.Bovendien is mogelijk dat overeenkomstig art. 2:23 leden 2 en 5 BW de curator als vereffenaar door de rechter wordt ontslagen en dat in plaats daarvan een andere vereffenaar wordt benoemd.

3.20

Tegen deze opvatting kan niet worden ingebracht dat de Faillissementswet geen regels bevat over de wijze waarop de curator het overschot dient uit te keren.28.Die regels volgen inderdaad niet uit de Faillissementswet maar wel uit het (gewone) burgerlijk recht. Weliswaar zegt art. 2:23a lid 5 BW dat de art. 2:23a-23c BW niet van toepassing zijn op vereffening in faillissement,29.maar in de literatuur wordt verdedigd dat de curator naar analogie van art. 2:23b BW een plan van verdeling (‘rekening en verantwoording van de vereffening’) ter inzage kan leggen, waartegen schuldeisers en andere gerechtigden binnen twee maanden in verzet kunnen komen.30.Ook de andere regels met betrekking tot de vereffening zoals neergelegd in art. 2:23a-23c BW behoren mijns inziens zoveel mogelijk naar analogie te worden toegepast.

3.21

Deze mijns inziens juiste opvatting van de verhouding tussen de bepalingen van de Faillissementswet en die van het Burgerlijk Wetboek laat zich – meer harmonisch – ook aldus formuleren dat weliswaar de Faillissementswet ook voor rechtspersonen de regel bevat dat met de volledige voldoening van alle geverifieerde schuldeisers het faillissement een einde neemt en dus ook de vereffening krachtens die wet, maar dat dit niet de taak doet eindigen die de faillissementscurator uit hoofde van Boek 2 BW heeft, namelijk als vereffenaar van het vermogen van de ontbonden, voorheen failliete rechtspersoon.31.Formuleren we het zo, dan zijn de regels van art. 2:23a-23c BW niet naar analogie maar gewoon rechtstreeks van toepassing:32.art. 2:23a lid 5 BW zegt slechts dat die regels niet van toepassing zijn op vereffening in faillissement en niet dat dit ook geldt ná faillissement.

4. Bespreking van de klachten in het principaal cassatieberoep

4.1

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen.

4.2

Onderdeel 1 richt zich tegen wat de rechtbank onder 3.1.2 en 3.1.3 met betrekking tot de ontvankelijkheid van [Bestuurder en aandeelhouder 2] heeft overwogen:

‘3.1.2. [Bestuurder en aandeelhouder 2] is, reeds voor het indienen van het verzoek op 24 januari 2019, (privé) in staat van faillissement verklaard. Het faillissement van [Bestuurder en aandeelhouder 2] omvat zijn gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Het doel van het hoger beroep, een einde aan het faillissement van [A] , heeft gelet op zijn vordering op [A] alsmede zijn schuld aan [A] , vermogensrechtelijke gevolgen voor [Bestuurder en aandeelhouder 1] [bedoeld is kennelijk: [Bestuurder en aandeelhouder 2] ]. Het hoger beroep ex artikel 67 Fw had naar het oordeel van de rechtbank door de curator van [Bestuurder en aandeelhouder 2] moeten worden ingesteld (artikel 25 Fw). Nu mr. De Lange ter zitting heeft verklaard geen contact met de curator van [Bestuurder en aandeelhouder 2] te hebben gehad over onderhavig beroepschrift en niet gemachtigd te zijn door de curator om voor hem op te treden is aan die voorwaarde niet voldaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [Bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

3.1.3.

De rechtbank zal [Bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep. (…)’

4.3

Volgens de klachten van het onderdeel geeft het oordeel van de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat [Bestuurder en aandeelhouder 2] het hoger beroep mede in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] heeft ingesteld.33.Die hoedanigheid en vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn niet op de curator overgegaan. De daaraan verbonden processuele bevoegdheden kunnen dan ook ondanks het faillissement door [Bestuurder en aandeelhouder 2] worden uitgeoefend. Het verzoek heeft in zoverre geen betrekking op een tot de failliete boedel van [Bestuurder en aandeelhouder 2] behorend recht, zodat het verzoek buiten diens curator om kon worden gedaan. Daarmee wordt op geen enkele wijze over de boedel van [Bestuurder en aandeelhouder 2] beschikt.

4.4

De rechtsopvatting die aan deze klachten ten grondslag ligt, is mijns inziens op zichzelf juist. Het faillissement betreft uitsluitend de goederen van de schuldenaar, niet ook diens persoon; hij blijft in beginsel in het genot van zijn burgerlijke rechten en bevoegdheden.34.Zo ook neemt het faillissement de hoedanigheid van bestuurder niet weg. [Bestuurder en aandeelhouder 2] kon dus als bestuurder van de gefailleerde een verzoek ex art. 69 Fw doen, niettegenstaande zijn persoonlijk faillissement. In zoverre doet dat faillissement dus geen afbreuk aan de procesbevoegdheid van [Bestuurder en aandeelhouder 2] .

4.5

Toch treffen de klachten geen doel. [Bestuurder en aandeelhouder 2] heeft bij die klachten namelijk geen belang. [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] hebben hun verzoek gezamenlijk gedaan en gezamenlijk hoger beroep ingesteld, voor zover hier van belang steeds op dezelfde gronden. Daarvan heeft ten aanzien van [Bestuurder en aandeelhouder 1] een inhoudelijke beoordeling plaatsgevonden, wat in een afwijzing van het verzoek heeft geresulteerd. Onderdeel 2 heeft daarop betrekking. Treft dat onderdeel doel, dan is daarmee ook het door [Bestuurder en aandeelhouder 2] beoogde resultaat bereikt. Slaagt dat onderdeel niet, dan is [Bestuurder en aandeelhouder 2] ook niet gebaat bij vernietiging van de beschikking van de rechtbank voor zover het zijn ontvankelijkheid betreft, omdat in dat geval zijn verzoek vervolgens op geheel dezelfde inhoudelijke gronden moet stranden als dat van [Bestuurder en aandeelhouder 1] .

4.6

Onderdeel 2 richt zich tegen hetgeen de rechtbank onder 3.4 en 3.5 van de bestreden beschikking heeft overwogen:

‘3.4. De rechtbank overweegt als volgt. Uit het stelsel van de Fw vloeit als uitgangspunt voort dat de curator bij het dienen van het belang van de boedel een zo hoog mogelijke boedelopbrengst nastreeft teneinde ieders vordering tot een zo hoog mogelijk bedrag te voldoen. Ook wanneer de geverifieerde schulden tot een maximum van 100% kunnen worden betaald, geldt dat eventueel resterende baten ter beschikking van de failliet staan. In beginsel zal de failliet daaruit dan de niet geverifieerde schulden dienen te voldoen. Te denken valt aan rente die is verschenen na faillissementsdatum en aan andere niet verifieerbare schulden die ook geen boedelschuld zijn. In geval van faillissement van een rechtspersoon, zoals het faillissement van [A] , zijn de bepalingen van artikelen 2:23a tot en met 2:23c Burgerlijk Wetboek (BW) niet van toepassing (artikel 2:23a lid 5 BW). Hieruit volgt dat bij de ontbinding van een rechtspersoon door insolventie de curator ook rekening moet houden met de verdeling van een mogelijk saldo onder aandeelhouders en andere rechthebbenden. Indien de concurrente vorderingen volledig kunnen worden voldaan en de rechtspersoon inmiddels is ontbonden, dient feitelijk ook uitdeling aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden plaats te vinden, wanneer daarvoor nog middelen aanwezig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank dient de curator in het faillissement van [A] alle activa te gelden te maken, gelet op de belangen van de concurrente schuldeisers (rentevorderingen), eventuele andere (niet verifieerbare) schuldeisers en de aandeelhouders na afwikkeling van het faillissement. Dit klemt te meer nu aandeelhouder [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] zijn schuld aan [A] heeft voldaan, maar de schulden van [Bestuurder en aandeelhouder 1] en [Bestuurder en aandeelhouder 2] (nog) niet zijn voldaan. Daarnaast heeft ook [betrokkene 1] , familielid van [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] , een schuld aan [A] . Afwikkeling van het faillissement van [A] en daarmee het staken van het incasseren van voornoemde vorderingen op de familie Koole leidt tot een selectieve inning van de debiteuren, hetgeen niet in belang van de schuldeisers en (alle) aandeelhouders is. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding het verzoek van [Bestuurder en aandeelhouder 1] om de curator aan te sturen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] toe te wijzen.

3.5.

De rechtbank zal, opnieuw rechtdoende, het verzoek van [Bestuurder en aandeelhouder 1] , om de curator te bevelen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] , afwijzen.’

4.7

De klachten van het onderdeel berusten alle op de opvatting dat indien blijkt dat een boedeloverschot bestaat, zodat de gezamenlijke schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, uit art. 179 en art. 193 lid 1 Fw volgt dat de curator de vereffening van het vermogen van de gefailleerde dient te staken.

4.8

Vooraf merk ik op dat door de rechtbank niet is vastgesteld dat de geverifieerde schulden volledig kunnen worden voldaan. Omdat de rechtbank de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten, behoort dit wel tot de hypothetische feitelijke grondslag in cassatie.

