HR, 19-12-2003, nr. C02/196HR

Rolnr.: C02/196HR

mr. L Timmerman

Zitting: 26 september 2002

conclusie in de zaak van

1. MR S.M.M. VAN DOOREN Q.Q.

2. MR. J.J. DINGEMANS Q.Q.

tegen

de besloten vennootschap B.V. INTERPLAN IMPORT-EXPORT WOONTEXTIEL

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende:

(a) Bij vonnis van 25 juni 1997 heeft de rechtbank Den Bosch de besloten vennootschap Mobell B.V. (verder: Mobell) in staat van faillissement verklaard. Eisers tot cassatie (verder: de curatoren) zijn daarbij aangesteld tot curator.

(b) Nog dezelfde dag is in dit faillissement voor de duur van één maand een afkoelingsperiode als bedoeld in art. 63a Fw. gelast, teneinde de mogelijkheid van een doorstart van Mobell te onderzoeken.

(c) Per datum faillissement bevonden zich in de voorraad van Mobell een groot aantal zaken, die Interplan onder eigendomsvoorbehoud aan Mobell B.V. had geleverd. Blijkens de stukken ging het bij genoemde zaken om rollen ('coupons') textiel. De nog niet betaalde facturen die op die zaken betrekking hadden, bedroegen ƒ 74.183,28 incl. BTW.

(d) Op 30 juni 1997 hebben de curatoren Interplan via een 'crediteurencirculaire' van het faillissement en de afkoelingsperiode op de hoogte gesteld en haar uitgenodigd een eventuele vordering in te dienen.(1)

(e) Bij brief van 1 juli 1997 heeft Interplan haar vordering op Mobell ter verificatie ingediend. Daarbij heeft zij gewezen op haar eigendomsvoorbehoud en de curatoren verzocht haar te berichten wanneer zij haar eigendommen in ontvangst kon nemen.(2)

(f) De curatoren hebben hun pogingen om tot een doorstart te komen al snel opgegeven en zijn hun beleid vervolgens gaan richten op de liquidatie van Mobell.(3) In dat kader hebben zij op 15 juli 1997, dus nog tijdens de afkoelingsperiode, met UTB Handelsonderneming B.V. (verder: UTB) een overeenkomst gesloten op grond waarvan aan UTB alle voorraden van Mobell werden verkocht en geleverd "voor zover deze zaken geen eigendom zijn van derden, bijvoorbeeld op grond van (uitgebreid) eigendomsvoorbehoud (...)" (art. 1.1).(4)

(g) De uitvoering van deze overeenkomst is aldus vormgegeven dat de curatoren UTB de feitelijke macht hebben verschaft over de gehele voorraad van Mobell, dus ook over de zaken die eigendom waren van derden. In verband daarmee hebben de curatoren bedongen dat UTB de rechten van derden, waaronder die uit hoofde van eigendomsvoorbehoud, zou respecteren en honoreren en dat UTB tot spoedige afwikkeling daarvan zou overgaan (art. 3).

(h) Bij brief van 15 juli 1997 hebben de curatoren Interplan van de overeenkomst op de hoogte gesteld en haar voor de afwikkeling van haar eigendomsvoorbehoud naar UTB verwezen.(5)

(i) Op 17 juli 1997 is UTB begonnen met de (faillissements)uitverkoop van de door de curatoren aan haar ter hand gestelde voorraden.

(j) Op 23 juli 1997 heeft een vertegenwoordiger van Interplan UTB bezocht. Voor zover er op dat moment nog zaken onder eigendomsvoorbehoud van Interplan aanwezig waren, heeft de vertegenwoordiger deze niet meegenomen.

1.2 Interplan stelt dat zij als gevolg van de afgifte aan UTB van de zaken waarop zij een eigendomsvoorbehoud had, schade heeft geleden. Voor deze schade houdt zij (naast UTB) de curatoren aansprakelijk.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft Interplan de curatoren op 4 mei 1998 in hun hoedanigheid gedagvaard voor de rechtbank Den Bosch en - kort gezegd - gevorderd (1) een verklaring voor recht dat de curatoren jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld en (2) schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

1.4 Aan deze vordering(en) legt Interplan ten grondslag dat de curatoren onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. In de kern genomen maakt Interplan de curatoren daarbij de volgende twee verwijten:

In de eerste plaats stelt Interplan zich op het standpunt dat de curatoren de zaken waarop zij een eigendomsvoorhoud had niet zonder haar toestemming in de feitelijke macht van UTB hadden mogen brengen. Daartoe betoogt zij kort gezegd dat een afkoelingsperiode tot doel heeft de curator in staat te stellen zich een beeld te vormen over de rechten van derden op goederen in de boedel en over de vraag of bepaalde goederen voor de boedel behouden dienen te blijven, bijvoorbeeld met het oog op een doorstart. Waar in het onderhavige geval al snel duidelijk werd dat een doorstart van Mobell B.V. niet tot de mogelijkheden behoorde, viel ook de reden voor de afkoelingsperiode weg. De curatoren hadden Interplan op dat moment dan ook in de gelegenheid moeten stellen haar zaken terug te nemen en de verantwoordelijkheid voor die zaken niet mogen afwentelen op UTB.

