HR, 13-09-2024, nr. 23/03000

Deze zaak gaat over een loonvordering van een werknemer van een callcenter. Partijen twisten over de vraag of de werknemer op grond van de bij de werkgever geldende Planningsregels verplicht is om tien minuten voor aanvang van de ingeroosterde dienst aanwezig te zijn om voorbereidende werkzaamheden te verrichten, en zo ja, of de werkgever over die tien minuten loon verschuldigd is. Het hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord. In cassatie komt de werkgever aan de hand van voornamelijk motiveringsklachten op tegen dit oordeel. M.i. kunnen de klachten niet slagen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

De werknemer is sinds 26 september 2016 werkzaam bij Teleperformance. Op 26 november 2017 is zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd en per 26 augustus 2018 is de arbeidsovereenkomst omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De functie van de werknemer is Contact Center Medewerker (in de gedingstukken en door het hof ook wel Agent genoemd) en zijn laatstelijk verdiende bruto maandsalaris bedraagt € 1.951,-.

In de door partijen in 2016 getekende arbeidsovereenkomst is voor zover van belang vermeld:

"Artikel 3 Omvang van het dienstverband

De omvang van het dienstverband bedraagt tenminste 24 uur per week en ten hoogste 32 uur per week.

De werkgever is niet verplicht de werknemer iedere week tot het maximum aantal uren te werk te stellen. Tewerkstelling boven het minimum aantal uren en tot het maximum aantal uren per week zal alleen plaatsvinden indien en voor zover daaraan behoefte bestaat bij werkgever. De werkgever is verplicht de werknemer iedere week voor ten minste het minimum aantal uren per week te werk te stellen.

Werknemer is verplicht gehoor te geven aan een verzoek door of namens werkgever gedaan, om op uren boven het overeengekomen minimum aantal uren per week, arbeid te verrichten. Werknemer is niet verplicht arbeid te verrichten op uren boven het maximum aantal overeengekomen aantal uren per week.

(...)

Artikel 7 Salaris

De werknemer ontvangt een variabel bruto maandsalaris dat afhankelijk is van het daadwerkelijke aantal door de werknemer in de betreffende maand gewerkte uren. Het vaste salaris bedraagt € 922,32 bruto per maand en is gebaseerd op een minimum arbeidsuur van 24 uur per week. (... )

Voor zover de werknemer meer dan 24 uur per week werkt, ontvangt werknemer voor de overig gewerkte uren € 8,87 bruto per uur. Werkgever zal elke maand vaststellen hoeveel uren werknemer daadwerkelijk gewerkt heeft.

(...)

Artikel 14 Instemming reglement

Werknemer verklaart in te stemmen met de reglementen die gelden binnen Teleperformance en waarvan de werknemer een exemplaar per email voor indiensttreding heeft ontvangen. De reglementen zijn tevens na te lezen op intranet. Deze reglementen maken onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Werknemer is gebonden aan de door werkgever rechtsgeldig doorgevoerde wijzigingen, waaronder begrepen intrekking van de in de onderneming geldende regelingen. (...)”

De door partijen in 2017 getekende arbeidsovereenkomst kent soortgelijke bepalingen, zij het dat de arbeidsduur volgens die overeenkomst minimaal 32 uur bedraagt, en het uurloon € 9,04 bruto.

In de “Planningsregels Teleperformance” is, voor zover van belang, vermeld (met onderstreping door mij):

"Hieronder een uiteenzetting van de [werkgever] planningsregels:

1. Het kan zijn dat voor jouw project de planningsregels op bepaalde punten afwijken of dat er nog extra regels gelden. Deze aanvullende/afwijkende regels krijg je op je eerste werk- of trainingsdag op jouw project uitgereikt van je Supervisor.

(...)3. Het is de bedoeling dat je, volgens het aan jou uitgereikte rooster je werkzaamheden verricht.

Dat wil zeggen dat je je zowel aan de werktijden als aan de pauzetijden houdt. Door je webstation altijd open te hebben, ben je altijd van alle tijden op de hoogte. 09.00 uur beginnen betekent dat je exact om 09.00 uur klaar zit om je eerste call aan te nemen danwel te maken. Meld je daarom altijd 10 minuten voor aanvang van je dienst bij je supervisor, dan ben je nooit te laat; (...)"

De arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Teleperformance valt onder de CAO Facilitaire Contractcenters (hierna: de cao). In de cao 2019-2021 is voor zover van belang het volgende bepaald:

"Artikel 1 Definities

(...) Arbeidstijd

De tijd waarin de medewerker arbeid verricht.

(...)

Artikel 21 Meeruren

De uren die op verzoek van de Werkgever dan wel bij bijzondere omstandigheden in opdracht van de Werkgever worden gewerkt boven de voor de Medewerker geldende arbeidsuur, maar waardoor de normale wekelijkse arbeidstijd niet wordt overschreden, worden als meeruren beschouwd. Over meeruren vindt betaling plaats van het voor de Medewerker geldende salaris per uur. Over deze uren vindt opbouw van vakantie en vakantie-uitkering plaats.(...) Niet als meerwerk wordt beschouwd een overschrijding van als gevolg van het afhandelen van klantcontact, aansluitend op het rooster van minder dan 5 minuten.

Artikel 22 Overwerk

1. Overwerk is de door of namens de Werkgever opgedragen en verrichte arbeid waardoor de Medewerker in een kalenderjaar de standaard arbeidsduur van 2.080 uren overschrijdt.

2. Overuren worden gedurende het kalenderjaar gecompenseerd in tijd, tenzij het bedrijfsbelang zich verzet tegen compensatie in tijd. Voor ieder uur overwerk geldt een vergoeding van één uur vrije tijd.

(...)"

Bij e-mail van 23 februari 20212.schreef de Business Unit Manager van Teleperformance onder meer aan de werknemer:

"Hi [werknemer],

[zoals] [betrokkene 1] in haar mail aangeeft dien jij je te houden aan de geldende planningsregels waarvoor je hebt getekend.

Je mag, conform de afspraak met [betrokkene 1] , melden bij je supervisor indien het opstarten van de computer langer dan 10 minuten duurt. Opstarten zou namelijk niet langer dan 10 minuten moeten duren.Als dit wel zo is door technische redenen, dan moeten we onderzoeken of dit door IT opgelost kan worden.

Hopende is het door middel van de bovenstaande uitleg duidelijk. Voor verdere discussie over dit onderwerp kan je contact opnemen met HR, dit mag eventueel met een jurist.

(…)”

Bij brief van 16 maart 2021 van zijn gemachtigde heeft de werknemer aanspraak gemaakt op nabetaling van zijn salaris. Hij motiveerde dit als volgt:

"Conform de planningsregels [dient] cliënt 10 minuten voor de start van zijn dienst aanwezig te zijn zodat hij op tijd is opgestart en klanten te woord kan staan. Het eerder aanwezig zijn om te melden bij de supervisor is een opdracht van werkgever en derhalve werktijd. Deze werktijd dient te worden uitbetaald hetgeen tot op heden is nagelaten. Ik lees dat cliënt bij u heeft aangekaart dat deze tijd met terugwerkende kracht tot de datum indiensttreding op 26 september 2016 uitbetaald dient te worden maar dat u geen gehoor geeft aan dit verzoek. Ondanks dat de verplichting tot betaling recent is bevestigd door de kantonrechters te Roermond* en Alkmaar*. U bent derhalve in gebreke betreffende de volledige loonbetaling aan cliënt over de periode 26 september 2016 tot en met heden. Bij deze verzoek ik u, voor zover nodig sommeer ik u, er voor zorg te dragen dat het achterstallige loon over de periode 26 september 2016 tot en met heden alsnog wordt voldaan.

(...)

Vindplaats rechtspraak:

(...) ECLI:NL:RBLIM:2020:8802

(...) ECLI:NL:RBNHO:2020:8777”

Teleperformance heeft niet aan dit verzoek voldaan. Zij reageerde bij brief van 29 maart 2021 van haar advocaat onder meer als volgt:

"Naar de stellige overtuiging van cliënte bestaat de namens [de werknemer] opgevoerde aanspraak op salaris niet. Ter toelichting dient het navolgende.

Relevante feiten en omstandigheden

(...)

In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is de navolgende bepaling opgenomen: Werknemer verklaart in te stemmen met de reglementen die gelden binnen Teleperformance en waarvan de werknemer een exemplaar per email voor indiensttreding heeft ontvangen. De reglementen zijn tevens na te lezen op intranet. Deze reglementen maken onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Werknemer is gebonden aan de door werkgever rechtsgeldig doorgevoerde wijzigingen, waaronder begrepen intrekking van de in de onderneming geldende regelingen.

Bij aanvang van zijn dienstverband, zijn aan [de werknemer] de zogeheten 'Planningsregels' overhandigd.