4.9

Op grond van wat ik hiervoor heb gezegd, meen ik dat de klachten geen doel kunnen treffen. Dit geldt zowel in de onder 3.14 bedoelde opvatting volgens welke de curator mede mag (en moet) letten op belangen in verband met de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon en in verband hiermee de volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers mag ophouden, als in de opvatting die ik, volgens wat onder 3.17 e.v. is gezegd, voor de koninklijke weg houd.

4.10

Wat de rechtbank heeft gedaan, is de betrokken belangen afwegen. Het is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank vanwege de door haar benoemde feiten en omstandigheden (in het bijzonder het gevaar van selectieve inning van debiteuren) de voorkeur heeft gegeven aan voortzetting van de vereffening door de curator. Op zichzelf is juist dat in het geval van vereffening door de overgebleven bestuurders van [A] , het de verantwoordelijkheid van deze alternatieve vereffenaars zou zijn om alle resterende activa van de rechtspersoon te liquideren en te vereffenen,35.maar de rechtbank heeft alleszins begrijpelijk verwikkelingen voorzien, die met de voortzetting van de vereffening door de curator worden vermeden. Op zichzelf is ook juist dat een faillissement niet noopt tot inning van alle tot de boedel behorende vorderingen indien daaraan voorafgaand een boedeloverschot is ontstaan,36.maar de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon noopt daartoe wél en ook daarmee mochten de curator, de rechter-commissaris en de rechtbank rekening houden.

4.11

Kiezen we voor de opvatting dat volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers weliswaar het faillissement doet eindigen en de taak van de curator als faillissementscurator, maar niet diens taak als vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon, dan is weliswaar minder juist dat de curator de geverifieerde schuldeisers nog niet volledig heeft voldaan, maar dáárover klaagt het middel niet. Ook hebben [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] niet dát op het oog. Zij willen bereiken dat de inning van de vorderingen van de rechtspersoon een einde neemt, althans dat zij als overgebleven bestuurders van [A] het beleid zullen bepalen. Voor zover het middel al slagende klachten bevat,37.hebben [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] bij die klachten geen belang. Indien de curator zou doen wat hij volgens hen behoort te doen, namelijk zonder uitstel de geverifieerde schuldeisers volledig voldoen, leidt dit weliswaar ertoe dat het faillissement een einde neemt, maar daarmee eindigt niet de taak van de curator als vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon.

5. Bespreking van de klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.1

De curator c.s. hebben incidenteel beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale middel slaagt.38.Uit wat ik hiervoor naar aanleiding van de klachten in het principaal beroep heb gezegd, zal duidelijk zijn dat ik meen dat die voorwaarde niet is vervuld. Ten overvloede bespreek ik de klachten in het incidenteel beroep niettemin kort.

5.2

Die klachten richten zich het oordeel van de rechtbank dat [Bestuurder en aandeelhouder 1] in zijn verzoek op grond van art. 69 Fw kan worden ontvangen. De rechtbank heeft overwogen:

‘3.2.1. [Bestuurder en aandeelhouder 1] is statutair bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon [A] . De bevoegdheid om uit hoofde van artikel 69 Fw te ageren komt ook toe aan een gefailleerde rechtspersoon, die daarbij vertegenwoordigd kan worden door haar bestuurder. [Bestuurder en aandeelhouder 1] is daarom bevoegd een verzoek ex artikel 69 Fw in te dienen. [Bestuurder en aandeelhouder 1] is als bestuurder, na afwikkeling van het faillissement en ontbinding van de rechtspersoon [A] , de vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon en kan de resterende baten vanaf dat moment zelf, in plaats van de curator en de daarmee gemoeide boedelkosten, innen en verdelen onder de aandeelhouders. Hierin is het belang van [Bestuurder en aandeelhouder 1] gelegen. De rechtbank is daarom van oordeel dat [Bestuurder en aandeelhouder 1] ontvankelijk is in zijn verzoek ex artikel 69 Fw.’

5.3

[Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] en de curator bestrijden niet dat een gefailleerde vennootschap een verzoek op de voet van art. 69 Fw zou mogen indienen, maar klagen dat het oordeel dat het verzoekschrift in deze zaak door [Bestuurder en aandeelhouder 1] (of [Bestuurder en aandeelhouder 2] ) namens [A] zou zijn ingediend onjuist is, althans onbegrijpelijk.39.Zij voeren aan dat [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard omdat zij in essentie voor een persoonlijk belang opkomen: het staken van de incasso door de curator jegens [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] Ook het door de rechtbank genoemde belang van [Bestuurder en aandeelhouder 1] om als bestuurder, na afwikkeling van het faillissement, de vereffening ter hand te kunnen nemen, betreft een persoonlijk belang dat niet met een art. 69 Fw verzoek kan worden gediend.40.

5.4

De klachten treffen mijns inziens geen doel. Anders dan het middel doet voorkomen, heeft de rechtbank niet aangenomen dat een door de bestuurder van een gefailleerde ingediend verzoek zonder meer kan worden aangemerkt als een verzoek van de gefailleerde.41.Het oordeel dat [Bestuurder en aandeelhouder 1] als bestuurder de gefailleerde rechtspersoon vertegenwoordigt en het impliciete oordeel dat hij (mede) in die hoedanigheid zijn op art. 69 Fw gegronde verzoek heeft gedaan, berust op een aan de rechtbank als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

5.5

Op zichzelf is invoelbaar dat de curator c.s. menen dat het verzoek van [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] (vooral) ertoe strekte om de incasso jegens hen te doen staken.42.De rechtbank heeft echter ook vastgesteld dat [Bestuurder en aandeelhouder 1] meer nastreefde dan dat, namelijk om als bestuurder van [A] de vereffening ter hand te kunnen nemen en boedelkosten te vermijden. Voor zijn ontvankelijkheid volstond dat. Niet valt in te zien waarom het belang om als bestuurder van [A] de vereffening ter hand te kunnen nemen, een uitsluitend persoonlijk karakter zou dragen, dat met een verzoek uit hoofde van art. 69 Fw niet aan de orde kan worden gesteld. Mij dunkt dat dit, in ieder geval in samenhang met het belang van het vermijden van boedelkosten, evenzeer een belang van de gefailleerde vennootschap is.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 03‑07‑2019

VERWEERSCHRIFT IN CASSATIE TEVENS VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen,

1.

[aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder], wonende aan de [adres], [woonplaats], Gemeente [gemeente], (‘[aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder]’), en

2.

Mr. [de curator], in zijn hoedanigheid als curator van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (‘[A]’), kantoorhoudend aan de [adres] [vestigingsplaats] (‘Curator’),

samen: ‘Verweerders’,

die voor deze zaak woonplaats hebben gekozen aan het Weena 355 te (3013 AL) Rotterdam, Postbus 1507 (3000 BM), ten kantore van R.R. Verkerk (Houthoff) en Gustav Mahlerplein 50, (1082 MA) Amsterdam, ten kantore van mr. A. Stortelder, beiden advocaat bij de Hoge Raad, die door hen tot advocaten worden gesteld en als zodanig dit verweerschrift namens hen ondertekenen en indienen.

Verweerders hebben kennisgenomen van het verzoekschrift dat namens [bestuurder en aandeelhouder 1] en [bestuurder en aandeelhouder 2] (‘[bestuurder en aandeelhouder 1]’, ‘[bestuurder en aandeelhouder 2]’, samen ‘[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s.’), door prof. mr. T.T. van Zanten en mr. I.M.A. Lintel, advocaten bij de Hoge Raad, kantoorhoudende aan de Maliesingel 20 (Postbus 354, 3500 AJ) te Utrecht, bij de Hoge Raad is ingediend. Zij voeren daartegen verweer. Verweerders stellen tevens incidenteel cassatieberoep in onder de voorwaarde van slagen van enig onderdeel van het principaal cassatieberoep. Verweerders leggen bij dit verweerschrift ook het procesdossier en een inventarislijst over.

Inleiding

A.

Bij vonnis van 21 december 2015 is [A] failliet verklaard met benoeming van de Curator als zodanig. De Curator heeft na zijn benoeming diverse activa te gelde gemaakt. De Curator heeft onder andere aandelen in de vennootschap [B] verkocht.1. De Curator heeft ook debiteuren aangeschreven.

B.

[aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder], [bestuurder en aandeelhouder 2] en [bestuurder en aandeelhouder 1] zijn aandeelhouders van [A].2. Zij zijn tevens belangrijke debiteuren van de vennootschap. [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] heeft desgevraagd zijn schuld aan de Curator volledig voldaan. [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. hebben hun schulden aan [A] van samen circa € 400.000 ondanks diverse aanmaningen niet voldaan.3. De zus van [bestuurder en aandeelhouder 2] (tevens de dochter van [bestuurder en aandeelhouder 1]) is ook nog een bedrag aan [A] verschuldigd.

C.

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. willen dat de Curator de incasso jegens de familie [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] staakt en het faillissement beëindigt. Zij menen dat het faillissement snel en eenvoudig kan worden afgewikkeld en dat een nadere incasso slechts kosten genereert. Zij hebben daartoe een verzoek op de voet van art 69 Fw ingediend.4. Bij beschikking van 18 februari 2019 heeft de rechter-commissaris [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek.5.

D.

