Rb. Gelderland, 08-05-2019, nr. C/05/350409 / HA RK 19-62

Allereerst moet worden beslist of appellanten kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep.

Het beroepschrift is binnen de in artikel 67 Fw genoemde termijn bij de rechtbank binnengekomen, zodat appellanten hun hoger beroep tijdig hebben ingesteld.

[appellant 2] is, reeds voor het indienen van het verzoek op 24 januari 2019, (privé) in staat van faillissement verklaard. Het faillissement van [appellant 2] omvat zijn gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Het doel van het hoger beroep, een einde aan het faillissement van [naam besloten vennootschap] , heeft, gelet op zijn vordering op [naam besloten vennootschap] alsmede zijn schuld aan [naam besloten vennootschap] , vermogensrechtelijke gevolgen voor [appellant 1] . Het hoger beroep ex artikel 67 Fw had naar het oordeel van de rechtbank door de curator van [appellant 2] moeten worden ingesteld (artikel 25 Fw). Nu mr. De Lange ter zitting heeft verklaard geen contact met de curator van [appellant 2] te hebben gehad over onderhavig beroepschrift en niet gemachtigd te zijn door de curator om voor hem op te treden is aan die voorwaarde niet voldaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [appellant 2] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

De rechtbank zal [appellant 2] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep. [appellant 1] kan wel in zijn hoger beroep worden ontvangen.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellant 1] ontvankelijk is in zijn verzoek ex artikel 69 Fw.

[appellant 1] is statutair bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon [naam besloten vennootschap] . De bevoegdheid om uit hoofde van artikel 69 Fw te ageren komt ook toe aan een gefailleerde rechtspersoon, die daarbij vertegenwoordigd kan worden door haar bestuurder. [appellant 1] is daarom bevoegd een verzoek ex artikel 69 Fw in te dienen. [appellant 1] is als bestuurder, na afwikkeling van het faillissement en ontbinding van de rechtspersoon [naam besloten vennootschap] , de vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon en kan de resterende baten vanaf dat moment zelf, in plaats van de curator en de daarmee gemoeide boedelkosten, innen en verdelen onder de aandeelhouders. Hierin is het belang van [appellant 1] gelegen. De rechtbank is daarom van oordeel dat [appellant 1] ontvankelijk is in zijn verzoek ex artikel 69 Fw.

De beschikking van de rechter-commissaris van 18 februari 2019 zal voor zover het de niet-ontvankelijkheid van [appellant 1] betreft, worden vernietigd, en de rechtbank zal, opnieuw rechtdoende, [appellant 1] ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek.

De rechtbank komt vervolgens toe aan een inhoudelijke beoordeling van de grieven van [appellant 1] .

[appellant 1] stelt dat het vergroten van het actief in de boedel geen enkel belang dient, nu het actief voldoende is om alle crediteuren en boedelkosten te betalen. De curator gaat nodeloos door met de debiteurenincasso terwijl de afwikkeling van het faillissement ten onrechte uitblijft. De curator kan ermee volstaan om de huidige baten te vereffenen, aldus [appellant 1] .

De curator voert aan dat er nog diverse activabestanddelen te gelde kunnen worden gemaakt, waaronder de vorderingen op [appellant 1] , [naam dochter appellant 1] en [appellant 2] . De opbrengst van het actief kan, nadat alle schuldeisers zijn voldaan (inclusief de verschuldigde rente), mogelijk aan de aandeelhouders, [appellant 1] , [appellant 2] en [aandeelhouder] , worden uitgekeerd. Daarom kan op dit moment nog niet tot een afwikkeling van het faillissement worden overgegaan en is een afwikkeling ook niet in het belang van de boedel, aldus de curator.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit het stelsel van de Fw vloeit als uitgangspunt voort dat de curator bij het dienen van het belang van de boedel een zo hoog mogelijke boedelopbrengst nastreeft teneinde ieders vordering tot een zo hoog mogelijk bedrag te voldoen. Ook wanneer de geverifieerde schulden tot een maximum van 100% kunnen worden betaald, geldt dat eventueel resterende baten ter beschikking van de failliet staan. In beginsel zal de failliet daaruit dan de niet geverifieerde schulden dienen te voldoen. Te denken valt aan rente die is verschenen na faillissementsdatum en aan andere niet verifieerbare schulden die ook geen boedelschuld zijn. In geval van faillissement van een rechtspersoon, zoals het faillissement van [naam besloten vennootschap] , zijn de bepalingen van artikelen 2:23a tot en met 2:23c Burgerlijk Wetboek (BW) niet van toepassing (artikel 2:23a lid 5 BW). Hieruit volgt dat bij de ontbinding van een rechtspersoon door insolventie de curator ook rekening moet houden met de verdeling van een mogelijk saldo onder aandeelhouders en andere rechthebbenden. Indien de concurrente vorderingen volledig kunnen worden voldaan en de rechtspersoon inmiddels is ontbonden, dient feitelijk ook uitdeling aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden plaats te vinden, wanneer daarvoor nog middelen aanwezig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank dient de curator in het faillissement van [naam besloten vennootschap] alle activa te gelde te maken, gelet op de belangen van de concurrente schuldeisers (rentevorderingen), eventuele andere (niet verifieerbare) schuldeisers en de aandeelhouders na afwikkeling van het faillissement. Dit klemt te meer nu aandeelhouder [aandeelhouder] zijn schuld aan [naam besloten vennootschap] heeft voldaan, maar de schulden van aandeelhouders [appellant 1] en [appellant 2] (nog) niet zijn voldaan. Daarnaast heeft ook [naam dochter appellant 1] , familielid van de heren [appellanten] , een schuld aan [naam besloten vennootschap] . Afwikkeling van het faillissement van [naam besloten vennootschap] en daarmee het staken van het incasseren van voornoemde vorderingen op de familie [appellanten] leidt tot een selectieve inning van de debiteuren, hetgeen niet in belang van de schuldeisers en (alle) aandeelhouders is. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding het verzoek van [appellant 1] om de curator aan te sturen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [naam besloten vennootschap] toe te wijzen.

De rechtbank zal, opnieuw rechtdoende, het verzoek van [appellant 1] , om de curator te bevelen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [naam besloten vennootschap] , afwijzen.