Voor de onderhavige kwestie is met name planningsregel 3 relevant: (...)

Voorts is de Cao Facilitaire Callcenters van toepassing op de arbeidsverhouding tussen partijen.

Juridisch kader

[De werknemer] heeft zich op het standpunt gesteld dat de tien minuten die hij voorafgaand aan elke dienst aanwezig moet zijn ten onrechte niet aan hem zouden zijn betaald. Omdat hij in opdracht van werkgever aanwezig behoort te zijn, kwalificeert deze tijd volgens hem als werktijd welke "dus" moet worden uitbetaald. Voorgenoemde redenering miskent echter de inhoud van het begrip 'arbeid' zoals bedoeld in artikel 7:610 BW, alsmede de wettelijke definitie van het begrip "arbeidstijd" die als volgt luidt:

De tijd dat de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht.

Voor het antwoord op de vraag of tijd kwalificeert als werktijd en dus voor betaling in aanmerking komt, is relevant of de werknemer in kwestie gedurende die tijd ook daadwerkelijk voor de werkgever productieve arbeid verricht. Dit is in de onderhavige kwestie evident niet het geval: gedurende de tien minuten die ter discussie staan verwacht cliënte geenszins van haar werknemers dat er daadwerkelijk werkzaamheden worden verricht.

Het enige dat zij wel verwacht, is dat de werknemers dermate op tijd zijn dat ze rustig kunnen inloggen en desgewenst koffie kunnen pakken of gebruik van het toilet kunnen maken. Het feit dat cliënte dit van haar werknemers verwacht, is niets meer dan een uiting van haar reguliere instructierecht ex artikel 7: 660 BW. Van 'arbeid' of ‘arbeidstijd' is gedurende die eerste tien minuten voorafgaand aan een dienst derhalve géén sprake. De jurisprudentie waarnaar namens [de werknemer] wordt verwezen maakt deze conclusie niet anders. (...)"

Bij inleidende dagvaarding van 19 mei 2021 heeft de werknemer gevorderd dat Teleperformance zal worden veroordeeld, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, tot betaling van:

- achterstallig loon over de periode van 26 september 2016 tot en met de datum van dagvaarding (€ 1.587,03);

- achterstallig vakantiegeld over diezelfde periode (€ 86,26);

- wettelijke verhoging over de bovenstaande twee posten;

- wettelijke rente over de bovenstaande drie posten;

- buitengerechtelijke incassokosten (€ 384,90); en

- de proceskosten en nakosten.

Aan deze vorderingen legt de werknemer het volgende ten grondslag. Teleperformance verwacht van hem dat zodra zijn dienst begint, hij direct kan starten met bellen. Om dat te garanderen heeft de werknemer de opdracht om tien minuten voor aanvang van zijn dienst aanwezig te zijn, zodat hij tijdig de systemen kan opstarten en inloggen. Deze verplichting is opgenomen in art. 3 van de Planningsregels Teleperformance (hierna: de Planningsregels). Het eerder aanwezig zijn is een opdracht van de werkgever waarin hij onder het gezag van Teleperformance staat en taken moet uitvoeren. Het is werktijd die uitbetaald moet worden.

Teleperformance betwist de vorderingen van de werknemer en heeft geconcludeerd tot afwijzing ervan. Volgens Teleperformance zijn de tien minuten voor aanvang van de dienst niet aan te merken als werktijd, en komen zij daarom niet voor betaling in aanmerking.

Op 17 november 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij is namens beide partijen pleitnotities overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 8 december 2021 heeft de kantonrechter Teleperformance veroordeeld tot betaling van het gevorderde achterstallige loon en vakantiegeld, vermeerderd met de wettelijke verhoging (in totaal € 2.894,83), vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.509,93.3.Ook is Teleperformance veroordeeld tot betaling van proceskosten en een bedrag aan nasalaris. Voor zover in cassatie van belang, heeft de kantonrechter aan deze beslissing het volgende ten grondslag gelegd.

De kantonrechter stelt vast dat voorafgaand aan het opnemen of starten van zijn eerste call, de werknemer de pc moet aanzetten en tien programma’s moet opstarten. Bij negen van de tien programma’s moet de werknemer inloggen met een inlognaam die steeds hetzelfde is en een wachtwoord dat in het algemeen ook hetzelfde is maar wel moet worden ingevoerd. Tussen partijen is verder komen vast te staan dat na het opstarten van deze programma’s nog op een ‘groene knop’ moet worden geklikt om in te loggen in het belsysteem van Teleperformance, waardoor de leidinggevende alle calls kan monitoren. Dit inloggen mag niet te vroeg gebeuren omdat het scherm van de leidinggevende dan ‘vervuild’ raakt (rov. 4.1.). Volgens de kantonrechter volgt hieruit dat er een verschil is tussen het tijdstip waarop in alle programma’s is ingelogd en het tijdstip waarop in het belsysteem wordt ingelogd (rov. 4.2.). Uit door Teleperformance overgelegde stukken blijkt volgens de kantonrechter dat de werknemer gemiddeld 3,76 minuten te vroeg op de ‘groene knop’ heeft geklikt. Daarvóór heeft hij de tien programma’s moeten opstarten (rov. 4.3).

De kantonrechter stelt vervolgens vast dat de werknemer op grond van art. 14 van zijn arbeidsovereenkomst gebonden is aan de Planningsregels. In de Planningsregels is de ‘tienminutenregel’ opgenomen. Volgens Teleperformance wordt niet gecontroleerd of een werknemer daadwerkelijk tien minuten eerder aanwezig is. Zij erkent wel dat een werknemer een waarschuwing krijgt als hij later dan het aanvangstijdstip van zijn dienst in het belsysteem is ingelogd, en dat bij herhaling sancties als ontslag kunnen volgen. De tienminutenregel is in de gebiedende wijs geformuleerd. Alles bij elkaar kan daarom niet gesteld worden dat de regel een soort vrijblijvend advies is. Het gaat wel degelijk om een verplichting van de werknemer (rov. 4.4).

De werknemer stelt dat hij de tien minuten voor aanvang van zijn dienst nodig heeft voor het opstarten van de tien programma’s. Teleperformance betwist dat, maar stelt ook dat uit eigen onderzoek blijkt dat werknemers tussen de twintig en zes minuten voorafgaand aan de dient worden geacht in te loggen. Teleperformance heeft niet aangegeven hoeveel tijd de werknemer precies nodig heeft om de tien programma’s op te starten. Omdat Teleperformance echter in de Planningsregels stelt dat de werknemer zich tien minuten voor aanvang van zijn dienst moet melden, neemt de kantonrechter aan dat het inloggen in de programma’s gemiddeld tien minuten duurt (rov. 4.5).

Daarna overweegt de kantonrechter dat het precies op tijd klaar zijn met het opstarten van de tien programma’s feitelijk niet altijd mogelijk zal zijn. Vermoedelijk zal er (soms) enige ‘wachttijd’ zitten tussen het moment waarop alle tien programma’s zijn opgestart en het moment waarop de ‘groene knop’ kan worden aangeklikt. Teleperformance eist wel dat de werknemers op tijd in het systeem zijn ingelogd en bij het niet naleven hiervan kunnen sancties volgen. Daarom moet een werknemer de inlogtijd voor de programma’s wat ruimer nemen. Voor zover de ‘wachttijd’ al niet wordt besteed aan werkzaamheden zoals het lezen van e-mails, is die onvoldoende om als vrij te besteden tijd aan te merken. Het gaat hooguit om enkele minuten. Dit volgt al wel uit het feit dat de werknemer gemiddeld 3,76 ‘te vroeg’ inlogt (rov. 4.6).

Op grond van het voorgaande concludeert de kantonrechter dat de tijd die nodig is om in de tien programma’s in te loggen, aan te merken is als arbeidstijd. Het gaat immers wel degelijk om tijd waarin instructies van de werkgever gelden, te weten het opstarten van de programma’s die nodig zijn voor het uitvoeren van het werk. Omdat de Planningsregels aanwezigheid van tien minuten voor aanvang van de dienst voorschrijven, moet worden aangenomen dat de voorbereidende werkzaamheden tien minuten in beslag nemen. Die tien minuten zijn arbeidstijd. De werknemer kan volgens de kantonrechter daarom aanspraak maken op loonbetaling over die tien minuten. Op grond van art. 6 van de arbeidsovereenkomst en art. 21 van de cao moeten meeruren uitbetaald worden (rov. 4.7).

Bij dagvaarding van 4 maart 2022 is Teleperformance bij het hof Den Haag in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter. Aan de werknemer is op 12 april 2022 verstek verleend. Onder aanvoering van vier grieven heeft Teleperformance geconcludeerd tot vernietiging en gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de werknemer alsnog zal afwijzen.