Bij beroepschrift van 22 februari 2019 hebben [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Zij voerden aan dat zij ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard. Ter (nadere) onderbouwing van hun verzoek de beëindiging van het faillissement te gelasten voerden zij aan dat de boedel toereikend zou zijn om alle boedelschuldeisers en schuldeisers volledig te voldoen. Zij menen dat na volledige betaling van alle schuldeisers het faillissement moet worden opgeheven. De Curator zou geen verdere (incasso)kosten mogen maken.6.

E.

De stelling van [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. dat nu reeds voldoende geld op de boedelrekening zou staan om alle boedelkosten en faillissementsschulden te voldoen is overigens betwist. Zo heeft [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] — kort samengevat — erop gewezen dat (eerst) nog verschillende boedelkosten zullen moeten worden voldaan.7. De Curator heeft er bovendien op gewezen dat met de koper van de eerdergenoemde aandelen is afgesproken dat deze, naast de koopprijs, een aanvullend depot beschikbaar zou stellen. Dat depot is bedoeld voor de voldoening van alle (boedel)kosten. Van het depot is reeds een deel gebruikt. De Curator heeft zich echter verplicht om zich in te spannen zodat de gelden uit het depot niet behoeven te worden gebruikt.8.

F.

De Rechtbank Gelderland (de ‘rechtbank’) heeft geoordeeld dat [bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. [bestuurder en aandeelhouder 1] is in zijn hoedanigheid als bestuurder van [A] wel ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en hoger beroep. De rechtbank heeft het verzoek van [bestuurder en aandeelhouder 1] om de Curator te bevelen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] afgewezen. Uit de beschikking blijkt dat een volledige uitkering weliswaar mogelijk zou kunnen zijn, maar vooralsnog niet is verzekerd.9. De rechtbank oordeelde dat de Curator in dit faillissement de beschikbare activa te gelde mag maken.10.

G.

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. komen in cassatie op tegen het oordeel van de rechtbank. Om de kosten te beperken dienen Verweerders gezamenlijk één verweerschrift in. Hun inhoudelijke standpunten komen immers (vrijwel) overeen. De Curator merkt hierbij op dat hij de beschikkingen van de rechter-commissaris en de rechtbank niet heeft uitgelokt. Hij is bereid rekening te houden met de belangen van [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. De Curator zal daarom de incasso jegens [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. in ieder geval voor de duur van deze cassatieprocedure gestaakt houden.

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Ontvankelijkheid van [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. in hun verzoek ex art. 69 Fw

1.

De rechtbank heeft [bestuurder en aandeelhouder 1] ontvankelijk verklaard in zijn verzoek op de voet van art. 69 Fw:

‘3.2.1.

[bestuurder en aandeelhouder 1] is statutair bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon [A]. De bevoegdheid om uit hoofde van artikel 69 Fw te ageren komt ook toe aan een gefailleerde rechtspersoon, die daarbij vertegenwoordigd kan worden door haar bestuurder. [bestuurder en aandeelhouder 1] is daarom bevoegd een verzoek ex artikel 69 Fw in te dienen. [bestuurder en aandeelhouder 1] is als bestuurder, na afwikkeling van het faillissement en ontbinding van de rechtspersoon [A], de vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon en kan de resterende baten vanaf dat moment zelf, in plaats van de curator en de daarmee gemoeide boedelkosten, innen en verdelen onder de aandeelhouders. Hierin is het belang van [bestuurder en aandeelhouder 1] gelegen. De rechtbank is daarom van oordeel dat [bestuurder en aandeelhouder 1] ontvankelijk is in zijn verzoek ex artikel 69 Fw.’

2.

Het oordeel van de rechtbank is onjuist, althans, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De rechtbank heeft op zichzelf met juistheid vastgesteld dat een gefailleerde vennootschap een verzoek op de voet van art. 69 Fw zou mogen indienen. Het oordeel dat het Verzoekschrift [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. in deze zaak door [bestuurder en aandeelhouder 1] (of [bestuurder en aandeelhouder 2]) zou zijn ingediend namens [A] is evenwel onjuist. Althans, dat oordeel is zonder nadere motivering — die geheel ontbreekt — onbegrijpelijk:

a.

Naar vaste rechtspraak geldt dat een door de bestuurder van de gefailleerde ingediend verzoek niet zonder meer kan worden aangemerkt als een verzoek van de gefailleerde.11.

b.

Het Verzoekschrift [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. van 24 januari 2019 is ingediend door mr. P.A. de Lange. Hij maakt in de eerste alinea van zijn verzoek duidelijk dat hij optreedt ‘als raadsman (…) voor de heren [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2]’. De tekst van het Verzoekschrift [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. biedt geen enkel aanknopingspunt om te veronderstellen dat het verzoek (mede) zou zijn ingediend namens de gefailleerde vennootschap [A].

c.

De Curator heeft het Verzoekschrift [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. redelijkerwijs12. opgevat als een verzoek dat uitsluitend was ingediend ‘namens de heren [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2]’.13. De Curator veronderstelde dat [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. dit verzoek indienden in hun (vermeende) hoedanigheid als schuldeiser. Hetzelfde geldt voor de rechter-commissaris.14.

d.

Pas in hoger beroep hebben [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. aangevoerd dat een verzoek op de voet van artikel 69 Fw ‘ook namens de gefailleerde kan worden gedaan’.15. Wat daar ook van zij: zij hebben in hoger beroep terecht niet aangevoerd dat het Verzoekschrift [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. van 24 januari 2019 mede namens [A] zou zijn ingediend.16. Net zomin blijkt uit de tekst van het Beroepschrift [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. dat deze (mede) namens [A] zou zijn ingediend.

3.

Hoe dan ook geldt dat [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard in hun verzoek. Art. 69 Fw is immers niet bedoeld om persoonlijke belangen17. geldend te maken. De rechtbank heeft dit miskend, althans, ten onrechte niet nader onderzocht:

a.

Debiteuren kunnen geen verzoek op de voet van art. 69 Fw indienen. Zij hebben geen belang of taak bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel. Een procedure op de voet van art. 69 Fw is niet bedoeld om persoonlijke belangen (van bijvoorbeeld debiteuren) tegenover de boedel geldend te maken.18. Dat is niet anders indien een verzoeker toevallig (mede) de hoedanigheid heeft van schuldeiser of bestuurder van de gefailleerde.19. Persoonlijke belangen dienen langs de ‘gewone weg’ te worden behartigd. Partijen die door de Curator tot betaling worden aangesproken kunnen hun bezwaren in een (incasso)procedure kenbaar maken.20.

b.

Het Verzoekschrift [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. strekt er onmiskenbaar toe om de incasso door de Curator jegens [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. te staken. Daarin wordt uitgebreid geciteerd uit brieven die zien op de incasso van de belangrijkste vorderingen: die jegens [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. Die brieven zien op de vraag ‘waarom de curator nu alsnog tot inning van debiteuren tracht te komen’. [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. hebben in het verzoek het standpunt ingenomen dat de Curator ‘zonder enig nut of noodzaak over [gaat] tot het incasseren van debiteuren’. Zij menen dat ‘[het] uitwinnen van debiteuren (…) slechts kosten [genereert]’. Zij willen dat de Curator de incasso jegens hen staakt.21. Dit is niet een belang dat met een art. 69 Fw verzoek kan worden gediend.

c.

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. hebben in hoger beroep benadrukt dat zij zouden kwalificeren als schuldeisers. Daarnaast hebben zij aangeven dat zij bestuurder zijn van de gefailleerde.22. Dat [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. meerdere petten opzetten laat evenwel onverlet dat hun oorspronkelijke verzoek gericht was op het veiligstellen van hun persoonlijke belangen als debiteuren. Die persoonlijke belangen van [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. als debiteuren zijn bovendien zelfs strijdig met die van de (gezamenlijke) schuldeisers. De rechtbank oordeelde met juistheid dat ‘het staken van het incasseren van voornoemde vorderingen op de familie [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] (…) niet in belang van de schuldeisers en (alle) aandeelhouders is’.23.

d.

Ook het door de rechtbank in rov. 3.2.1 genoemde belang van [bestuurder en aandeelhouder 1] om als bestuurder, na afwikkeling van het faillissement, de vereffening ter hand te kunnen nemen betreft een persoonlijk belang dat niet met een art. 69 Fw verzoek kan worden gediend.24. Dat belang is bovendien niet noodzakelijkerwijs gelijk aan dat van de schuldeisers. Integendeel: de rechtbank oordeelde met juistheid dat afwikkeling van het faillissement zal leiden tot het staken van de incasso van de vorderingen op de familie [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2].25. Dat is — zoals door de rechtbank terecht geoordeeld — niet in het belang van de schuldeisers en (alle) aandeelhouders. Bovendien is het oordeel van de rechtbank dat [bestuurder en aandeelhouder 1] als vereffenaar zouden kunnen optreden onjuist. Zoals de rechtbank in rov. 3.4 met juistheid overwoog, is de regeling inzake de vereffening niet van toepassing indien een vennootschap ingevolge een faillissement is ontbonden.26.

4.

