HR, 30-11-2007, nr. 42 679

Nr. 42.679

Mr. P.J. Wattel

10 mei 2006

Derde Kamer A

Dividendbelasting 2001 en 2003

Conclusie inzake:

De Staatssecretaris van Financiën

tegen

X S.à.r.l.

0. Overzicht en samenvatting

0.1. Deze zaak gaat over de vraag(1) of Nederland op grond van het primaire EG-recht (de vrijheid van kapitaalverkeer) moet afzien van inhouding van dividendbelasting op deelnemingsdividend betaald aan een buitenlandse aandeelhouder zonder Nederlandse vaste inrichting die niet voldoet aan de voorwaarden van de EG-Moeder-dochterrichtlijn, maar die ingeval van binnenlandse vestiging wél van inhouding zou zijn vrijgesteld.(2)

0.2. Nederland maakt onderscheid tussen deelnemingsdividenden betaald aan (i) binnenlandse moedervennootschappen en binnenlandse vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen waaraan de deelneming moet worden toegerekend en (ii) buitenlandse moedervennootschappen. In binnenlandse deelnemingsverhoudingen geldt voor de dividendbelasting een inhoudingsvrijstelling bij participaties van 5% en groter,(3) terwijl de vrijstelling in EG-deelnemingsverhoudingen pas geldt bij participaties boven de 25% (20% na de implementatie per 19 januari 2006 van de recente wijziging van de EG-Moeder-dochterrichtlijn; 10% op basis van wederkerigheid).

0.3. Onbestreden is dat de belanghebbende in haar vestigingsland een deelnemingsvrijstelling geniet voor het Nederlandse dividend. De feitenrechter achtte het daarom "onwaarschijnlijk" dat de Nederlandse bronbelasting aldaar verrekend of gerestitueerd wordt. Dat oordeel wordt in cassatie bestreden, maar mijns inziens vergeefs. Gezien de overvloed aan aanwijzingen dat Luxemburg de Nederlandse bronbelasting niet restitueert ten koste van eigen belastingopbrengst over andere grondslag, had het op de weg van de fiscus gelegen aannemelijk te maken dat de Nederlandse fiscale discriminatie in feite wél ongedaan wordt gemaakt in Luxemburg, hetgeen hij niet heeft gedaan.

0.4. De belanghebbende verkeert, zowel (i) bezien vanuit uitsluitend de Nederlandse fiscale jurisdictie als (ii) overall bezien, dus mede vanuit de (niet-)verrekeningspositie in de moederstaatjurisdictie, fiscaal in dezelfde (niet-)onderworpenheidssituatie als een vergelijkbare binnenlandse aandeelhouder (deelnemingsvrijstelling). Het vrije kapitaalverkeer staat er daarom - bij gebreke van (andere) rechtvaardigingen voor afwijkende behandeling van de grensoverschrijdende situatie - aan in de weg dat zij fiscaal ongunstiger onderworpen wordt dan een binnenlandse moedervennootschap met eenzelfde deelneming.

0.5. Tot een vergelijkbare analyse kwam de A.-G. bij het HvJ EG Geelhoed twee weken terug in zijn conclusie in de vergelijkbare zaak C-170/05, Denkavit International BV (zie nader onderdeel 8.5), over een Franse bronheffing op uitgaand deelnemingsdividend die niet geheven wordt op intern deelnemingsdividend. Ik meen mede daarom dat het in casu een acte clair is dat de heffing van Nederlandse dividendbelasting het vrije kapitaalverkeer schendt.

0.6. De omstandigheid dat de rechtspraak van het HvJ EG vooralsnog onduidelijk laat of de bronstaat een nadeliger bronheffing ten laste van buitenlandse aandeelhouders kan rechtvaardigen door erop te wijzen dat dat nadeel wordt weggenomen door verrekening in de woonstaat van die aandeelhouders, doet in ons geval niet ter zake omdat het in ons geval niet uitmaakt of belanghebbendes woonstaatpositie al dan niet mede in aanmerking genomen wordt. Immers: ook indien wij belanghebbendes overall positie bezien, zien wij een moedervennootschap die voor het dividend objectief vrijgesteld is van eindheffing; hetzelfde dus als wanneer wij de blik beperken tot de Nederlandse belastingjurisdictie en slechts vergelijken met een binnenlandse moedervennootschap. In beide gevallen geldt voor de moedervennootschap een deelnemingsvrijstelling; in beide gevallen wordt het dividend niet onderworpen aan eindheffing.

0.7. Alsdan kan Nederland niet, zonder in strijd te komen met het vrije kapitaalverkeer, uitgaand deelnemingsdividend aan bronheffing onderwerpen waar hij intern deelnemingsdividend niet in die voorheffing betrekt op de grond dat het toch niet onderworpen is in de eindheffing. Die grond geldt immers even zeer voor het door de belanghebbende in casu genoten dividend.

0.8. Mijns inziens faalt daarom het middel, dat er op neerkomt dat het Hof had moeten veronderstellen dat, dan wel had moeten uitzoeken of, Luxemburg verrekening verleende.

1. Feiten en loop van het geding

1.1. De belanghebbende, X Sàrl, is een in Luxemburg gevestigde vennootschap. In de litigieuze jaren 2001 en 2003 hield zij een belang van 2,25% in de in Nederland gevestigde A NV (hierna: A), bestaande uit 2.120.330 certificaten van aandelen. Op haar certificaten A is op 21 december 2001 een dividend betaald van € 318.049,50 en op 23 mei 2003 een dividend van € 699.708,90. A heeft telkens 25% dividendbelasting ingehouden, dat is € 79.512,38 in 2001 en € 174.972,23 in 2003.

1.2. De belanghebbende geniet in Luxemburg een deelnemingsvrijstelling voor de ontvangen dividenden en wordt voor de ontvangst ervan dus niet in de Luxemburgse vennootschapsbelasting betrokken. Het Hof achtte het daarom "onwaarschijnlijk" dat de Nederlandse bronbelasting in Luxemburg verrekend of gerestitueerd wordt (r.o. 4.4.2.5).

1.3. De belanghebbende heeft op 28 januari 2002 bij formulier IB92 LUX verzocht om teruggaaf van het volledige bedrag van de dividendbelasting ingehouden op het op 21 december 2001 ontvangen dividend. Het Hof heeft dit verzoek aangemerkt als een bezwaarschrift tegen de inhouding van dividendbelasting (r.o. 4.1.1 t/m 4.1.3), welke kwalificatie in cassatie niet wordt bestreden. De Inspecteur heeft bij beschikking van 17 april 2002 een teruggaaf ad € 31.805 verleend, zodat per saldo 15% dividendbelasting ten laste van de belanghebbende blijft, conform het belastingverdrag tussen Nederland en Luxemburg(4) (hierna: Verdrag met Luxemburg). Die beschikking is door het Hof aangemerkt als een uitspraak op bezwaar, tegen welke kwalificatie in cassatie evenmin wordt opgekomen.

1.4. De belanghebbende heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de inhouding van dividendbelasting ad € 174.927,23 op het in 2003 door haar ontvangen dividend A. De Inspecteur heeft dat bezwaar ongegrond verklaard (aldus het Hof in r.o. 1.2.2; de Staatssecretaris stelt in cassatie echter dat de belastingdienst de dividendbelasting conform het Verdrag met Luxemburg (inmiddels?) tot 15 punten heeft teruggebracht(5)).

1.5. De belanghebbende is tegen beide afwijzingen in beroep gekomen bij het Hof 's Hertogenbosch.

2. Het geschil voor Hof 's Hertogenbosch(6)

2.1. Het geschil in feitelijke instantie betrof drie vragen, waarvan in cassatie nog slechts aan de orde is de vraag of ten onrechte dividendbelasting is ingehouden en - deels - gehandhaafd in 2001 en 2003, met name gezien het gegeven dat de belanghebbende de inhoudingsvrijstelling van art. 4 Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet Divb.) zou hebben genoten indien (i) zij in Nederland zou zijn gevestigd of indien haar deelneming in X toerekenbaar zou zijn geweest aan een Nederlandse vaste inrichting, en (ii) haar belang als een (oneigenlijke) deelneming zou zijn aan te merken. De Inspecteur heeft gesteld dat inhouding van dividendbelasting niet achterwege kan blijven, nu niet is voldaan aan de eis van art. 4, lid 1, Wet Divb. dat de deelneming behoort tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming van de buitenlandse deelnemer (hierna: de vaste-inrichtingseis). De belanghebbende heeft betoogd dat de vaste-inrichtingseis onverenigbaar is met EG-recht, in het bijzonder met art. 56 EG-Verdrag (vrij kapitaalverkeer).(7)

2.2. Het Hof heeft vastgesteld dat ingevolge art. 13, lid 3, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb.) het belang in A van 2,25% aangemerkt zou moeten worden als oneigenlijke deelneming. Het Hof achtte vervolgens belanghebbendes beroep op EG-recht gegrond, daartoe overwegende als volgt:

"4.4.2.3. (...). In casu past Nederland een verschillende bronbelastingbehandeling toe op dividenden die door een Nederlandse vennootschap worden uitgekeerd aan zijn gerechtigde, waarbij bronbelasting wordt ingehouden, al dan niet tegen verminderd tarief onder de bepalingen van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, indien de dividenden aan een buitenlandse gerechtigde worden uitgekeerd, terwijl die bronbelasting geheel achterwege blijft indien de dividenden aan een binnenlandse gerechtigde worden uitgekeerd. Deze verschillende behandeling vindt plaats naar gelang de gerechtigde zijn zetel in Nederland dan wel in een andere Lidstaat heeft en dus op grond van een verboden criterium omdat immers de locatie van de zetel van een vennootschap vergelijkbaar is met de nationaliteit van een natuurlijke persoon en omdat het toestaan van een onderscheid op grond van de plaats van de zetel de vestigingsvrijheid van iedere substantie zou ontdoen (C-270/83 Commissie v. Frankrijk, punt 18; C-330/91 Commerzbank, punt 13; C-311/97 Royal Bank of Scotland, punt 23; C-307/97 St. Gobain, punten 35 tot 38 en 43; C-200/98 XAB-YAB, punt 28; C-251/98, Baars punt 30 en 31).

4.4.2.4. De volgende vraag is of de binnenlandse en buitenlandse gerechtigde zich in een gelijke situatie bevinden. Volgens de Inspecteur is dit niet het geval omdat belanghebbende, als buitenlandse gerechtigde en anders dan een binnenlandse gerechtigde, niet in de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting is betrokken. Dit argument moet echter alleen daarom al falen, omdat het in een interne markt niet van belang kan zijn in welke Lidstaat een belastingplichtige aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Zoals het HvJ EG besloot in de zaak C-107/94 Asscher, waar eenzelfde argument werd gehanteerd met betrekking tot de sociale zekerheidsbijdragen, is belanghebbende toch in beginsel onderhevig aan de vennootschapsbelasting in de Lidstaat van vestiging. Het is waar dat in dit specifieke geval de aan de buitenlandse gerechtigde uitgekeerde dividenden in de Lidstaat van vestiging zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting (deelnemingsvrijstelling onder buitenlands belastingrecht). Dit geldt in dit geval echter ook voor de aan de binnenlandse gerechtigde uitgekeerde dividenden (deelnemingsvrijstelling onder Nederlands belastingrecht), hetgeen de gelijkheid van de situaties van de binnenlandse en buitenlandse gerechtigde alleen maar bevestigt, aangezien in objectieve termen zowel de binnenlandse als de buitenlandse gerechtigde op de door hen ontvangen dividenden geen inkomsten- of winstbelasting zijn verschuldigd (deelnemingsvrijstelling).

4.4.2.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de verschillende bronbelastingbehandeling in de onderhavige zaak nadelig is voor de buitenlandse

gerechtigde. Ook dit wordt door de Inspecteur ontkend met het argument dat voor een binnenlands belastingplichtige de druk van dividend- en vennootschapsbelasting hoger is dan de op belanghebbende gelegde belastingdruk van 25%, gereduceerd tot 15% onder het toepasselijke belastingverdrag, en mogelijk nog verder gereduceerd door eventuele verrekening van de bronbelasting door de Lidstaat van vestiging. Dit moge in sommige situaties inderdaad zo zijn, echter in onderhavige situatie kan dit argument niet overtuigen omdat immers de binnenlandse gerechtigde noch bronbelasting noch winstbelasting betaalt over de ontvangen dividenden en daarop dus in het geheel niet belast wordt, terwijl de buitenlandse gerechtigde in het bronland onderhevig is aan een 15% bronbelasting op dividenden die in het land van vestiging zijn vrijgesteld van winstbelasting (waardoor een verrekening van de bronbelasting daar onwaarschijnlijk is). Per saldo betaalt de buitenlandse gerechtigde in een overigens gelijke situatie dus 15% meer belasting over het brutobedrag van de ontvangen dividenden dan de binnenlandse gerechtigde.

