HR, 31-10-2014, nr. 13/01712

CZ Zorgkantoor heeft de curator in rechte betrokken en - na wijziging van eis - betaling gevorderd van primair de door haar betaalde voorschotten tot het beloop van € 173.444,75 en van subsidiair een bedrag van € 151.365,40.

Zij heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd, primair, dat zij de onder 1.8 genoemde betalingen op de inzake-rekeningen onverschuldigd heeft verricht, dat zij zich door manipulaties van Raad & Daad heeft vergist ten aanzien van de persoon aan wie zij betaalde en dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij de bedragen overmaakte aan de individuele PGB-houders. Tussen haar en Raad & Daad bestond geen rechtsverhouding op grond waarvan de betalingen werden verricht. Gezien de onmiskenbare vergissing moet de curator het betaalde bedrag op grond van het arrest Ontvanger/Hamm q.q.6.terugbetalen, aldus CZ Zorgkantoor. Volgens haar is aan het in voormeld arrest gestelde criterium voldaan omdat geen sprake was van een betaling op de faillissementsrekening maar van een betaling op geoormerkte inzake-rekeningen die evident slechts elke individuele PGB-houder betroffen. Subsidiair voert CZ Zorgkantoor ter onderbouwing van haar vordering aan dat zij een gewone boedelvordering heeft uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

Aan haar subsidiaire vordering heeft CZ Zorgkantoor ten grondslag gelegd dat PGB-houders boedelvorderingen op de curator hebben welke zij tot een totaalbedrag van € 151.365,40 aan CZ Zorgkantoor hebben gecedeerd.

De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In (voorwaardelijke) reconventie heeft de curator de opheffing gevorderd van het beslag dat CZ Zorgkantoor ten laste van de curator onder ING heeft gelegd.7.

Bij vonnis van 7 januari 2011 heeft de rechtbank Maastricht de vorderingen in conventie afgewezen. Voor zover hier van belang overwoog de rechtbank ten aanzien van de primaire vordering in conventie dat bij de betalingen door CZ Zorgkantoor geen sprake was van een onmiskenbare vergissing in de zin van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. CZ Zorgkantoor wist of had kunnen weten dat Raad & Daad gebruik maakte van inzake-rekeningen die op naam van Raad & Daad stonden. Het feit dat het gebruik van die rekeningen door Raad & Daad niet voldeed aan de geldende wetgeving doet daaraan volgens de rechtbank niet af. De subsidiaire vordering in conventie heeft de rechtbank afgewezen omdat deze, voor zover de cliënten de vordering rechtsgeldig hebben gecedeerd, een concurrente boedelvordering betreft die in het faillissement dient te worden ingediend. In reconventie heeft de rechtbank het ten laste van de curator onder ING gelegde beslag opgeheven.8.

CZ Zorgkantoor is onder aanvoering van een viertal grieven bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 januari 2011. De grieven I tot en met III betroffen de afwijzing van de primaire vordering in conventie, grief IV betrof de afwijzing van de subsidiaire vordering in conventie.9.De curator heeft verweer gevoerd.

Bij arrest van 18 december 2012 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (waarbij CZ Zorgkantoor is aangeduid als ZK):

“4.7. Het hof stelt ten aanzien van de grieven I tot en met III het volgende voorop. De rechtbank is er van uitgegaan dat betaling van de teruggevorderde bedragen door ZK aan het failliete Raad & Daad heeft plaats gevonden. Voor zover ZK dit oordeel met grief I bestrijdt, en betoogt dat (niet aan het failliete Raad & Daad maar op een kwaliteitsrekening die Raad & Daad ten behoeve van de individuele PGB-houders aanhield en dus:) aan individuele PGB- houders is betaald, heeft het volgende te gelden.

Vast staat dat de inzake- rekeningen bij de ING op naam van Raad & Daad stonden. Raad & Daad was dus in relatie tot de bank tot het saldo op die rekeningen gerechtigd. Dat ZK (hetgeen kennelijk ook gold voor Raad & Daad) veronderstelde aan de individuele PGB- houders te betalen door de overmaking op de inzake- rekeningen doet hieraan niet af. Krachtens artikel 3:276 BW staat een schuldenaar in beginsel met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden tegenover al zijn schuldeisers. Op dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad bij arrest van 3 februari 1984 (NJ 1984, 752) voor een specifiek geval een uitzondering aanvaard, waarna de wetgever op dat arrest voor een eveneens specifiek geval (te weten de generale kwaliteitsrekening aan te houden door notarissen en gerechtsdeurwaarders) heeft voortgebouwd (artikel 25 Wet op het Notarisambt en artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet), daarbij onderstrepend dat terughoudendheid gepast is. Overeenkomstige toepassing van voormelde wettelijke regeling op de door advocaten en accountants met het oog op de ontvangst van voor derden bestemde gelden aangehouden rekeningen heeft de Hoge Raad bij arrest van 13 juni 2003 (LJN AF3413, NJ 2004, 196) als passend binnen het stelsel van de wet en aansluitend bij de wel in de wet geregelde gevallen, mogelijk geoordeeld. In laatstgenoemd arrest is voorts geoordeeld dat het saldo op een door een incassobureau op eigen naam, doch onder de toevoeging "inzake Coöperatie X" aangehouden rekening, waarop slechts betalingen ten behoeve van Coöperatie X werden ontvangen, niet een dergelijke kwaliteitsrekening betrof en derhalve behoorde tot de failliete boedel van het incassobureau. Uit voornoemde arresten van de Hoge Raad moet naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat in het onderhavige geval, mede gelet op de blijkens het voorgaande toe te passen terughoudendheid, geen sprake is van een uitzondering op artikel 3:276 BW in de zin dat de betalingen verricht na het faillissement van Raad & Daad op de inzake- rekeningen ten name van Raad & Daad bij de bank buiten het faillissement van Raad & Daad zouden vallen. De betaalde bedragen waren immers in laatste instantie (niet voor derden maar) voor Raad & Daad bestemd, die uit die bedragen op grond van de door haar met de PGB-houders gesloten zorgovereenkomsten onder meer de aan laatstgenoemden verleende zorg betaalde. Zulks volgt uit de tussen Raad & Daad en de individuele PGB-houders gesloten zorgovereenkomsten.