Uit het voorgaande blijkt dat de rechtbank tot het oordeel had moeten komen dat [bestuurder en aandeelhouder 2] en [bestuurder en aandeelhouder 1] niet-ontvankelijk waren in hun oorspronkelijke verzoek op de voet van art. 69 Fw.27. Deze incidentele klachten wordt ingesteld voor het geval dat het principale middel zou slagen. Het is in zoverre voorwaardelijk. Verweerders geven uw Raad desondanks in overweging om eerst het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep te behandelen, nu bij gegrondheid ervan het belang aan het principaal cassatieberoep komt te ontvallen.

Verweer tegen principaal beroep

1. De ontvankelijkheid van [bestuurder en aandeelhouder 2] (onderdeel 1 van het principale cassatieberoep)

5.

Middelonderdeel 1 klaagt dat ook [bestuurder en aandeelhouder 2] ontvankelijk had moeten worden verklaard. Verweerders menen dat het middel — wat daar verder ook van zij — onbesproken kan worden gelaten.

a.

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. hebben geen belang bij de beoordeling van het middelonderdeel. [bestuurder en aandeelhouder 2] en. [bestuurder en aandeelhouder 1] hebben immers dezelfde klachten aangevoerd. Die klachten zijn inhoudelijk door de rechtbank beoordeeld en verworpen.

b.

Indien het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep slaagt dan faalt de cassatieklacht over de ontvankelijkheid van [bestuurder en aandeelhouder 2] eveneens wegens gebrek aan belang. Dan staat immers vast dat het aanvankelijke verzoek van [bestuurder en aandeelhouder 2] hoe dan ook niet-ontvankelijk was.

2. De taak van de faillissementscurator (onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel)

2.1. Inleiding
6.

De rechtbank oordeelt in rov. 3.4 dat de curator bij het dienen van het belang van de boedel een zo hoog mogelijke boedelopbrengst nastreeft. Volgens de rechtbank dient de curator bij de uitoefening van zijn taken ook rekening te houden met de verdeling van een mogelijk saldo onder aandeelhouders en andere rechthebbenden. De rechtbank oordeelt dat de curator in dit geval alle activa te gelde mag maken ‘gelet op de belangen van de concurrente schuldeisers (rentevorderingen), eventuele andere (niet verifieerbare) schuldeisers en de aandeelhouders na afwikkeling van het faillissement.’ De rechtbank voegt daaraan toe dat het staken van de incasso jegens [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. niet in het belang van de schuldeisers en (alle) aandeelhouders is.

7.

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. komen op tegen het oordeel van de rechtbank. Zij stellen dat in het faillissement van [A] een volledige uitkering mogelijk zou zijn. Op basis daarvan bepleiten zij dat de Curator over moet gaan tot slotuitdeling en beëindiging van het faillissement.

2.2. Het onderdeel mist feitelijke grondslag
8.

In de inleiding op het principale cassatiemiddel wordt aangevoerd dat ‘veronder-stellenderwijs’ tot uitgangspunt moet worden genomen ‘dat in het faillissement van [A] 100% kan worden uitgekeerd.’28. Omdat het middelonderdeel uitgaat van een onjuiste lezing van de beschikking van de rechtbank, kan het niet tot cassatie leiden. Uit de beschikking van de rechtbank blijkt immers dat een volledige uitkering weliswaar mogelijk zou kunnen zijn, maar vooralsnog niet is verzekerd. Dat blijkt duidelijk uit de gekozen bewoordingen: ‘mogelijk’, ‘eventueel resterende baten’, ‘mogelijk saldo’, ‘Indien de concurrente vorderingen volledig kunnen worden voldaan’ en ‘wanneer daarvoor nog middelen aanwezig zijn’.29. Daarbij speelt uiteraard dat nog enkele (boedel)verplichtingen moeten worden voldaan.30. Ook valt geenszins uit te sluiten dat zich nog (nieuwe) schuldeisers melden. Dat nog enige onzekerheid bestaat wordt overigens ook in het middel erkend.31.

9.

Of het actief daadwerkelijk voldoende is om alle concurrente schuldeisers en boedelkosten (volledig) te voldoen kan ook nog niet worden vastgesteld. Zoals uw Raad overwoog in het arrest CZ/Scholtes q.q.: ‘[b]eslissend is de toestand van de boedel op het tijdstip dat de slotuitdeling plaatsvindt.’32. De rechtbank heeft aldus terecht voor ogen gehad dat onzeker is of de concurrente schuldeisers en boedelkosten volledig kunnen worden voldaan. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat ‘de curator bij het dienen van het belang van de boedel een zo hoog mogelijke boedelopbrengst nastreeft.’ De rechtbank oordeelde — eveneens met juistheid — dat een curator daarbij ook rekening moet houden met de mogelijke belangen van andere belanghebbenden, zoals aandeelhouders. De rechtbank vervolgde dat het tegen deze achtergrond in dit specifieke geval wenselijk is indien de curator ‘alle activa’ te gelde maakt.33.

2.3. Een curator heeft beleidsvrijheid bij de uitvoering van zijn taken
10.

Het middel stelt op zichzelf met juistheid voorop dat uit art. 179 Fw voortvloeit dat de rechter-commissaris een uitkering beveelt ‘zo dikwijls er (…) voldoende gerede penningen aanwezig zijn’.34. Het middel bepleit op basis daarvan dat een curator — als het saldo genoeg lijkt te zijn om alle schuldeisers te voldoen — zijn werkzaamheden direct moet beëindigen. Het middelonderdeel gaat te kort door de bocht. Het miskent dat een curator bij de uitoefening van zijn taak een zekere mate van beleidsvrijheid heeft. In beginsel is het aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze het belang van de boedel het best wordt gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt.35. Ook in dit geval komt de Curator enige beleidsvrijheid toe.

11.

In een faillissement kunnen nog tot het laatste moment (boedel)schuldeisers melden.36. Ook in dit geval is aangevoerd dat nog boedelschulden bestaan en kunnen opkomen. Zo heeft de Curator in dit geval afspraken gemaakt met een koper. Hij heeft aangevoerd dat hij jegens de koper een inspanningsverplichting heeft om ervoor te zorgen dat de gelden in het depot niet worden gebruikt.37. Het staat de Curator in beginsel vrij om dergelijke afspraken te maken. Niet valt in te zien dat de Curator zijn beleidsvrijheid te buiten gaat door een reeds overeengekomen boedelverplichtingen na te komen, alvorens over te gaan tot slotuitkering. De curator heeft daarin enige vrijheid en beoordelingsruimte. Het is overigens ook heel gebruikelijk dat een curator — ook als een grote kans bestaat dat hij een bedrag aan concurrente schuldeisers kan uitkeren — zekerheidshalve wacht met het doen van uitkeringen. Tot die tijd dient de curator zich uiteraard te richten op alle bij de boedel betrokken belangen.38. Daartoe zal een curator ernaar mogen of zelfs moeten streven een zo groot mogelijke boedelopbrengst te realiseren.

12.

Bovendien geldt — meer in het algemeen — dat een curator (meerdere) wettelijke taken en verplichtingen heeft. Het middel benadrukt de taak van de curator om op te komen voor de geverifieerde schuldeisers. Die taakopvatting is (te) beperkt.39. Zo bepaalt de wet dat een curator ook een taak heeft om onderzoek te doen naar de oorzaken van het faillissement of onregelmatigheden die de vereffening van de boedel bemoeilijken.40. De curator heeft ook op dit punt een zekere mate van beleidsvrijheid. Niet valt in te zien dat een curator zijn beleidsvrijheid te buiten gaat indien hij eerst wettelijke verplichtingen of taken vervult alvorens op een slotuitdeling aan te sturen.41.

2.4. Vereffening van een overschot in faillissement
13.

Het komt een enkele keer aan de orde dat in een faillissement een overschot ontstaat. Het tweede middelonderdeel stelt de vraag aan de orde hoe moet worden omgegaan met een dergelijk overschot.

14.

Het is goed om op te merken dat de wet geen expliciete regeling kent voor de vereffening van enig overschot in faillissement. [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. bepleiten dat hier voor de curator geen rol is weggelegd. Indien een curator een volledige uitkering aan de schuldeisers kan doen, dan zal de curator daarop dadelijk dienen aan te sturen. Daarna zal het faillissement een einde nemen (art. 193 Fw) en zouden zij zelf, als bestuurders, de vereffening van het overschot ter hand mogen nemen.42. Zij menen daarom dat de vereffening van het vermogen door de curator moet worden gestaakt, zodra volledige uitkering van de concurrente schuldeisers en boedelkosten mogelijk blijkt. Het middel verwijst daartoe naar meerdere rechtsbronnen die deze opvatting (gedeeltelijk) ondersteunen. Zo strookt de rechtsopvatting van [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. (deels) met hetgeen de wetgever aan het eind van de 19e eeuw voor ogen stond. Voor het middelonderdeel bestaat ook enige steun in (oudere) jurisprudentie en in de faillissementsrechtelijke literatuur.43.

15.

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. zien evenwel over het hoofd dat nadien een bijzondere wettelijke regeling is ingevoerd. Het (nieuwe) burgerlijk wetboek bepaalt dat een vennootschap wordt ontbonden indien de staat van insolventie intreedt (art. 2:19 lid 1 sub c BW). Art. 2:23a lid 5 BW bepaalt dat in een dergelijk geval de gewone regeling voor vereffening niet langer van kracht is: ‘De voorgaande bepalingen van dit artikel en de artikelen 23b–23c zijn niet van toepassing op vereffening in faillissement.’44. De rechtbank heeft dit onderkend en in de beoordeling meegewogen.45. Artikel 2:23a lid 5 BW brengt mee dat een bestuurder van een vennootschap — nadat de staat van insolventie is ingetreden — niet op de voet van de reguliere regeling als vereffenaar zal kunnen optreden.46. Verschillende auteurs — waaronder Maeijer, Kroeze en Van der Heijden — menen daarom dat het voor de hand ligt dat de curator ook een eventueel overschot verdeelt.47.