4.4.3. De conclusie is dan ook dat de betwiste bronbelasting, in beginsel, moet worden beschouwd als een door het EG-Verdrag verboden discriminatie van intra-gemeenschappelijk grensoverschrijdend kapitaalverkeer, zowel omdat Nederlandse vennootschappen kunnen worden ontmoedigd om buitenlands in plaats van binnenlands eigen vermogen aan te trekken (vertrekbeperking op vraag naar kapitaal), alsook omdat buitenlandse investeerders kunnen worden ontmoedigd om in het eigen vermogen van Nederlandse vennootschappen deel te nemen (spiegelsituatie zaak C-319/02 Manninen punten 20 tot en met 24; zie ook C-242/03 Weidert Paulus, punten 13 en 14 en HJEFTA E-1/04, Fokus Bank)."

2.3. Het Hof oordeelde dat de belemmerende Nederlandse inhouding niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak van handhaving van fiscale coherentie of territorialiteit:

"4.4.4.1. (...) beroept de Inspecteur zich hoofdzakelijk op de beginselen van territorialiteit en de noodzaak de coherentie van het Nederlands belastingsysteem te bewaren. Nederland kan uit efficiëntieoverwegingen immers alleen dan de bronbelasting weglaten, als de dividendgerechtigde zelf aan de Nederlandse inkomsten- of winstbelasting onderworpen is met recht op verrekening van bronbelasting (bronbelasting is voorheffing).

4.4.4.2. Het heffen van een bronbelasting op aan buitenlandse gerechtigden uitgekeerde dividenden is het gevolg van de verdeling van belastingjurisdictie tussen beide Lidstaten, waarbij de eventuele vrijstelling van het dividend en verrekening van de dividendbelasting in de vestigingsstaat van de dividendgerechtigde entiteit buiten de jurisdictie van Nederland vallen (bronbelasting als eindheffing). Belanghebbende daarentegen meent dat het beroep op de noodzaak de coherentie van het Nederlands belastingsysteem te bewaren alleen daarom al moet falen vanwege de aanwezigheid van twee afzonderlijke rechtspersonen, de uitkerende vennootschap en de uitkeringsgerechtigde vennootschap.

4.4.4.3. Het argument van belanghebbende kan echter niet overtuigen, omdat het in het onderhavige geval immers gaat om een bronbelasting op, aan een gerechtigde, uitgekeerde dividenden en een vennootschapsbelasting op, de door deze gerechtigde, ontvangen dividenden. Hierbij gaat het dus, anders dan in reeds door het HvJ EG besliste zaken (C-51/98 Baars punt 40, C-35/98 Verkooyen punt 57, 58, C-168/01 Bosal punt 30, C-315/02 Lenz punt 35) in wezen wel degelijk om één en dezelfde inkomsten- of winstbelasting op één en dezelfde persoon, zodat een beroep op coherentie niet per definitie moet falen. De situatie is immers wel denkbaar dat zowel in het geval van de binnenlandse als de buitenlandse aandeelhouder/vennootschap de bronbelasting op uitgekeerde dividenden wordt verrekend met de inkomsten- of winstbelasting op ontvangen dividenden. In een dergelijk geval zou, zoals de Inspecteur stelt, de bronbelasting alleen in de binnenlandse situatie uit efficiëntieoverwegingen weggelaten kunnen worden en kan het heffen van een bronbelasting in de buitenlandse situatie wellicht worden gerechtvaardigd op grond van verdeling van belastingjurisdictie in verband met coherentie c.q. territorialiteit.

4.4.4.4. Toch moet het beroep van de Inspecteur op deze rechtvaardigingsgronden naar het oordeel van het Hof in casu falen omdat in de onderhavige situatie de bronbelasting noch in de binnenlandse situatie, noch in de buitenlandse situatie wordt verrekend (er vindt immers in beide gevallen een vrijstelling plaats), zodat de betwiste maatregel de coherentie van het Nederlandse belastingsysteem niet kan waarborgen, doch slechts een willekeurige discriminatie van het grensoverschrijdende kapitaalverkeer oplevert."

2.4. Het Hof heeft het beroep van de belanghebbende gegrond verklaard.

3. Het geschil in cassatie

3.1. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tegen de uitspraak tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Hij stelt één middel voor, dat als volgt luidt:

"Schending van het recht, met name van artikel 4, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet), artikel 56 en 58 van het EG Verdrag en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat artikel 4, eerste lid, van de Wet een willekeurige discriminatie van grensoverschrijdende dividenden oplevert, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. zijn oordeel is gebaseerd op de waarschijnlijkheid dat de in Nederland ingehouden bronbelasting in Luxemburg niet kan worden verrekend, terwijl de inspecteur uitdrukkelijk heeft gewezen op het belang en de mogelijkheid van verrekening in het woonland;

b. binnen het Europese recht nog niet geheel duidelijk is of een eventuele belemmering van het vrije kapitaalverkeer door de inhouding van dividendbelasting dient te worden weggenomen door het woonland dan wel het bronland (lopende procedures bij het HvJ EG: Denkavit France C-170/05 en Amurta S.G.P.S. C-367/05)

c. het Hof bij zijn verwijzing naar de zaak Fokus bank geen aandacht heeft besteed aan het feit dat in het EER-Verdrag geen bepaling is opgenomen die vergelijkbaar is met artikel 58 EG Verdrag."

3.2. De belanghebbende heeft het cassatieberoep weersproken en tot ongegrondverklaring ervan geconcludeerd.

3.3. De Staatssecretaris betoogt bij repliek dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) in de zaak Bouanich(8) volgt dat bij de beoordeling of de grensoverschrijdende kapitaalbeweging ongunstiger wordt belast dan de interne kapitaalbeweging mede in aanmerking moet worden genomen de techniek van voorkoming van dubbele belasting in het Verdrag met Luxemburg. Hij meent dat wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat verrekening in Luxemburg in het onderhavige geval mogelijk is, de Nederlandse regelgeving op het vlak van de inhoudingsvrijstelling geen belemmering van het kapitaalverkeer vormt. Opnieuw verwijt hij het Hof geen feitelijk onderzoek ingesteld te hebben naar de concrete verrekeningsmogelijkheden in Luxemburg.

3.4. De belanghebbende heeft de Staatssecretaris niet van dupliek gediend.

4. De ratio van de inhoudingsvrijstelling in binnenlandse deelnemingsverhoudingen(9)

4.1. De dividendbelasting is voor inwoners van Nederland in beginsel een (met de vennootschapsbelasting of de inkomstenbelasting) verrekenbare voorheffing. Voor niet-inwoners zonder vaste inrichting in Nederland is zij naar de bedoeling van de wetgever een zelfstandige en bruto eindheffing(10):(11)

"De dividendgenieters die in het buitenland wonen of zijn gevestigd kunnen in beginsel in Nederland niet voor het genoten dividend in de heffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting worden betrokken. Het is echter internationaal aanvaard dat naast het land waarin de dividendgenieter woont of is gevestigd ook het land waarin de dividenduitkerende vennootschap is gevestigd een zeker heffingsrecht toekomt ter zake van (vooral portfolio-) dividenden, zulks ongeacht waar

de uitgekeerde winst primair is ontstaan. Dit wordt bij voorbeeld tot uitdrukking gebracht in artikel 10 van het OESO-modelverdrag, dat ter zake van bij voorbeeld portfoliodividenden een heffingsrecht van 15 percent erkent. In zulke gevallen maakt de aanwezigheid van de dividendbelasting het mogelijk dit (beperkte) heffingsrecht ter zake van het dividend ook daadwerkelijk te effectueren."

4.2. Art. 4, lid 1, Wet Divb. luidde in de relevante periode als volgt:

"1. Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van opbrengsten van aandelen, en winstbewijzen [en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969](12) indien de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, van toepassing is op de voordelen die de tot de opbrengstgerechtigde uit die aandelen, winstbewijzen en geldleningen geniet en de deelneming behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. (...)."

4.3. Deze inhoudingsvrijstelling in deelnemingsverhoudingen stond al in het oorspronkelijke ontwerp van de dividendbelasting.(13) De memorie van toelichting van het ontwerp 1960(14) vermeldt dat:

"(...) bij het formuleren van de bepaling nauw aangesloten bij de in artikel 12 van het ontwerp van de Wet op de vennootschapsbelasting 1960 voorgestelde nieuwe regeling van de voor de vennootschapsbelasting geldende deelnemingsvrijstelling [thans art. 13 Wet Vpb.; PJW]".

4.4. Bij de herziening van de deelnemingsvrijstelling werd art. 4 Wet Divb. met ingang van 28 april 1990 redactioneel gewijzigd en is de vaste-inrichtingseis opgenomen. De wijzigingen werden destijds als volgt toegelicht:(15)

"Om de administratieve rompslomp rond de heffing van de bronheffing en de teruggaaf daarvan weg te nemen, wordt in het voorstel toegestaan om inhouding van dividendbelasting achterwege te laten indien de tot de opbrengst gerechtigde belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting en de aandelen en winstbewijzen voor hem bij de toepassing van die wet een deelneming vormen als bedoeld in artikel 13 van die Wet die behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. (...). Inhouding van dividendbelasting kan derhalve niet achterwege blijven ingeval van niet binnen het Rijk gevestigde houders van aandelen en winstbewijzen, tenzij die aandelen en winstbewijzen deel uitmaken van het vermogen van een vaste inrichting in Nederland. Het voorgaande geldt eveneens voor een naar Nederlands recht opgericht lichaam dat voor de toepassing van een regeling ter voorkoming van dubbele belasting wordt geacht in de andere staat te zijn gevestigd."

4.5. De inhoudingsvrijstelling voorkomt dat in deelnemingsverhoudingen dividendbelasting moet worden ingehouden die vervolgens bij de eindheffing (de vennootschapsbelasting) toch weer moet worden teruggegeven; zij is een administratieve vereenvoudigingsmaatregel.(16) Nu de ratio van de inhoudingsvrijstelling aldus is het administratief eenvoudig realiseren van de ratio van de deelnemingsvrijstelling, moet ook haar ratio naar mijn mening gezocht worden in de voorkoming van (tijdelijke) economische dubbele belasting.(17)

4.6. Zo weinig de wetgever aanleiding zag voor (blijvende) heffing van dividendbelasting in binnenlandse deelnemingsverhoudingen, zo veel aanleiding zag hij daartoe in buitenlandse (deelnemings)verhoudingen. Tijdens de parlementaire behandeling(18) van art. 4a Wet Divb. (implementatie van Richtlijn 90/435/EEG, de EG-Moeder-dochterrichtlijn(19)) betoogde de regering:

"(...). Gelet op het feit dat een dergelijke in de dividendbelasting op te nemen vrijstelling een inbreuk maakt op ons nationale heffingssysteem, is gekozen zo nauw mogelijk aan te sluiten bij de richtlijn. Op deze wijze kan de inbreuk zo beperkt mogelijk worden gehouden."

4.7. De artt. 4a en 4b Wet Divb.(20) bevatten een vrijstelling van de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting ten gunste van in de EG gevestigde aandeelhouders met een minimumdeelneming van 25% (thans 20%(21); 10% op basis van wederkerigheid). Deze inhoudingsvrijstelling is in casu niet van toepassing, omdat belanghebbendes belang in A te klein is.

4.8. In cassatie is niet meer in geschil dat belanghebbendes belang in A zou kwalificeren als een oneigenlijke deelneming in de zin van art. 13, lid 3, Wet Vpb.(22) In binnenlandse verhoudingen zou de inhouding van dividendbelasting alsdan achterwege kunnen blijven op grond van de vrijstelling van art. 4, lid 1, Wet Divb. De vrijstelling is dus afhankelijk van de (primaire of secundaire) vestigingsplaats van de aandeelhouder.