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of bij de betaling door ZK aan Raad & Daad na faillissement van laatstgenoemde sprake is van een onmiskenbare vergissing als bedoeld in het arrest Ontvanger/mr. Hamm q.q. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad beslist hoe de faillissementscurator dient te handelen wanneer een derde tijdens het faillissement bij vergissing een niet aan de gefailleerde verschuldigd bedrag aan de gefailleerde of de curator betaalt. Als tussen de gefailleerde en de derde die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat, of heeft bestaan, die aanleiding gaf tot de betaling, terwijl de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, bijvoorbeeld een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald, handelt de curator in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van de vergissing. De bijzondere positie van de curator brengt immers mee dat er op vertrouwd moet kunnen worden dat hij derden niet het slachtoffer laat worden van toevallige, in de praktijk niet steeds te vermijden, misslagen als een dergelijke vergissing. Wanneer ten gevolge van een onmiskenbare vergissing onverschuldigd aan de curator c.q. de failliet wordt betaald dient de curator op grond van de redelijkheid de schade aan de derde tot het gehele bedrag van de verrijking van de boedel (de gezamenlijke crediteuren) te vergoeden, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten, met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren en zonder dat de curator van de derde een bijdrage mag verlangen in de algemene faillissementskosten. Bij arrest van 8 juni 2007 (LJN AZ4569, NJ 2007,419) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de in het arrest Ontvanger/mr. Hamm q.q. bedoelde terugbetalingsverplichting van de curator slechts bestaat wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond was voor de betaling in kwestie. In die situatie valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat deze bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de gefailleerde en de betaler bestaat of heeft bestaan voor die betaling geen rechtsgrond kon opleveren. Er moet sprake zijn van een onmiskenbare vergissing, aldus de Hoge Raad.

Van een onmiskenbare vergissing in voormelde zin is naar het oordeel van het hof bij de betalingen door ZK na het faillissement van Raad & Daad geen sprake. Voor dit oordeel is van belang dat tussen Raad & Daad enerzijds en individuele PGB-houders anderzijds zorgovereenkomsten waren gesloten waarin de PGB- houders Raad & Daad als gemachtigde hadden aangewezen op de rekening waarop de voorschotten door ZK werden betaald, dat deze gang van zaken in elk geval al sinds 2008 bestond (zie de brief van 18 december 2008 van ZK aan Raad & Daad) en voortduurde tot in elk geval 1 januari 2010 (en dus tot na de wetswijziging van 2009), dat de gesloten zorgcontracten tevens inhielden dat Raad & Daad zorgwerkzaamheden ten behoeve van de individuele PGB- houders verrichtte en dat de kosten van die werkzaamheden (voor zover vallende onder de AWBZ) door ZK rechtstreeks werden betaald aan de zorgverlener, uit het PGB-budget van de budgethouder. In 2009 was voorts al voor ZK al duidelijk dat er sprake was van inzake-rekeningen van Raad & Daad. Daar heeft ZK deels op ingegrepen.

Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat de betalingen door ZK op de inzake-rekeningen na het faillissement van Raad & Daad het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing in die zin dat (in elk geval) voor de curator evident was dat de betalingen niet voor hem of voor Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaats vonden. Dat betaling op de inzake-rekeningen op enig moment in strijd was met de wettelijke eisen waaraan ZK bij de betaling van de PGB-budgetten moest voldoen doet aan het voorgaande niet af, evenmin als de door de curator bestreden omstandigheden die ZK stelt in de memorie van grieven onder 36.

Er was met andere woorden geen sprake van een vordering van ZK die, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten, met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren en zonder dat de curator van de derde (ZK) een bijdrage mag verlangen in de algemene faillissementskosten, door de curator voldaan moest worden. De grieven I tot en met III falen.

Naar aanleiding van grief IV overweegt het hof voorts dat, voor zover ZK al een (al dan niet door de individuele PGB- houders aan ZK gecedeerde) vordering uit onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking op de faillissementsboedel heeft, sprake is van een concurrente boedelvordering als bedoeld in artikel 24 FW, welke conform het wettelijke preferentiestelsel in het faillissement moet worden afgewikkeld. ZK heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de toestand van de boedel zodanig is dat uit het beschikbare actief niet de algemene faillissementskosten en de preferente boedelvorderingen kunnen worden voldaan zodat betaling van een boedelvordering van ZK of de PGB- houders niet mogelijk is. Bij grief IV, waarin ZK overigens terecht betoogt dat de rechtbank ten onrechte de subsidiaire vordering van ZK buiten behandeling heeft gelaten, heeft ZK dus geen belang. In elk geval stelt ZK in het licht van het voorgaande onvoldoende dat zij daarbij enig belang zou hebben.