Bij arrest van 2 mei 2023 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter van 8 december 2021 bekrachtigd.4.Aan deze beslissing heeft het hof, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Het hof overweegt dat de vraag die voorligt is of de tien minuten die de werknemer voor aanvang van de dienst aanwezig moet zijn, moet worden aangemerkt als betaalde arbeidstijd (rov. 4.1). Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het maakt de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.7 van het bestreden vonnis tot de zijne. Volgens het hof heeft de kantonrechter terecht geconstateerd dat de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst is gebonden aan de Planningsregels, en dat uit – het in de gebiedende wijs geformuleerde – art. 3 (de tienminutenregel) van die regels volgt dat de werknemer zich tien minuten voor zijn dienst moet melden bij zijn supervisor. Teleperformance verwacht dit ook van hem, gelet op de e-mail van 23 februari 2021 van de Business Unit Manager (geciteerd bij 2.1). De werknemer moet dus tien minuten voor aanvang van zijn dienst aanwezig zijn op de werkplek. Dat Teleperformance dit niet controleert en dat geen sanctie volgt als een Agent zich één of enkele minuten te laat meldt, doet hieraan niet af (rov. 4.2).

Het hof overweegt vervolgens dat vaststaat dat Teleperformance wel het ‘in de lijn gaan’ monitort; als een Agent dat later dan het aanvangstijdstip van zijn dienst doet, gaat er automatisch een melding naar de supervisor. Als dit vaker voorkomt, zal de Agent hierop worden aangesproken. Daarnaast staat volgens het hof vast dat een Agent voordat hij dat kan doen, tenminste Windows moet opstarten door zijn computer te ontgrendelen, vier programma’s van de werkgever moet opstarten, en moet inloggen op zijn telefoon, en dat dat enkele (minimaal ongeveer twee) minuten duurt. Ook dit duidt er volgens het hof op dat een Agent geacht wordt vóór zijn dienst aanwezig te zijn op zijn werk en dat de tienminutenregel dus niet een vrijblijvend advies is (rov. 4.3).

Het hof gaat er daarom vanuit dat op grond van de tienminutenregel een Agent gehouden is om zich tien minuten voor aanvang van zijn dienst bij zijn supervisor te melden. Dit brengt met zich dat niet van belang is hoeveel tijd met het opstarten/inloggen is gemoeid en dat ook niet relevant is of een Agent gehouden is alle tien de programma’s op te starten voor hij ‘in de lijn’ gaat (zoals de werknemer in eerste aanleg heeft betoogd), of dat hij kan volstaan met vier programma’s en de overige programma’s later kan opstarten (zoals door Teleperformance in hoger beroep is betoogd). Als een Agent geen tien minuten nodig heeft om ‘in de lijn’ te gaan, kan hij de eventueel resterende tijd gebruiken om zich voor te bereiden op de dienst op de wijze zoals hem goeddunkt (rov. 4.4). Hieruit volgt volgens het hof echter niet dat deze tijd niet is aan te merken als (door de werkgever te betalen) arbeidstijd. In de tien minuten voor aanvang van de dienst wordt de Agent geacht aanwezig te zijn en is hij beperkt in zijn mogelijkheden zijn tijd aan eigen zaken te besteden. Dat hij in die tijd nog niet productief is omdat Teleperformance pas door haar klant betaald wordt vanaf het moment van ‘in de lijn’ gaan, doet daaraan niet af. Volgens het hof volgt uit het voorafgaande ook dat voor de vraag of sprake is van te betalen arbeidstijd, niet relevant is dat de werknemer volgens Teleperformance structureel onnodig vroeg ‘in de lijn’ gaat, zelfs voordat hij zijn Windows account heeft ontgrendeld (rov. 4.5).

Volgens het hof leidt de omstandigheid dat de tienminutenregel tot stand is gekomen in de tijd dat in de (avv) cao 2012 was bepaald dat een werktijdoverschrijding van minder dan een kwartier niet als meerwerk wordt beschouwd, niet tot een ander oordeel. Deze bepaling stond niet meer in de cao toen de werknemer in dienst trad. De werknemer hoefde er bij het akkoord gaan met de Planningsregels er daarom geen rekening mee te houden dat de tien minuten voor aanvang van de dienst niet zouden worden meegerekend (rov. 4.6).

Vervolgens gaat het hof in op het argument van Teleperformance dat het ook in andere sectoren (zorg, detailhandel en productiebedrijven) gebruikelijk is dat van een werknemer wordt verwacht dat deze (onbetaald) wat eerder aanwezig is dan dat de werkzaamheden aanvangen. Dit argument leidt volgens het hof niet tot een ander oordeel omdat niet gesteld of gebleken is (i) dat ook voor die werknemers een tienminutenregel of vergelijkbare regel geldt, en (ii) dat de werknemers in die sectoren ook op een vergelijkbare manier (per gewerkt uur) betaald worden (rov. 4.7).

Het hof oordeelt ten slotte dat de werknemer op grond van art. 3 en art. 7 van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op ieder (deel van een) uur dat gewerkt is boven het in zijn min/max-contract overeengekomen aantal uren. Het is niet gesteld of gebleken dat de werknemer minder uren was ingeroosterd dan het minimumaantal in zijn arbeidsovereenkomst. Daarom heeft hij volgens het hof recht op nabetaling van tien minuten per dag (rov. 4.8).

Bij procesinleiding van 1 augustus 2023 heeft Teleperformance (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De werknemer heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en daarna hebben zij respectievelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

In cassatie spitst de discussie zich met name toe op de vraag of het oordeel van het hof de begrijpelijkheidstoets kan doorstaan. Ter achtergrond zal voorafgaand aan de bespreking van de klachten een beknopt juridisch kader worden geschetst.

Het begrip ‘arbeidstijd’

In art. 32 lid 2 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie wordt het fundamentele recht van werknemers op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden erkend. Dit grondrecht is uitgewerkt in de Arbeidstijdenrichtlijn,5.die ertoe strekt minimumvoorschriften vast te stellen om de levens- en arbeidsomstandigheden van werknemers te verbeteren door de nationale regelingen over met name de duur van de arbeidstijd te harmoniseren. Daartoe schrijft de richtlijn dagelijkse en wekelijkse minimumrusttijden voor en wordt de wekelijkse arbeidsduur begrensd.6.

Art. 2 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn definieert ‘arbeidstijd’ als “de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken”. Deze definitie is op te knippen in drie criteria: de werknemer moet 1) werkzaam zijn; 2) ter beschikking van de werkgever staan en 3) zijn werkzaamheden of functie uitoefenen.7.

Tijd die niet wordt aangemerkt als arbeidstijd, is rusttijd (art. 2 lid 2 Arbeidstijdenrichtlijn). Het een sluit het ander uit en er bestaat geen tussencategorie, aldus het Hof van Justitie.8.

In Nederland is de Arbeidstijdenrichtlijn geïmplementeerd in de Arbeidstijdenwet (Artw), het daaraan gekoppelde Arbeidstijdenbesluit (Atb) en in Titel 7.10 van het BW. Uit de considerans van de Artw blijkt, zo schrijft Bouwens, dat die als eerste doel heeft het beschermen van de veiligheid, gezondheid en het welzijn van werknemers.9.Het tweede doel is de bevordering van de combineerbaarheid van arbeid en zorgtaken, alsmede andere verantwoordelijkheden buiten de arbeid.10.De Artw bevat regels met betrekking tot maximale arbeidstijd en minimale rusttijd aan de hand waarvan werkgevers hun werknemers mogen inplannen in het werkrooster. In de Artw en in het Atb wordt in dat kader onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten diensten, zoals consignatiediensten, aanwezigheidsdiensten en bereikbaarheidsdiensten.11.Verder geeft de Artw regels voor arbeid op zondag en arbeid in de nacht. Noch de Artw en noch het Atb kennen specifieke bepalingen met betrekking tot tijd die wordt gebruikt als opstarttijd of voorbereidingstijd.

In art. 1:7 lid 1 sub k Artw wordt de definitie van arbeidstijd gegeven: “de tijd dat de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht”. Rusttijd is “de tijd die geen arbeidstijd is” (sub l). De unierechtelijke definitie van arbeidstijd en de definitie daarvan in de Artw zijn niet woordelijk gelijkluidend. De strekking van de unierechtelijke definitie en een eventueel in het nationale recht daarvan afwijkende omschrijving, dient volgens het Hof van Justitie echter dezelfde te zijn. Ook mag de nationale definitie niet strikter zijn dan de unierechtelijke. Iedere andere uitleg zou volgens het Hof de doelstelling van de Arbeidstijdenrichtlijn, namelijk de bescherming van werknemers via minimale normen te harmoniseren, ondermijnen.12.