4.9. Ook restitutie of verrekening, indien wél ingehouden is,(23) is afhankelijk van de vestigingsplaats van de aandeelhouder. Alsdan bestaat voor binnenslands onderworpenen recht op verrekening of teruggaaf van de inhouden dividendbelasting (art. 25 en 25a Wet Vpb. juncto art. 15 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)). Intern wordt dus een full credit verleend.(24) Voor een niet in Nederland aan eindheffing onderworpen aandeelhouder zoals de belanghebbende daarentegen is de (bij belastingverdrag tot 15% verlaagde) dividendbelasting een in Nederland onverrekenbare en onrestitueerbare eindheffing.

4.10. De vraag is of het gemaakte onderscheid tussen binnenlandse en EG-aandeelhouders verenigbaar is met art. 56 EG-verdrag.

5. Werkingssfeer van art. 56 EG-Verdrag

5.1. Art. 56 is een rechtstreeks werkend(25) verbod op alle beperkingen - (indirect) discriminatoir of nondiscriminatoir - van het kapitaalverkeer tussen de Lidstaten onderling en met derde landen,(26) onder voorbehoud van de in art. 58 genoemde rechtvaardigingsgronden en - voor derdelandensituaties - van de standstill bepaling van art. 57 EG-Verdrag.

5.2. Dat onze zaak binnen de werkingssfeer van art. 56 EG-Verdrag valt, is niet in geschil, welke opvatting mijns inziens geen blijk geeft van onjuiste rechtsopvatting. Kapitaalverkeer moet volgens het HvJ EG(27) worden begrepen met behulp van de Nomenclatuur (lijst) opgenomen in de bijlage bij de (inmiddels vervallen) Richtlijn 88/361/EEG.(28) Uit het arrest Verkooijen(29) blijkt dat, hoewel ontvangst van dividend op zichzelf mogelijk geen kapitaalverkeer vormt, de grensoverschrijdende betaling ervan onlosmakelijk verbonden is met een grensoverschrijdende kapitaalbeweging (de investering in het aandelenbelang), zodat ontvangst, door een ingezetene van een lidstaat, van dividend op aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap onder richtlijn 88/361/EEG valt. Ook uit de arresten Lenz(30) en Manninen(31) volgt dat belanghebbendes situatie onder de reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer valt. Gezien het ontbreken van bepalende zeggenschap in A, is de EG vestigingsvrijheid (art. 43 en 48 EG-Verdrag) niet aan de orde.(32) Evenmin zijn het goederen-, diensten-, of werknemersverkeer, het burgerschap van de Unie, het verblijfsrecht of het algemene discriminatieverbod van art. 12 EG-Verdrag aan de orde.

6. HvJ EG-jurisprudentie over inkomend dividend (nationale behandeling van buitenlandse dividenden)

6.1. Onze zaak gaat over uitgaand dividend (gelijke behandeling van buitenlandse EG-aandeelhouders). Daarover bestaat nog geen jurisprudentie van het HvJ EG, behalve het door de Staatssecretaris ingeroepen en hieronder (7.4) nog aan de orde komende arrest in de zaak Bouanich, dat onze zaak echter niet oplost. Voorts is er een - omstreden - arrest over uitgaand dividend van een ander Hof dat de EG(EER)-Verdragsvrijheden toepast, nl. het EVA-Hof, en wel in de zaak Fokusbank,(33) welk arrest eveneens hieronder (onderdeel 7.5) nog aan de orde zal komen. Er is wel veel jurisprudentie over inkomend EG-dividend (gelijke behandeling van buitenlands dividend). Uit de te dier zake gewezen en deels reeds genoemde arresten Verkooijen, Commissie v. Frankrijk(34), Lenz en Manninen blijkt dat het vrije kapitaalverkeer in de weg staat aan ongunstige fiscale onderwerping van opbrengsten van beleggingen uit andere lidstaten in vergelijking met opbrengsten van binnenlandse beleggingen. Het is de vestigingsstaat van de aandeelhouder verboden om bij de fiscale onderwerping van door zijn inwoners ontvangen dividend onderscheid te maken naar de herkomst ervan.(35) Indien bij binnenlands dividend bij de belastingheffing van de aandeelhouder op enigerlei wijze rekening wordt gehouden met de economische dubbele druk op uitgedeelde vennootschapswinst (door middel van een (dividend)vrijstelling (Verkooijen), door middel van (het tarief van) een bevrijdende voorheffing (Commissie v. Frankrijk en Lenz), of door middel van een imputatiekrediet (Manninen)), dan brengt het vrije kapitaalverkeer mee dat die tegemoetkoming niet onthouden kan worden aan inwoners die dividend ontvangen van een vennootschap die in een andere Lidstaat is gevestigd.

6.2. Met name uit het genoemde arrest Manninen blijkt dat het HvJ EG de interne situatie en de grensoverschrijdende situatie vergelijkt op basis van de ratio van de nationale regeling en daarbij geen onderscheid maakt naar fiscale jurisdictie ter zake van de vennootschapswinst waaruit het dividend wordt betaald. Finland moest ook ter zake van Zweedse dividenden de onderliggende vennootschapsbelasting (die dus niet in Finland maar in Zweden was geheven) verrekenen met de inkomstenbelasting die zijn inwoners over het dividend betaalden. Het door Finland aangevoerde fiscale territorialiteitsbeginsel (door het HvJ EG erkend in Futura(36)) en de eveneens aangevoerde noodzaak van bewaring van fiscale coherentie (door het HvJ EG erkend in Bachmann(37)) werden door het Hof verworpen als rechtvaardiging met het argument dat dubbele economische belastingheffing net zo belastend is voor ontvangers van buitenlands dividend als voor ontvangers van binnenlands dividend, zodat deze twee gevallen gezien de ratio van het imputatiekrediet (voorkoming van die dubbele heffing) vergelijkbaar waren. Dit argument is ongeldig omdat (i) het HvJ EG de ratio van imputatiestelsels onjuist omschrijft en (ii) het EG-recht geen basis biedt voor aanwijzing van één lidstaat als verantwoordelijk voor het wegnemen van nadelen als gevolg van interactie van twee separate belastingjurisdicties. Binnenlandse en buitenlandse dividenden zijn vanuit de ratio van een imputatiestelsel bezien geen vergelijkbare gevallen. Een imputatiestelsel is immers juist bedoeld om economisch dubbele belastingheffing over uitgedeelde vennootschapswinsten binnen één belastingjurisdictie te voorkomen. Buitenlandse vennootschapsbelasting - die niet aan de imputatiejurisdictie ten goede komt - is vanuit die ratio bezien evident niet gelijk aan binnenlandse vennootschapsbelasting die wél aan de imputatiejurisdictie ten goede komt. Het HvJ EG gaat daaraan ongemotiveerd voorbij; dit impliceert dat hij wederzijdse erkenning van buitenlandse vennootschapsbelasting door imputatiejurisdicties eist. Wederzijdse erkenning is mijns inziens echter slechts toepasbaar indien het mogelijk is om aan te wijzen welke van de twee betrokken jurisdicties voorrang heeft boven de andere, zoals bij goederenverkeer de oorsprongstaat (wederzijdse erkenning van productveiligheidseisen, additieven, etikettering, etc.), bij diploma's de opleidingsstaat (wederzijdse erkenning van diploma's), etc. Bij belastingheffing valt die jurisdictie niet aan te wijzen, althans niet op basis van EG-recht, dat immers geen regel of beginsel omvat waaruit op te maken valt of bronstaatheffing of woonstaatheffing vóórgaat. Er is geen regel van EG-recht die aanwijst aan wélke van de twee betrokken lidstaten moet terugtreden ingeval van juridische of economische internationale dubbele belasting van inkomen uit grensoverschrijdende economische activiteit. Desondanks heeft het HvJ EG in zaken als Manninen, Bosal(38), Schumacker(39) en De Groot(40) heffingsvoorrang gegeven aan de bronstaat. Volgens het arrest De Groot mag de bronstaat buitenlanders zelfs onverdund discrimineren ten koste van de belastingopbrengst van de woonstaat: de woonstaat werd verantwoordelijk gemaakt voor het wegnemen van de nadelige gevolgen van de discriminatoire weigering van de werkstaat om zijn belastingvrije sommen en persoonlijke tegemoetkomingen aan buitenlanders te gunnen op dezelfde voet als aan binnenlanders. Ook in Manninen werd het woonland verantwoordelijk gemaakt, zij het dat in dat geval de bronstaat niet van discriminatie beticht kon worden. Nu het Hof - op onduidelijke rechtsgrondslag - kennelijk de woonstaat verantwoordelijk houdt voor het wegnemen van dubbele belasting, rijst de vraag of een bronstaat van dividend (in onze zaak Nederland), net als de bronstaat van loon in De Groot, buitenlanders mag discrimineren (de gevolgen waarvan door de woonstaat weggenomen moeten worden). Het valt immers moeilijk in te zien waarom de bronstaat buitenlanders met binnenlands loon wél fiscaal zou mogen discrimineren, en buitenlanders met binnenlands dividend niet.

6.3. Zie ik het goed, dan is deze constatering ook de grondslag voor de klacht van de Staatssecretaris dat het Hof Den Bosch in onze zaak ten onrechte niet heeft bezien wat Luxemburg doet of had moeten doen (verrekenen, volgens de Staatssecretaris).

6.4. Maar laten wij eerst vaststellen of sprake is van discriminatie door de bronstaat.

7. Uitgaand dividend (nationale behandeling van buitenlandse aandeelhouders?)

7.1. Over uitgaand dividend (nationale behandeling van buitenlandse aandeelhouders?) bestaat, zoals gezegd, nog geen jurisprudentie van het HvJ EG. De in Manninen en Lenz door het Hof geëiste nationale behandeling (imputatie) van vreemde vennootschapsbelasting alsof het binnenlandse vennootschapsbelasting zou zijn, impliceert echter dat het HvJ EG irrelevant acht in welke EG-lidstaat de uitdelende vennootschap aan winstbelasting is onderworpen, hetgeen mijns inziens - andersom - eveneens impliceert dat het HvJ EG even irrelevant acht dat de aandeelhouder in een andere lidstaat is gevestigd dan de uitdelende vennootschap. Het argument dat binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders niet in dezelfde positie verkeren omdat buitenlanders niet in dezelfde Staat als de vennootschap onderworpen zijn aan inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting, is aldus bij voorbaat verworpen, net als het Hof in Manninen en Lenz het argument verwierp dat de uitdelende vennootschap niet in dezelfde jurisdictie was onderworpen als de aandeelhouder. Binnen deze jurisdictie-ontkennende benadering is een beroep op fiscale coherentie of fiscale territorialiteit bij voorbaat zinloos, en faalt mijns inziens (dus) ook het argument dat in onze zaak de administratieve vereenvoudiging die de inhoudingsvrijstelling biedt, naar haar aard niet kan gelden voor buitenlandse aandeelhouders, die immers niet aan de Nederlandse eindheffing onderworpen zijn waarop de bronheffing een voorheffing is.

7.2. Er zijn twee met de onze vergelijkbare zaken bij het HvJ EG aanhangig: de zaken C-170/05 (Denkavit)(41) en C-379/05 (Amurta S.G.P.S.).(42) Daarnaast lopen enkele zaken die meer algemeen het onderscheid tussen inwoners en niet-inwoners bij de heffing van bronbelastingen betreffen.(43) Bovendien is aanhangig de zaak Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation,(44) waarin onder meer de vraag is gesteld of met het EG-Verdrag verenigbaar is dat het Verenigd Koninkrijk geen belastingkrediet (ACT credit) verleent aan niet-ingezeten moedervennootschappen die dividend ontvangen van in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschappen, waar het dit krediet wél verleent aan ingezetenen moedervennootschappen. De A.-G. Geelhoed(45) heeft in die zaak inmiddels onder meer geconcludeerd dat voor zover het Verenigd Koninkrijk heffingsjurisdictie uitoefent ter zake van (dividend)inkomen van niet-ingezetenen, het dit inkomen op vergelijkbare wijze dient te behandelen als dat van ingezetenen. Ik wijs ook op de conclusie van de A.-G. Stix-Hackl van 15 december 2005 in de eveneens nog aanhangige zaak C-386/04, Centro di Musicologia Walter Stauffer: zij komt tot de conclusie dat onderwerping van huurinkomsten van buitenlandse algemeen-nut-stichtingen aan de vennootschapsbelasting onverenigbaar is met art. 56 EG-Verdrag indien binnenlandse algemeen-nut-instellingen voor diezelfde inkomsten subjectief vrijgesteld worden:

"120. Zusammenfassend ist festzustellen, dass eine nationale Regelung der in Rede stehenden Art, welche zur Folge hat, dass eine Steuerbefreiung solchen Einrichtungen verwehrt wird, deren Gemeinnützigkeit nach nationalem Recht zwar anerkannt ist, die aber aufgrund ihres Sitzes im Ausland beschränkt steuerpflichtig sind, eine nicht zu rechtfertigende Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellt."