16.

Uit het voorgaande volgt dat de wet geen duidelijke oplossing heeft voor de vereffening van enig overschot in faillissement. De leemte moet op enigerlei wijze worden opgevuld om te voorkomen dat de vereffening geheel uitblijft. De rechter-commissaris heeft in hoger beroep duidelijk gemaakt dat zij er — mede gezien de opstelling van [bestuurder en aandeelhouder 2] in dit faillissement — geen enkel vertrouwen in heeft dat [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. zullen overgaan tot een vereffening van eventuele resterende baten.48. [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] zou het — als medeaandeelhouder — zeer onwenselijk vinden indien — na de beëindiging van het faillissement — een eventuele verdere vereffening (lees: inning van de vorderingen op de familie [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2]) zou worden gefrustreerd.

17.

De rechtbank heeft onder ogen gezien dat in geval van faillissement de reguliere regeling inzake de vereffening niet van toepassing is. De rechtbank heeft ook vastgesteld dat een afwikkeling van het faillissement van [A] zal leiden tot ‘het staken van het incasseren van [de] vorderingen op de familie [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2]’. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit onwenselijk zou zijn. De rechtbank oordeelde daarom in dit concrete geval dat de Curator rekening mag of zelfs moet houden met de belangen van schuldeisers en (alle) aandeelhouders. De rechtbank heeft mede daarom geoordeeld dat de Curator in dit faillissement alle activa te gelde mag maken. Dat oordeel getuigt geenszins van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hiervoor is toegelicht heeft de Curator immers een zekere mate van beleidsvrijheid en kan en mag hij bij de vereffening van het vermogen ook rekening houden met de belangen van o.m. aandeelhouders.

Verweerders concluderen op grond van al het bovenstaande tot verwerping van het principale cassatieberoep van [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s.; kosten rechtens:

Dit verweerschrift is ingediend in negenvoud.

Rotterdam, 3 juli 2019

Advocaat

Overzicht jurisprudentie en literatuur

Jurisprudentie

•

HR 10 mei 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AG5015, NJ 1985/791 m.nt W.C.L. van der Grinten.

•

HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5016, NJ 1985/792 m.nt. W.C.L. van der Grinten.

•
•

HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0311, NJ 1991/727 (Brandwijk-Guis/Jurgens).

•

HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643, NJ 1996/472 m.nt. W.M. Kleijn (Ontvanger/Gerritse).

•

HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727 m.nt. W.M. Kleijn (Maclou).

•

HR 9 juni 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA6164, NJ 2000/577 m.nt. P. van Schilfgaarde (Durmaz/Kramer).

•

Conclusie A-G Spier, ECLI:NL:PHR:2001:AB1339, bij HR 27 april 2001, JOL 2001/286.

•

HR 19 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AN7817, NJ 2004/293 m.nt. P. van Schilfgaarde (Curatoren Mobell/lnterplan).

•

HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1502, JOR 2007/77 m.nt. J.J.M. van Mierlo (Gho/Muurmans).

•

HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5694, NJ 2008/244 (Benedik/Udo) en de conclusie A-G Wesseling-Van Gent voor dit arrest.

•

HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Prakke/Gips).

•
•

HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:947 en de conclusie A-G Timmerman voor dit arrest.

•

HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080, NJ 2014/484 (CZ/Scholtes q.q.).

•

HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3253, NJ 2018/46.

•

Rb. Rotterdam 21 juni 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4902, JOR 2017/278 m.nt. A.J. Tekstra.

Literatuur

•
•

A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator’, Tvl 2004/45.

•

J.J. van Hees, ‘Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed?’, Tvl 2004/58.

•

E.J.J. van der Heijden, W.C.L. van der Grinten & P.J. Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013.

•

N.J. Polak en M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017.

•

J. Roest, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 2:23a BW, Deventer: Wolters Kluwer.

•

B. Snijder-Kuipers, commentaar op art. 2:23a BW, in: J.B. Huizink (red.), Groene Serie Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer.

•

F.M.J. Verstijlen, ‘De faillissementsprocedure van art. 69 Fw’, WPNR 94/6127.

•

B. Wessels, Insolventierecht: Bestuur en beheer na faillietverklaring (Wessels Insolventierecht nr. IV), Deventer: Wolters Kluwer 2015.

Beroepschrift 28‑05‑2019

AANVULLEND VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

geven eerbiedig te kennen:

Verzoekers

1.

de heer [bestuurder en aandeelhouder 1], wonende te [woonplaats] (‘[bestuurder en aandeelhouder 1]’); en

2.

de heer [bestuurder en aandeelhouder 2], verblijvende te [verblijfplaats] (‘[bestuurder en aandeelhouder 2]’);

hierna tezamen: ‘[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s.’;

te dezer zake woonplaats kiezende te Utrecht aan de Maliesingel 20 (postbus 354, 3500 AJ), ten kantore van mr. T.T. van Zanten en mr. I.M.A. Lintel (Wijn & Stael Advocaten N.V.), advocaten bij de Hoge Raad, die als zodanig voor [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. optreden en namens hen dit aanvullend verzoekschrift ondertekenen en indienen;

dat zij hierbij hun cassatieverzoekschrift d.d. 20 mei 2019 (‘Cassatieverzoekschrift’) in de zaak die bij uw Raad bekend is onder nummer C 19/02475, waarbij zij beroep in cassatie hebben ingesteld tegen de door de Rechtbank Gelderland, zp. Arnhem op 8 mei 2019 onder zaaknummer/rekestnummer C/05/350409 / HA RK 19–62 gewezen beschikking in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (‘[A]’), aanvullen naar aanleiding van het door de rechtbank op 21 mei 2019 toegezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 10 april 2019.

Verweerder

MR. [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] (‘Curator’), kantoorhoudende te ([postcode]) [vestigingsplaats] aan de [adres];

Belanghebbende

de heer [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder], wonende aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats], gemeente [gemeente], die in de voorafgaande feitelijke instanties laatstelijk is bijgestaan door de advocaat mr. R. Le Grand (Windt Le Grand Leeuwenburgh Advocaten), kantoorhoudende te (3011 AG) Rotterdam aan de Coolsingel 104.

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. vullen hun cassatieverzoekschrift als volgt aan:

1. Inleiding

1.1

Bij verzoekschrift van 20 mei 2019 hebben [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. cassatieberoep ingesteld tegen de hiervoor genoemde beschikking die de Rechtbank Gelderland op 8 mei 2019 heeft gewezen. Ten tijde van de indiening van het Cassatieverzoekschrift beschikten [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank die op 10 april 2019 heeft plaatsgevonden. Tegen die achtergrond hebben [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. zich het recht voorbehouden om het Cassatieverzoekschrift aan te vullen voor het geval de inhoud van het nog beschikbaar te stellen proces-verbaal daartoe aanleiding zou geven.1. Op 21 mei 2019 heeft de rechtbank het proces-verbaal van de mondelinge behandeling aan partijen toegezonden.2. Het proces-verbaal is als bijlage 1 bij dit aanvullend verzoekschrift gevoegd.

1.2

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. zien op basis van de inhoud van het proces-verbaal aanleiding om hun Cassatieverzoekschrift aan te vullen.

2. Aanvulling cassatieklachten onderdeel 1 — De ontvankelijkheid van [bestuurder en aandeelhouder 2]

2.1

De klachten in onderdeel 1 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep en de aan dat oordeel ten grondslag liggende overwegingen. Zij zijn gegrond op de stelling dat [bestuurder en aandeelhouder 2] bestuurder is van [A] en (mede) in die hoedanigheid zijn verzoek heeft gedaan op grond van art. 69 Fw en hoger beroep heeft ingesteld op grond van art. 67 Fw.3.

2.2

De feitelijke grondslag voor deze stellingen is — in aanvulling op de verwijzingen die [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. reeds in het Cassatieverzoekschrift hebben opgenomen4. — te vinden in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Uit het proces-verbaal blijkt dat de Curator tijdens de mondelinge behandeling heeft gezegd dat hij ‘bij het ontslag van [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] als bestuurder [aanwezig was] en daardoor [weet] dat [bestuurder en aandeelhouder 2] bestuurder is’ en dat hij ‘desgevraagd [niet] betwist dat [bestuurder en aandeelhouder 2] bestuurder is.’5. Voorts heeft mr. De Lange, advocaat van [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s., tijdens de mondelinge behandeling gesteld: ‘[bestuurder en aandeelhouder 2] en [bestuurder en aandeelhouder 1] zijn beiden bestuurder van [A], dus ontvankelijk in dit verzoek en beroep.’6.

