Rb. Rotterdam, 21-06-2017, nr. C/10/522025 / HA RK 17-172

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoek ex artikel 69 Faillissementswet (hierna: Fw) van appellanten aan de rechter-commissaris van 14 februari 2017;

- de beschikking van de rechter-commissaris van 21 februari 2107;

- het beroepschrift van appellanten van 24 februari 2017;

- het verweerschrift van de curator van 10 mei 2017;

- de mondelinge behandeling van 15 mei 2017;

- de ter mondelinge behandeling overgelegde spreekaantekeningen van mr. Joustra.

Bij de mondelinge behandeling zijn [appellant sub 3] , bijgestaan door mr. Joustra, en de curator verschenen. Partijen hebben hun standpunten toegelicht.

Ten slotte is de beschikking bepaald op heden.

Appellanten sub 2 t/m 5 zijn bestuurders van BCD. Zij zijn tevens bestuurders van de met BCD nauw verweven stichting Stichting Bedrijvencentrum Sliedrecht (hierna: BCS).

Op 14 augustus 2014 heeft de kantonrechter uitspraak gedaan in een ontbindingsprocedure en in een kort geding, beide tussen BCD en haar toenmalige werknemer [persoon 1] . De kantonrechter heeft in overweging 4.9 van de uitspraak in de ontbindingsprocedure het volgende geoordeeld:

“Op het bestuur rust echter ook een verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat het tijdig van juiste en toereikende informatie wordt voorzien. De kantonrechter acht aannemelijk dat het bestuur daarin te afwachtend is geweest. Zo heeft [persoon 1] onbetwist gesteld dat er nooit functioneringsgesprekken met hem zijn gevoerd en heeft BCD zichzelf omschreven als een bestuur op afstand en dat zij [persoon 1] jarenlang de vrije hand liet. Volgens BCD was er tot begin 2014 geen reden voor bezorgdheid. Die opmerking roept vragen op, nu uit r.o. 4.6 en 4.7 voortvloeit dat het bestuur, althans de penningmeester, in ieder geval eind 2012 al op de hoogte was van het feit dat sprake was van liquiditeitsproblemen en dat het bestuur zich er van bewust was, althans behoorde dat te zijn, dat het resultaat verder onder druk zou komen te staan als gevolg van de renteswap. Dat het bestuur naar aanleiding van die signalen zelf heeft verdiept in de financiën en/of maatregelen heeft genomen om de liquiditeitspositie structureel aan te pakken en/of zij zich nader door [persoon 1] heeft laten informeren, is niet door BCD gesteld en is niet gebleken. Zij lijkt pas in actie te zijn gekomen door de brief van de accountant van 16 januari 2014.”

In overweging 13 van de uitspraak in kort geding komt de kantonrechter tot een soortgelijk oordeel.

Bij vonnis van 7 juli 2015 is BCD in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [curator] tot curator en mr. V.M. de Winkel tot rechter-commissaris.

Ook BCS is failliet verklaard. [curator] is ook in dat faillissement tot curator benoemd.

Bij brief van 23 februari 2016 heeft de curator het bestuur van BCD en BCS aansprakelijk gesteld. De voormalige werknemer van BCD, [persoon 1] , is tevens door de curator aansprakelijk gesteld.

Op 8 februari 2017 is [persoon 1] gehoord als getuige door de rechtbank Gelderland in het kader van een door de curator geëntameerd voorlopig getuigenverhoor.

De boedel van BCD heeft op dit moment een surplus ter hoogte van ongeveer € 92.000,--.

Bij verzoekschrift ex artikel 69 Fw van 14 februari 2017 hebben appellanten de rechter-commissaris een viertal verzoeken gedaan:

(1) de curator te bevelen onmiddellijk een datum voor de verificatievergadering te vragen in de zin van artikel 108 Fw;

(2) de curator te bevelen het getuigenverhoor nog slechts te voeren in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BCS;

(3) de curator te bevelen geen nadere procedures meer in te stellen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BCD; en

(4) de curator te bevelen na afronding van de nog lopende incassoprocedure en na de verificatievergadering onmiddellijk over te gaan tot afwikkeling van het faillissement.