7.3. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG is bij de directe belastingen de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen in het algemeen niet vergelijkbaar. Wordt een fiscaal voordeel onthouden aan niet-ingezetenen, dan wordt dat verschil in behandeling tussen deze twee categorieën van belastingplichtigen niettemin aangemerkt als (indirecte) discriminatie (naar nationaliteit) in de zin van het EG-Verdrag als geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor die verschillende behandeling.(46) Het HvJ EG ziet een objectief verschil tussen inwoners en niet-inwoners voor wat betreft persoonsgebonden fiscale tegemoetkomingen (in de inkomstenbelasting), zoals belastingvrije sommen, alimentatieaftrek en splitting tussen echtgenoten, (Schumacker, Gilly,(47) Gschwind(48) en De Groot(49)). Voor wat betreft zulke persoonsgebonden fiscale tegemoetkomingen is het de werkstaat/bronstaat - om mij niet overtuigende redenen(50) - toegestaan om nationale behandeling te weigeren aan niet-inwoners die hun inkomen niet (nagenoeg) geheel in de bronstaat verdienen. Gaat het om niet-persoongerelateerde fiscale regelingen, zoals aftrek van verwervingskosten (Gerritse)(51) en toepassing van het belastingtarief (Asscher), dan verkeren inwoners en niet-inwoners volgens het HvJ EG wél in een gelijke positie en moet de bronstaat nationale fiscale behandeling aan niet-ingezetenen verlenen. Hetzelfde geldt bij de aanspraak op teruggave van teveel ingehouden loonbelasting (Biehl(52) en Schumacker) en bij de grondslagbepaling (Bouanich). Voor zover de bronstaat ter zake van het desbetreffende inkomen een gelijke heffingsbevoegdheid uitoefent over niet-ingezetenen en ingezetenen, moet hij ook deze belastingverlichtingen op dezelfde voet verlenen aan beide groepen. Dit volgt ook uit de voor de vennootschapsbelasting gewezen arresten Avoir Fiscal,(53) Royal Bank of Scotland,(54) Saint Gobain(55) en CLT UFA,(56) waarin gelijke behandeling van binnenlandse dochters en binnenlandse vaste inrichtingen wordt geëist.

7.4. De zaken Gerritse (over actief inkomen) en Bouanich (over inkoop van aandelen) leren dat de bronstaat voor inkomstengerelateerde fiscale tegemoetkomingen weliswaar een afwijkend regime voor niet-ingezetenen mag toepassen, maar dat de belasting voor niet-inwoners niet hoger mag uitpakken dan voor inwoners in overigens dezelfde omstandigheden. De nationale rechter moet beoordelen of, mede rekening houdende met een eventueel toepasselijk belastingverdrag, een niet-inwoner zwaarder belast wordt door de bronstaat dan een vergelijkbare inwoner voor hetzelfde inkomen. De zaak Bouanich betrof een inwoner van Frankrijk met aandelen in een Zweedse vennootschap die door die vennootschap werden ingekocht. Voor binnenlandse (ex-)aandeelhouders gold het regime voor vermogenswinsten (aftrek van verkrijgingsprijs; tarief 30%), terwijl voor buitenlandse aandeelhouders het dividendregime gold (aftrek van gestort kapitaal; (verdrags)tarief 15%). Het HvJ EG overwoog:

"35 In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat het feit dat de niet-ingezetenen aandeelhouders bij de terugkoop van aandelen de aftrek van de aankoopkosten daarvan wordt geweigerd, een beperking van het kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 vormt. (...).

38 Evenwel moet er onderscheid worden gemaakt tussen de ongelijke behandelingen die krachtens artikel 58, lid 1, sub a, EG zijn toegestaan en de willekeurige discriminaties die bij lid 3 van dat artikel zijn verboden. Blijkens de rechtspraak kan een nationale fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, enkel verenigbaar met de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie arresten (...) Verkooijen punt 43, (...) Manninen (...) punten 28 en 29, en 8 september 2005, Blanckeart, C-512/03, Jurispr. blz. I-0000, punt 42).

39 Dienaangaande moet worden onderzocht of het verschil in belasting van de inkomsten uit de terugkoop van aandelen van ingezetenen en niet-ingezeten aandeelhouders betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn.

40 Vastgesteld moet worden dat de aankoopkosten rechtstreeks verband houden met het bij de terugkoop van aandelen betaalde bedrag, zodat ingezetenen en niet-ingezetenen dienaangaande in een vergelijkbare situatie worden geplaatst. Er bestaat geen objectief verschil in situatie dat grond kan opleveren voor een verschillende behandeling van beide categorieën belastingplichtigen op dit punt. (...)

55 Het staat dan ook aan de verwijzende rechterlijke instantie om in het kader van het aan haar voorgelegd geschil te onderzoeken of de aftrek van de nominale waarde en de toepassing van de bovengrens voor de belasting van 15 % voor niet-ingezeten aandeelhouders leiden tot een behandeling van laatstgenoemde die niet minder gunstig is dan die van ingezetenen die recht hebben op de aftrek van de aankoopkosten en op de toepassing van een tarief van 30 %."

7.5. De zaak Fokusbank van het HvJ EVA betrof stripping van Noorse dividenden door Britse en Duitse aandeelhouders. De (strippende bank van de) buitenlandse aandeelhouders werd imputatiekrediet voor onderliggende Noorse vennootschapsbelasting geweigerd, waar binnenlandse aandeelhouders wél imputatiekrediet ontvingen. Op binnenlands ontvangen dividend drukte aldus uiteindelijk uitsluitend 28% (Vpb of IB; die tarieven waren aan elkaar gelijk), terwijl op Noors dividend, betaald aan buitenlandse aandeelhouders, bovendien Noorse bronheffing drukte waarop geen imputatie mogelijk was van de Noorse vennootschapsbelasting. Aan het EVA-Hof werd door de Noorse belastingrechter prejudicieel de volgende vraag voorgelegd:

"1. Is it consistent with Article 40 of the EEA Agreement (vrijheid van kapitaalverkeer; PJW) that imputation tax credit for withholding tax is not granted to taxpayers resident in other Member States?

(a) Is it of legal significance whether the taxpayer is resident in a Member State which, in a tax agreement with Norway, has undertaken to grant credit for withholding tax?

(b) Is it of legal significance whether the taxpayer in the specific case actually is granted, or will be granted, credit for the withholding tax?"

Het HvJ EVA zocht aansluiting bij de genoemde arresten Lenz en Manninen van het HvJ EG; het antwoordde dat ook aan EER-aandeelhouders imputatiekrediet gegeven moest worden omdat zij zich voor wat betreft economische dubbele belasting op de Noorse dividenden in dezelfde situatie bevonden als binnenlandse aandeelhouders, en dat niet ter zake deed of die EER-aandeelhouders wellicht in hun woonland de Noorse bronheffing konden verrekenen met de inkomstenbelasting van de woonstaat over de Noorse dividenden:

"- 23. The rules governing the free movement of capital in the EEA Agreement are essentially identical in substance to those in the EC Treaty (see Case C-452/01 Ospelt and Schlössle Weissenberg [2003] ECR I-9743, at paragraph 28; (...).

(...).

-26. (...), the legislation at issue affects market access of both the distributing companies and the foreign shareholders, and thereby constitutes a restriction within the meaning of Article 40 EEA.

-27. It must, however, be examined whether the above-mentioned restriction can be justified.

-28. (...). A difference in treatment can only be regarded as compatible with Article 40 EEA where the situations at issue are not objectively comparable, or where it is justified by reasons of overriding public interest. In order to be justified, moreover, the difference in treatment must not exceed what is necessary in order to attain the objective of the legislation (see, for comparison, Case C-319/02 Manninen, judgment of 7 September 2004, not yet reported, at paragraphs 28-29). (...).

-30. (...) The Respondent's contention that taxation of outbound dividends is to be treated differently from taxation of inbound dividends must, (...), be rejected. The purpose of the tax credit mechanism set up by Norwegian tax law is to avoid economic double taxation, i.e. that profits that have already been taxed in the hands of the distributing company, are subsequently taxed as general income in the hands of the shareholders. That purpose can only be achieved if all the shareholders are given the benefit of an imputation credit, irrespective of their place of residence. Economic double taxation of the same assets will create the same undesirable effect, regardless of the shareholders" places of residence. (...)."

Expliciet werd de verrekeningspositie van de aandeelhouders in hun woonlanden irrelevant verklaard. Het EVA-Hof keek dus niet naar de overall belastingpositie van de buitenlandse aandeelhouder, maar uitsluitend naar zijn bronstaatpositie:

"-35. (...), the national court is essentially asking if it is significant whether the non-resident shareholders are, according to the tax agreements entered into between Norway and their respective home countries, eligible in their home countries for a tax credit for withholding tax paid in Norway, and whether such credit is actually granted in the specific case.

-36. The Respondent argues that the total tax on a foreign shareholder's dividends must be taken into account when comparing it to the situation of a Norwegian shareholder, including tax credits that the former may be granted in its home state. As to any restriction contrary to Article 40 EEA, the Respondent contends that the investment choice of potential foreign shareholders is not adversely affected by the Norwegian legislation since the grant of tax credits in their home states keeps the overall tax burden constant.

-37. In that respect, it suffices to state that a restriction and discrimination, such as that resulting from the tax legislation at issue, can not be offset by advantages which shareholders may obtain in their countries of residence. As a general rule, and supposing that tax advantages do in fact exist, unfavourable tax treatment contrary to a fundamental freedom cannot be justified by the existence of such tax advantages (see, for comparison, Cases 270/83 Commission v France, at paragraph 21; C-307/97 Saint-Gobain, at paragraph 54; C-35/98 Verkooijen, at paragraph 61; and C-385/00 De Groot, at paragraph 97). A Contracting Party cannot shift its obligation to comply with the EEA Agreement to another Contracting Party by relying on the latter to make good for discrimination and disadvantages caused by the former's legislation. Likewise, the principle of legal certainty would require that the granting, or not, of an imputation tax credit to a non-resident shareholder, may not depend on whether a tax credit is granted in his or her state of residence in respect of dividend payments."

7.6. Het is duidelijk dat, bezien vanuit uitsluitend de Nederlandse heffingsjurisdictie, Nederland discrimineert op basis van woonplaats van de aandeelhouder: de belanghebbende wordt aan een bronheffing onderworpen waaraan een vergelijkbare binnenlandse aandeelhouder niet onderworpen zou worden. Gezien het Fokusbank-arrest zou het EVA-Hof de Nederlandse heffing dus in strijd achten met het EER-recht. Het arrest Fokusbank is echter niet eenduidig, niet onomstreden (zie ook onderdeel 7.8 hierna) en niet gewezen door het HvJ EG, zodat het strikt genomen voor intra-EG-situaties genegeerd zou kunnen worden. Het is niettemin noch aannemelijk, noch wenselijk dat het kapitaalverkeer op de interne EER-markt een duidelijk andere inhoud zou hebben dan op de interne EG-markt. Ik meen dat het Fokusbank-arrest en de jurisprudentie van het HvJ EG met elkaar te verzoenen zijn, op één punt na: het al dan niet als relevant beschouwen van de verrekenpositie van de buitenlandse aandeelhouder in diens woonstaat.