Slotsom van het voorgaande is dat de grieven I tot en met III falen, dat grief IV slaagt maar niet tot een andere beslissing leidt, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. (…).”

Bij cassatiedagvaarding van 18 maart 2013 heeft CZ Zorgkantoor tijdig beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.

Onderdeel 1 is opgebouwd uit drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 4.7, 4.7.1 en 4.7.2.

In subonderdeel 1a klaagt CZ Zorgkantoor - kort gezegd - dat het hof heeft miskend dat de onverschuldigde betaling in het onderhavige geval het gevolg is van een voor de toepassing van de Faillissementswet met een onmiskenbare vergissing op één lijn te stellen oorzaak. Volgens CZ Zorgkantoor vormt de inhoud van rov. 4.7 geen toereikende motivering van de verwerping van deze grondslag van de primaire vordering, in welk verband zij vooruitwijst naar de subonderdelen 1b en 1c. De rov. 4.7.1 en 4.7.2 vormen eveneens onvoldoende toereikende motivering van de verwerping van deze grondslag van de primaire vordering, omdat daarin slechts wordt ingegaan op de vraag of de onverschuldigde betaling haar oorzaak vindt in een onmiskenbare vergissing.

Voor zover de klachten rov. 4.7 betreffen, moeten zij zonder meer falen. Deze overweging betreft niet de vraag of de in Ontvanger/Hamm q.q. en de daarop voortbouwende jurisprudentie aangenomen terugbetalingsverplichting van de curator toepassing moet vinden ten aanzien van de onderhavige betalingen op de inzake-rekeningen. De bestreden overweging is volledig gewijd aan grief I, voor zover CZ Zorgkantoor daarin heeft betoogd dat niet aan het failliete Raad & Daad maar op kwaliteitsrekeningen die Raad & Daad ten behoeve van de individuele PGB-houders aanhield en dus aan de individuele PGB-houders is betaald. De klacht lijkt in zoverre op een onjuiste lezing van het arrest te berusten. Het oordeel dat de inzake-rekeningen niet als kwaliteitsrekeningen kwalificeerden, is in cassatie niet bestreden.10.

Ook voor zover het subonderdeel de rov. 4.7.1 en 4.7.2 betreft, kunnen de klachten m.i. geen succes hebben, nu zij niet voldoen aan de daaraan in cassatie te stellen eisen. CZ Zorgkantoor stelt wel dat zij als grondslag voor haar primaire vordering heeft aangevoerd dat de onverschuldigde betaling in het onderhavige geval het gevolg is van een voor de toepassing van de Faillissementswet met een onmiskenbare vergissing op één lijn te stellen oorzaak, maar laat na te verwijzen naar relevante vindplaatsen waaruit zulks blijkt. Een dergelijke stellingname kan in ieder geval niet worden gelezen in de memorie van grieven onder 5 jo de dagvaarding in eerste aanleg onder 55, waarnaar het subonderdeel verwijst. Aldaar wordt immers slechts betoogd dat de aparte inzake-rekeningen zeer wel kunnen bijdragen aan de voldoening aan de criteria volgens Ontvanger/Hamm q.q., nu die evident louter en alleen elke individuele PGB-houder betroffen.

Hoewel het subonderdeel reeds op grond van het voorgaande dient te falen, kan ten overvloede het navolgende worden opgemerkt.

In haar toelichting op grief I heeft CZ Zorgkantoor onder verwijzing naar haar stellingen in de dagvaarding in eerste aanleg onder 31 t/m 35, 38 t/m 49 en 51 t/m 55 aangevoerd dat zij een veel bredere grondslag voor haar primaire vordering heeft geformuleerd dan alleen maar de onwetendheid met de inzake-rekeningen (vonnis, rov. 3.2 en 4.3) en dat zij deze stellingen in hoger beroep handhaaft en herhaalt11.. De dagvaarding in eerste aanleg onder 44 en 45 bevat de (blote) stelling dat de onverschuldigde betaling in het onderhavige geval het gevolg is van een voor de toepassing van de Faillissementswet met een onmiskenbare vergissing op één lijn te stellen oorzaak. Verdedigbaar is dan ook dat grief I mede inhield dat ook deze stelling - wat er ook zij van de onderbouwing daarvan - bij de beoordeling van de primaire vordering moest worden betrokken. Mogelijk zijn de klachten, voor zover gericht tegen rov. 4.7, hierdoor ingegeven. Het hof heeft grief I blijkens de bestreden overwegingen evenwel beperkter opgevat. Het hof heeft daarin blijkens rov. 4.7 slechts een beroep gelezen op de stelling dat de inzake-rekeningen als kwaliteitsrekeningen moeten worden aangemerkt en mogelijk - indien de rov. 4.7.1 en 4.7.2 ook mede op grief I zien - een beroep op de stelling dat sprake is van een onmiskenbare vergissing als bedoeld in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. Tegen deze uitleg van de grief is in cassatie geen klacht gericht.