Daarnaast meent Interplan dat de curatoren in elk geval erop hadden moeten toezien dat UTB haar verplichtingen nakwam. Dit hebben zij ten onrechte nagelaten, hoewel zij wisten dat UTB voornemens was zo spoedig mogelijk een totale uitverkoop te houden. Bovendien was het de curatoren al snel duidelijk dat UTB haar verplichting ten aanzien van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken niet nakwam. Ten onrechte hebben zij toen echter niet ingegrepen.

1.5 Nadat de curatoren gemotiveerd hadden verweer gevoerd(6), heeft de rechtbank bij vonnis van 28 april 2000 geoordeeld dat de curatoren niet onrechtmatig jegens Interplan hebben gehandeld en de vordering afgewezen. Zakelijk weergeven, heeft zij daartoe het volgende overwogen (rov. 6.1 - 6.3):

(i) Uitgangspunt dient te zijn dat de curatoren bij het beheer en de vereffening van de boedel niet alleen de belangen van derde-rechthebbenden maar ook andere belangen, waaronder maatschappelijke, dienen te behartigen (rov. 6.1).

(ii) Dit uitgangspunt mede in aanmerking genomen, dient te worden geoordeeld dat de curatoren onder de gegeven omstandigheden niet gehouden waren Interplan eerst in de gelegenheid te stellen de zaken waarop zij een eigendomsvoorbehoud had terug te nemen, alvorens deze in de feitelijke macht van UTB te brengen. De rechtbank neemt daarbij als relevante omstandigheiden in aanmerking dat UTB zich jegens de curatoren had verbonden rechten van derden te respecteren (rov. 6.2).

(iii) Het verwijt van Interplan dat de curatoren onvoldoende erop hebben toegezien dat UTB de rechten van derden op de voorraden zou respecteren en voorts hebben nagelaten in te grijpen toen bleek dat UTB deze verplichting niet nakwam, wordt eveneens verworpen. Gesteld noch gebleken is dat de curatoren er ten tijde van de overdracht redelijkerwijs niet vanuit mochten gaan dat UTB die verplichting zou nakomen, terwijl Interplan voorts onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden gezegd dat de curatoren reeds kort na de start van de uitverkoop wisten of behoorden te begrijpen dat UTB die verplichting niet nakwam (rov. 6.3).

1.6 Interplan is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Den Bosch. Bij arrest van 19 maart 2002 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en (1) voor recht verklaard dat de curatoren in hun hoedanigheid van curator in faillissement van Mobell jegens Interplan onrechtmatig hebben gehandeld en (2) de curatoren veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang heeft het daartoe het volgende overwogen:

(i) Anders dan rechtbank heeft geoordeeld, hebben de curatoren naar het oordeel van het hof wel degelijk onzorgvuldig jegens Interplan gehandeld door de zaken waarop een eigendomsvoorbehoud rustte, in de feitelijke macht van UTB te brengen. De curatoren hadden Interplan hiervoor in dit geval vooraf toestemming moeten vragen, hetgeen zij niet hebben gedaan. Volgens het hof moesten de curatoren die toestemming in dit geval vragen, omdat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake was belangen van maatschappelijke aard in de zin van HR 19 april 1996, NJ 1996, 727, (zoals behoud van werkgelegenheid) waaraan onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van individuele schuldeisers (rov. 4.1-4.5 in samenhang met rov. 4.8, eerste drie alinea's).

(ii) Voor zover de curatoren zich nog verweren met een beroep op het feit dat de zaken van Interplan bestemd waren om te worden verkocht en dat dat is wat zij hebben gedaan, faalt dit verweer. Een aan het eigendomsvoorbehoud verbonden toestemming daartoe is beperkt tot de verkoop in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van Mobell en daarvan was op 15 juli 1997 geen sprake meer (rov. 4.8, vierde alinea).

(iii) Het feit dat ten tijde van de transactie een afkoelingsperiode van kracht was, vormt evenmin een rechtvaardiging voor het handelen van de curatoren. Het was aan Interplan, en niet aan de curatoren, om te beoordelen of zij voldoende vertrouwen had in UTB voor de afwikkeling van het eigendomsvoorbehoud (rov. 4.8, vijfde alinea).

1.7 De curatoren hebben tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel dat is opgebouwd uit vier onderdelen. Interplan heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven en vervolgens nog gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Bespreking van het middel

I. Inleidende opmerkingen

A. aansprakelijkheid curator q.q.; toetsingskader

2.1 Interplan houdt de curatoren in deze zaak aansprakelijk voor de (beweerdelijk) door haar geleden schade op de grond dat zij in de uitoefening van hun taak onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. In een dergelijk geval is het van belang onderscheid te maken tussen enerzijds aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van de boedel (q.q.) en anderzijds de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator (pro se).