7.7. Hoewel het Fokusbank-arrest lijkt in te houden dat Noorwegen zijn imputatiekrediet zelfs moet uitbetalen aan buitenlandse aandeelhouders voor zover het hoger is dan de Noorse bronheffing, meen ik(57) - mede gezien de vraagstelling van de Noorse belastingrechter, dat het arrest niet meer inhoudt dan dat aan niet-inwoners imputatiekrediet verleend moet worden voor zover Noorwegen hen fiscaal net als inwoners onderwerpt voor het dividend, dus tot maximaal het bedrag van de Noorse bronheffing op uitgaand dividend.(58) Aldus gelezen, zal het HvJ EG mijns inziens, daartoe geroepen, tot eenzelfde oordeel komen: aan binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders moet de bronstaat een dergelijk objectief belastingvoordeel gelijkelijk toekennen voorzover hij een gelijke heffingsbevoegdheid uitoefent over beide groepen.(59)

7.8. Wel zal het HvJ EG mijns inziens voorbijgaan aan de zienswijze van het EVA-Hof dat de fiscale positie van de buitenlandse aandeelhouder in diens woonstaat niet ter zake doet. Uit de jurisprudentie van het HvJ EG (Schumacker, Océ van der Grinten(60), De Groot, Bosal, Marks & Spencer II(61)) volgt onmiskenbaar dat dit Hof wél naar de overall positie van de grensoverschrijdende belastingplichtige kijkt en weliswaar eist dat de grensoverschrijdende situatie in beginsel niet ongunstiger uitpakt voor de grensoverschrijder dan de interne situatie voor een thuisblijver, maar het aan de betrokken lidstaten overlaat om onderling, al dan niet bij belastingverdrag, te bepalen welke van die twee Staten de dubbele belasting wegneemt. Slechts indien geen van beide betrokken Staten de dubbele belasting wegneemt (die zich in de vergelijkbare interne situatie niet zou hebben voorgedaan), wijst het HvJ EG - mijns inziens zonder EG-rechtelijke basis - een van beide Staten aan: soms de woonstaat (De Groot), soms de bronstaat (Marks & Spencer), maar als het daar niet kan, dan maar, andersom, de bronstaat (Schumacker) respectievelijk de woonstaat (Bosal). Het middel van de Staatssecretaris snijdt dus in zoverre hout dat kennelijk belanghebbendes (niet-)verrekeningspositie in haar vestigingsstaat van belang kan zijn.

8. Geen verrekening in de vestigingsstaat van de aandeelhouder

8.1. Het Hof Den Bosch (r.o. 4.4.2.4) achtte voor de vergelijkbaarheid van de belanghebbende met een binnenlandse moedervennootschap mede van belang dat de belanghebbende net als een binnenlandse moedervennootschap een deelnemingsvrijstelling genoot voor het ontvangen dividend. Ik meen dat dat gegeven voor de vergelijkbaarheid niet ter zake doet. De belanghebbende is reeds vergelijkbaar omdat in confesso is dat indien zij niet in Luxemburg maar in Nederland was gevestigd, zij, ceteris paribus, voor het ontvangen dividend niet onderworpen zou zijn geweest, noch in de bronheffing, noch in de eindheffing.(62)

8.2. Ik acht de Luxemburgse belastingpositie wél van belang voor de vraag of het kapitaalverkeer belemmerd wordt c.q. of een eventuele belemmering gerechtvaardigd kan worden. Het Hof Den Bosch achtte verrekening van de Nederlandse bronbelasting in Luxemburg "onwaarschijnlijk" (r.o. 4.4.2.5) vanwege de aldaar vigerende deelnemingsvrijstelling. De belanghebbende betaalt daardoor, aldus het Hof, in vergelijking met een binnenlandse moedervennootschap (na toepassing van het belastingverdrag met Luxemburg) 15% meer belasting over het bruto-dividend. Het oordeel dat de Nederlandse dividendbelasting niet verrekend kan worden met in Luxemburg verschuldigde vennootschapsbelasting wordt door de Staatssecretaris met een motiveringsklacht bestreden in middelonderdeel a.

8.3. De Inspecteur heeft gewezen op de mogelijkheid dat de dividendbelasting in Luxemburg wordt verrekend.(63) Dat die mogelijkheid zou bestaan, is door de belanghebbende weersproken.(64) Het Hof acht de door de Inspecteur geopperde mogelijkheid van verrekening "onwaarschijnlijk." Dit feitelijke oordeel is verre van onbegrijpelijk, gezien de onomstreden vaststelling dat de belanghebbende in Luxemburg in de aldaar vigerende eindheffing een deelnemingsvrijstelling (een objectieve vrijstelling) geniet voor het litigieuze dividend. Het is zéér ongebruikelijk voor een soevereine Staat om buitenlandse belasting te restitueren waar hij zelf niet heft, dus om een full in plaats van een ordinary credit te geven. Ik wijs voor ons geval op art. 23, lid 5, van het belastingverdrag Nederland-Luxemburg, dat als volgt luidt:

"5. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner van Nederland is aan een lichaam dat inwoner van Luxemburg is, zijn in Luxemburg vrijgesteld van belasting, echter slechts voor zover zij krachtens de Luxemburgse wetgeving zouden zijn vrijgesteld, indien beide lichamen inwoner van Luxemburg waren. In dat geval zijn de bepalingen van het voorgaande lid [inzake verrekening door Luxemburg; PJW] niet van toepassing."

De Nederlandse regeling ter voorkoming van dubbele belasting voorziet overigens, indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, evenmin in een teruggaaf/verrekening van buitenlandse dividendbelasting.(65) Ik wijs voorts op het arrest Gilly,(66) waarin het HvJ EG met zoveel woorden heeft verklaard dat de EG-verdragsvrijheden niet nopen tot meer dan ordinary verrekening van buitenlandse bronheffing (in dat geval loonheffing) omdat verdergaande verrekening zou neerkomen op het uitbetalen aan buitenlanders van binnenlandse belasting over andere grondslag, hetgeen een aantasting van de fiscale soevereiniteit van de lidstaten zou inhouden.(67)

8.4. Onder deze, de positie van de fiscus geenszins steunende feitelijke en juridische omstandigheden, lag het op diens weg aannemelijk te maken dat Luxemburg de belanghebbende feitelijk restitutie verleent van Nederlandse bronbelasting, hetgeen hij niet heeft gedaan. Wij moeten er daarom vanuit gaan dat de Nederlandse bronheffing in Luxemburg niet verrekend of gerestitueerd wordt.

8.5. Alsdan is onze zaak vergelijkbaar met de genoemde aanhangige zaak Denkavit voor het HvJ EG, betreffende een deelnemingsdividend dat vóór de implementatie van de EG-Moeder-dochter-richtlijn werd betaald door een Franse dochtervennootschap aan haar Nederlandse meerderheidsaandeelhouder. Daarop werd Franse dividendbelasting ingehouden, hoewel eenzelfde dividend betaald aan een Franse moedervennootschap zou zijn vrijgesteld van bronbelasting wegens (nagenoeg volledige) deelnemingsvrijstelling bij de moedervennootschap. Hoewel de Franse bronheffing volgens het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk verrekend kan worden met de Nederlandse eindheffing ten laste van de moedervennootschap, kan het niet tot een dergelijke verrekening komen omdat de moedervennootschap als gevolg van de deelnemingsvrijstelling voor het dividend niet aan de eindheffing onderworpen wordt. Het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk luidt op het punt van de voorkoming van dubbele belasting conform het OESO-model (art. 23A en 23B) en verleent voor bronheffingen slechts gewone verrekening (ordinary credit). De afdeling Contentieux van de Franse Conseil d'État heeft op 15 december 2004 het HvJ EG ter zake de volgende vragen voorgelegd:

"1. Is een regeling die een niet in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij bij ontvangst van dividenden aan een belasting onderwerpt, doch de in Frankrijk gevestigde moedermaatschappijen daarvan vrijstelt, vatbaar voor kritiek vanuit het oogpunt van het beginsel van de vrijheid van vestiging?

2. Is een dergelijke bronbelastingregeling als zodanig vatbaar voor kritiek vanuit het oogpunt van het beginsel van vrijheid van vestiging, of dient bij de beoordeling van de verenigbaarheid van deze regeling met het beginsel van de vrijheid van vestiging rekening te worden gehouden met een belastingverdrag tussen Frankrijk en een andere lidstaat, dat deze bronbelasting toestaat en voorziet in de mogelijkheid om krachtens deze regeling gedragen belasting af te trekken van de in de andere staat verschuldigde belasting?

3. Ingeval het tweede onderdeel van de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, is dan het bestaan van voormeld verdrag voldoende om deze regeling te kunnen beschouwen als een gewone methode ter verdeling van het belastingobject tussen de twee betrokken staten, die geen invloed op de ondernemingen heeft, of moet deze regeling, gelet op de omstandigheid dat het voor een niet in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij onmogelijk kan zijn de aftrek krachtens het verdrag toe te passen, worden beschouwd als een schending van het beginsel van de vrijheid van vestiging?"

8.6. De A.-G. Geelhoed geeft in zijn conclusie van 27 april het HvJ EG in overweging de eerste vraag als volgt te beantwoorden:

"1) Een maatregel die niet in Frankrijk ingezeten moedermaatschappijen die dividenden ontvangen van in Frankrijk ingezeten dochtermaatschappijen onderwerpt aan een bronbelasting op die dividenden, maar in Frankrijk ingezeten moedermaatschappijen die dividenden ontvangen van in Frankrijk ingezeten dochtermaatschappijen aan geen enkele belasting op die dividenden onderwerpt, is een discriminerende en met artikel 43 EG strijdige beperking van de vrijheid van vestiging."

Hij maakt in zijn conclusie (paragraaf 23) gewag van een "duidelijk voorbeeld van discriminatie door Frankrijk, tussen Franse moedermaatschappijen (binnenlandse dividenden) en Nederlandse moedermaatschappijen (uitgaande dividenden)."(68) De antwoorden op de tweede en de derde vraag veranderen daar zijns inziens niets aan. Hij stelt voor die vragen - gezamenlijk - als volgt te beantwoorden:

"2) Bij de beoordeling van de vraag, of een belastingplichtige in een specifiek geval op een met artikel 43 EG strijdige wijze is gediscrimineerd, moet in beginsel rekening worden gehouden met de feitelijke werking van een belastingverdrag voor de situatie van die belastingplichtige. Door niet te verzekeren dat een niet-Franse moedermaatschappij die dividend uit Franse bron ontving in feite een gelijkwaardige verlichting voor de door Frankrijk geheven economische dubbele belasting ontving als die welke een Franse moedermaatschappij ontving, of dat nu krachtens het geldende belastingverdrag of anderszins was, heeft Frankrijk inbreuk gemaakt op artikel 43 EG".

8.7. Ook onze belanghebbende verkeert, zowel (i) bezien vanuit uitsluitend de Nederlandse fiscale jurisdictie als (ii) overall bezien, dus mede vanuit de (niet-)verrekeningspositie in de moederstaatjurisdictie, fiscaal in dezelfde (niet-)onderworpenheidssituatie als een vergelijkbare binnenlandse aandeelhouder (deelnemingsvrijstelling). Het vrije kapitaalverkeer staat er daarom - bij gebreke van (andere) rechtvaardigingen voor afwijkende behandeling van de grensoverschrijdende situatie - aan in de weg dat de belanghebbende fiscaal ongunstiger onderworpen wordt dan een binnenlandse moedervennootschap met dezelfde deelneming. Ik meen daarom, mede gezien de boven geciteerde conclusie in de zaak Denkavit International BV, dat het in ons geval een acte clair is dat de heffing van de Nederlandse dividendbelasting het vrije kapitaalverkeer schendt. Ook in ons geval doet niet ter zake de omstandigheid dat de rechtspraak van het HvJ EG vooralsnog onduidelijk laat of de bronstaat een nadeliger heffing van dividendbelasting ten laste van buitenlandse aandeelhouders kan rechtvaardigen door erop te wijzen dat dat nadeel wordt weggenomen door verrekening in de woonstaat van die aandeelhouders, nu het in ons geval immers niet uitmaakt of belanghebbendes woonstaatpositie al dan niet mede in aanmerking genomen wordt. Ook indien wij belanghebbendes overall belastingpositie bezien, zien wij een moedervennootschap die voor het dividend objectief vrijgesteld is van eindheffing en zien wij dus hetzelfde als wanneer wij het gezichtsveld beperken tot de Nederlandse belastingjurisdictie om slechts te vergelijken met een binnenlandse moedervennootschap. In beide gevallen geldt voor de moedervennootschap een deelnemingsvrijstelling; in beide gevallen wordt het dividend niet onderworpen aan eindheffing.

8.8. Alsdan kan Nederland niet, zonder in strijd te komen met het vrije kapitaalverkeer, uitgaand deelnemingsdividend aan bronheffing onderwerpen waar hij intern deelnemingsdividend niet in die voorheffing betrekt op de grond dat het toch niet onderworpen is aan eindheffing. Die grond geldt immers even zeer voor het door de belanghebbende in casu genoten dividend.