Voor zover het hof de grondslag van de primaire vordering te beperkt heeft opgevat, valt te bezien welk belang CZ Zorgkantoor bij een daartegen gerichte klacht zou hebben gehad. In het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden wordt voor het eerst gesproken van een voor de toepassing van de Faillissementswet met een onmiskenbare vergissing op één lijn te stellen oorzaak van de onverschuldigde betaling12.. Dezelfde zinsnede komt nadien terug in het arrest Vereniging tegen piramidespelen/Ontvanger13.. Onduidelijk is waarom deze toevoeging op de in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. geformuleerde rechtsregel is opgenomen14.. Het laat zich lastig concretiseren wanneer van een dergelijke met een onmiskenbare vergissing op één lijn te stellen oorzaak sprake is15.. A-G Keus overweegt in zijn conclusie voor het arrest Van der Werff q.q./BLG onder 2.12 dat daarmee wellicht een opening wordt geboden voor de voordien buiten het bereik van de uitzonderingsregel gelegen gevallen waarin het evenzeer redelijk zou zijn indien de curator tot onmiddellijke terugbetaling overgaat16.. Bedoelde zinsnede komt niet terug in de weergave van de relevante rechtsregel in rov. 3.3.3 van laatstgenoemd arrest. De eventuele indruk dat Uw Raad daarmee de norm tot zijn oorsprong heeft teruggebracht wordt echter weer weggenomen in het arrest Dumatrust/Ontvanger, waarin, onder verwijzing naar het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden, wordt gesproken van een betaling zonder rechtsgrond als gevolg van een onmiskenbare vergissing of van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet op een lijn te stellen oorzaak.17.M.i. geldt echter in ieder geval dat hetgeen het hof in rov. 4.7.2 heeft overwogen ter motivering van de verwerping van de stelling dat sprake is van een onmiskenbare vergissing, ook tot het oordeel zou hebben moeten leiden dat niet sprake is van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op één lijn te stellen oorzaak van de onverschuldigde betaling.

CZ Zorgkantoor voert aan dat onverschuldigd is betaald doordat de betalingen op de inzake-rekeningen in het vermogen van Raad & Daad zijn gevallen, maar dat dit onverlet laat dat de gelden feitelijk (niet juridisch) afgescheiden waren van het (overige) vermogen van Raad & Daad. Volgens haar vormt die laatste omstandigheid op zichzelf al een voldoende rechtvaardiging voor toepassing van de in de jurisprudentie aangenomen terugbetalingsverplichting van de curator, aangezien deze moest begrijpen dat met de constructie van inzake-rekeningen beoogd werd om afgescheiden vermogens te creëren.18.Naar mijn mening berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. Nu betalingen op een gewone inzake-rekening evident niet tot juridische vermogensscheiding leiden, is de curator uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid niet gehouden tot onmiddellijke terugstorting.

Met de subonderdelen 1b en 1c komt CZ Zorgkantoor op tegen de overweging in rov. 4.7 dat de op de inzake-rekeningen betaalde bedragen ingevolge de tussen Raad & Daad en de individuele PGB-houders gesloten zorgovereenkomsten in laatste instantie (niet voor derden maar) voor Raad & Daad waren bestemd, die uit die bedragen onder meer de aan de PGB-houders verleende zorg betaalde. Deze overweging strekt louter en alleen ter staving van het onbestreden oordeel dat de inzake-rekeningen niet als kwaliteitsrekeningen kwalificeerden. De beide subonderdelen moeten dan ook bij gebrek aan belang falen.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.7.1 en 4.7.2 dat de betalingen door CZ Zorgkantoor aan Raad & Daad na faillissement niet het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing als bedoeld in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. Het onderdeel is opgebouwd uit acht subonderdelen.

Subonderdeel 2a wordt voorgesteld voor zover het hof bij het bestreden oordeel niet is uitgegaan van de juiste maatstaf, met name indien het hof zou hebben miskend dat bepalend is of er een rechtsverhouding bestaan of heeft bestaan die objectief gesproken aanleiding kon geven tot de veronderstelling dat er mogelijk wel een rechtsgrond voor de betaling aanwezig was.

In het arrest Van der Werff q.q/BLG heeft Uw Raad de in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. gegeven uitzonderingsregel als volgt toegelicht en gepreciseerd (met mijn onderstreping):

“3.3.3 (…) De Hoge Raad heeft de terugbetalingsverplichting van de curator niet aangenomen voor elke na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, met name niet voor het geval waarin een betaling is gedaan die – ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn. Alleen in het geval waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot de betaling aanleiding gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, dient de curator, wanneer hij wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren. Dit laatste zal zich in het bijzonder voordoen wanneer zonder meer duidelijk is dat de betaling slechts betrekking kan hebben op een reeds door een eerdere betaling tenietgegane schuld en er daarom geen twijfel over kan bestaan dat bij vergissing voor de tweede maal dezelfde vordering is voldaan, of wanneer het betaalde bedrag zodanig afwijkt van de schuld waarop de betaling betrekking heeft, dat daaruit zonder enige twijfel kan worden afgeleid dat de betaling van dit bedrag op een verschrijving of andere vergissing berust.

(…)

Dat van een onmiskenbare vergissing sprake moet zijn betekent niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk dient te zijn. Zij moet echter als zodanig wel door de curator - handelend zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht en behoorlijk is geïnformeerd - zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte gegevens dan wel, als daartoe (nog) aanleiding bestaat, na eigen onderzoek zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige tijd gemoeid kunnen zijn. Ook in een dergelijk geval zal de curator geen andere keus hebben dan de vergissing dadelijk ongedaan te maken.”