2.2 Dit onderscheid is in de eerste plaats van belang voor het daaraan verbonden rechtsgevolg. Bij de zogenaamde aansprakelijkheid q.q. gaat het om aansprakelijkheid van de boedel. Er ontstaat bij het intreden van deze vorm van aansprakelijkheid een boedelschuld. Bij de aansprakelijkheid pro se gaat het om de vraag of de curator (al dan niet naast de boedel) met zijn eigen vermogen voor zijn handelingen dient in te staan.(8) Voor het onderhavige cassatieberoep is van belang te onderzoeken, of voor beide vormen van aansprakelijkheid van de curator verschillende maatstaven gelden. Voor de vraag of de curator q.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd die aan de boedel toegerekend wordt, moet zijn handelen worden getoetst aan de normale onrechtmatige daadsvereisten van art. 6:162 BW: de curator die bij de uitoefening van zijn taak in zijn hoedanigheid aan het maatschappelijke verkeer deelneemt, dient zich te houden aan de normen en regels die in dat verkeer gelden.(9) Omdat de curator q.q. handelt, wordt zijn daad aan de boedel toegerekend.

Voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator geldt sinds HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (WMK) als maatstaf dat gezegd moet kunnen worden dat de curator niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Dit criterium geldt m.i. in beginsel ook wanneer de vraag beantwoord moet worden, of de boedel voor een bepaald handelen van de curator q.q. uit hoofde van rechtmatige daad aansprakelijk is. Ik kan niet zien dat hier wezenlijk verschillende maatstaven zouden gelden. Niettemin is er wel enig verschil. Omdat het bij de aansprakelijkheid pro se om persoonlijke aansprakelijkheid gaat, acht ik het verdedigbaar dat aan dit criterium juist iets minder snel wordt voldaan dan wanneer het gaat om de aansprakelijkheid van de boedel voor handelingen die de curator q.q. verricht. Het verschil schuilt m.i. in de persoonlijke verwijtbaarheid. Het lijkt mij redelijk in het geval van persoonlijke aansprakelijkheid dit aspect iets zwaarder te benadrukken dan in geval het gaat om de aansprakelijkheid van de curator q.q. Men ziet hetzelfde verschijnsel bij de aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van een bestuurder van een rechtspersoon. M.i. worden aan de verwijtbaarheid minder strenge eisen gesteld, wanneer het gaat om een aan de rechtsperoon toegerekende gedraging van een bestuurder dan wanneer de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor handelen dat hij in het kader van de rechtspersoon verricht. Ik acht het dan ook verdedigbaar dat de hierboven geciteerde Maclou-norm minder streng en minder op de persoon van de desbetreffende curator toegesneden wordt uitgelegd, wanneer het gaat om aansprakelijkheid van de curator q.q. dan wanneer deze in prive in zijn eigen vermogen wordt aangesproken(10).

2.3 Hoewel uit (met name) de stellingen en het petitum van de inleidende dagvaarding valt af te leiden dat Interplan zowel aansprakelijkheid van de curatoren q.q. als aansprakelijkheid van de curatoren pro se op het oog heeft gehad, heeft het hof uitsluitend een veroordeling ten laste van de curatoren q.q. uitgesproken. Dit lijkt mij terecht, aangezien Interplan de curatoren slechts in hun hoedanigheid heeft gedagvaard. In elk geval wordt hierover in cassatie niet geklaagd. Daarmee is in deze zaak uitsluitend de aansprakelijkheid van de curatoren q.q. aan de orde.

2.4 Zoals uit het voorgaande volgt, wordt het toetsingskader daarmee in deze zaak gevormd door de 'gewone' onrechtmatige daadsvereisten van art. 6:162 BW. waarbij m.i. aansluiting gezocht dient te worden bij de hierboven weergegeven Maclou-norm. Als het gaat om de vraag of de curator q.q. onzorgvuldig heeft gehandeld, geldt daarbij als uitgangspunt dat bij de beoordeling van dat handelen geen normen mogen worden aangelegd die strenger of minder streng zijn dan die voor willekeurige rechtssubjecten.(11) Zo geldt volgens de Hoge Raad ook voor de curator de regel dat degene die ten onrechte een beslag handhaaft, op eigen risico handelt. Dat de curator het beslag had gelegd in het kader van de hem opgedragen taak de belangen van de schuldeisers te behartigen, maakte dit niet anders.(12)

2.5 Bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm kan in een concreet geval niet voorbij worden gezien aan de bijzondere taak en positie van de curator, zoals ook is geschied in het Maclou-arrest. Deze positie kenmerkt zich onder meer hierdoor dat de curator bij de uitoefening van zijn taak steeds rekening moet houden verschillende, vaak tegenstrijdige belangen. Weliswaar dient hij primair de boedel te beheren en te vereffenen ten behoeve van de schuldeisers, maar daarmee kan hij niet volstaan: Hij dient ook rekening te houden met de belangen van de failliet en met de belangen van derden, zoals eigenaren en zekerheidsgerechtigden. Bovendien wordt hij geacht te waken voor belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid. Dit alles kan meebrengen dat de curator soms gedwongen is sommige belangen ten achter te stellen met het oog op andere door hem te behartigen belangen.(13)