Redenen waarom

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] c.s. zich wenden tot de Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedige verzoek om op grond van het cassatiemiddel zoals opgenomen in het Cassatieverzoekschrift inclusief bovenstaande aanvulling daarop de beschikking van 8 mei 2019 in de zaak met zaaknummer/rekestnummer C/05/350409 / HA RK 19–62, gewezen door de Rechtbank Gelderland, zp. Arnhem, te vernietigen, met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, ook omtrent de kosten.

Dit aanvullend verzoekschrift is ingediend in negenvoud.

Utrecht, 28 mei 2019

Advocaten bij de Hoge raad

Bijlage 1

Beroepschrift 20‑05‑2019

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

geven eerbiedig te kennen:

Verzoekers

1.

de heer [bestuurder en aandeelhouder 1], wonende te [woonplaats] (‘[bestuurder en aandeelhouder 1]’); en

2.

de heer [bestuurder en aandeelhouder 2], verblijvende te Rotterdam (‘[bestuurder en aandeelhouder 2]’);

hierna tezamen: ‘[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.]’;

te dezer zake woonplaats kiezende te Utrecht aan de Maliesingel 20 (postbus 354, 3500 AJ), ten kantore van mr. T.T. van Zanten en mr. I.M.A. Lintel (Wijn & Stael Advocaten N.V.), advocaten bij de Hoge Raad, die als zodanig voor [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] optreden en namens hen dit verzoekschrift ondertekenen en indienen;

dat zij hierbij beroep in cassatie instellen tegen de door de Rechtbank Gelderland, zp. Arnhem op 8 mei 2019 onder zaaknummer/rekestnummer C/05/350409 / HA RK 19–62 op de voet van art. 67 Fw gewezen beschikking in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (‘[A]’).

Verweerder

MR. [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] (‘Curator’), kantoorhoudende te (7000 AH) Doetinchem aan de Koopmanslaan 4;

Belanghebbende

de heer [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder], wonende te [woonplaats], die in de voorafgaande feitelijke instanties laatstelijk is bijgestaan door de advocaat mr. R. le Grand (Windt Le Grand Leeuwenburgh Advocaten), kantoorhoudende te (3011 AG) Rotterdam aan de Coolsingel 104.

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] leggen hierbij het volledige procesdossier met betrekking tot de feitelijke instanties over, met uitzondering van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 10 april 2019, waarover [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] nog niet beschikken.

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] voeren tegen de voormelde beschikking van de Rechtbank Gelderland aan het navolgende:

Cassatiemiddel

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat de rechtbank in haar te dezen bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die beschikking is aangegeven, zulks om de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

1. Kern van de zaak, relevante feiten en procesverloop

1.1

Het doel van het faillissement is de verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder zijn gezamenlijke schuldeisers. Zodra aan de tot die gezamenlijkheid behorende schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd, neemt het faillissement een einde (art. 193 Fw). Het doel van het faillissement is dan bereikt, zodat de beheers- en vereffeningstaak van de curator eindigt. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank evenwel geoordeeld dat de Curator ook indien hij op basis van de reeds gerealiseerde liquiditeiten in staat is 100 % uit te keren, de tegeldemaking van de overige activa dient voort te zetten, gelet op de belangen van de schuldeisers met een niet-verifieerbare vordering en de aandeelhouders. Dit oordeel miskent de taak van de faillissementscurator en houdt een aantasting in van de rechten van de gefailleerde en diens aandeelhouders, die in strijd is met het wettelijk systeem.

1.2

In cassatie dient veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat in het faillissement van [A] 100 % kan worden uitgekeerd.1. Tegen deze achtergrond hebben [bestuurder en aandeelhouder 1] en [bestuurder en aandeelhouder 2] — beiden bestuurder2. en aandeelhouder3. van [A] — de rechter- commissaris op 24 januari 2019 op de voet van art. 69 Fw verzocht om de curator te bevelen de tegeldemaking van de nog aanwezige activa te staken en over te gaan tot een beëindiging van het faillissement, onder meer door het aansturen op een uitdeling en het daartoe opmaken van een uitdelingslijst ex art. 180 Fw.4.

1.3

Bij beschikking d.d. 18 februari 2019 heeft de rechter-commissaris beiden niet- ontvankelijk verklaard in hun verzoek.5.

1.4

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] hebben op 22 februari 2019 op de voet van art. 67 Fw hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris. Bij vonnis d.d. 8 mei 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat [bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep.6. [bestuurder en aandeelhouder 1] is wel in zijn hoger beroep ontvankelijk verklaard. Tevens is hij als bestuurder van [A] in zijn verzoek ex art. 69 Fw ontvankelijk geoordeeld, zodat in zoverre de beschikking van de rechter-commissaris is vernietigd. Op inhoudelijke gronden is het verzoek evenwel ook door de rechtbank afgewezen. Tegen de beschikking van de rechtbank wordt in dit cassatieberoep opgekomen.

2. Klachten

2.1

Het cassatieberoep is gericht tegen r.ov. 3.1.2, 3.1.3, 3.4 en 3.5, alsmede tegen de hierop voortbouwende en/of hiermee onlosmakelijk samenhangende rechtsoverwegingen en het dictum van de beschikking van de rechtbank.

2.2

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van de rechtbank in r.ov. 3.1.2 en 3.1.3 dat [bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.ov. 3.4 omtrent de taak van de curator bij de tegeldemaking van het actief en de daarbij in acht te nemen belangen, alsmede tegen de daarop gestoelde afwijzing van het verzoek van [bestuurder en aandeelhouder 1] om de Curator te bevelen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] in r.ov. 3.5.

Onderdeel 1 — De ontvankelijkheid van [bestuurder en aandeelhouder 2]
2.3

In r.ov. 3.1.2 en 3.1.3 oordeelt de rechtbank dat [bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep in verband met het feit dat hij reeds vóór het indienen van het verzoek aan de rechter-commissaris op 24 januari 2019 in privé in staat van faillissement is verklaard. De rechtbank overweegt hierover in r.ov. 3.1.2:

‘Het doel van het hoger beroep, een einde aan het faillissement van [A], heeft, gelet op zijn vordering op [A] alsmede zijn schuld aan [A], vermogensrechtelijke gevolgen voor [bestuurder en aandeelhouder 1] [bedoeld zal zijn: [bestuurder en aandeelhouder 2]; adv.]. Het hoger beroep ex artikel 67 Fw had naar het oordeel van de rechtbank door de curator van [bestuurder en aandeelhouder 2] moeten worden ingesteld (artikel 25 Fw). Nu mr. De Lange ter zitting heeft verklaard geen contact met de curator van [bestuurder en aandeelhouder 2] te hebben gehad over onderhavig beroepschrift en niet gemachtigd te zijn door de curator om voor hem op te treden is aan die voorwaarde niet voldaan.’

2.4

Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. [bestuurder en aandeelhouder 2] heeft het bedoelde verzoek en hoger beroep (mede) in hoedanigheid van bestuurder van [A] heeft gedaan.7. Die hoedanigheid en de daarmee verbonden vertegenwoordigingsbevoegdheid met betrekking tot [A] zijn niet als gevolg van zijn faillietverklaring op zijn curator overgegaan, hetgeen betekent dat ook de aan die hoedanigheid verbonden processuele bevoegdheden ondanks diens faillissement door [bestuurder en aandeelhouder 2] kunnen worden uitgeoefend. Dat wordt niet anders doordat [bestuurder en aandeelhouder 2] tevens als schuldeiser en/of schuldenaar in een rechtsverhouding tot [A] staat. Ten aanzien van het door [bestuurder en aandeelhouder 2] in hoedanigheid van bestuurder van [A] in het faillissement van [A] gedane verzoek ex art. 69 Fw geldt dat het géén betrekking heeft op een tot de failliete boedel van [bestuurder en aandeelhouder 2] behorend recht als bedoeld in art. 25 Fw. Dit betekent dat het [bestuurder en aandeelhouder 2] vrijstond dat verzoek te doen buiten diens curator om en tevens om tegen diens niet-ontvankelijkverklaring door de rechter-commissaris op de voet van art. 67 Fw hoger beroep in te stellen. Met de uitoefening van de hier bedoelde bevoegdheden wordt bovendien op geen enkele wijze over de boedel van [bestuurder en aandeelhouder 2] beschikt. Zij leidt er hooguit toe dat plaatsvindt wat in een geval als het onderhavige rechtens behoort plaats te vinden, namelijk een uitdeling gevolgd door een beëindiging van het faillissement (zie onderdeel 2 hierna). Het spreekt voor zich dat indien in dit kader tevens een uitdeling aan [bestuurder en aandeelhouder 2] plaatsvindt, die uitdeling door diens curator ten behoeve van de boedel in zijn faillissement ontvangst wordt genomen. Hetzelfde geldt indien in een op de beëindiging van het faillissement van [A] volgende vereffening op de voet van Boek 2 BW, een deel van het liquidatieoverschot aan [bestuurder en aandeelhouder 2] wordt uitgekeerd. Het onderhavige verzoek ex art. 69 Fw heeft op dit alles geen invloed.