Uit het oordeel van het hof kan - nog afgezien van de verwijzing naar deze maatstaf in rov. 4.7.1 - niet worden geconcludeerd dat het hof de onderstreept aangehaalde maatstaf heeft miskend. Naar mijn mening impliceert deze maatstaf, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, zekere subjectieve elementen, die niet alleen gelegen zijn in de woorden ‘veronderstellen’ en ‘(mogelijk) wél’19., maar ook in het vereiste dat bij geen van de drie genoemde betrokkenen (betaler, failliet, curator) een aanleiding voor de veronderstelling van de aanwezigheid van een rechtsgrond voor de betaling kan zijn gerezen. Dit vereiste impliceert immers dat zo’n aanleiding er wel kan zijn voor de ene, maar niet voor de andere betrokkene. Voorts ben ik met de curator20.van mening dat de in het subonderdeel voorgestane objectieve toets geen onderscheidend vermogen zou hebben: deze zou meebrengen dat iedere betaling zonder rechtsgrond (behoudens in geval van verval van een rechtsgrond met terugwerkende kracht) onder de Ontvanger/Hamm q.q.-regel valt.

Uit het bestreden arrest kan slechts worden afgeleid dat naar het oordeel van het hof voor de curator niet evident was dat de betalingen niet voor hem of Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaatsvonden. Voor zover het subonderdeel tevens beoogt dat oordeel te bestrijden - de stelling dat de curator na onderzoek had moeten constateren dat sprake was van een onmiskenbare vergissing wijst in die richting - moet het falen omdat tegen dit feitelijk oordeel niet met een rechtsklacht kan worden opgekomen.

De subonderdelen 2b en verder bevatten voornamelijk motiveringsklachten die zijn gericht tegen het oordeel dat in dit geval geen sprake is van een onmiskenbare vergissing in de zin dat (in elk geval) voor de curator onmiskenbaar was dat de betalingen niet voor hem of voor Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaatsvonden. De verschillende subonderdelen betreffen steeds een of meer van de omstandigheden die het hof in rov. 4.7.2 in aanmerking heeft genomen en aan voornoemd oordeel ten grondslag liggen. Ik begrijp de overweging aldus dat het hof uiteenzet waarom de curator in de (gewezen) rechtsverhouding tussen CZ Zorgkantoor, Raad & Daad en de PGB-houders aanleiding heeft kunnen vinden te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Het hof schetst - kort gezegd - de driehoeksverhouding waarin CZ Zorgkantoor PGB-budgetten niet uitkeerde aan de PGB-houders, maar desbewust betaalde op inzake-rekeningen van Raad & Daad, waaruit Raad & Daad zichzelf vervolgens rechtstreeks voldeed in verband met door haar ten behoeve van de PGB-houders verrichte zorgwerkzaamheden uit hoofde van de gesloten zorgovereenkomsten. Deze gang van zaken heeft CZ Zorgkantoor deels in stand gelaten door maar beperkt in te grijpen op de constructie met de inzake-rekeningen21.. Tegen deze achtergrond bezien, behoefde de slotsom van het hof geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Hierna zal ik bij de bespreking van de subonderdelen de volgorde van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden aanhouden.

Het hof heeft in de eerste plaats in aanmerking genomen dat tussen Raad & Daad en de individuele PGB-houders zorgovereenkomsten waren gesloten waarin laatstgenoemden Raad & Daad als gemachtigde hadden aangewezen op de rekening en dat deze gang van zaken in elk geval al sinds 2008 bestond en voortduurde tot in elk geval 1 januari 2010. Volgens CZ Zorgkantoor in subonderdeel 2d kan deze omstandigheid niet aan ’s hofs oordeel bijdragen. Zij stelt dat de machtiging er veeleer op wijst dat partijen de bedoeling hadden dat de rekeningen op naam van de PGB-houders zouden staan. Het dient immers geen doel om Raad & Daad te machtigen voor haar eigen bankrekeningen. CZ Zorgkantoor klaagt daaropvolgend dat het hof heeft verzuimd in zijn beoordeling te betrekken dat in de zorgovereenkomsten was bepaald dat de rekeningen waarop de PGB-voorschotten werden gestort, op naam van de PGB-houders dienden te staan.

Het subonderdeel treft geen doel. Door het vizier alleen op de hier genoemde omstandigheid te richten, denatureert CZ Zorgkantoor het oordeel van het hof. Inderdaad kan deze omstandigheid op zichzelf niet bijdragen aan het oordeel dat in dit geval geen sprake is van een onmiskenbare vergissing in de zin dat (in elk geval) voor de curator onmiskenbaar was dat de betalingen niet voor hem of voor Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaats vonden. Dat oordeel is dan ook niet gegrond op die omstandigheid, maar op de geschetste driehoeksverhouding. Het subonderdeel faalt voor het overige omdat het eraan voorbij ziet dat het hof in aanmerking heeft genomen dat de praktijk was dat de toegekende budgetten niet op een op naam van de budgethouder gestelde rekening, maar op inzake-rekeningen van Raad & Daad werden gestort en dat CZ Zorgkantoor dit wist.

Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat de gesloten zorgcontracten tevens inhielden dat Raad & Daad zorgwerkzaamheden ten behoeve van de individuele PGB-houders verrichtte en dat de kosten van die werkzaamheden door CZ Zorgkantoor rechtstreeks werden betaald aan de zorgverlener, uit het PGB-budget van de budgethouder. Daartegen richt zich subonderdeel 2e. Volgens CZ Zorgkantoor wijst deze omstandigheid er juist op dat de betalingen aan Raad & Daad berustten op een (in elk geval) voor de curator onmiskenbare vergissing. Uit het feit dat Raad & Daad als zorgverlener zorgwerkzaamheden ten behoeve van de PGB-houders verrichtte volgt immers dat zij jegens deze PGB-houders en niet jegens CZ Zorgkantoor aanspraak op betaling had. De overweging dat de zorgcontracten inhielden dat de kosten rechtstreeks door CZ Zorgkantoor werden betaald, is volgens haar onbegrijpelijk. Zij stelt expliciet te hebben aangevoerd dat in deze overeenkomsten juist was bepaald dat de rekeningen waarop de voorschotten werden gestort op naam van de PGB-houders dienden te staan.