Het begrip arbeidstijd wordt in de (met name Europese) rechtspraak ruim ingevuld.13.Zo wordt reistijd naar een niet-vaste werkplek of klant aangemerkt als arbeidstijd.14.Daarnaast kunnen bereikbaarheidsdiensten of wachtdiensten worden aangemerkt als arbeidstijd. Waar het Hof van Justitie in dat kader aanvankelijk beslissend achtte dat de werknemer fysiek aanwezig moeten zijn op de door de werkgever aangewezen plek en zich daar ter beschikking van hem moet houden om indien nodig onmiddellijk zijn diensten te kunnen verlenen,15.is de toets nu een totaalbeoordeling. Aan de hand van alle omstandigheden van de zaak moet worden bezien of de verplichtingen die de werknemer tijdens de dienst worden opgelegd, van dien aard zijn dat zij een objectieve en aanzienlijke impact hebben op zijn mogelijkheden om tijdens de dienst de tijd vrij in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden.16.De mogelijkheid om tijd vrijelijk in te vullen kan daarbij beperkt worden als sprake is van onvoorspelbaarheid van mogelijke oproepen.17.

Arbeidstijd en de verschuldigdheid van salaris

Is sprake van arbeidstijd, dan is de vervolgvraag of de werkgever daarover loon verschuldigd is. Het antwoord daarop is overgelaten aan de nationale wetgever. De Arbeidstijdenrichtlijn is namelijk niet van toepassing op de beloning van werknemers, zo volgt uit art. 153 lid 2 en 5 VWEU.18.De enige uitzondering hierop ziet op het recht op doorbetaalde vakantie (art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn).19.Of partijen zijn overeengekomen dat bepaalde uren vergoed dienen te worden, is niet relevant voor de vraag of sprake is van arbeidstijd in de zin van de Arbeidstijdenwet, zo is te lezen in de memorie van toelichting bij de Artw.20.

Andersom betekent de omstandigheid dat sprake is van arbeidstijd in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn/Artw niet per definitie dat de werkgever daarover loon verschuldigd is.21.Het Nederlandse arbeidsrecht kent namelijk geen wettelijke bepaling waaruit volgt dat arbeidstijd (op een bepaalde manier) beloond dient te worden. Of loon verschuldigd is over arbeidstijd, hangt daarom af van wat daarover is afgesproken bij individuele of collectieve arbeidsovereenkomst.

In de praktijk bestaan er verschillende situaties. Zo is het niet ongebruikelijk dat overwerk of meerwerk (werk buiten de overeengekomen arbeidstijd) niet wordt uitbetaald maar is verdisconteerd in het salaris van de werknemer. Niet zelden is in een cao bepaald dat (incidenteel) werk dat plaatsvindt binnen een kwartier voorafgaand of aansluitend op de ingeroosterde tijd, niet wordt vergoed.22.Ook komt het voor dat overwerk op een andere manier beloond wordt, bijvoorbeeld met ‘tijd voor tijd’23.. Soms wordt arbeidstijd die is ingevuld door oproepdiensten of slaapdiensten, met een ander (lager) bedrag beloond dan reguliere diensten. Bij al deze varianten geldt wel partijen dat gebonden zijn aan de grenzen van het wettelijk minimumloon. Dat betekent dat het niet uitbetalen van overwerk niet is toegestaan als de werknemer over zijn gehele arbeidsduur (inclusief overwerk) niet het wettelijk minimumloon ontvangt. Datzelfde geldt in beginsel voor de beloning met tijd voor tijd (art. 13a Wet Minimumloon).

Opstarttijd als (betaalde) arbeidstijd

Het al dan niet belonen van voorbereidende werkzaamheden of opstarttijd heeft eigenlijk pas de afgelopen jaren de aandacht gekregen van arbeidsrechtjuristen, sociale partners24.en de media.25.Wellicht is die aandacht (gedeeltelijk) ingegeven door de voorliggende procedure.

Deze aandacht zien we terug in recente cao’s die specifieke bepalingen ten aanzien van de beloning van opstartwerkzaamheden en/of voorbereidende handelingen bevatten. Ik bespreek enkele voorbeelden.26.

In de zorg moeten diensten worden overgedragen. Die overdracht vindt aansluitend en voorafgaand aan een dienst plaats. In meerdere cao’s is opgenomen dat die overdracht van dienst plaatsvindt binnen de arbeidstijd.27.Dat in diezelfde sector er niet meer zonder meer van wordt uitgegaan dat omkleden onbeloond blijft, blijkt uit het onderhandelingsresultaat voor de nieuwe cao voor Universitaire Medische Centra. Deze kent aan werknemers die zich vóór hun dienst moeten omkleden in kleding die door het ziekenhuis ter beschikking wordt gesteld (het ‘witte pak’) en die vallen binnen bepaalde salarisschalen, een ‘omkleedtoelage’ toe van € 80,- bruto per maand.28.Deze toelage is een noviteit ten opzichte van vorige versies van de cao. In het onderhandelingsresultaat is expliciet opgenomen dat de tijd om te verkleden niet meetelt voor de overeengekomen arbeidsduur en jaaruren, en dat de werknemers over deze tijd geen recht hebben op hun overeengekomen loon.29.Door de vakbonden en de Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra (NFU) wordt onderzoek gedaan naar de faciliteiten en het tijdsbeslag dat gemoeid is met omkleden voorafgaand aan de werkzaamheden. Opzet en uitkomsten van dit feitenonderzoek zijn onderwerp van gesprek tussen de cao-partijen.30.Het zou dus kunnen dat de omkleedtoelage in een volgende cao op een ander bedrag wordt gesteld.

Ook de meest recente cao van Cêla Víta, een producent van aardappelproducten, bevat een bepaling ten aanzien van omkleed- en overdrachtstijd. Voor werknemers die in ploegendiensten werken geldt namelijk een doorbetaalde omkleed- en overdrachtstijd.31.De vorige versie van de cao bevatte dit voorschrift nog niet.32.De nieuwste cao van farmaceutisch producent Organon vermeldt ook dat omkleedtijd geldt als werktijd.33.In de Cao Vleeswarenindustrie is bepaald dat het nemen van hygiënische handelingen aan het eind van een dienst worden vergoed in geld of in tijd.34.In de cao van Farm Frites International is neergelegd dat de overdracht van dienst inclusief omkleed- en looptijd niet wordt uitbetaald als overuren, tenzij dit langer duurt dan twintig minuten.35.

In de nieuwe versie van de in deze zaak toepasselijke Cao Facilitaire Contactcenters 2024 is geen regeling opgenomen over de opstarttijd.36.

Ook in de rechtspraak zien we de actuele aandacht voor het onderwerp terug. De feitenrechtspraak waarin de vraag of voorbereidingstijd of opstarttijd beloond moet worden, dateert allemaal van de afgelopen vier jaar.

Het eerste voorbeeld dat ik noem gaat over dezelfde werkgever als in deze procedure. Het verschil met de onderhavige zaak is dat deze werkneemster niet op kantoor van Teleperformance werkte, maar vanuit huis. De werkneemster stelde zich op het standpunt dat de uitspraak van de kantonrechter Den Haag in de voorliggende procedure37.ook van toepassing was op haar situatie. Volgens haar verplichtten de Planningsregels en de Work at Home-overeenkomst haar om respectievelijk tien of vijftien minuten voor aanvang van haar dienst ingelogd te zijn. Omdat de programma’s verouderd en traag waren moest de werkneemster steevast een half uur voor aanvang van haar ingeroosterde dienst met opstarten beginnen, zo voerde zij aan. De werkneemster vorderde salaris over deze tijd, dan wel over de helft daarvan. De kantonrechter Den Haag wees de vordering af.38.Omdat de werkneemster haar werkzaamheden vanuit huis verrichtte, is volgens de kantonrechter sprake van een wezenlijk andere situatie dan de situatie waarin een werknemer zich tien minuten voor aanvang van de dienst moet melden bij de supervisor. Omdat de werkneemster vanuit huis werkte, kon zij de tijd tussen het inloggen en de aanvang van haar dienst vrij inrichten. Zij hoefde dan geen arbeid te verrichten en er was geen enkele beperking om haar tijd aan eigen zaken te besteden. Daarom was volgens de kantonrechter geen sprake van arbeidstijd. Los daarvan, zo vervolgt de kantonrechter, heeft de werkneemster haar vordering onvoldoende onderbouwd. Zij heeft niet aangetoond dat het opstarten van de programma’s dertig tot vijftien minuten duurt. In de literatuur is opgemerkt dat in deze zaak een andere uitkomst heel goed denkbaar of zelfs wenselijk was geweest.39.