2.6 In de onderhavige zaak gaat het om onbetaald gebleven zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, derhalve om de eigendommen van een derde, die niet tot de boedel behoorden, maar die zich wel in de feitelijke macht van de curatoren bevonden.(14) In een dergelijk geval heeft m.i. als uitgangspunt te gelden dat ten aanzien van dergelijke zaken op de curator een zorgplicht rust die meebrengt dat de curator erop dient toe te zien dat dit (per datum faillissement gefixeerde) eigendomsrecht niet wordt aangetast.(15) Dit brengt mee dat de curator in beginsel niet bevoegd is deze zaken te vervreemden of te verbruiken, dan wel daarmee anderszins handelingen te verrichten die tot verlies van het eigendomsrecht kunnen leiden. Zoals hiervoor werd aangegeven, dient de curator echter ook rekening te houden met andere belangen, waaronder zwaarwegende maatschappelijke belangen als behoud van werkgelegenheid. In dat kader kan het met het oog op een wenselijke doorstart van de onderneming of een overdracht 'going concern' noodzakelijk zijn dat de curator juist wel dergelijke handelingen verricht. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt af te leiden dat de belangen van de derde met een goederenrechtelijk (zekerheids)recht in dat geval soms zal moeten wijken voor maatschappelijke belangen en dat in het verlengde daarvan niet kan worden gezegd dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld.(16)

2.7 Of dit laatste zo is, valt in zijn algemeenheid niet te zeggen. Het zal steeds in concreto afhangen van de omstandigheden van het geval.(17)

B. Afkoelingsperiode art. 63a Fw

2.8 De onderhavige kwestie kenmerkt zich voorts nog hierdoor dat de gewraakte handelwijze van de curatoren zich heeft afgespeeld tijdens een door de rechter-commissaris gelaste afkoelingsperiode als bedoeld in art. 63a Fw. Hieromtrent het volgende.

2.9 Art. 63a Fw voorziet kort gezegd in de mogelijkheid dat de rechter-commissaris of de rechtbank een zogeheten afkoelingsperiode gelast gedurende welke periode derden (waaronder met name verkopers van zaken onder eigendomsvoorbehoud) hun zaken die zich in de macht van de curator bevinden, niet dan met machtiging van de rechter-commissaris kunnen opeisen. Deze afkoelingsperiode duurt in beginsel een maand, maar kan met een maand worden verlengd.

2.10 In de parlementaire geschiedenis is de regeling van art. 63a Fw als volgt toegelicht(18):

"Reeds in het huidige recht kunnen er vele derden zijn die als separatist op tot de boedel behorende goederen verhaal hebben of goederen kunnen opeisen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden. Men denke niet alleen aan pand- en hypotheekhouders, maar ook aan hen die een eigendomsvoorbehoud hebben bedongen (...). Onder het nieuwe BW nemen de hier bedoelde groepen van derden eerder toe dan af (...).

Vooral de eerste tijd na de faillietverklaring heeft de curator tijd nodig om zich een oordeel te vormen over de vraag welke goederen in de boedel vallen of welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden, bij voorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf. Het beleid van de curator kan in ernstige mate worden doorkruist, wanneer hij in deze periode door de betreffende derden voor een fait accompli geplaatst wordt. Er bestaat daarom behoefte aan de mogelijkheid om aan hen een afkoelingsperiode op te leggen, waarin zij hun rechten niet kunnen uitoefenen dan met machtiging van de rechter-commissaris. Aldus wordt tevens voorkomen dat - zoals thans wel geschiedt - onmiddellijk na het uitspreken van het faillissement derden allerlei goederen uit de boedel komen weghalen uit angst dat anders wellicht nog weer anderen - met name de fiscus - daarop hun rechten zullen uitoefenen."

2.11 Strekking van de afkoelingsperiode is derhalve het bieden van een korte waarborg voor de curator tegen prompte verhaals- of opeisingsuitoefening, teneinde hem de gelegenheid te bieden in relatieve rust te beoordelen welke goederen tot de boedel behoren en welke hij wil behouden (met name) met het oog op een eventuele doorstart of verkoop 'going concern'. Volgens de Hoge Raad brengt deze strekking mee dat de onder het regime van de afkoelingsperiode vallende goederen "in beginsel niet verloren [gaan], zodat de rechthebbenden hun bevoegdheden na het verstrijken van de afkoelingsperiode alsnog kunnen uitoefenen".(19) Het is derhalve niet de bedoeling dat de door het instellen van een afkoelingsperiode op afstand geplaatste separatisten (derden met een eigendomsrecht of met een zekerheidsrecht) deze rechten kwijtraken.(20)

2.12 Uit deze strekking vloeit m.i. voort dat de curator tijdens de afkoelingsperiode in beginsel niet bevoegd is over de desbetreffende goederen te beschikken of deze te verbruiken. Zou men deze regel echter onverkort toepassen, dan bijt de regeling in haar eigen staart. Met het oog op een eventuele doorstart of verkoop 'going concern' zal het immers vaak nodig zijn dat de curator tijdens de afkoelingsperiode de bedrijfsvoering voortzet en daarbij is het doorgaans onvermijdelijk dat bijvoorbeeld voorraden worden verbruikt of verkocht. Hoewel dit niet uit de wet blijkt, wordt in de literatuur door de meeste schrijvers aangenomen dat dit op zich geoorloofd is, mits het verbruik of de verkoop noodzakelijk is in het kader van de normale bedrijfsuitoefening en de curator bovendien voldoende zekerheid heeft dat hij de waarde van de desbetreffende goederen (als boedelschuld) kan vergoeden en/of de daarop betrekking hebbende vorderingen.(21) Er is ook (gepubliceerde) lagere rechtspraak die in die richting gaat.(22)