Ook dit subonderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Het berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet aangenomen dat uit de zorgcontracten volgt dat de kosten rechtstreeks door CZ Zorgkantoor werden betaald. Het hof heeft in aanmerking genomen a) dat de zorgcontracten inhielden dat Raad & Daad zorgwerkzaamheden ten behoeve van de individuele PGB-houders verrichtte en b) dat de kosten van die werkzaamheden door CZ Zorgkantoor rechtstreeks werden betaald aan de zorgverlener, uit het PGB-budget van de budgethouder. Het betreft derhalve twee van elkaar te onderscheiden omstandigheden. Niet ter discussie staat dat Raad & Daad niet jegens CZ Zorgkantoor, maar jegens de PGB-houders aanspraak op betaling had. De praktijk was evenwel dat CZ Zorgkantoor desbewust betaalde op inzake-rekeningen van Raad & Daad en dat deze zich hieruit rechtstreeks voldeed. Dat de zorgcontracten iets anders inhielden, doet aan deze feitelijke gang van zaken niet af.

In subonderdeel 2f klaagt CZ Zorgkantoor dat het onbegrijpelijk is dat het hof gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat in 2009 voor haar al duidelijk was dat er sprake was van inzake-rekeningen van Raad & Daad en dat zij daarop deels heeft ingegrepen. CZ Zorgkantoor wijst erop dat zij heeft gesteld dat zij ervan uit ging dat de rekeningen waarop werd betaald wél op naam van de PGB-houders stonden en dat in die gevallen waarin duidelijk was dat zulks niet het geval was een bericht uitging naar Raad & Daad en de PGB-houder met de mededeling dat op die rekening geen voorschotbetalingen meer mochten geschieden.

Dit subonderdeel slaagt evenmin. Het hof heeft in aanmerking genomen dat CZ Zorgkantoor de kosten van de zorgwerkzaamheden rechtstreeks betaalde aan Raad & Daad en dat CZ Zorgkantoor wist dat sprake was van inzake-rekeningen van Raad & Daad en zij daarop deels (lees: slechts deels) heeft ingegrepen. Daarin ligt een verwerping van de onderhavige stellingen van CZ Zorgkantoor besloten. Dat het hof aan deze omstandigheden betekenis heeft toegekend, is niet onbegrijpelijk. Daaruit blijkt immers van een samenstel van rechtsverhoudingen tussen CZ Zorgkantoor, Raad & Daad en de PGB-houders en van een bestaande praktijk waarin de curator aanleiding heeft kunnen vinden te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betalingen in kwestie. De omstandigheid draagt met andere woorden bij aan het oordeel dat niet kan worden gezegd dat het voor de curator onmiskenbaar was dat de betalingen niet voor hem of voor Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaatsvonden. Overigens heeft het hof niet, althans niet uitdrukkelijk overwogen dat de onderhavige betalingen door CZ Zorgkantoor desbewust op de inzake-rekeningen van Raad & Daad zijn verricht. Daarover hoefde het hof zich ook niet uit te laten. Niet doorslaggevend is of al dan niet sprake is geweest van een vergissing aan de zijde van CZ Zorgkantoor. Voor een verwerping van de vordering van CZ Zorgkantoor volstond de vaststelling dat in ieder geval voor de curator niet onmiskenbaar van een vergissing sprake was.

Subonderdeel 2g is eveneens gericht tegen het hierboven weergeven onderdeel van de overweging van het hof, maar slechts voor zover de overweging aldus moet worden begrepen dat de curator op deze grond mocht aannemen dat CZ Zorgkantoor wist dat ook de litigieuze voorschotbetalingen op 4, 5 en 10 januari 2010 op rekeningen op naam van Raad & Daad werden verricht.

Het subonderdeel bevat een rechtsklacht voor zover het hof heeft miskend dat ook sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing wanneer zij als zodanig door de curator eerst na enig onderzoek was te herkennen, waarbij wordt verwezen naar het arrest Van der Werff q.q./BLG, rov. 3.3.5.

Deze rechtsklacht faalt. Uit het oordeel van het hof kan niet worden afgeleid dat het hof deze maatstaf heeft miskend. Het oordeel van het hof houdt in dat het voor de curator niet evident was - naar moet worden aangenomen, ook niet na het van hem te vergen onderzoek - dat de betalingen niet voor hem of Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaatsvonden.