In een zaak die speelde voor de kantonrechter Rotterdam vorderde een werkneemster van een contactcenter loon over voorbereidende werkzaamheden. De company rules van de werkgever schrijven voor: “You must check in with the Team Leader before the beginning of each shift that you work even if you work 2 shift a day. This must be done at least 10 minutes before your shift starts”. De kantonrechter oordeelt dat deze regel niet anders kan betekenen dan dat de werkneemster zich tien minuten voor aanvang van haar dienst moest melden bij de teamleider, en dat deze tijd als werktijd moet worden aangemerkt, gelet op het arrest van het hof in de voorliggende procedure.40.Omdat de werkgever het door de werkneemster in dit kader overgelegde uren- en salarisoverzicht niet heeft bestreden, gaat de kantonrechter uit van deze cijfers.

In drie zaken heeft de rechter zich gebogen over de vraag of een uitzendkracht die was tewerkgesteld bij de afdeling Bagage Operational Support (‘BOS’) van Schiphol, aanspraak kon maken op salaris over voorbereidende werkzaamheden. De eerste zaak speelde voor de kantonrechter Amsterdam en ging over een geschil tussen uitzendbureau Werk & Ik en een uitzendkracht die als bagage-afhandelaar was tewerkgesteld bij de afhandeling Bagage Operational Support (‘BOS’) van Schiphol.41.In het huishoudelijk reglement van Schiphol is bepaald dat bagagemedewerkers zich een kwartier voor aanvang van hun dienst moeten melden en een aantal opgesomde werkzaamheden moeten verrichten, zoals het ophalen van een portofoon en sleutels en het inschrijven op de dienstlijst. Dit huishoudelijk reglement was via een schakelbepaling ook van toepassing op de arbeidsovereenkomst van de uitzendkracht met de uitzendwerkgever. Ook was binnen BOS een memo verspreid waarin stond vermeld dat de aanvangstijd bij de BOS-coördinatie altijd vijftien minuten voor het begin van de geplande dienst is. De werknemer vorderde loon over de vijftien minuten. De kantonrechter wees de vordering af. Volgens de kantonrechter is voor de vraag of de vijftien minuten als werktijd moet worden aangemerkt noodzakelijk dat komt vast te staan wat in die tijd van de werknemer wordt verlangd, en in hoeverre sprake is geweest van daadwerkelijk werkgeversgezag en hij instructies ontving van de uitzendwerkgever. Het uitzendbureau had gemotiveerd betwist dat sprake was reële arbeid en gezag. De werknemer heeft volgens de kantonrechter onvoldoende gesteld door slechts in algemeenheden te spreken en niet nader te onderbouwen dat sprake was van concrete verplichtingen. Ook heeft de werknemer niet concreet toegelicht dat de verplichting om eerder aanwezig te zijn daadwerkelijk werd gehandhaafd en gesanctioneerd.

In de procedures van twee door uitzendbureau aan AFS bij BOS tewerkgestelde uitzendkrachten oordeelde de kantonrechter Haarlem dat de vijftien minuten voorafgaand aan de dienst wél zijn aan te merken als arbeidstijd en dat het uitzendbureau daarover salaris verschuldigd was.42.De ene uitzendkracht werkte net als in de Amsterdamse zaak als bagage-afhandelaar; de andere als bagagemedewerker. Anders dan in de Amsterdamse zaak hadden de uitzendkrachten van AFS expliciet aangevoerd dat de vijftien minuten onder andere gebruikt werden voor het lopen of met een wagentje rijden naar de gate, dat dit soms substantiële tijd kost en dat zij pas na melding bij de BOS-coördinatie te horen kregen bij welke gate zij moesten werken. Onder meer dit aspect achtte de kantonrechter in beide zaken van belang voor de conclusie dat de uitzendkrachten tijdens het kwartier ter beschikking stonden van BOS en dat de BOS-coördinator tijdens dit kwartier aanwijzingen gaf over de uit te voeren werkzaamheden, en dat dus sprake was van het verrichten van arbeid.43.Dat de uitzendkrachten gedurende het kwartier niet bezig waren met hun ‘kernwerkzaamheden’ (het laden en lossen van bagage respectievelijk het verwerken of vervoeren daarvan) doet daar volgens de kantonrechter niet aan af. De uitzendkrachten hadden geen zeggenschap over de locatie waar zij hun werkzaamheden moesten verrichten. Ze konden het kwartier niet vrij indelen en aan eigen zaken besteden. Voor zover de uitzendkrachten in het kwartier al enige tijd konden besteden aan privézaken – bijvoorbeeld als ze bij een gate moesten werken die niet ver lopen was – is dat onvoldoende om als vrije tijd te beschouwen. Volgens de kantonrechter is loon verschuldigd over de vijftien minuten. Dat de uitzendovereenkomst noch de toepasselijke cao een bepaling bevatten over de uitbetaling van uren die meer zijn gewerkt dan de overeengekomen arbeidsduur, betekent volgens de kantonrechter niet dat daarmee geen grondslag bestaat voor betaling van het kwartier arbeidstijd. Bij gebrek aan een beloningsbeleid voor meeruren acht de kantonrechter het redelijk om aan te sluiten bij het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uurloon.44.Uitzendbureau AFS voerde in beide zaken nog aan dat toewijzing van de vordering in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn, onder meer omdat er geen sanctie stond op het later intekenen dan een kwartier van tevoren. De kantonrechter oordeelt dat – als dat laatste al zou komen vast te staan – dit onvoldoende grond vormt voor het oordeel dat toewijzing in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. De mogelijke grote financiële gevolgen voor AFS vormen volgens de kantonrechter in dat kader ook geen beletsel voor toewijzing van de vordering.45.

In een procedure tussen supermarkt Vomar en een van zijn werknemers ging het niet om werkzaamheden voorafgaand, maar aansluitend op de ingeroosterde werktijden. Bij een filiaal van Vomar was als regel ingesteld dat de werknemers die werken tot sluitingstijd het filiaal met het oog op veiligheid gezamenlijk moeten verlaten. In de praktijk betekende dit dat de werknemer geregeld op zijn collega’s moest wachten, waarbij de wachttijd kon oplopen tot vijftien minuten. De kantonrechter Alkmaar oordeelde dat de wachttijd als arbeid in de zin van art. 7:610 BW is aan te merken omdat de werknemer zich gedurende die tijd beschikbaar moet houden voor Vomar. Blijkens de toelichting op art. 7:610 BW is ook het louter beschikbaar zijn van arbeidskracht, voldoende om invulling te geven aan het begrip arbeid. Dat de wachttijd is ingegeven vanuit veiligheidsoverwegingen, doet daaraan niet af, aldus de kantonrechter. Het is op grond van art. 7:658 lid 1 BW ook de taak van Vomar als werkgever om te zorgen voor een veilige werkomgeving. Dit betekent volgens de kantonrechter dat de werknemer gedurende de wachttijd recht heeft op loon.46.

Tot slot is nog noemenswaardig het oordeel van de kantonrechter Roermond in een procedure waarin de werkneemster verzocht om vernietiging van een aan haar verleend ontslag op staande voet. De dringende reden die haar werkgever aan het ontslag ten grondslag legde was dat de werkneemster regelmatig – ook na waarschuwing – later dan tien minuten voor aanvang van haar dienst aanwezig was. De arbeidsovereenkomst van de werkneemster bevatte geen bepaling waarin de aanwezigheid voor aanvang van de dienst verplicht werd. De kantonrechter vernietigde het ontslag op staande voet, waarbij onder meer werd overwogen dat als de werkgever ‘werkelijk van mening is dat aanwezigheid van het personeel 10 minuten voor aanvang van de werkzaamheden essentieel is voor het correct uitvoeren van die werkzaamheden, dat ook tot uitdrukking zou moeten komen in het betalen van die tijd aan de werknemers. Het betreft dan reguliere werktijd.’.47.

Hoewel de rechtspraak zeer casuïstisch is, valt daaruit wel op te maken dat rechters welwillend staan tegenover het aanmerken van voorbereidende werkzaamheden als (betaalde) arbeidstijd. Daarbij geldt wel dat sprake moet zijn van een daadwerkelijk voorschrift van de werkgever, en daadwerkelijke werkzaamheden. Het is aan de werknemer om te stellen en zo nodig te bewijzen dat daarvan sprake is.

De gedachte dat als er een daadwerkelijke verplichting is om eerder aanwezig te zijn vanwege het treffen van voorbereidende handelingen, deze tijd moet worden aangemerkt als arbeidstijd en beloond moet worden conform de tussen partijen geldende afspraken, wordt ook gedragen in de – beperkte – literatuur over dit onderwerp.48.De voorliggende zaak is ook meermaals besproken in de literatuur, waarbij de algemene gedachte is dat de uitkomst van de procedure de juiste is.49.De zaak is ook opgepikt in de landelijke media.50.In een interview met NOS noemt Verhulp – die spreekt over ‘loondiefstal’ – het ‘vrij evident’ dat in de voorliggende zaak loon betaald moet worden.51.