Onderdeel 2 — De taak van de faillissementscurator
2.5

In r.ov. 3.1.3 oordeelt de rechtbank met juistheid dat [bestuurder en aandeelhouder 1] wel in zijn hoger beroep kan worden ontvangen, om vervolgens in r.ov. 3.2.1 te oordelen dat en waarom hij eveneens ontvankelijk is in zijn verzoek ex art. 69 Fw. De rechtbank wijst erop dat [bestuurder en aandeelhouder 1] statutair bestuurder van [A] is en hem uit dien hoofde een beroep op art. 69 Fw toekomt. Zij voegt daaraan toe dat [bestuurder en aandeelhouder 1] daarbij ook belang heeft, nu hij als bestuurder na afwikkeling van het faillissement de vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon zal zijn en de resterende baten vanaf dat moment zelf, in plaats van de curator, kan innen en verdelen onder de aandeelhouders. Dat oordeel is niet alleen juist, maar laat ook zien dat het daarop volgende oordeel in r.ov. 3.4 en 3.5 — kort gezegd; dat de curator alle activa te gelde moet maken in het belang van onder meer de aandeelhouders — niet juist kan zijn, nu er in dat geval immers voor [bestuurder en aandeelhouder 1] als vereffenaar niets meer te innen valt.

2.6

Ten overvloede wijzen [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] erop dat in de rede ligt dat [bestuurder en aandeelhouder 1] in het onderhavige geval ook aan zijn aandeelhouderschap de bevoegdheid ontleent om art. 69 Fw in te roepen. Weliswaar staat een beroep op die bepaling in het normale geval slechts open voor de schuldenaar en de tot de gezamenlijkheid behorende schuldeisers (en in voorkomende gevallen een schuldeiserscommissie namens hen), maar in een situatie waarin sprake is van een boedeloverschot verschuift het belang bij de beïnvloeding van de loop van het faillissement van de gezamenlijke schuldeisers naar de schuldeisers die na een beëindiging van het faillissement aanspraak kunnen maken op dat overschot, waaronder de aandeelhouders als meest achtergestelde schuldeisers. Waar in een geval waarin sprake is van een negatieve boedel op goede gronden wordt verdedigd dat de rechtsgang van art. 69 Fw ook zou moeten worden opengesteld voor de boedelschuldeisers, nu immers die boedel in dat geval primair in hun belang wordt afgewikkeld,8. ligt in de rede hetzelfde aan te nemen voor de aandeelhouders indien juist een boedeloverschot manifest wordt.9.

2.7

In r.ov. 3.4 en 3.5 oordeelt de rechtbank dat het verzoek van [bestuurder en aandeelhouder 1] om de Curator te bevelen de tegeldemaking van de nog aanwezige activa te staken, aan te sturen op een 100 % uitdeling en over te gaan tot een beëindiging van het faillissement, dient te worden afgewezen. Zij overweegt daartoe in r.ov. 3.4:

‘Uit het stelsel van de Fw vloeit als uitgangspunt voort dat de curator bij het dienen van het belang van de boedel een zo hoog mogelijke boedelopbrengst nastreeft teneinde ieders vordering tot een zo hoog mogelijk bedrag te voldoen. Ook wanneer de geverifieerde schulden tot een maximum van 100% kunnen worden betaald, geldt dat eventueel resterende baten ter beschikking van de failliet staan. In beginsel zal de failliet daaruit dan de niet geverifieerde schulden dienen te voldoen. Te denken valt aan rente die is verschenen na faillissementsdatum en aan andere niet verifieerbare schulden die ook geen boedelschuld zijn. In geval van faillissement van een rechtspersoon, zoals het faillissement van [A], zijn de bepalingen van artikelen 2:23a tot en met 2:23c Burgerlijk Wetboek (BW) niet van toepassing (artikel 2:23a lid 5 BW). Hieruit volgt dat bij de ontbinding van een rechtspersoon door insolventie de curator ook rekening moet houden met de verdeling van een mogelijk saldo onder aandeelhouders en andere rechthebbenden. Indien de concurrente vorderingen volledig kunnen worden voldaan en de rechtspersoon inmiddels is ontbonden, dient feitelijk ook uitdeling aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden plaats te vinden, wanneer daarvoor nog middelen aanwezig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank dient de curator in het faillissement van [A] alle activa te gelde te maken, gelet op de belangen van de concurrente schuldeisers (rentevorderingen), eventuele andere (niet verifieerbare) schuldeisers en de aandeelhouders na afwikkeling van het faillissement. Dit klemt te meer nu aandeelhouder [aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] zijn schuld aan [A] heeft voldaan, maar de schulden van aandeelhouders [bestuurder en aandeelhouder 1] en [bestuurder en aandeelhouder 2] (nog) niet zijn voldaan. Daarnaast heeft ook [betrokkene 1], familielid van de heren [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2], een schuld aan [A]. Afwikkeling van het faillissement van [A] en daarmee het staken van het incasseren van voornoemde vorderingen op de familie [familie bestuurder en aandeelhouder 1 en 2] leidt tot een selectieve inning van de debiteuren, hetgeen niet in belang van de schuldeisers en (alle) aandeelhouders is. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding het verzoek van [bestuurder en aandeelhouder 1] om de curator aan te sturen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] toe te wijzen.’

2.8

Dit oordeel van de rechtbank is rechtens onjuist. Het oordeel miskent de taak van de faillissementscurator en is voorts in strijd met het wettelijk systeem, zoals neergelegd in art. 179 Fw jo art. 193 lid 1 Fw.

2.9

Het faillissement heeft ten doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens — als eenheid gedachte — gezamenlijke schuldeisers.10. Die gezamenlijkheid wordt gevormd door alle crediteuren die via het proces van verificatie en uitdeling worden voldaan.11. Teneinde het doel van het faillissement te verwezenlijken wordt een curator aangesteld, die op de voet van art. 68 Fw tot taak heeft het tot het faillissement behorende vermogen te beheren en te vereffenen. De curator voert deze taak uit ten behoeve van de gezamenlijkheid van schuldeisers, welk collectief slechts één belang heeft, namelijk de realisatie van een zo hoog mogelijke uitkering aan de schuldeisers.12. Zijn taakuitoefening en de in dat kader aan hem toegekende bevoegdheden worden dan ook door het belang van de gezamenlijke schuldeisers begrensd. Een voorbeeld van een bepaling waarin dit duidelijk tot uitdrukking komt, is art. 42 Fw. Op grond hiervan kan de curator optreden tegen rechtshandelingen als gevolg waarvan de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld. Indien sprake is van een rechtshandeling waardoor het vermogen van de schuldenaar is aangetast, maar benadeling van de schuldeisers niet aan de orde is, omdat zij desondanks 100 % uitgekeerd krijgen, is de regeling van art. 42 Fw niet van toepassing. De taak van de curator tot reconstructie van het vermogen van de schuldenaar strekt derhalve niet verder dan nodig is ter bescherming van het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers.

2.10

De begrenzing van de taak van de curator door het belang van de gezamenlijke schuldeisers komt tevens duidelijk tot uitdrukking in art. 193 lid 1 Fw, op grond waarvan het faillissement een einde neemt zodra ‘aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag hunner vorderingen is uitgekeerd’ (cursivering adv.).13. Zodra de gezamenlijke schuldeisers volledig zijn voldaan, is het doel van het faillissement verwezenlijkt, zodat de beheers- en vereffeningstaak van de curator eindigt. De bedoelde uitkering mag niet worden uitgesteld totdat al het actief te gelde is gemaakt. Op grond van art. 179 Fw dient de rechter-commissaris een uitkering te bevelen ‘zo dikwijls er […] voldoende gerede penningen aanwezig zijn’. Naar aanleiding van het ontwerp van deze bepaling werd in de Tweede Kamer de vraag gesteld wat zou moeten geschieden wanneer 100 % kan worden uitbetaald. In zijn antwoord liet de regering daarover geen misverstand bestaan:

‘Wanneer 100% kan worden uitbetaald, zal de rechter-commissaris daarvan de uitdeling bevelen. En daarmede zal het faillissement ten einde zijn.’14.

Naar aanleiding van deze opmerking is het geval dat aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd, aan de regeling van art. 193 Fw toegevoegd.15.

2.11

De bedoeling van de wetgever is helder. Zodra 100 % kan worden uitgekeerd, dient de vereffening te worden gestaakt en een uitdeling plaats te vinden, zodat het faillissement eindigt. Zie in dit verband ook Molengraaff, die naar aanleiding van art. 193 lid 1 Fw opmerkt:

‘De betekenis van de uitdrukkelijke vermelding van deze omstandigheid is hierin gelegen, dat, zodra 100 % kan worden uitgekeerd, de uitkering door den rechter-commissaris moet worden bevolen, en dat met het verbindend worden van de daarop betrekkelijke uitdelingslijst het faillissement is geëindigd, ook al is de vereffening nog niet geheel afgelopen […].’16.

(onderstreping adv.)

2.12

In dezelfde zin Wessels Insolventierecht VII 2013/7254:

‘De betekenis van art. 193 is, dat wanneer voldoende gerede penningen aanwezig zijn om alle vorderingen volledig te betalen en de boedelschulden te voldoen, de vereffening niet wordt voortgezet, doch de uitdeling aan de schuldeisers plaatsvindt’.