9. Wat, indien de vestigingstaat van de aandeelhouder een verrekeningsland is?

9.1. Het Hof Den Bosch laat de mogelijkheid open (r.o. 4.4.4.3) dat een bronheffing op uitgaand dividend en een inhoudingsvrijstelling voor intern dividend kan worden gerechtvaardigd op grond van (coherente) verdeling van belastingjurisdictie tussen de bronstaat en de vestigingsstaat, nl. indien de bronbelasting zowel bij een binnenlandse als bij een buitenlandse gerechtigde kan worden verrekend en dus in interne verhoudingen efficiëntie kan worden bereikt die in grensoverschrijdende verhoudingen niet kan worden bereikt, nl. door meteen een inhoudingsvrijstelling te geven in plaats van eerst bij uitdeling te heffen en vervolgens door middel van verrekening in de eindheffing hetzelfde bedrag weer terug te geven. Daarvan is in casu echter geen sprake: de bronbelasting kan volgens het Hof immers noch in de binnenlandse, noch in de buitenlandse situatie worden verrekend (r.o. 4.4.4.4). Hoewel dat oordeel geenszins onbegrijpelijk is (zie onderdeel 8.3 hierboven), ga ik voor de volledigheid in op de vraag of de beperking van de inhoudingsvrijstelling tot binnenslands onderworpenen verenigbaar kan zijn met de EG-Verdragsvrijheden indien de bronbelasting op uitgaand deelnemingsdividend kan worden verrekend in de vestigingsstaat.

9.2. Uit de boven (7.5) geciteerde r.o. 35-37 van het Fokus Bank-arrest blijkt dat het EVA-Hof de mogelijkheden tot verrekening van de Noorse bronheffing in de woonstaat van de aandeelhouders niet van belang achtte. Zoals boven eveneens reeds bleek (onderdeel 7.8), acht ik dat oordeel niet in overeenstemming met geldend EG-recht, omdat het HvJ EG - al dan niet terecht, maar daar gaat het nu niet om - duidelijk wél betekenis hecht aan de vraag of de ongunstiger fiscale behandeling van de grensoverschrijdende situatie opgeheven wordt door een tegemoetkoming in de andere Staat (ik heb deze benadering bij gebreke van geschreven rechtsgrondslag het altijd ergens beginsel genoemd(69)). Ook de A.-G. Geelhoed gaat er in de geciteerde conclusie van 27 april in de zaak Denkavit kennelijk van uit dat de bronstaat fiscaal mag discrimineren indien de nadelige gevolgen daarvan worden opgeheven door een tegemoetkoming in de woonstaat:

"33. Om te beginnen ben ik van mening dat, zoals ik mijn conclusie in de zaak Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation reeds duidelijk heb gemaakt, bij de beoordeling van de vraag of een belastingplichtige in een specifiek geval wordt gediscrimineerd op een met artikel 43 EG strijdige wijze, rekening moet worden gehouden met het feitelijke gevolg van een belastingverdrag voor de situatie van die belastingplichtige. (...)

34. In de eerste plaats volgt dit uit het feit dat, (...), lidstaten krachtens het gemeenschapsrecht vrij zijn om onderling niet alleen de heffingsbevoegdheid te verdelen, maar ook de voorrang van belastingheffing. In het gemeenschapsrecht bestaan er tot op heden geen alternatieve criteria noch een basis voor die criteria. (...).

35. Dit betekent bijvoorbeeld dat het een bronstaat die economische dubbele belasting heft vrijstaat om er door middel van een belastingverdrag en na onderhandelingen tussen de staten voor te zorgen dat hiervoor verlichting wordt geboden door de woonstaat.

36. In de tweede plaats, indien in een individueel geval geen rekening werd gehouden met het gevolg van het belastingverdrag zou dit betekenen dat de economische realiteit wordt genegeerd van de werkzaamheid en de beweegredenen van die belastingplichtige in een grensoverschrijdende context. Anders gezegd, het zou het reële gevolg voor die belastingplichtige kunnen verstoren van de combinatie van verplichtingen van de woon- en bronstaat.

37. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation heb opgemerkt, moet de combinatie van de krachtens de bepalingen betreffende het vrije verkeer op de woon- en op de bronstaat rustende verplichtingen meer als een geheel worden gezien of als het bereiken van een soort evenwicht. Onderzoek van de situatie van een individuele marktdeelnemer in het kader van slechts één van deze staten - zonder rekening te houden met de verplichtingen die krachtens artikel 43 EG op de andere staat rusten - zou een onevenwichtige en misleidende indruk kunnen geven en zou voorbij kunnen gaan aan de economische realiteit waarin die marktdeelnemer actief is.(24)

38. Dit soort benadering heeft het Hof bijvoorbeeld gevolgd in het arrest Bouanich. (...)."

9.3. Hoewel ik niet geloof dat het Hof "dit soort benadering" in het arrest Bouanich volgde - er werd in die zaak immers helaas niet bezien welke de verrekeningsmogelijkheden voor mevrouw Bouanich in haar woonstaat Frankrijk waren, vermoedelijk omdat de verwijzende Zweedse rechter niet naar de relevantie daarvan gevraagd had -, maakt Bouanich wel duidelijk (i) dat afwijkende belasting van buitenlandse aandeelhouders toegestaan is, mits niet nadeliger dan inwoners voor hetzelfde inkomen, en (ii) dat rekening moet worden gehouden met de effecten van toepassing van een eventueel belastingverdrag tussen de twee betrokken lidstaten. Bouanich beantwoordt echter niet de vraag of de nationale rechter bij de vergelijking van binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders ook de belastingpositie van de buitenlandse aandeelhouder in diens woonstaat moet meetellen. Wel duidelijk is uit andere jurisprudentie dat het het Hof niet zo veel kan schelen welke van de twee betrokken Lidstaten de fiscale nadelen van grensoverschrijding opheft, als zij overall maar opgeheven worden op een wijze die de grensoverschrijder fiscaal in een niet-ongunstiger positie brengt als de thuisblijver: zie Océ-Van der Grinten (r.o. 58), Bosal, Marks & Spencer II (r.o. 55 e.v.) en De Groot (waarin het Hof expliciet overweegt - r.o. 99-101 - dat de ene lidstaat ontslagen is van zijn EG-verdragsrechtelijke verplichtingen als de andere lidstaat het fiscale nadeel voor de grensoverschrijders opheft).

9.4. Ik meen dat het belangrijk is om in te zien dat indien de woonstaat van de aandeelhouder het dividend in de heffingsgrondslag begrijpt en belastingverrekening geeft ter voorkoming van internationale dubbele belasting, een verlaging of afzien van bronheffing in de bronstaat de aandeelhouder niets oplevert. Als er in de bronstaat minder wordt geheven, wordt er immers navenant minder verrekend in de woonstaat, zodat de aandeelhouder per saldo niet wijzer wordt en het enige effect van toepassing van de EG-Verdragsvrijheden zou bestaan in een door niets gerechtvaardigde en met het toepasselijke belastingverdrag strijdige budgettaire verschuiving van de bronstaat naar de schatkist van de woonstaat. Alleen dat gegeven is al voldoende om wél rekening te houden met de (verreken)positie van de buitenlandse aandeelhouder in diens woonstaat: niet valt in te zien waarom de bronstaat op grond van het EG-recht af zou moeten zien van heffing als het daaruit voortvloeiende voordeel voor de belastingplichtige onmiddellijk ongedaan wordt gemaakt door de woonstaat. Ik heb daarom in de bij u aanhangige zaak met nr. 39 819, inzake het Nederlandse recht van overgang, geconcludeerd(70) dat het EG-recht Nederland niet verplicht om -net als bij binnenlandse erflaters - ook bij buitenlandse erflaters ter zake van overbedelingsschulden belastingverminderling te verlenen indien en voor zover de Nederlandse belasting in het woonland van de erflater feitelijk verrekend kan worden met het successierecht dat aldaar door die Staat geheven wordt ter zake van dezelfde vermogensovergang. De EG-Verdragsvrijheden strekken er immers niet toe om fiscale jurisdictie of belastingopbrengst te verplaatsen van de ene fiscaal soevereine Lidstaat naar de andere, terwijl de Europese burger of onderneming om wie het allemaal begonnen was, daar niets mee opschiet.

9.5. De vraag of de bronstaat bij de heffing van dividendbelasting rekening mag of moet houden met de (verreken)positie van de buitenlandse aandeelhouder in diens woonland, is aan het HvJ EG voorgelegd in de zaak C- 379/05, Amurta S.G.P.S., die het Hof Amsterdam(71) vorig jaar naar Luxemburg verwees. Deze zaak betreft dividend, betaald door een Nederlandse vennootschap aan een 14-%-aandeelhouder/rechtspersoon in Portugal. Anders dan in onze zaak en in de zaak Denkavit, staat vast dat de Nederlandse dividendbelasting in Portugal kan worden verrekend. Het Hof Amsterdam gaat er van uit(72) dat Portugal zelfs verrekening verleent indien de Nederlandse belasting hoger is dan het bedrag dat Portugal zelf over het dividend heft (full credit; restitutie van Nederlandse belasting door Portugal dus). Ik begrijp niet goed waarom het Hof daar van uitgaat, nu de voorkomingsregels in het belastingverdrag Nederland-Portugal conform het OESO-modelverdrag luiden en art. 24 van dat verdrag dus slechts voorziet in een ordinary credit. Het ontgaat mij voorts op welke grond Portugal eenzijdig Nederlandse belasting zou willen restitueren ten laste van zijn eigen belastingopbrengst over andere grondslag. Mogelijk bedoelt het Hof Amsterdam dat voldoende Portugese verrekeningsbasis (Portugese vennootschapsbelasting) voorhanden is om de Nederlandse bronbelasting én vennootschapsbelasting geheel te verrekenen.(73)

9.6. Uitgaande van volledige verrekening van de Nederlandse bronbelasting in Portugal, meent het Hof Amsterdam in de zaak Amurta dat het niet-toepassen van de Nederlandse inhoudingsvrijstelling op het uitgaande deelnemingsdividend gerechtvaardigd kan zijn op grond van heffingsefficiëntie en overall gelijk(waardig)heid van de uiteindelijke fiscale positie van binnenlandse en buitenlandse moedervennootschappen (zie r.o. 5.10.17). Omdat deze bevinding onverenigbaar is met het boven (7.5) geciteerde oordeel van het EVA-Hof in de zaak Fokusbank, welk Hof immers de verrekenpositie van de buitenlandse aandeelhouder in diens woonland irrelevant verklaarde, heeft het Hof Amsterdam prejudicieel de volgende vragen aan het HvJ EG voorgelegd:

"6.1. Is de vrijstelling van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965, (...), bezien in samenhang met de vrijstelling van artikel 4a van die Wet, in overeenstemming met de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal (artikelen 56 tot en met 58, ex artikelen 73B tot en met 73D) van het EG-Verdrag, nu deze vrijstelling alleen van toepassing is op dividenduitkeringen aan in Nederland vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouders of aan buitenlandse aandeelhouders met een vaste inrichting in Nederland waarbij de aandelen behoren tot het vermogen van die vaste inrichting, voor wie de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is?

6.2. Is voor de beantwoording van de onder 6.1. gestelde vraag van belang of de woonstaat van de buitenlandse aandeelhouder/vennootschap, voor wie de vrijstelling van artikel 4 van de Wet niet van toepassing is, aan die aandeelhouder/vennootschap een full credit verleent voor de Nederlandse dividendbelasting?"