Teleperformance komt met twee onderdelen op tegen het oordeel van het hof. Het eerste onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat de tien minuten voorafgaand aan de dienst moeten worden aangemerkt als arbeidstijd. Het onderdeel valt uiteen in acht subonderdelen. Het tweede onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat loon verschuldigd is over deze tijd. Het bestaat uit drie subonderdelen.

Onderdeel 1: arbeidstijd

Het eerste onderdeel is gericht tegen verschillende elementen van rov. 4.2 t/m 4.7 van het oordeel van het hof.

Subonderdeel 1.1 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 tot en met 4.4. Volgens Teleperformance is dit oordeel innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk. Deze innerlijke tegenstrijdigheid volgt volgens Teleperformance uit het volgende. Het hof heeft in rov. 4.2 overwogen dat het rov. 4.4 t/m 4.7 van het vonnis van de kantonrechter tot de zijne maakt. Het oordeel in die overwegingen komt erop neer dat de tijd die nodig is om op te starten/in te loggen is aan te merken als arbeidstijd. Omdat Teleperformance niet heeft aangegeven hoeveel tijd de werknemer nodig heeft om de tien programma’s op te starten, gaat de kantonrechter ervan uit dat dit tien minuten kost. In hoger beroep heeft Teleperformance aangetoond dat dit echter hoogstens twee minuten duurt. In de redenering van de kantonrechter zou slechts hooguit die tijd als arbeidstijd kunnen worden aangemerkt. Het hof oordeelt in rov. 4.2 t/m 4.4 echter dat de werknemer op grond van de Planningsregels verplicht is tien minuten voor aanvang van zijn dienst op het werk te verschijnen en dat om die reden (en dus niet vanwege de te verrichten werkzaamheden) sprake is van arbeidstijd. Het hof oordeelt in rov. 4.4 ook dat niet relevant is hoeveel tijd met het opstarten/inloggen gemoeid is en dat ook niet relevant is hoeveel programma’s een Agent moet opstarten voordat hij ‘in de lijn’ gaat. Deze redenering van het hof is wezenlijk anders dan de redenering van de kantonrechter, aldus Teleperformance.

De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het vonnis in eerste aanleg. Er is geen sprake van een wezenlijk andere redenering van het hof en daarmee ook niet van innerlijke tegenstrijdigheid. Net als het hof gaat ook de kantonrechter er namelijk níet van uit dat alleen de feitelijke tijd die gemoeid is met opstarten van de vereiste programma’s kan worden aangemerkt als arbeidstijd. Dat blijkt uit de overweging dat Teleperformance niet heeft aangegeven hoeveel tijd de werknemer precies nodig heeft om de programma’s op te starten, maar dat er vanuit moet worden gegaan dat dat tien minuten is omdat in de Planningsregels is voorgeschreven dat werknemers zich tien minuten voor aanvang van hun dienst moeten melden (rov. 4.5 en 4.7). De tienminutenregel is volgens de kantonrechter een voorschrift en geen vrijblijvend advies (rov. 4.4). De kantonrechter merkt bovendien op dat er vermoedelijk soms enige wachttijd tussen het moment van opstarten en het daadwerkelijke ‘op de groene knop drukken’ (het ‘in de lijn’ gaan) zal ontstaan omdat het opstarten de ene keer iets meer tijd kost dan de andere keer. Voor zover de werknemer daardoor wat tijd overhoudt, is dat ook volgens de kantonrechter niet als vrije tijd van de werknemer te beschouwen (rov. 4.6.).

Onderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 dat uit het – in de gebiedende wijs geformuleerde – artikel 3 van de Planningsregels volgt dat de werknemer zich steeds tien minuten voor zijn dienst moet melden bij zijn supervisor. Dit oordeel is volgens Teleperformance onjuist, althans onbegrijpelijk. Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte alleen let op het feit dat de gebiedende wijs is gebruikt, zonder rekening te houden met de context van die zin. Uit die context blijkt volgens Teleperformance dat de strekking van artikel 3 van de Planningsregels niet is dat Agents zich tien minuten voor hun dienst moeten melden, maar dat zij stipt op tijd aan hun dienst moeten beginnen, en dat de tienminutenregel slechts een advies is en geen verplichting. Daarmee heeft het hof de Haviltex-maatstaf miskend. Voor zover het hof dit niet heeft gedaan, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof de context niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken.

De klacht faalt. Anders dan de klacht aanneemt is het oordeel van het hof dat de verplichting van de werknemers om zich tien minuten voor aanvang van de dienst te melden, niet alleen gebaseerd op art. 3 van de Planningsregels. Het hof houdt óók rekening met de context en strekking van de tienminutenregel. Het hof stelt in rov. 4.2 immers vast dat de Planningsregels een eerdere aanwezigheid van tien minuten voorschrijven, en dat de betreffende bepaling in de gebiedende wijs is geformuleerd. Dat de Planningsregels een daadwerkelijke verplichting inhouden, leidt het hof vervolgens af uit de omstandigheden (i) dat Teleperformance verwacht dat de werknemer zich aan de regel houdt en dat dit blijkt uit de e-mail van de Business Unit Manager aan de werknemer van 23 februari 2021, (ii) dat voor het ‘in de lijn gaan’ nodig is dat bepaalde programma’s worden opgestart, (iii) dat de supervisor monitort of de werknemer tijdig ‘in de lijn’ gaat en (iv) dat de werknemer erop wordt aangesproken als hij dat meermaals niet doet (rov. 4.3). Het hof overweegt vervolgens dat een en ander erop duidt ‘dat de Agent geacht wordt vóór zijn dienst aanwezig te zijn op zijn werk (om te zorgen dat hij tijdig “in de lijn” gaat), en dat dus “de 10 minutenregel” niet een vrijblijvend advies is” (rov. 4.3, slot). Gelet hierop kan niet worden gezegd dat het hof de Haviltex-maatstaf heeft miskend of dat het zijn oordeel nader had moeten motiveren.

Onderdeel 1.3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 dat uit de e-mail van 23 februari 2021 van de Business Unit Manager blijkt dat Teleperformance van de werknemer ook daadwerkelijk zou verwachten dat hij zich tien minuten vóór zijn dienst meldt bij zijn supervisor. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat uit de e-mail slechts blijkt dat de werknemer zich aan de Planningsregels moet houden en dat het opstarten van de computer niet langer dan tien minuten zou moeten duren. Dit biedt op zichzelf geen aanknopingspunten voor de vraag of de werknemer verplicht is om tien minuten voor aanvang van zijn dienst aanwezig te zijn, waardoor het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, aldus Teleperformance.

De klacht kan niet tot cassatie leiden voor zover deze een herwaardering van feitelijke aard beoogt, waarvoor in cassatie geen ruimte is. Het oordeel van het hof dat mede gelet op de betreffende e-mail sprake is van een daadwerkelijke verplichting voor de werknemer om tien minuten voor aanvang van zijn dienst aanwezig te zijn (zie onderdeel 1.2) is bovendien geenszins onbegrijpelijk, gelet op de tekst van de e-mail (geciteerd onder 2.7).

Onderdeel 1.4 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.3 dat tussen partijen vaststaat dat een Agent erop wordt aangesproken dat hij later dan het aanvangstijdstip van een dienst ‘in de lijn’ gaat. Betoogd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Teleperformance heeft betwist dat in zo’n geval een sanctie wordt opgelegd. Daarbij heeft Teleperformance voorbeelden gegeven van momenten waarop de werknemer te laat ‘in de lijn’ is gegaan zonder dat hij daarvoor is gesanctioneerd.52.In het licht van deze stellingen kon het hof niet (zonder nadere motivering) oordelen dat tussen partijen vaststaat dat een Agent bij herhaaldelijk te laat ‘in de lijn’ gaan wordt aangesproken. Voor zover het hof de stellingen/betwisting van Teleperformance onvoldoende (gemotiveerd) heeft geacht, heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van Teleperformance, zodat het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Bij de beoordeling van de klacht is het volgende van belang. In eerste aanleg heeft Teleperformance aangevoerd dat geen sanctionering plaatsvindt als een werknemer minder dan tien minuten voor zijn dienst aanwezig is,53.maar dat er wel melding vanuit het systeem aan de supervisor en soms aan de werknemer volgt van te laat ‘in de lijn’ gaan.54.Teleperformance heeft bovendien een overzicht gegeven van voorbeelden van dergelijke meldingen.55.De kantonrechter heeft in rov. 4.4 daarover het volgende overwogen:

“4.4 (…) Teleperformance stelt dat er niet wordt gecontroleerd of een werknemer daadwerkelijk tien minuten eerder aanwezig [is]. Teleperformance erkent echter wel dat de werknemer een waarschuwing krijgt als hij later dan het aanvangstijdstip van zijn dienst in het belsysteem is ingelogd en dat er bij herhaling ook sancties kunnen volgens zoals ontslag. (…)”

In hoger beroep heeft Teleperformance een grief gericht tegen deze overwegingen.56.In dat kader heeft zij aangevoerd dat van de door de kantonrechter benoemde erkenning geen sprake is, maar dat er juist geen sancties volgen op te laat ‘in de lijn’ gaan, en dat de werknemer ook nooit een sanctie of waarschuwing heeft ontvangen wegens het te laat ‘in de lijn’ gaan.57.