Het subonderdeel bevat een motiveringsklacht voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend. Volgens CZ Zorgkantoor is het oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van de navolgende stellingen van partijen:

- in het faillissementsverslag van 18 februari 2010 is geconstateerd dat de litigieuze betalingen in strijd met de toepasselijke wettelijke regeling zijn gedaan op rekeningen die op naam van Raad & Daad stonden;

- de curator heeft voorts geconstateerd althans kunnen constateren dat CZ Zorgkantoor kort na inwerkingtreding van het wettelijke verbod om PGB voorschotbetalingen te voldoen op een rekening die niet op naam van de PGB-houder staat, bij brief van 3 augustus 2009 aan Raad & Daad heeft bericht dat op basis van de PGB-regeling voorschotten slechts op de bankrekening van de PGB-houder zelf mochten worden overgemaakt;

- de curator heeft geconstateerd dat Raad & Daad in de veronderstelling verkeerde dat de rekeningen waarop de litigieuze betalingen zijn gedaan voldeden aan de wettelijke regels en dat Raad & Daad die rekeningen beschouwde als rekeningen van de PGB-houder;

- de curator heeft de juistheid bevestigd van de stellingen van CZ Zorgkantoor omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de berichtgeving door Raad & Daad aan CZ Zorgkantoor, op grond waarvan zij in de later onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat de rekeningen waarop de litigieuze betalingen zijn gedaan, op naam van de PGB-houders stonden.

Het impliciete oordeel dat het voor de curator ook na het van hem te vergen onderzoek niet evident was dat de betalingen niet voor hem of Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaatsvonden, is ook in het licht van de door CZ Zorgkantoor gememoreerde omstandigheden niet onbegrijpelijk. Uit het reeds eerder aangehaalde arrest Van der Werff q.q./BLG volgt dat ook sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing indien zij als zodanig zonder enige twijfel door de curator na van hem te vergen onderzoek is te herkennen. De nadruk moet hier worden gelegd op de woorden ‘zonder enige twijfel’. Verondersteld dat de onderhavige betalingen door CZ Zorgkantoor bij vergissing op de inzake-rekeningen van Raad & Daad zijn verricht, was deze vergissing niet als zodanig zonder enige twijfel door de curator te herkennen, doordat betrokkenen de betalingen ook in het verleden in strijd met de inhoud van de zorgcontracten en de toepasselijke wettelijke voorschriften op en via de inzake-rekeningen lieten plaatsvinden. Niet valt in te zien hoe de in het subonderdeel genoemde omstandigheden deze twijfel hadden kunnen wegnemen. Wat betreft de beide eerste aandachtspunten: de praktijk was nu juist dat betrokkenen in strijd met de wettelijke voorschriften handelden, hetgeen ook blijkt uit de inhoud van de genoemde brief. Wat betreft het derde aandachtspunt: de omstandigheid dat Raad & Daad de eigen constructie met inzake-rekeningen niet goed heeft begrepen, noopt niet tot de conclusie dat CZ Zorgkantoor zich daaromtrent ook heeft vergist. Het hof heeft uitdrukkelijk aangenomen dat CZ Zorgkantoor wist dat het rekeningen van Raad & Daad betrof. Wat betreft het vierde aandachtspunt: uit de door CZ Zorgkantoor bedoelde feitelijke gang van zaken - weergeven onder 41 in de conclusie van antwoord - kan met enige goede wil worden afgeleid dat het voor haar niet zonder meer duidelijk was dat het hier om inzake-rekeningen ging. Die omstandigheid kan in het gunstigste geval twijfel oproepen omtrent de vraag of sprake is geweest van een bewuste betaling op de inzake-rekeningen, zij kan niet tot het oordeel leiden dat het voor de curator op die grond zonder enige twijfel duidelijk was dat de betaling berustte op een vergissing. Slotsom is dat ook dit subonderdeel faalt.

Ook subonderdeel 2h betreft de overweging dat in 2009 al voor CZ Zorgkantoor duidelijk was dat er sprake was van inzake-rekeningen van Raad & Daad. Het berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat deze omstandigheid meebrengt dat CZ Zorgkantoor had behoren te weten dat de voorschotbetalingen op 4, 5 en 10 januari 2010 geschiedden op inzake-rekeningen die op naam van Raad & Daad stonden, en klaagt dat dit oordeel onjuist is. Voor de vraag of sprake is van een onmiskenbare vergissing is volgens haar rechtens irrelevant of de betaler wist of behoorde te weten dat onverschuldigd werd betaald. Het oordeel is volgens CZ Zorgkantoor in dat geval ook onvoldoende gemotiveerd op de eerder in de subonderdelen f en g genoemde gronden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen op grond waarvan zij had behoren te weten dat de rekeningen waarop de voorschotbetalingen werden verricht niet op naam van de desbetreffende PGB-houders stonden.

Dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat CZ Zorgkantoor had behoren te weten dat de litigieuze betalingen geschiedden op inzake-rekeningen van Raad & Daad.

Met subonderdeel 2b klaagt CZ Zorgkantoor dat het oordeel dat in dit geval geen sprake is van een onmiskenbare vergissing in de zin dat (in elk geval) voor de curator onmiskenbaar was dat de betalingen niet voor hem of voor Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaats vonden, ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de door haar gestelde omstandigheden:

- dat de betalingen in strijd met de toepasselijke wettelijke regeling zijn gedaan op rekeningen die op naam van Raad & Daad stonden, de curator dit wist en derhalve voor hem evident was dat er geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding kon geven te veronderstellen dat er een rechtsgrond aanwezig was voor de betalingen aan Raad & Daad;

- dat zowel CZ Zorgkantoor als Raad & Daad ervan uit gingen dat de betalingen werden verricht op rekeningen van de PGB-houders, terwijl het in werkelijkheid ging om rekeningen van Raad & Daad en dat derhalve geen sprake was van een bewuste overtreding van het wettelijk verbod om PGB-voorschotten te betalen op een rekening die niet op naam van de PGB-houder staat.