2.13 Toegespitst op een geval als het onderhavige komt het er derhalve zeer kort gezegd op neer dat de curator tijdens de afkoelingsperiode tot zekere hoogte bevoegd is te beschikken over zaken waarop een eigendomsvoorbehoud rust. Deze bevoegdheid is echter sterk geclausuleerd en houdt n.m.m. in elk geval op wanneer niet langer sprake is van een bedrijfsvoortzetting met het oog op een eventuele doorstart of verkoop van de onderneming 'going concern'. In het onderhavige geval staat vast dat de curatoren pogingen daartoe al snel hebben gestaakt en zijn overgegaan tot liquidatie van Mobell. Bij die stand van zaken speelt bij de beoordeling van de vraag of de curatoren jegens Interplan onrechtmatig hebben gehandeld, de omstandigheid dat een afkoelingsperiode ex art. 63a Fw van kracht was n.m.m. dan ook geen rol (meer).

2.14 Tegen deze achtergrond beoordeel ik de verschillende onderdelen als volgt

II. Beoordeling van de verschillende onderdelen

2.15 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.5. Na in de rov. 4.1-4.4 een kernachtige samenvatting te hebben gegeven van de vaststaande feiten en van het voorliggende geschil heeft het hof hierin het volgende overwogen:

"4.5 Bij deze stand van zaken hebben de curatoren in beginsel een onrechtmatige daad gepleegd die aan de curatoren kan worden toegerekend."

2.16 Het onderdeel bestrijdt deze overweging met drie klachten. Volgens de eerste klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat niet reeds het enkele feit dat aan Interplan toebehorende zaken, waarvan curatoren wisten dat daarop een eigendomsvoorbehoud van Interplan rustte, in de feitelijke macht van UTB zijn geraakt, de curatoren in beginsel onrechtmatig jegens Interplan doet handelen.

2.17 Deze klacht kan reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Met de woorden "bij deze stand van zaken" in rov. 4.5 verwijst het hof onmiskenbaar naar de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4. Het oordeel in rov. 4.5 is daarmee mede gegrond op het geheel van de in rov. 4.2 genoemde feiten en omstandigheden.

2.18 Belangrijker lijkt mij echter dat de klacht miskent dat rov. 4.5 geen enkele bindende (eind)beslissing inhoudt. Rov. 4.5 bevat slechts een voorlopige tussenconclusie en het eigenlijke oordeel van het hof is gelegen in rov. 4.8. Dit oordeel komt erop neer dat de curatoren "in dit geval" (d.w.z. onder de gegeven omstandigheden, waaronder in elk geval de omstandigheden genoemd in rov. 4.1-4.4) eerst aan Interplan toestemming hadden moeten vragen alvorens de zaken in de feitelijke macht van UTB te brengen. Door dit na te laten, hebben de curatoren onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Interplan gehandeld. Waar de curatoren wisten dat Interplan zaken onder eigenvoorbehoud had geleverd en Interplan voorts had aangegeven deze zaken terug te willen hebben, kan deze onrechtmatige daad ook aan hen worden toegerekend. Hoewel dit hier (nog) niet aan de orde is, merk ik maar meteen op dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook voldoende is gemotiveerd.

2.19 De tweede klacht van onderdeel 1 is voorgedragen voor het geval dat het hof in rov. 4.5 mocht hebben geoordeeld dat de curatoren (reeds daarom) onrechtmatig hebben gehandeld, doordat zij inbreuk hebben gemaakt op het eigendomsrecht van Interplan. Hiervan uitgaande, wordt erover geklaagd dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat het hof alsdan heeft miskend (a) dat een onder eigendomsvoorbehoud verkregen zaak door de koper voorwaardelijk aan een derde kan worden overgedragen en (b) dat de koper van een zaak onder eigendomsvoorbehoud zijn rechtspositie als houder van een vorderingsrecht tot eigendomsverschaffing aan een derde kan overdragen.

2.20 Ook deze klacht kan reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof de onrechtmatigheid van het handelen van de curatoren niet gezocht in de onrechtmatigheidsgrond 'inbreuk op een recht', maar in 'de zorgvuldigheid die in maatschappelijk verkeer betamelijk is'. Dit lijkt mij ook juist. Om te kunnen spreken van een inbreuk op een recht is nodig dat de gewraakte handeling of gedraging zelf de inbreuk vormt. In het onderhavige geval is daarvan echter geen sprake, nu de curatoren bij hun handelwijze het eigendomsrecht van Interplan op zich zelf hebben gerespecteerd. Waar het hier om gaat is dat de inbreuk op het eigendomsrecht van Interplan het uiteindelijke gevolg van de handelwijze van curatoren is geweest. In een dergelijk geval dient de onrechtmatigheidstoetsing via de zorgvuldigheidsnorm te verlopen.(23)