Door Teleperformance is dus inderdaad aangevoerd dat geen sanctionering of waarschuwing plaatsvindt. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat dat wel het geval is, maar (slechts) overwogen dat Agents erop worden aangesproken als zij niet tijdig ‘in de lijn’ gaan. Dat heeft het hof kennelijk afgeleid uit de stelling van Teleperformance met betrekking tot de meldingen die de Agents ontvangen vanuit het systeem. Dit is niet onbegrijpelijk of rechtens onjuist. Overigens blijkt ook dat de werknemer een dergelijke melding heeft gekregen, toen hij één minuut te laat ‘in de lijn’ zat.58.Hiermee faalt de klacht.

Volgens onderdeel 1.5 is het oordeel van het hof in rov. 4.3 dat vaststaat dat een Agent voordat hij ‘in de lijn’ kan gaan, ten minste (i) Windows moet opstarten door de computer te ontgrendelen en (ii) vier programma’s moet opstarten, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het volgende wordt aangevoerd. Teleperformance heeft uiteengezet dat voor het ‘in de lijn’ gaan slechts twee handelingen nodig zijn, namelijk (i) inloggen in het telefoontoestel en (ii) het invoeren van een aux-code (bij outbound-werkzaamheden) dan wel het drukken op de knop ‘auto in’ (bij inbound-werkzaamheden).59.Ook is door Teleperformance gesteld dat al ‘in de lijn’ kan worden gegaan zonder Windows en de vier programma’s zijn opgestart, waarbij erop is gewezen dat de werknemer dit ook daadwerkelijk doet.60.In het licht van deze stellingen is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans behoefde nadere motivering. Dit klemt te meer, aldus Teleperformance, nu door de werknemer niet is gesteld dat pas ‘in de lijn’ zou kunnen worden gegaan nadat de drie door het hof genoemde handelingen zijn verricht. Voor zover het hof heeft gemeend dat de werknemer wel iets dergelijks zou hebben aangevoerd, berust dat op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Ook geldt dan dat Teleperformance het betoog van de werknemer met haar hiervoor aangehaalde stellingen (voldoende gemotiveerd) heeft betwist. Voor zover het hof de stellingen/betwisting van Teleperformance onvoldoende gemotiveerd heeft geacht, heeft het te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van Teleperformance, zodat het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

De klacht kan niet slagen, nu deze berust op een te strikte lezing van het oordeel van het hof. De kernvraag die het hof beantwoordt is of de werknemer verplicht is vóór het moment van de aanvang van de dienst werkzaamheden te verrichten, waardoor sprake is van arbeidstijd. De overweging dat Agents voor zij ‘in de lijn’ kunnen gaan Windows en een viertal programma’s moeten opstarten, moet niet zo te worden gelezen dat het hof daarmee bedoelt dat feitelijk onmogelijk is om ‘in de lijn’ te gaan als dit niet is gebeurd. Het hof brengt daarmee (slechts) tot uitdrukking dat Teleperformance van de Agents verlangt dat zij deze werkzaamheden uitvoeren voordat zij ‘in de lijn’ gaan, en dat die werkzaamheden dus voor aanvang van het rooster moeten plaatsvinden omdat Teleperformance van de Agents verwacht dat zij stipt op tijd klaar zitten om te bellen of gebeld te worden en daarvoor noodzakelijk is dat zij tijdig ‘in de lijn’ gaan.

Het oordeel van het hof is overigens ook geenszins onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste invulling van de stelplicht door het hof. De kernvraag die het hof diende te beantwoorden is of de werknemer verplicht is om voor aanvang van zijn dienst bepaalde werkzaamheden uit te voeren, zodat hij stipt op tijd klaar kan zitten voor het maken of aannemen van zijn eerste call. Wat Teleperformance in dat kader aanvoert in hoger beroep is niet eenduidig. Weliswaar is onder punt 4.20 van de memorie van grieven door haar opgemerkt dat Windows en de vier programma’s niet per se hoeven te worden opgestart voor aanvang van de dienst maar alvorens hij zijn eerste klant belt. Maar dit wordt door Teleperformance zelf onder punt 4.53 van de memorie van grieven vervolgens weersproken, waar zij stelt dat er vier programma’s zijn “die voor aanvang van het rooster moeten worden opgestart”.61.De tijd die daarmee gemoeid is, bedraagt volgens Teleperformance anderhalve minuut.62.Onder punt 4.27 is dan vermeld dat voordat de werknemer zijn eerste klant belt, hij ‘enkel het klantensysteem’ moet hebben opgestart. Onder punt 4.28 is echter te lezen dat de werknemer (ook) zijn agenda moet opstarten als hij outbound werkt (wat de werknemer hoofdzakelijk doet) voordat hij zijn eerste klant belt. Vervolgens vermeldt de memorie van grieven onder punt 4.37 en 4.38 dat de werknemer, voordat hij zijn eerste klant belt, ‘naast de handelingen op de computer’ dient ‘in te loggen op zijn telefoon’. Daarna zit hij ‘in de lijn’ en vanaf dat moment zou hij volgens de werkgever ‘feitelijk gezien – dus al klanten kunnen terugbellen. Alvorens [de werknemer] daadwerkelijk hiertoe overgaat, heeft hij echter eerst de 4 Programma’s opgestart’.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof op basis van deze stellingen tot de slotsom is gekomen dat de werknemer bepaalde werkzaamheden moet verrichten om stipt op tijd aan zijn dienst te kunnen beginnen. Dat de werknemer het ene programma feitelijk eerder kan opstarten dan het andere, of hij feitelijk al ‘in de lijn’ kan gaan voordat de programma’s zijn opgestart, en of hij feitelijk de programma’s kan opstarten pas als hij zijn eerste call al maakt, is daarbij door het hof in het midden gelaten. In het licht van de vraag die het hof te beantwoorden had, is ook dat niet onbegrijpelijk.

In subonderdeel 1.6 wordt betoogd dat het oordeel in rov. 4.3 ook onbegrijpelijk is omdat het in strijd is met het slot van rov. 4.5, waarin het hof constateert dat de werknemer structureel onnodig vroeg in de lijn gaan, “zelfs voordat hij zijn Windows account heeft ontgrendeld”. Daardoor is sprake is van innerlijke tegenstrijdigheid, aldus Teleperformance.

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. De overweging in rov. 4.3 dat een Agent voordat hij ‘in de lijn’ kan gaan tenminste (onder andere) het Windowssysteem moet opstarten door zijn computer te ontgrendelen, moet immers niet zo worden gelezen dat het hof hiermee bedoelt dat het feitelijk onmogelijk is om ‘in de lijn’ te gaan voordat Windows is opgestart (zie onderdeel 1.5). Van innerlijke tegenstrijdigheid met rov. 4.5 is daarom geen sprake.

Vervolgens bestrijdt subonderdeel 1.7 het oordeel van het hof in rov. 4.2 tot en met rov. 4.4, dat een Agent op grond van de Planningsregels gehouden is zich tien minuten voor aanvang van zijn dienst bij zijn supervisor te melden, met de klacht dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van een zevental essentiële stellingen van Teleperformance. Teleperformance somt de volgende stellingen op (door mij genummerd 1 t/m 7):

- 1: er is geen plicht om tien minuten vóór aanvang van de dienst aanwezig te zijn.63.Teleperformance controleert en sanctioneert dit ook niet.64.Hetgeen hierover in de Planningsregels staat, is slechts een advies en niet een instructie;65.

- 2: voor Teleperformance is uitsluitend van belang dat een Agent tijdig ‘in de lijn’ gaat. Hoeveel minuten vóór aanvang van een dienst een Agent op het werk arriveert, is niet van belang.66.In de lijn’ gaan kost slechts enkele seconden67.en hoeft pas vlak vóór de start van de dienst.68.Agents mogen zelfs niet te vroeg ‘in de lijn’ gaat omdat dat het scherm van de Supervisor vervuilt, waarbij 3,86 minuten vóór aanvang van de dienst als te vroeg heeft te gelden.69.Het is de bedoeling dat een Agent in de minuut waarop de dienst aanvangt ‘in de lijn’ gaat;70.