Bij beschikking van 21 februari 2017 heeft de rechter-commissaris de verzoeken van appellanten afgewezen. De rechter-commissaris heeft – samengevat – overwogen dat beheer en vereffening van de boedel niet de enige taken van de curator zijn, maar dat het ook de taak van de curator is om onderzoek te doen naar de oorzaak c.q. oorzaken van het faillissement. Daarnaast heeft de rechter-commissaris overwogen dat een of meer bestuurders mogelijk (mede)verantwoordelijk zijn voor het faillissement en uit dien hoofde schadeplichtig, wat weer tot meer opbrengsten voor de boedel kan leiden. Ten slotte heeft de rechter-commissaris overwogen dat een verificatievergadering pro forma zal worden gehouden en aldus op heel korte termijn kan worden ingepland.

Het beroep van appellanten strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris van 21 februari 2017 en tot toewijzing van de oorspronkelijke verzoeken van appellanten. Appellanten leggen hieraan – in het kort – ten grondslag dat het getuigenverhoor en eventuele vervolgprocedures niet in het belang zijn van de boedel, de gefailleerde en de schuldeisers. Voorts leggen appellanten aan hun beroep ten grondslag dat de curator tot afwikkeling en uitbetaling dient over te gaan zodra hij constateert dat alle schuldeisers betaald kunnen worden.

De curator voert verweer strekkende tot afwijzing van het verzoek. De curator voert – samengevat – aan dat de curator zijn taak uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren en dat hij daarbij rekening houdt met (zwaarwegende) maatschappelijke belangen, die kunnen prevaleren boven de belangen van crediteuren.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beschikking van de rechter-commissaris dateert van 21 februari 2017. Het hoger beroepschrift is op 24 februari 2017 ingediend. Gelet op de termijn van vijf dagen voor het indienen van het beroepschrift betekent dit dat het beroep tijdig is ingesteld. Appellanten zijn ontvankelijk in hun beroep nu de beschikking van de rechter-commissaris van 21 februari 2017 aan hen is gericht.

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw). Naar huidige maatstaven is de taak van de curator echter breder dan louter het beheer en de vereffening van de boedel. Volgens de huidige taakopvatting dient hij onder omstandigheden tevens rekening te houden met andere belangen, waaronder maatschappelijke belangen, de belangen van de gefailleerde zelf en de belangen van de werknemers. Tot de taken van de curator wordt ook gerekend een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. De rechtbank ziet een bevestiging van de ontwikkeling in de opvatting ten aanzien van de taak van de curator in de Wet versterking positie curator, die met ingang van 1 juli 2017 in werking zal treden. Op grond van die wet dient de curator bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel te bezien of er sprake is van onregelmatigheden die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt, de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot. Blijkens de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel wordt met de term ‘onregelmatigheden’ mede gedoeld op het ontbreken van een adequate administratie, paulianeuze handelingen voorafgaand aan een insolventie en gevallen van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Deze wet is niet op het onderhavige faillissement van toepassing, maar dat laat onverlet dat naar huidige maatstaven ook het doen van onderzoek naar de oorzaken van het faillissement tot de taak van de curator wordt gerekend.

De rechtbank kan zich niet vinden in de stelling van appellanten, met verwijzing naar artikel 193 Fw, dat de curator tot afwikkeling en uitbetaling dient over te gaan zodra de curator constateert dat alle schuldeisers betaald kunnen worden. Artikel 193 Fw regelt de wijze van beëindiging van het faillissement. Aan de wijze van beëindiging van het faillissement kan echter pas worden toegekomen indien de curator zijn taken heeft vervuld. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat onderzoek naar de oorzaken van het faillissement (mede) tot de taak van de curator behoort, met daarbij inbegrepen het onderzoek naar eventuele aansprakelijkheid van bestuurders en/of [persoon 1] . De curator moet in beginsel gelegenheid hebben om deze taak uit te voeren voordat aan beëindiging van het faillissement wordt toegekomen.