2.13

De vereffening dient in een geval als het onderhavige dus niet te worden gecontinueerd. De curator treedt daarmee in de rechten van de failliet c.q. diens aandeelhouders, terwijl daarvoor geen wettelijke basis bestaat. Integendeel: de door art. 179 Fw voorgeschreven uitdeling en het in aansluiting daarop door 193 lid 1 Fw bewerkstelligde einde van het faillissement indien aan de geverifieerde schuldeisers 100 % kan worden uitgekeerd, laten juist geen andere conclusie toe dan dat binnen het systeem van de Faillissementswet geen ruimte bestaat voor een voortzetting van de vereffening, louter ten behoeve van de schuldeisers met een niet-verifieerbare vordering en de aandeelhouders.

2.14

Rechtspraak over de onderhavige kwestie is schaars. In de zaak die leidde tot Rb. Assen 7 maart 1939, NJ 1939/466 had een schuldeiser verzet aangetekend tegen de uitdelingslijst, op basis waarvan op de geverifieerde vorderingen 100 % kon worden uitgekeerd. Verzoekster stelde zich op het standpunt dat het batig saldo niet ter beschikking van het bestuur van de gefailleerde diende te komen en dat er bovendien nog andere potentiële baten door de curator konden worden gerealiseerd. De curator bleef naar haar mening belast met de vereffening van de boedel, ook nadat 100 % zou zijn uitgekeerd. Het belang van verzoekster was gelegen in het verhaal van haar tijdens faillissement ontstane rentevordering, die op grond van art. 128 Fw niet kon worden geverifieerd. De rechtbank achtte het verzet evenwel ongegrond:

‘O.

dat requestrante nu beweert, dat ondanks de uitkering van 100 % de boedel niet vereffend is en dat de curator gehouden is te verrichten alle die werkzaamheden welke noodig zijn om tot algehele liquidatie der N.V. te geraken;

O.

dat haar kan worden toegegeven, dat ondanks die uitkering de N.V. niet tot effenheid is gebracht, maar dat niet valt in te zien, dat zulks tot de werkzaamheden van den faillissementscurator behoort;’

2.15

In Rb. Rotterdam 21 juni 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4902, JOR 2017/278 was sprake van een surplus in de boedel ad circa EUR 92K. De curator had het bestuur aansprakelijk gesteld. Deze bestuurders verzochten de rechter-commissaris ex art. 69 Fw onder meer om geen nadere procedures meer in te stellen en over te gaan tot een afwikkeling van het faillissement. Dit verzoek werd zowel door de rechter-commissaris, als in hoger beroep door de rechtbank afgewezen. De rechtbank verwijst daarbij naar de per 1 juli 2017 in werking getreden Wet versterking positie curator. Op grond hiervan dient de curator bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel te bezien of er sprake is van onregelmatigheden die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt, de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot, aldus de rechtbank. Zij overweegt voorts dat aan een beëindiging van het faillissement op de voet van art. 193 Fw pas kan worden toegekomen indien de curator zijn taken heeft vervuld, waartoe volgens de rechtbank tevens behoort een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement, met inbegrip van een onderzoek naar eventuele aansprakelijkheid van bestuurders.

2.16

Deze uitspraak miskent naar het oordeel van [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] — evenals de beschikking van de rechtbank in de onderhavige zaak — de taak van de faillissementscurator en is in strijd met het wettelijk systeem, zoals neergelegd in art. 179 Fw jo art. 193 lid 1 Fw, om de hiervoor weergegeven redenen. De genoemde onderwerpen die volgens de rechtbank in een oorzakenonderzoek aan de orde dienen te komen, zijn in een geval waarin 100 % kan worden uitgekeerd en er dus geen sprake is van een tekort, niet langer van betekenis. Ook annotator Tekstra is kritisch:

‘De curator dient primair het belang van de gezamenlijke crediteuren te behartigen. Dat was in het verleden zo en is nog steeds zo, ook na de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator.’17.

Tekstra verwijst daarbij naar de memorie van toelichting bij deze wet, waarin dit is onderkend:

‘Kortom, de taak van de curator om onregelmatigheden rondom een faillissement te traceren en te redresseren is in wezen inherent aan en ligt in het logische verlengde van zijn primaire taak om de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen.’18.

Tekstra vervolgt dan even verderop:

‘In een toch wat zeldzaam geval als het onderhavige houdt het een en ander naar mijn mening in dat de curator er met spoed voor zorg dient te dragen dat de crediteuren hun vordering volledig betaald krijgen. Waarom zouden zij op de uitkering van het hen toekomende moeten wachten totdat de curator het oorzakenonderzoek heeft afgerond? Waarom zou er überhaupt nog een oorzakenonderzoek moeten plaatsvinden als vaststaat dat de crediteuren volledig betaald kunnen worden?

Deze vragen zijn wat mij betreft retorisch bedoeld.’19.

2.17

Kort en goed: de overwegingen van de rechtbank in r.ov. 3.4 omtrent de taak van de curator zijn onjuist. Weliswaar is op zichzelf juist dat een curator ook rekening moet houden met de verdeling van een mogelijk boedeloverschot onder de aandeelhouders en andere rechthebbenden. Die gehoudenheid maakt bijvoorbeeld dat een curator bij het aangaan van een eventuele minnelijke regeling met een debiteur van de failliet onder omstandigheden niet louter het belang van de gezamenlijke schuldeisers voor ogen dient te houden, maar zich dient af te vragen of hij niet ten onrechte een aan de schuldenaar c.q. diens aandeelhouders toekomend overschot aan het ‘weggeven’ is.20. Die gehoudenheid gaat evenwel niet zover dat zodra er voldoende middelen zijn gegenereerd om 100 % te kunnen uitdelen, de curator de vereffening ten behoeve van de bedoelde partijen zou moeten continueren. Daarvoor bestaat binnen het systeem van de Faillissementswet geen ruimte. De Curator dient in het onderhavige geval aan te sturen op een beëindiging van het faillissement.

2.18

De overweging van de rechtbank aan het einde van r.ov. 3.4 dat haar daaraan voorafgaande oordeel dat alle activa te gelde moeten worden gemaakt in het onderhavige geval temeer is aangewezen (‘Dit klemt te meer’) omdat een afwikkeling van het faillissement zoals voorgestaan door [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] zou leiden tot een selectieve inning van de debiteuren die niet in het belang is van de schuldeisers en de aandeelhouders, is tevens op een verkeerde rechtsopvatting omtrent de taak van de curator gestoeld. Vooropgesteld zij dat de vraag welk actief door de curator te gelde moet worden gemaakt zich in het normale geval niet voordoet, omdat in faillissementen in de regel geen sprake is van een overschot aan actief (i.e. de aanwezigheid van meer actief dan nodig is om te komen tot een 100 % uitkering). In dat geval wordt eenvoudigweg al het actief te gelde gemaakt en de volgorde waarin dat gebeurt, is dan doorgaans weinig relevant. In HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204 (Prakke/Gips) is door uw Raad bovendien geoordeeld dat de faillissementscurator bij het te gelde maken van het actief van de boedel een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt. De hier bedoelde vrijheid bestaat ook indien, zoals in een geval als het onderhavige, de kans bestaat dan wel op enig moment duidelijk wordt dat een 100 % uitdeling kan plaatsvinden en de gebruikmaking van die vrijheid kan in een voorkomend geval inhouden dat de curator bij de inning van vorderingen op debiteuren een bepaalde volgorde hanteert.

2.19

Dat een afwikkeling van het faillissement van [A] zonder dat al het actief te gelde is gemaakt, uiteindelijk zou leiden tot een selectieve inning van de debiteuren staat bovendien geenszins vast. Voor zover in r.ov. 3.4 een ander oordeel besloten ligt, is dat oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van de gedingstukken.21. Het is na de beëindiging van het faillissement aan [bestuurder en aandeelhouder 1], die zoals de rechtbank in r.ov. 3.2.1 terecht overweegt, na die beëindiging als bestuurder van [A] als vereffenaar optreedt (art. 2:23 lid 1 BW), om de resterende activa te liquideren en te vereffenen. In die vereffening zullen ook de door de rechtbank genoemde vorderingen van [A] op de aandeelhouders en op [betrokkene 1] aan de orde komen. Het is niet aan de Curator om daarop vooruit te lopen.

2.20

Het voorgaande brengt mee dat het op r.ov. 3.4 voortbouwende oordeel in r.ov. 3.5 evenmin in stand kan blijven.

3. Aanvulling cassatieklachten

3.1

Ten tijde van de indiening van dit verzoekschrift hadden [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank d.d. 10 april 2019. Het proces-verbaal is op 14 mei 2019 bij de griffier van de rechtbank opgevraagd (zie Bijlage 1). [bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] behouden zich het recht voor om na kennisneming van dat proces-verbaal hun verzoekschrift aan te vullen.

Redenen waarom:

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] zich wenden tot de Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedige verzoek de beschikking van 8 mei 2019 in de zaak met zaaknummer/rekestnummer C/05/350409 / HA RK 19–62, gewezen door de Rechtbank Gelderland, zp. Arnhem, waartegen bovenstaand middel van cassatie is gericht, te vernietigen, met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, ook omtrent de kosten.

[bestuurder en aandeelhouder 1 en 2 c.s.] stellen vooralsnog geen prijs op het geven van een mondelinge of schriftelijke toelichting, behoudens in het geval een eventueel ingediend verweerschrift daartoe aanleiding zou geven.

Dit verzoekschrift is ingediend in negenvoud.

Utrecht, 20 mei 2019

Advocaten bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.