9.7. Ik meen dat het antwoord op de tweede vraag van Hof Amsterdam inderdaad geen acte clair is, en dat die vraag evenmin met zekerheid éclairé is in de altijd-ergens-arresten De Groot, Océ-Van der Grinten, Bosal en Marks & Spencer II.(74) Ook het genoemde arrest Bouanich geeft geen uitsluitsel omdat de Zweedse rechter die vraag niet gesteld heeft.(75)

9.8. Niettemin meen ik, gelet op die arresten en op de conclusies van de A.-G. Geelhoed in de zaken Denkavit en Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, dat te verwachten valt dat het HvJ EG in de zaak Amurta S.G.P.S. - anders dan het EVA-Hof in de zaak Fokusbank - op de tweede vraag zal antwoorden dat een lidstaat ontslagen is van zijn EG-rechtelijke verplichting tot nationale behandeling van buitenlandse aandeelhouders als blijkt dat hun woonstaat er - door verrekening van de bronstaatbelasting - voor zorgt dat overall geen fiscaal nadeel voor die aandeelhouder resteert. In het normale geval van een ordinary credit voor dividendbelasting (art. 23a en 23b OESO-modelverdrag) zal een belemmering blijven bestaan indien onvoldoende verrekeningsbasis voorhanden is in de woonstaat (excess foreign tax credit), die mijns inziens (zie de genoemde conclusie in de zaak nr. 39 819) weggenomen moet worden door de bronstaat door vermindering van bronheffing ter waarde van het bedrag dat in de woonstaat niet verrekenbaar blijkt. Ook dan zal overigens in de meeste gevallen een cashflow nadeel blijven bestaan in vergelijking met een interne situatie waarbij inhouding van dividendbelasting meteen achterwege blijft, maar blijkens het Marks & Spencer II arrest stapt het HvJ EG kennelijk over dat resterende nadeel heen.(76)

9.9. Zoals opgemerkt: voor onze zaak moet er mijns inziens met het Hof Den Bosch van uit gegaan worden dat de bronheffing noch in de interne situatie, noch in de litigieuze grensoverschrijdende situatie verrekenbaar is. Luxemburg stelt immers vrij. Het heeft dus geen zin de uitkomst van de zaak Amurta af te wachten.

10. (Verdere) bespreking van het middel

10.1. Uit het bovenstaande volgt reeds dat ik meen dat het middel faalt. De Staatssecretaris neemt de benadering van het Hof Amsterdam in de boven genoemde zaak Amurta over, met name de overwegingen 5.9 t/m 5.11.6 van die Hofuitspraak, maar anders dan mogelijk (zij het mijns inziens niet waarschijnlijk) in die zaak, heeft de fiscus in onze zaak tegenover een keur aan in andere richting wijzende omstandigheden niet aannemelijk gemaakt dat de vestigingsstaat van de aandeelhouder ofwel (i) het deelnemingsdividend in de grondslag van de vennootschapsbelasting betrekt en aldus voldoende verrekeningsbasis ontstaat om zowel de Nederlandse vennootschapsbelasting als de Nederlandse dividendbelasting ter zake van het dividend te verrekenen in die vestigingsstaat, ofwel (ii) de Nederlandse dividendbelasting ten koste van eigen belastingopbrengst over andere grondslag restitueert, zodat ondanks de discriminerende Nederlandse bronheffing voor onze belanghebbende over het geheel geen fiscaal nadeel zou resteren. Voor zover het middel en de repliek er veronderstellenderwijs vanuit gaan - c.q. betogen dat het Hof Den Bosch er veronderstellenderwijs vanuit had moeten gaan - dat de Nederlandse dividendbelasting in Luxemburg wordt verrekend ondanks de aldaar vigerende deelnemingsvrijstelling, mist het feitelijke grondslag. Alle op het uitgangspunt van die verrekenbaarheid c.q. restitueerbaarheid van de Nederlandse bronheffing gebaseerde onderdelen van het middel falen daarom naar mijn mening.

10.2. Ook overigens faalt het middel. Art. 4 Wet Divb. maakt onderscheid tussen aandeelhouders naar gelang hun vestigingsplaats, hetgeen EG-rechtelijk in beginsel verboden is. De omstandigheid dat een buitenlandse aandeelhouder aan de voorwaarden van art. 4 Wet Divb. kan voldoen door een vaste inrichting in Nederland te openen waaraan de deelneming toegerekend zou moeten worden, neemt die discriminatie niet weg: een dergelijke vaste-inrichtingseis (mét toerekeningseis) is een regelrechte ontkenning van het vrije kapitaalverkeer. Een dergelijke eis is slechts aanvaardbaar als daarzonder een dwingende doelstelling van algemeen belang niet bereikt kan worden,(77) hetgeen in casu geenszins het geval is: er is zelfs geen dergelijke doelstelling van algemeen belang aangevoerd.

10.3. Het argument dat de inbreuk die het EG-recht maakt op het Nederlandse klassieke stelsel van belastingheffing over uitgedeelde vennootschapswinst niet verder gaat dan hetgeen de EG-Moeder-dochterrichtlijn voorschrijft, gaat niet op. Een nationale regeling die in overeenstemming is met een EG-richtlijn kan heel wel in strijd zijn met primair EG-recht. De omstandigheid dat de richtlijnregels pas boven de 25% (thans 20%) aandelenbezit aangrijpen, impliceert geenszins dat de lidstaten beneden die bezitsgrens kunnen doen hetgeen hen belieft. De strekking van een richtlijn is niet om de reikwijdte van de EG-Verdragsvrijheden te beperken. Het zal voorts niet de eerste keer zijn dat de negatieve integratie van de Verdragsvrijheden (al) veel verder blijkt te zijn dan de lidstaten waren met hun positieve integratie via richtlijnen. Niets belet ten slotte Nederland om ofwel ook in interne situaties pas bij een 25%- of 20%-belang inhoudingsvrijstelling te verlenen of, andersom, ook in grensoverschrijdende situaties reeds vanaf 5% aandelenbezit vrijstelling te verlenen.

10.4. De omstandigheid dat het EER-Verdrag geen met art. 58 EG-Verdrag vergelijkbare bepaling bevat, doet niet ter zake, nu art. 58, blijkens onder meer Verkooijen en Manninen, de lidstaten niet meer ruimte geeft binnen het kapitaalverkeer dan zij hebben bij de andere verdragsvrijheden, en dat het discriminatieverbod in art. 58, lid 3, door het hof opgevat wordt als inhoudende dat art. 58 in wezen niets toe- of afdoet aan de rule of reason zoals die ook bij beperkingen op andere Verdragsvrijheden dan die van het kapitaalverkeer wordt toegepast.

10.5. Voor de ongunstiger heffing bij grensoverschrijding zijn geen andere rechtvaardigingen aangevoerd.

11. Conclusie

Ik geef U in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A.-G.)

1 Zie over deze vraag ook W.C.M. Martens, Inhoudingsvrijstelling art. 4a Wet Dividendbelasting in strijd met EG-Verdragsvrijheden?, Tijdschrift voor formeel belastingrecht, nr. 5, mei 2001, blz. 2-7, D.M. Weber, Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht, WFR 2003/101, B.J. Kiekebeld c.s., Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, Kluwer, Deventer, 2004, blz. 111 e.v., D.M. Weber, Belastingheffing binnen de EG over dividend: geen tijd voor nuances meer, WFR 2005/463, B.J. Kiekebeld/D.S. Smit, De inhoudingsvrijstelling in de Wet op de dividendbelasting 1965 en het vrij verkeer van kapitaal: huidige stand van zaken, MBB 2006/3, blz. 89 e.v. en M.J. Peters, Dividendbelasting over de grens: eindheffing of einde heffing, NTFR 2006/437.

2 De vraag of de inhoudingsvrijstelling in overeenstemming is met EG-recht is ook aan de orde in de bij u onderhanden zaken met nrs. 40.585 en 40.586 (Hof Arnhem, 03/00029, 22 januari 2004, NTFR 2004/511).

3 Dit minimumpercentage is niet dwingend in geval van oneigenlijke deelnemingen, zoals in casu. Zie art. 13, lid 3, Wet Vpb.

4 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Groothertogdom Luxemburg tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, met protocol, gesloten te 's-Gravenhage op 8 mei 1969, Trb. 1968,76, zoals gewijzigd bij het Protocol van 16 oktober 1990, Trb. 1990,164.

5 Beroepschrift in cassatie, blz. 2, punt 6.

6 Hof 's-Hertogenbosch 9 september 2005, nr. 03/01980. De uitspraak is gepubliceerd in VN 2005/51.20 en NTFR 2005/1403 m.n.v. E.K. de Vries.

7 De belanghebbende heeft zich voor het Hof tevens beroepen op de artikelen 2, 4, 58 en 59 van het Verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie van 3 februari 1958, Trb. 1958/18 (Beneluxverdrag) (zie verweerschrift in cassatie, blz. 2, derde alinea, dat verwijst naar de pleitnota van 12 oktober 2004). Het Hof is aan dit beroep niet toegekomen. Ik zie evenmin aanleiding om op deze verdragsbepalingen in te gaan, nu het Beneluxverdrag niet verder gaat dan het EG-Verdrag. Zie ook J.S. van den Oosterkamp: Is er naast de Europese Unie nog toekomst voor de Benelux, Sociaal-Economische Wetgeving (SEW) 2002, blz. 237 e.v. Volledigheids- en nieuwsgierigheidshalve uitgevoerde raadpleging van het register van het Benelux Gerechtshof (http://www.courbeneluxhof.info/courbeneluxhof/nl/p1.htm) leverde op dat er twee zaken aanhangig zijn geweest over personenverkeer maar dat deze andere regelingen betroffen. Voor zover de beginselen van het Beneluxverdrag (de artt. 2 en 4) al rechtstreeks zouden werken (zie W.A. Huibregtse, De Beneluxverdragen, SEW 1958, blz. 206 e.v., blz. 207), hebben zij mijns inziens daarom in casu naast de EG-Verdragsvrijheden geen zelfstandige betekenis. Ik wijs nog op art. 306 van het EG-Verdrag: De bepalingen van dit Verdrag vormen geen beletsel voor het bestaan en de voltooiing van de regionale unies tussen België en Luxemburg alsmede tussen België, Luxemburg en Nederland, voor zover de doelstellingen van die regionale unies niet bereikt zijn door toepassing van dit Verdrag.

8 HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Margaretha Bouanich), met conclusie Kokott, VN 2006/7.5, NTFR 2006/202 met commentaar De Vries.

9 Zie daarover: Vakstudie Wet op de dividendbelasting 1965, Artikelsgewijs commentaar, artikel 4, aant. 1, 4, 34 en 64, R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus Belastingrecht (Dividendbelasting), onderdeel 2.1.2, Arnhem: Gouda Quint, en Marres/Wattel: Dividendbelasting, FED Deventer 2006, blz. 64-69.

10 In deze conclusie ga ik voorbij aan de - voor deze zaak niet relevante - vraag of het gegeven dat de dividendbelasting voor de buitenlandse aandeelhouder een bruto-eindheffing vormt terwijl zij voor de binnenlandse aandeelhouder een voorheffing is die geheel verrekend wordt met een netto-eindheffing, in overeenstemming is met EG-recht. In casu is immers niets bekend over eventuele kosten die op de dividendbetalingen in 2001 en 2003 drukken.

11 Kamerstukken II, 1998/99, 26 728, nr. 3 (MvT), VN BP21 1999/2.4, onderdeel 2.4; zie voorts Kamerstukken II, 1959/60, 6000, nr. 5 (MvT), blz. 26 lk.

12 [Noot PJW:] Bij de wet van 11 december 2002, Stb. 2002, 613, zijn ook geldleningen als bedoeld in art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. (hybride leningen) binnen het bereik van de inhoudingsvrijstelling gebracht, een en ander met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002.

13 Zie Kamerstukken II, 1959/60, 6000, nr. 4 (ontwerp van wet) en Kamerstukken II, 1962/63, 6000, nr. 14 (gewijzigd ontwerp van wet).

14 Kamerstukken II, 1959/60, 6000, nr. 5 (MvT), blz. 26-27.

15 Kamerstukken II, 1987/88, 19 968, nr. 8 (Toelichting NvW), blz. 10-11.

16 Zie Kamerstukken II, 1962/63, 6000, nr. 11 (MvA), blz. 3 rk. en 4 lk.

17 Zie voor de ratio van de deelnemingsvrijstelling: Kamerstukken II, 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT), blz. 14, lk.

18 Kamerstukken II, 1991/92, 22 334, nr. 3 (MvT), blz. 6.

19 Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG), zoals (thans) gewijzigd door Richtlijn 2003/123/EG van de Raad van 22 december 2003.

20 Wet van 10 september 1992, Stb. 518, houdende wijziging van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting alsmede wijziging van de dividendbelasting en de AWR (aanpassing aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen-dochterondernemingen uit verschillende lidstaten).

21 Wet van 19 januari 2006, Stb. 44, houdende wijziging van enkele belastingwetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2003/123/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2003 tot wijziging van Richtlijn 90/435/EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lidstaten,

22 Zie ook beroepschrift in cassatie, blz. 2, punt 2.

23 De inhoudingsvrijstelling is immers facultatief; zie Kamerstukken II, 1962/63, 6000, nr. 11 (MvA), blz. 3 rk. en 4 lk.