2.21 Overigens valt nog op te merken dat de curatoren nergens een beroep hebben gedaan op het feit dat zij de zaken waarop nog een eigendomsvoorbehoud rustte, voorwaardelijk aan UTB hebben overgedragen of dat zij slechts hun rechtspositie als houder aan UTB hebben overgedragen. Op de in het middel aangegeven vindplaatsen hebben zij niet meer gesteld dan dat zij uitsluitend die zaken hebben verkocht en geleverd die eigendom van Mobell waren, maar dat door de wijze waarop aan de transactie vorm is gegeven ook eigendommen van derden in de feitelijke macht van UTB zijn geraakt. Hierin valt niet te lezen dat partijen op enigerlei wijze een vorm van overdracht hebben beoogd, zoals in het onderdeel bedoeld. Strikt genomen bevat het onderdeel daarmee een novum in cassatie. Aangezien dit novum mede een feitelijke beoordeling vergt, dient het te worden aangemerkt als een ongeoorloofd novum.

2.22 De derde klacht houdt in dat het oordeel in rov. 4.5 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van het bepaalde in art. 63a Fw, althans dat dit oordeel in het licht van een aantal stellingen van de curatoren op het punt van de afkoelingsperiode alsmede op het punt van de met UTB getroffen regeling omtrent het respecteren en honoreren van de rechten van derden uit eigendomsvoorbehoud, onvoldoende is gemotiveerd. Met name laatstbedoelde afspraak maakt dat de curatoren in beginsel juist niet onrechtmatig hebben gehandeld, aldus het onderdeel.

2.23 Voor zover de klacht aldus een beroep doet op de omstandigheid dat een afkoelingsperiode in de zin van art. 63a Fw van kracht was, voldoet zij niet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld. De klacht zet niet uiteen waarom dit aan het aannemen van onrechtmatigheid in de weg staat. Los daarvan zie ik ook niet in hoe de klacht inhoudelijk doel zou kunnen treffen, nu de curatoren inmiddels hadden besloten tot de liquidatie van Mobell. Zoals hiervoor uiteen werd gezet, komt bij die stand van zaken aan de afkoelingsperiode van art. 63a Fw ten gunste van de curatoren geen betekenis meer toe.

2.24 Ten aanzien van het beroep op de omstandigheid dat de curatoren hebben bedongen dat UTB de rechten uit eigendomsvoorbehoud zou respecteren, dient voorop te worden gesteld dat het hof, anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, wel degelijk op deze omstandigheid is ingegaan en wel in rov. 4.8. Hetgeen het hof op dit punt heeft overwogen, dient n.m.m. aldus te worden verstaan dat bedoelde omstandigheid niet terzake doet, omdat de curatoren in het onderhavige geval eerst aan Interplan toestemming hadden moeten vragen om de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken in de feitelijke macht van UTB te brengen. Hierin ligt besloten dat de curatoren bij gebreke van die toestemming verantwoordelijk bleven voor de teruggave van die zaken, zodat het feit dat UTB zich (in elk geval gedeeltelijk(24)) niet aan de desbetreffende bepaling in de overeenkomst heeft gehouden voor hun risico dient te blijven. Ook dit oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(25) Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuit de klacht af.

2.25 Onderdeel 1 is tevergeefs voorgedragen.

2.26 De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen rov. 4.8. Zoals hiervoor werd aangegeven, bevat deze overweging de kern van 's-hofs beslissing. Zij moet worden gelezen in samenhang met de rov. 4.1-4.5. Deze rov. luidt als volgt:

"4.8(...) de curatoren [stellen] dat zij niet onzorgvuldig gehandeld hebben jegens Interplan, omdat zij in de overeenkomst met UTB de belangen van Interplan voldoende gewaarborgd hadden (...).

Het hof verwerpt dit verweer. In dit geval hadden de curatoren alvorens de zaken onder eigendomsvoorbehoud in de feitelijke macht van UTB te brengen aan Interplan toestemming moeten vragen of zij dit mochten doen, hetgeen zij niet gedaan hebben.

De curatoren moesten die toestemming vragen, omdat omstandigheden gesteld noch gebleken zijn die de conclusie rechtvaardigen dat hier sprake is van "bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard" in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996, NJ 1996, 727, waaraan onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van de individuele schuldeisers, bijvoorbeeld het belang van werkgelegenheid door verkoop van het bedrijf van de failliet "going concern". De eventueel in dit kader gestelde praktische onmogelijkheid om de voorraad van Mobell B.V. per faillissementsdatum te inventariseren, is, ook indien zij juist is, geen dergelijk maatschappelijk belang.

Voor zover de curatoren zich verweren met een beroep op het feit dat de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken bestemd waren om verkocht te worden, en dat dat is wat zij hebben gedaan, faalt het verweer eveneens. Weliswaar is juist dat de geleverde zaken bestemd waren om verkocht te worden, en in zoverre kan gesproken worden van een vorm van toestemming, maar die toestemming is dan beperkt tot verkoop in de normale uitoefening van het bedrijf van Mobell B.V., waarvan op 15 juli 1997 geen sprake meer was.

Ook het (...) feit [dat een afkoelingsperiode was gelast] is geen rechtvaardiging voor het zonder toestemming van Interplan de onder zekerheidsverband liggende zaken in de feitelijke macht van UTB te brengen, omdat het in dit geval aan Interplan is te bepalen of zij voldoende vertrouwen heeft in UTB om met haar het eigendomsvoorbehoud af te wikkelen."