- 3: De werknemer logt gemiddeld 3,76 minuten vóór aanvang van zijn dienst in en is in de praktijk dus niet tien minuten tevoren op het werk aanwezig;71.

- 4: voor het opstarten van Windows, inloggen in de relevante programma’s en ‘in de lijn’ gaan, is geen tien minuten nodig. Dit kost gezamenlijk nog geen twee minuten;72.

- 5: de vier door het hof in rov. 4.3 genoemde programma’s moeten worden opgestart voordat de eerste klant wordt gebeld en niet per se al vóór aanvang van de dienst.73.Deze programma’s hoeven ook niet al te worden opgestart voordat ‘in de lijn’ kan worden gegaan;

- 6: er volgt geen sanctie als na aanvang van de dienst ‘in de lijn’ wordt gegaan of wordt opgestart;74.

- 7: werknemers hoeven vóór aanvang van de dienst geen gehoor te geven aan oproepen en hoeven geen werkzaamheden uit te voeren.75.

Volgens Teleperformance is op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden geen andere conclusie mogelijk dan dat er geen verplichting is voor de werknemer om steeds tien minuten vóór aanvang van een dienst aanwezig te zijn. Het andersluidende oordeel van het hof is onbegrijpelijk, althans behoefde nadere motivering. Het enkele feit dat artikel 3 van de Planningsregels in de gebiedende wijs is geformuleerd en dat Teleperformance één keer per e-mail heeft geïnstrueerd zich aan de Planningsregels te houden, vormt onvoldoende weerlegging van voornoemde essentiële stellingen, aldus Teleperformance. Het hof heeft deze stellingen onvoldoende (kenbaar) in zijn oordeel betrokken.

Het oordeel is niet onvoldoende gemotiveerd of anderszins onbegrijpelijk. Verwezen kan worden naar de hiervoor besproken subonderdelen, waarin het grootste gedeelte van de door Teleperformance genoemde stellingen (die deels evident onjuist zijn, in die zin dat zij haaks staan op andere stellingen die Teleperformance heeft ingenomen) al aan bod is gekomen. Ook overigens is het oordeel niet onvoldoende gemotiveerd of anderszins onbegrijpelijk. Uit de behandeling van de voorgaande subonderdelen blijkt immers dat het hof heeft vastgesteld dat in de Planningsregels is bepaald dat de werknemer tien minuten voor aanvang van zijn dienst aanwezig moet zijn. Vervolgens beoordeelt het hof of dit een daadwerkelijke verplichting is, of slechts een advies, zoals Teleperformance stelt. Dat het eerste het geval is, baseert het hof op 1) de tekst van de betreffende bepaling, 2) de vaststelling dat Teleperformance de werknemer houdt aan de Planningsregels, en 3) de vaststelling dat de werknemer daadwerkelijk werkzaamheden moet verrichten voorafgaand aan zijn dienst. Of deze werkzaamheden feitelijk in verschillende volgorde kunnen worden verricht en of daar daadwerkelijk tien minuten voor nodig zijn, acht het hof niet relevant. Daarin ligt besloten dat het ook niet relevant is of de werknemer 3,76 minuten voor aanvang van zijn dienst inlogt in Windows.

Los daarvan is het moment van inloggen in Windows ook niet gelijk te stellen met het moment waarop de werknemer verschijnt op het werk. Waar het volgens het hof om gaat is dat Teleperformance wil dat de werknemers direct bij aanvang van hun dienst kunnen beginnen met hun belwerkzaamheden. Om dat te kunnen doen, moeten zij een aantal handelingen verrichten voordat hun dienst aanvangt. Hoe lang dat exact duurt, is volgens het hof irrelevant, omdat het heeft vastgesteld dat er een daadwerkelijke verplichting is voor Agents om zich tien minuten voor aanvang van hun dienst te melden en daarna verplichte handelingen te verrichten. Mocht er eventueel speling zitten tussen de verplichte handelingen en de start van de dienst, dan kan een Agent die minuten niet vrijelijk invullen, waardoor dit volgens het hof ook aangemerkt moet worden als arbeidstijd. Dat het hof tot deze conclusie komt, is zeker niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 1.8 bevat een voortbouwklacht, waarmee rov. 4.4 tot en met 4.7 van het vonnis in eerste aanleg, dat het hof blijkens rov. 4.2 van het bestreden arrest tot de zijne heeft gemaakt, bestreden. Aangezien geen van de vorige klachten van het eerste onderdeel slagen, faalt ook de voortbouwklacht.

Onderdeel 2: verschuldigdheid van loon

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 4.8, waarin het hof oordeelt dat de werknemer recht heeft op nabetaling van tien minuten arbeidstijd per dag.

In subonderdeel 2.1 wordt bepleit dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof heeft de verplichting tot loonbetaling gebaseerd op art. 3 en 7 van de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Daaruit volgt dat recht op loon bestaat over ‘daadwerkelijk gewerkte uren’. Het hof had volgens Teleperformance moeten motiveren dat sprake is ‘daadwerkelijk gewerkte uren’. Nu deze motivering ontbreekt, heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, aldus Teleperformance. Ook had het hof volgens Teleperformance (kenbaar) aandacht moeten besteden aan haar betoog dat de eventuele voorbereidende werkzaamheden van de werknemer in de tien minuten voor aanvang van een dienst niet zijn aan te merken als werk in de zin van de arbeidsovereenkomst omdat het niet de overeengekomen werkzaamheden zoals beschreven in de functieomschrijving betreft.76.

De klacht slaagt niet. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat sprake is van ‘daadwerkelijk gewerkte uren’ in de zin van art. 7 van de arbeidsovereenkomst. Het hof komt immers tot de slotsom dat de werknemer op grond van de tussen partijen geldende afspraken – te weten de Planningsregels waarnaar in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen – daadwerkelijk verplicht wordt bepaalde werkzaamheden te verrichten voor aanvang van zijn dienstverband en dat deze handelingen nodig zijn voor het uitvoeren van de belwerkzaamheden (zie subonderdeel 1.2). Dat betekent dat het hof van oordeel is dat sprake is van ‘daadwerkelijk gewerkte uren’. Het hof betrekt in dat oordeel bovendien expliciet de omstandigheid dat de werknemer gedurende de tien minuten nog niet ‘productief’ is voor Teleperformance, in de zin dat Teleperformance over die tien minuten geen betaling ontvangt van haar klanten; die omstandigheid doet volgens het hof niet af aan haar loonbetalingsverplichting (rov. 4.5). In dit oordeel ligt besloten dat het hof de stelling van Teleperformance dat de werkzaamheden tijdens de tien minuten voorafgaand aan de dienst niet zijn aan te merken als de overeengekomen arbeid van de werknemer, van de hand wijst. Het oordeel is hiermee voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

In subonderdeel 2.2 wordt bepleit dat voor zover het hof heeft gemeend dat het niet (specifiek) hoefde in te gaan op de vraag of de tien minuten voorafgaand aan een dienst als ‘daadwerkelijk gewekte uren’ in de zin van artikel(en 3) en 7 van de arbeidsovereenkomst zijn aan te merken omdat die tien minuten ‘arbeidstijd’ zijn, dit oordeel rechtens onjuist is. Het hof heeft in dat geval miskend dat het enkele feit dat sprake is van ‘arbeidstijd’ niet betekent dat over die tijd ook loon verschuldigd is, aldus Teleperformance.

De klacht bestrijdt een oordeel dat door het hof niet is gegeven. Deze klacht mist dus feitelijke grondslag, zodat deze niet tot cassatie kan leiden. Het oordeel van het hof kan niet anders worden begrepen dan dat de verschuldigdheid van loon over de tien minuten per dag volgt uit de arbeidsovereenkomst (en de toepasselijke cao) en dus een contractuele grondslag heeft. Het hof overweegt in rov. 4.8 immers expliciet dat de werknemer op grond van art. 3 en 7 van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op betaling van ieder uur dat gewerkt is boven het in de min-max arbeidsovereenkomst overeengekomen minimumaantal uren, dat niet is gebleken dat minder is gewerkt dan het minimumaantal uren, en dat ook geen sprake is van overuren in de zin van art. 22 van de cao (die niet met geld maar met tijd beloond worden).

Subonderdeel 2.3 bevat een voortbouwklacht. Daarmee bestrijdt Teleperformance rov. 4.7 van het vonnis in eerste aanleg, die door het hof in rov. 4.2 de zijne is gemaakt, voor zover daarin wordt aangenomen dat het enkele dat sprake is van ‘arbeidstijd’ betekent dat recht op loon bestaat. Deze klacht faalt in het voetspoor van de vorige.

Ook onderdeel 2 faalt dus. De slotsom luidt dan ook dat het cassatieberoep verworpen dient te worden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G