De hierboven weergegeven motiveringsklacht wordt min of meer herhaald in subonderdeel 2c met - kort gezegd - de toevoeging dat het hof in zijn motivering aan dit aspect onvoldoende recht heeft gedaan met de overweging dat het feit dat de betaling op inzake-rekeningen op enig moment in strijd was met de wettelijke eisen waaraan bij de betalingen van PGB-budgetten moest worden voldaan, “niet afdoet” aan het oordeel dat geen sprake is van een onmiskenbare vergissing.

Ook deze beide subonderdelen treffen geen doel. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en op de hier beoogde punten genoegzaam gemotiveerd. In herinnering kan worden gebracht dat het hof in aanmerking heeft genomen dat CZ Zorgkantoor de kosten van de zorgwerkzaamheden rechtstreeks betaalde aan Raad & Daad en dat zij wist dat sprake was van inzake-rekeningen van Raad & Daad en daarop slechts deels heeft ingegrepen. Wat betreft CZ Zorgkantoor is de stelling dat niet bewust in strijd met de wettelijke voorschriften werd gehandeld derhalve door het hof verworpen. Verder kan worden herhaald dat, verondersteld dat de onderhavige betalingen wel bij vergissing op de inzake-rekeningen zijn gedaan, deze vergissing niet als zodanig zonder enige twijfel door de curator te herkennen was, juist doordat betrokkenen de betalingen ook in het verleden in strijd met de inhoud van de zorgcontracten en de toepasselijke wettelijke voorschriften op en via de inzake-rekeningen lieten plaatsvinden. Zo bezien kan de omstandigheid dat de betaling op de inzake-rekeningen op enig moment in strijd was met de wettelijke eisen waaraan moest worden voldaan inderdaad niet afdoen aan het oordeel dat niet gezegd kan worden dat de onderhavige betalingen het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing in die zin dat (in elk geval) voor de curator evident was dat de betalingen niet voor hem of Raad & Daad bestemd waren, dan wel zonder rechtsgrond plaatsvonden.

Met onderdeel 3 komt CZ Zorgkantoor op tegen rov. 4.7.3 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat sprake is van een negatieve boedel betekent dat CZ Zorgkantoor geen belang heeft bij haar grief IV, waarmee zij terecht betoogt dat de rechtbank ten onrechte de subsidiaire vordering buiten behandeling heeft gelaten. CZ Zorgkantoor klaagt dat het hof heeft miskend dat rechtens irrelevant is of de boedel ten tijde van het wijzen van het arrest negatief is. Zolang het faillissement niet is afgewikkeld, kan niet worden uitgesloten dat de toestand van de boedel alsnog dusdanig zal worden dat de concurrente boedelvordering wel geheel of gedeeltelijk kan worden toegewezen. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel volgens CZ Zorgkantoor onvoldoende gemotiveerd. Niet valt immers in te zien dat reeds ten tijde van het wijzen van het arrest als vaststaand kon worden aangenomen dat bij het afwikkelen van het faillissement zal blijken dat de concurrente boedelvordering geheel onvoldaan zal blijven. Bovendien stelt CZ Zorgkantoor te hebben aangevoerd dat zij ook een rechtens te respecteren belang bij toewijzing van de subsidiaire vordering heeft, omdat de rechtmatigheid van het gelegde beslag daarmee is gegeven. Het hof heeft verzuimd op deze stelling te reageren.

Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Uit haar schriftelijke toelichting volgt dat CZ Zorgkantoor het standpunt inneemt dat het hof de beslissing voor onbepaalde tijd had moeten aanhouden.22.Een dergelijk standpunt is verdedigbaar als onzeker is of alle boedelschulden zullen kunnen worden voldaan of tot welk beloop een boedelschuld zal kunnen worden betaald.23.Die situatie is hier echter niet aan de orde. De curator heeft gedocumenteerd gesteld dat de betaling van de gepretendeerde concurrente boedelvordering niet mogelijk is omdat de toestand van de boedel zodanig is dat uit het beschikbare actief niet de algemene faillissementskosten en de preferente boedelvorderingen kunnen worden voldaan.24.In een door CZ Zorgkantoor overgelegde brief van de curator van 21 mei 2010 heeft deze aangegeven dat ook geen reële verwachting bestaat dat het boedelactief zodanig in omvang zal toenemen, dat voor het einde respectievelijk de definitieve afwikkeling van het faillissement enige uitkering voor concurrente boedelschuldeisers beschikbaar zal komen.25.Naar het - onbestreden - oordeel van het hof heeft CZ Zorgkantoor zulks onvoldoende gemotiveerd weersproken. Tegen die achtergrond geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover CZ Zorgkantoor heeft gesteld belang te hebben bij een inhoudelijk oordeel omtrent haar subsidiaire vordering in verband met de vraag naar de rechtmatigheid van het door haar gelegde beslag, hoefde dit het hof niet tot een ander oordeel te brengen. Bij de geschetste stand van zaken kon het beslag niet in stand blijven. Door de curator is niet gesteld dat het beslag onrechtmatig was, althans is aan die stelling geen vordering tot schadevergoeding verbonden en CZ Zorgkantoor heeft op haar beurt geen vergoeding van de kosten van het door haar gelegde beslag gevorderd. De vraag naar de rechtmatigheid van het beslag was bij het hof derhalve niet aan de orde. Voornoemd belang was dan ook onvoldoende concreet om een inhoudelijke beoordeling van de subsidiaire vordering te rechtvaardigen.