24 De vierde Nota van Wijziging van het Belastingplan 2006 (Kamerstukken II, 2005/06, 30 306, nr. 42, VN 2005/56.4) bevat een wijziging die inhoudt dat dividendbelasting die ingehouden is op winstuitdelingen die geen deel uitmaken van de belastbare winst voor de toepassing van de vennootschapsbelasting (zoals deelnemingsdividenden), niet meer wordt verrekend als een voorheffing op de vennootschapsbelasting, maar wordt teruggegeven in de vorm van de dividendbelasting zelf. Zie art. 25 Wet Vpb. en art. 10, lid 3 van de Wet Divb. De wetswijziging dient om ongewenst gebruik te voorkomen van de vergoeding van heffingsrente, die niet geldt voor de dividendbelasting.

25 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94 (Sanz de Lera e.a.), met conclusie Tesauro, Jur. EG 1995, blz. I-04821, NJ 1997/35.

26 In casu zijn derde landen niet aan de orde. Ik verwijs interessenten naar mijn conclusie van 28 december 2005 (onderdeel 5.2 e.v.) voor HR 14 april 2006, nr. 41.815, VN 2006/20.14.

27 Zie HvJ EG 16 maart 1999, zaak C-222/97 (Trummer en Mayer), met conclusie La Pergola, Jur. EG 1999, blz. I-01661, r.o. 21.

28 Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van art. 67 van het EEG-Verdrag, PB L 178, blz. 5.

29 HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), met conclusie La Pergola, Jur. EG 2000, blz. I-4071, BNB 2000/329, met noot van Burgers, r.o. 28-30.

30 HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz), met conclusie Tizzano, BNB 2004/400, met noot Wattel.

31 HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), met conclusie Kokott, BNB 2004/401, met noot Wattel.

32 Minderheidsdeelnemingen die de aandeelhouder niet in staat stellen om beslissende invloed uit te oefenen op het beleid van de vennootschap, vallen binnen de werkingssfeer van de vrijheid van kapitaalverkeer; zie HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), met conclusie Alber, Jur. EG 2000, blz. I-2787, BNB 2000/242, met noot Van Vijfeijken, FED 2000/546, met noot Weber, r.o. 18-22 en HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y), met conclusie Mischo, Jur. EG 2002, blz. I-10829, BNB 2003/221, met noot Wattel, r.o. 67 en 68.

33 HvJ EVA, 23 november 2004, zaak E-1/04 (Fokus Bank), BNB 2005/168, met noot Wattel. Zie over dit arrest voorts: E. Nijkeuter, Het Fokus Bank-arrest: een kwestie van vergelijken, MBB 2005/143 en S.R. Pancham/R.P.C.W.M. Brandsma, Fokus op bronstaatheffing over dividenden in de Europese Unie, WFR 2005/701. Laatstgenoemde auteurs gaan tevens in op de gevolgen van dit arrest voor de heffing van Nederlandse dividendbelasting.

34 HvJ EG 4 maart 2004, zaak C-334/02, (Commissie v. Frankrijk), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, NTFR 2004/436, met noot Van Beelen.

35 Zie hieromtrent mijn conclusie van 3 mei 2005, VN 2005/39.8, onderdeel 5.8 e.v., voor HR 14 april 2006, nr. 40037, VN 2006/21.15.

36 HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), met conclusie Lenz, Jur. EG 1997, blz. I-2471, VN 1997/4242, FED 1998/365, met noot Weber.

37 HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), met conclusie Mischo, Jur. EG 1992, blz. I-0249; FED 1992/286, met noot Wattel; het HvJ EG lijkt deze rechtvaardigingsgrond omgedoopt te hebben tot "evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid." Zie r.o. 43 e.v. van HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II), met conclusie Maduro, BNB 2006/72, met noot Wattel.

38 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01, (Bosal), met conclusie Alber, Jur. EG 2003, blz. I-9409, BNB 2003/344, met noot Meussen.

39 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), met conclusie Léger, Jur. EG 1995, blz. I-0225, BNB 1995/187, met noot Daniëls.

40 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), met conclusie Léger, Jur. EG 2002, blz. I-11819, BNB 2003/182, met noot Meussen.

41 Zaak C-170/05, Société Denkavit International BV en Denkavit France SARL v. Ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie, verwijzing van 15 december 2004, nr 235069, door de afdeling Contentieux van de Franse Conseil d'État, Pb.EG 2005, C 155, p. 4.

42 Zaak C-379/05, Amurta S.G.P.S. v. de Inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, Pb.EG 2006, C 22, p. 3.

43 Het gaat met name om C-290/04 (Scorpio Konzertproduktionen GmbH), PbEG 2004 C 228/54, zaak C-345/04 (Equestre da Lezira Grande LDA), PbEG 2004 en zaak C 273/20, C-520/04 (Marjatta Turpeinen), PbEG 2005 C 57/32.

44 Zaak C-374/04, (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation en Commissioners of Inland Revenue), verwijzing van 25 augustus 2004 door de High Court of Justice (England & Wales) (Chancery Division), Pb.EG 2004, C 273.

45 Conclusie 23 februari 2006, n.n.g.

46 Schumacker, reeds aangehaald, r.o. 36-38 en HvJ EG 27 juni 1996, zaak C-107/94 (Asscher), met conclusie Léger, Jur. EG 1996, blz. I-3089, BNB 1996/350, met noot Van der Geld, r.o. 42.

47 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. EG 1998, blz. I-2793, BNB 1998/305, met noot Burgers.

48 HvJ EG 14 september 1999, zaak C-391/97 (Gschwind), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. EG 1999, blz. I-5451, BNB 2001/78, met noot Burgers (opgenomen onder BNB 2001/80).

49 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), met conclusie Léger, Jur. EG 2002, blz. I-11819, BNB 2003/182, met noot Meussen.

50 Het door het Hof aangevoerde argument dat het voor de werkstaat administratief moeilijker is dan voor de woonstaat om over de gegevens te beschikken om de totale draagkracht van de belastingplichtige te kunnen beoordelen, is volgens het Hof zelf ongeldig. De Schumacker-doctrine - een niet-inwoner is pas voldoende vergelijkbaar met een inwoner als nagenoeg zijn gehele inkomen in de bronstaat wordt verdiend - is mijns inziens onjuist en in strijd met de EG-rechtelijke eis van nationale behandeling van werknemers en ondernemers van andere lidstaten. Zie Terra/Wattel: European Tax Law, 4th edition, Kluwer/Aspen, Deventer/Frederick, 2005, met name blz. 89-92 en 96-99, en de noot in BNB 2006/72 bij HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II) met conclusie Maduro.

51 HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), met conclusie Léger, Jur. EG 2003, blz. I-5933, BNB 2003/284, met noot Meussen.

52 HvJ EG 8 mei 1990, zaak C-175/88 (Biehl), met conclusie Darmon, Jur. EG 1990, blz. I-1779.

53 HvJ EG van 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Avoir Fiscal), met conclusie Mancini, Jur. EG 1986, blz. 273-308, FED 1990/3, met aantekening Brouwer.

54 HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland v. Elliniko Dimosio), Jur EG 1999, blz. I-2651, VN 1999/37.30.

55 HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Compagnie de Saint-Gobain/Fza Aachen-Innenstadt), met conclusie Mischo, Jur EG 1999, blz. I-6161, BNB 2000/75, met noot Burgers.

56 HvJ EG 23 februari 2006, nr. C-253/03, (CLT UFA), met conclusie Léger, VN 2006/14.18.

57 Noot in BNB 2005/168.

58 Deze lezing stemt overeen met de leer van het vJ EG in diens arrest Gilly (reeds aangehaald): een Lidstaat behoeft niet meer te verrekenen dan hij zelf zou heffen.

59 Zie ook J.E. Englisch, Fiscal cohesion in the taxation of cross-border dividends, part one, European taxation, juli 2004, blz. 323 e.v.

60 HvJ EG 25 september 2003, zaak C-58/01 (Océ van der Grinten NV v. Commissioners of Inland Revenue), met conclusie Tizzano, Jur. EG 2003, blz. I-9809, FED 2004/8, met noot Thomas, VN 2003/51.10.

61 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II), met conclusie Maduro, BNB 2006/72, met noot Wattel.

62 Ik merk op dat de Mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2003, Dividend taxation of individuals in the Internal Market, COM (2003) 810, ervan uitgaat dat de vergelijking voor binnenlandse particuliere aandeelhouders wordt gevormd door het gecombineerde effect van het tarief van de binnenlandse bronbelasting plus de binnenlandse inkomstenbelasting en voor uitgaande dividenden het tarief van de bronbelasting op uitgaande dividenden. Zie voorts Kiekebeld en Smit, a.w., blz. 94 e.v.

63 Zie de brief van 2 maart 2005, blz. 2, laatste alinea: "Voor een binnenlandse belastingplichtige is de heffing van dividend- en vennootschapsbelasting (...) hoger dan de op belanghebbende gelegde belastingdruk van (...) gereduceerd tot 15% en mogelijk nog verder gereduceerd door verrekening van dividendbelasting binnen het Luxemburgse belastingstelsel."

64 Zie de pleitnota voor de zitting van 21 april 2005, blz. 4, derde alinea.

65 Zie art. 24, lid 3, van het Nederlands standaardverdrag 1987, art. 36 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 en Kamerstukken II 1997/98, 25 692, nr. 3 (MvT), blz. 8-9.

66 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur EG 1998, blz. I-2793, BNB 1998/305, met noot Burgers.

67 Ook in de arresten Verkooijen, Manninen, en Lenz wijst niets erop dat de woonstaat verplicht zou zijn meer imputatiekrediet te geven voor de vennootschapsbelasting, geheven in de Staat van de dochter dan de Staat van de aandeelhouder zelf als eindheffing zou heffen over het buitenlandse dividend. Zie nader Marres/Wattel, a.w., blz. 225-226.

68 Zie onderdeel 23 van diens conclusie.

69 Zie de noot in BNB 2006/72 bij Marks en Spencer II.

70 Conclusie van 31 januari 2006, zaaknr. 39.819, VN 17.19, onderdeel 8.17 e.v. en 8.34 e.v.

71 Hof Amsterdam op 21 september 2005, nr. 04/1252, VN 2005/54.17, NTFR 2005/1489, Amurta S.G.P.S.

72 Zie r.o. 5.10.11 van de Hofuitspraak.

73 Kiekebeld en Smit opperen in MBB 2006/3, blz. 92, voetnoot 17, dat het Hof Amsterdam de aanname van full credit wellicht heeft gebaseerd op het gemeenschapsrecht. Dit blijkt echter niet uit de Hofuitspraak en een dergelijk verplichting kan, gezien het arrest Gilly van het HvJ EG, ook niet op EG-recht gebaseerd worden.

74 In de genoemde conclusie van 31 januari 2006, zaaknr. 39.819, VN 17.19, onderdeel 8.17 e.v. en 8.34 e.v. heb ik u dan ook in overweging gegeven om prejudicieel de vraag aan het HvJ EG voor te leggen of Nederland inderdaad slechts nationale behandeling van buitenlandse erflaters hoeft te geven voor zover zijn naar intern recht verschuldigde overgangsbelasting in de woonstaat van de erflater niet verrekend kan worden.

75 De A-G Kokott heeft in haar conclusie in de zaak Bouanich, die inhoudelijk door het HvJ EG is gevolgd, evenmin aandacht besteed aan de verrekenpositie van mevrouw Bouanich in haar woonstaat Frankrijk.

76 Merkwaardigerwijze merkt het HvJ EG in de zaak Marks & Spencer II het cash flow nadeel voor de grensoverschrijder als gevolg van het moeten wachten op verliesverrekening in latere jaren in de bronstaat wel aan als een belemmering van de vrijheid van vestiging (r.o. 33 en 34), maar neemt hij die belemmering niet weg. Het cashflow nadeel als gevolg van het moeten wachten op latere verrekening van bronheffing (in vergelijking tot inhoudingsvrijstelling, althans snellere verrekening) komt wellicht aan de orde in de in voetnoot 43 genoemde bij het HvJ EG aanhangige zaak C-290/04 (Scorpio Konzertproduktionen GmbH).

77 Vgl. HvJ EG 9 juli 1997, zaak C-222/95 (Société civile immobilière Parodi v. Banque H. Albert de Bary et Cie.), Jur.EG 1997, blz. I-3899, r.o. 31 inzake het vrije dienstenverkeer.