2.27 Onderdeel 2 richt zich in de kern tegen het oordeel van het hof dat de curatoren in dit geval aan Interplan toestemming had moeten vragen om de zaken waarop nog een eigendomsvoorbehoud van Interplan rustte, in de feitelijke macht van UTB te brengen. Betoogd wordt dat het hof in dit verband in de tweede alinea van rov. 4.8 heeft miskend dat bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel niet alleen belangen van maatschappelijke aard, maar ook het belang van een doelmatige afwikkeling van de boedel een rol speelt. Dit laatste vormt volgens het onderdeel een belang van de gezamenlijke schuldeisers, waaronder Interplan zelf. Ook Interplan had belang bij betaling van haar vordering en dus bij een zo hoog mogelijke opbrengst van de te verkopen voorraad en dit kon alleen worden gerealiseerd door ook de zaken waarop een eigendomsvoorbehoud rustte, in de feitelijke macht van UTB te brengen. Onder verwijzing naar een aantal vindplaatsen, wordt daarbij betoogd dat de curatoren dit in hoger beroep ook onmiskenbaar hebben aangevoerd.

2.28 Deze klacht faalt. Het komt er m.i. op neer dat een verkorting van de rechten van separatisten alleen dan aan de orde kan zijn, indien daarmee zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard zijn gemoeid. Uit HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 leid ik af dat het op de weg van de curatoren had gelegen uiteen te zetten dat en waarom dergelijke belangen met de gewraakte handelwijze waren gediend (vgl. rov. 3.5.3). In het onderhavige geval hebben de curatoren hieromtrent echter niets steekhoudends naar voren gebracht. Het in het middel genoemde betoog in de nrs. 3.5 en 4 van de mvg blijft steken in algemeenheden, waarbij het aldaar gestelde, anders dan het onderdeel thans betoogt, bovendien is geplaatst in de sleutel van maatschappelijke belangen van zwaarwegende aard. Hoewel op zich zelf valt te verdedigen dat het maatschappelijk belang in het algemeen ook is gediend met een efficiënte afwikkeling van de boedel, moet daarbij worden bedacht dat de vraag of, en zo ja de rechten van derden met een goederenrechtelijk (zekerheids)recht daarvoor moet wijken steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Daarmee lag het op de weg van de curatoren om hun betoog handen en voeten te geven. Dit hebben zij niet gedaan en wat bij mij (en kennelijk ook bij het hof) resteert is de indruk dat de curatoren het vooral zichzelf makkelijk hebben gemaakt: de verantwoordelijkheid voor de (niet in de boedel vallende) eigendommen van derden is afgeschoven op UTB. Ik meen dan ook dat het hof ook op dit punt geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van de summiere stellingen in de nrs. 3.5 en 4 van de mvg is zijn oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.29 Onderdeel 2 faalt derhalve.

2.30 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in de vijfde alinea van rov. 4.8 dat het feit dat een afkoelingsperiode was gelast, geen rechtvaardiging is voor het verzuim vooraf toestemming aan Interplan te vragen, omdat het in dit geval aan Interplan was te bepalen of zij voldoende vertrouwen had in UTB om met haar het eigendomsvoorbehoud af te wikkelen. Volgens het onderdeel geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof hiermee miskent dat het voor de beoordeling van de vraag of de curatoren onzorgvuldig hebben gehandeld, niet aankomt op de vraag of Interplan terzake de afwikkeling van het eigendomsvoorbehoud voldoende vertrouwen had in UTB, maar op de vraag of de curatoren in redelijkheid dat vertrouwen mochten hebben.

2.31 Ook deze klacht faalt. Waar het hof zonder schending van enige rechtsregel heeft geoordeeld dat de curatoren onder de gegeven gehouden waren Interplan vooraf toestemming te vragen alvorens haar zaken in de macht van UTB te brengen, doet de omstandigheid of de curatoren al dan niet in redelijkheid erop mochten vertrouwen dat UTB het eigendomsvoorbehoud correct zou afwikkelen, verder niet meer terzake. In de benadering van het hof bleven de curatoren bij gebreke van die toestemming verantwoordelijk voor die zaken.(26)

Los van de verdere motivering valt overigens nog op te merken dat het hof terecht heeft geoordeeld dat aan het feit dat een afkoelingsperiode ex art. 63a Fw was afgekondigd, geen rechtvaardiging oplevert. Ik verwijs hiervoor naar hetgeen hiervoor omtrent deze omstandigheid werd opgemerkt.

2.32 Onderdeel 3 faalt dus eveneens.

2.33 Onderdeel 4 ten slotte klaagt erover dat het hof de curatoren overeenkomstig hun aanbod had moeten toelaten tot het bewijs van hun stelling dat op 23 juli 1997 nog "een groot deel" van de door Interplan geleverde zaken bij UTB aanwezig was. Geklaagd wordt dat het hof zonder (nadere) motivering aan dit bewijsaanbod voorbij is gegaan.