De verzoeken van appellanten zijn gericht op het verrichten van bepaalde handelingen door de curator die ertoe moeten leiden dat het faillissement van BCD wordt afgewikkeld zonder dat verder tijd en kosten worden besteed aan het onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van de bestuurders en/of [persoon 1] . Bij de verdere beoordeling van deze verzoeken moet worden vooropgesteld dat de curator bij zijn taakuitoefening naast het belang van de boedel, tevens rekening dient te houden met andere belangen. Zo dient de curator het belang van het oorzakenonderzoek af te wegen tegen het belang van de boedel en eventuele andere belangen.

Appellanten hebben aangevoerd dat de boedel geen belang meer heeft bij de getuigenverhoren en eventuele aansprakelijkheidsprocedures tegen de bestuurders en/of [persoon 1] , nu de boedel over voldoende middelen beschikt om alle crediteuren volledig te voldoen. Voorts hebben zij aangevoerd dat het niet in het belang van BCD is om onderzoek te doen naar de mogelijkheid van aansprakelijkheidsprocedures, nu het boedelactief nog slechts zal afnemen als gevolg van de door de curator te besteden tijd en BCD – na afwikkeling van het faillissement – gerechtigd is tot het surplus. Ten slotte hebben zij aangevoerd dat het oorzakenonderzoek niet in het belang is van de schuldeisers, omdat de kans bestaat dat het surplus zodanig zal afnemen dat er een tekort ontstaat.

Tegenover de (door appellanten aangevoerde) belangen van de boedel en de gefailleerde staat het maatschappelijke belang van het oorzakenonderzoek. De curator dient deze belangen tegen elkaar af te wegen. De rechtbank is van oordeel dat de curator op goede gronden heeft kunnen menen dat bij de huidige stand van zaken het maatschappelijke belang van het oorzakenonderzoek in het onderhavige geval zwaarder weegt dan de door appellanten genoemde belangen. In dat kader komt betekenis toe aan de omstandigheid dat de uitspraken van de kantonrechter van 21 augustus 2014 de curator (mede) aanleiding hebben kunnen geven om nader onderzoek te doen naar de eventuele aansprakelijkheid van de bestuurders van BCD en [persoon 1] aansprakelijk te stellen. Er was aldus sprake van een externe aanleiding voor dit nadere onderzoek. Ten tweede is van belang dat op dit moment in het voorlopig getuigenverhoor nog (maar) twee getuigen gehoord hoeven te worden, waarna de curator, zoals hij heeft verklaard, in overleg met de rechter-commissaris de afweging zal maken of zal worden overgegaan tot aansprakelijkheidsprocedures jegens het bestuur en/of [persoon 1] . Ten slotte is van belang dat de curator ter mondelinge behandeling heeft verklaard dat, indien besloten wordt geen verdere aansprakelijkheidsprocedures in te stellen, de verificatievergadering spoedig zal worden aangevraagd. Uit deze omstandigheden volgt dat op dit moment nog slechts een beperkt aantal werkzaamheden nodig zal zijn om tot meer duidelijkheid te komen over het vervolg van het faillissement. Gegeven het feit dat het oorzakenonderzoek tot de taak van de curator behoort, kan niet worden gezegd dat de curator in die omstandigheden dat onderzoek niet zou mogen voortzetten. Daarnaast staat bij de huidige stand van zaken niet vast dat het boedelactief zal afnemen als gevolg van het oorzakenonderzoek van de curator en staat dus ook niet vast dat de belangen van de boedel en de gefailleerde worden geschaad.

Appellanten hebben aangevoerd dat de curator het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement zou moeten voortzetten in (uitsluitend) het faillissement van BCS, omdat in dat faillissement geen sprake is van een surplus. De rechtbank deelt die opvatting niet. Ook al is sprake van een grote mate van verwevenheid tussen beide stichtingen, dan is dat geen reden om de curator gehouden te achten zijn taak tot het verrichten van onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van BCD terzijde te schuiven.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat in het midden kan blijven of appellanten sub 2 t/m 6 op grond van artikel 69 Fw ontvankelijk waren in hun verzoek aan de rechter-commissaris.

Het vorenstaande leidt dan ook tot het oordeel dat de beschikking van de rechter-commissaris van 21 februari 2017 dient te worden bekrachtigd.

De rechtbank

bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 21 februari 2017.

Deze beschikking is gegeven door mr. Th. Veling, mr. P. Volker en mr. G.C. de Heer en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2017.

2853/1980/2221/2891