2.34 De curatoren hebben bedoeld bewijsaanbod in eerste aanleg gedaan (cvd onder 12 en 19) en in hoger beroep gehandhaafd (mva onder 2). Lezing van het bestreden arrest leert dat het hof aan dit bewijsaanbod geen woorden heeft vuil gemaakt. Niettemin kan de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat het hof dit bewijsaanbod als niet terzake dienend mocht passeren. Uit de eigen stellingen van de curatoren volgt immers dat UTB op 23 juli 1997 reeds een deel van de zaken van Interplan had verkocht. Dat "een groot deel" van die zaken toen nog aanwezig was, impliceert immers dat niet alle zaken meer aanwezig waren. De curatoren hebben dit ook met zoveel woorden toegegeven in nr. 3.3 van de mva ("Overigens kan en zal niet worden ontkend dat in die eerste vier dagen enige zaken van Interplan door UTB zijn verkocht"). Waar aldus vaststaat dat er in ieder geval een aantal eigendommen van Interplan verloren zijn gegaan, is in zoverre ook voldaan aan het voor het aannemen van een onrechtmatige daad vereiste van schade. Hoeveel zaken nu precies zijn verdwenen, is daarmee verder een vraag die in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld.

2.35 Ook onderdeel 4 is daarmee tevergeefs voorgedragen. Dit brengt mij tot de volgende conclusie.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep

De Procureur-Generaal bij de

HogeRaad der Nederlanden,

A-G

1 Prod. 1 bij de cva.

2 Prod. 1 bij de cve.

3 Vgl. cvd nr. 2.

4 Prod. 2 bij de cva.

5 Prod. 3 bij de cva.

6 Bij incidentele conclusie hebben de curatoren voor alle weren UTB in vrijwaring opgeroepen. Bij incidenteel vonnis van 8 januari 2000 heeft de rechtbank dit toegestaan. Dit incident en de daaruit voortvloeiende vrijwaringsprocedure spelen in cassatie verder geen rol meer.

7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 juni 2002.

8 Polak-Wessels IV, par. 4244; M.J. Borgers, Nieuwe(?) normen voor de faillissementscurator, AA 1996, blz. 543-544; De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, blz. 46; Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 209-210.

9 Verstijlen, a.w., blz. 210; Polak-Wessels IV, par. 4244.

10 Zie in dezelfde zin: S.O.H. Bakkerus, De aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van de curator, in De curator, een octopus, blz. 184 (1996).

11 vgl. HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321 en HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (WMK); zie voorts Polak-Wessels IV par. 4244; Verstijlen, a.w., blz. 210; S.O.H. Bakkerus, De aansprakelijkheid voor onrechtmatige gedragingen van de curator, in: De curator, een octopus, 1996, blz. 174.

12 Zie het in de vorige noot genoemde arrest van 21 februari 1992.

13 Vgl. S.O.H. Bakkerus, t.a.p., blz. 173-175, Polak-Wessels IV, par. 4245; Verstijlen, NTBR 1996, blz. 224-226.

14 In zijn s.t. spreekt mr Wuisman in dit verband over "zaken die eigendom zijn van derden en die in de boedel vallen". Strikt genomen lijkt mij dit niet juist: eigendommen van derden vallen (juridisch gezien) juist niet in de boedel.

15 Vgl. Polak-Wessels IV, par. 4261 en De Liagre Böhl, a.w., blz. 208; zie voorts Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 25 januari 2000, JOR 2000, 38; Rechtbank Amsterdam 14 februari 1996, JOR 1996, 28 (rov. 4.1).

16 Vgl. HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (WMK) en HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (WMK); zie ook Verstijlen, NTBR 1996, blz. 225-226.

17 Vgl. Verstijlen, NTBR 1996, blz. 225-226.

18 Parl. gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 414.

19 HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 896.

20 Vgl. Polak-Wessels II, par. 2599 en 2617; Kortmann, De afkoelingsperiode van art. 63a Fw: ondoordachte wetgeving, in: Financiering en aansprakelijkheid, 1994, blz. 151; Vriesendorp, AA 1999, blz. 930

21 Vgl. Vriesendorp AA 1999, blz. 930; Polak-Wessels II, par. 2629-2631; Kortmann, t.a.p., blz. 152-155; Van der Aa, De afkoelingsperiode in de praktijk, TvI 1995, blz. 76-79. Zie ook: E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, 1998, blz. 126 e.v..

22 Rechtbank Almelo 21 juni 2001, JOR 2001, 219.

23 Zie hierover C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, 2000, blz. 59-68.

24 Onder 3.5 van hun mva erkennen de curatoren dat UTB in elk geval een aantal coupons heeft verkocht.

25 Ik merk volledigheidshalve op dat de regeling wel een rol kan spelen in de vraag naar de persoonlijke aansprakelijkheid van de curatoren. Deze aansprakelijkheid is in deze zaak als gezegd echter niet aan de orde.

26 Ook hier geldt dat de vraag of de curatoren redelijkerwijs erop mochten vertrouwen dat UTB het eigendomsvoorbehoud zou respecteren en correct zou afwikkelen, wel een rol kan spelen bij de vraag naar de aansprakelijkheid van de curatoren pro se. Die vraag is hier als gezegd echter niet aan de orde.