Rb. Noord-Holland, 29-11-2023, nr. 10390183 CV EXPL 23-1492

[eiser] heeft bij dagvaarding van 9 maart 2023 een vordering tegen AFS ingesteld. AFS heeft schriftelijk geantwoord.

Op 2 oktober 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [eiser] en AFS hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd.

[eiser], geboren [geboortedatum] ([leeftijd], heeft van 5 juni 2017 tot 1 juni 2022 als uitzendkracht voor AFS gewerkt.

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is ‘de meest recente versie van de CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen met bijlagen’ (hierna: CAO ABU) integraal van toepassing verklaard.Over de periode 2017-2022 zijn verschillende, opeenvolgende versies van de CAO ABU algemeen verbindend verklaard, die aan de hand van hun looptijd (jaartal) zullen worden vermeld.

[eiser] is door AFS steeds ter beschikking gesteld aan de afdeling Bagage Operational Support (‘BOS’) van Schiphol Nederland B.V. als bagage-afhandelaar. [eiser] deed dit voor 32 uur per week, tegen een salaris van € 12,24 ,- bruto per uur in 2017, € 12,55 bruto per uur in 2019 en € 13,42 bruto per uur over de periode 2020 tot 1 juni 2022.

Omdat [eiser] zijn werk als bagage-afhandelaar achter de douane op Schiphol verrichtte had hij een zogenoemde Schipholpas in zijn bezit.

[eiser] moest zich steeds 15 minuten voor de start van zijn dienst fysiek melden bij de BOS-Coördinatie achter de douane.

Bij BOS golden afspraken over de aanvangstijd en de eindtijd van de werkzaamheden. Deze zijn neergelegd in een ‘Memo Werktijden’. Daarin staat, voor zover van belang:

‘(…)

Aanvangstijd Aanvangstijd bij de BOS-Coördinatie is altijd minimaal 15 minuten (één kwartier) voor aanvang van de geplande dienst: heb je een dienst van 06:00-13:30 uur, dien je dus jezelf uiterlijk om 05:45 uur fysiek bij de BOS-Coördinator gemeld te hebben.

Eindtijd Bij het voorbeeld van een dienst van 06:00-13:30 uur is de eindtijd ook daadwerkelijk 13:30 uur !Dus een ieder blijft op zijn positie totdat hij daar is afgelost of uitdrukkelijke toestemming heeft vanuit de BOS-Coördinatie !

Waarom deze memo? Gebleken is dat een aantal collega’s binnen de BOS van mening is dat zij zelf kunnen bepalen wanneer zij naar huis kunnen gaan, ofwel verwijzen naar het kwartier dat zij voorafgaand aan de geplande dienst eerder aanwezig moeten zijn. Deze aanname is ONJUIST !Het kwartier eerder aanwezig is een huisregel, die is ingesteld omdat in het verleden medewerkers bij een genoemde dienst pas om 06:00 uur precies aan kwamen lopen en pas rond 06:15 of later op hun positie aanwezig waren.

Consequenties Wanneer een ieder zelf gaat bepalen wanneer zijn dienst erop zit, dan wordt het een chaos en op een gegeven moment bestaat dan de kans dat collega’s zich al een uur voor einde dienst komen uittekenen, waardoor de operatie “in het geding kan komen.”

Afspraak Binnen de BOS-Coördinatie is afgesproken dat een ieder die toch van mening is dat hij zelf kan bepalen dat zijn dienst erop zit, direct een aantekening krijgt in de “onregelmatighedenlijst” en dat er tevens (afgerond op het kwartier) tijd zal worden ingehouden als “niet gewerkt”, hetgeen dus uiteindelijk zal leiden tot een mindere salarisbetaling en (bij een aantal onregelmatigheden) de beslissing dat je niet meer welkom zal zijn binnen de BOS.’

[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat het kwartier voor de start van zijn dienst steeds uitbetaald diende te worden en AFS hem daarover nog loon verschuldigd is. Per e-mail van 13 juni 2022 aan AFS heeft [eiser] de gestelde (loon)vordering gestuit.

[eiser] vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van AFS tot betaling van:

[eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat het kwartier dat hij telkens voor de start van zijn dienst bij BOS aanwezig moest zijn, kwalificeert als arbeidstijd waarover loon is verschuldigd.

AFS betwist de vordering en voert samengevat het volgende aan. Primair heeft [eiser] gehandeld in strijd met de klachtplicht van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat hij pas is gaan klagen over het kwartier na het einde van zijn dienstverband. Inhoudelijk voert AFS aan dat het kwartier niet was aan te merken als arbeid, noch als arbeidstijd. Voor zover dit al wel het geval was, bestond er geen recht op (extra) loonbetaling over het kwartier. Onterecht worden er door [eiser] zaken op één hoop gegooid. Of er in juridische zin sprake was van arbeid of arbeidstijd en of er recht bestond op loonbetaling zijn verschillende vragen met verschillende rechtsgevolgen en die moeten daarom apart worden beoordeeld. Tot slot meent AFS dat toewijzing van de vordering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Klachtplicht

Het meest verstrekkende verweer van ASF betreft haar beroep op schending van de klachtplicht. Als dat verweer slaagt, kan [eiser] geen aanspraak meer maken op vermeend achterstallig loon. In navolging van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 5 april 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:1063) is de kantonrechter van oordeel dat artikel 6:89 BW in dit geval van toepassing is. In 2013 heeft de Hoge Raad in het Van de Steeg/Rabobank-arrest (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) benadrukt dat de klachtplicht van toepassing is op alle verbintenissen, zodat deze rechtsfiguur ook toepassing vindt in het arbeidsrecht. Als, zoals in dit geval, wordt gesteld dat niet het volledige loon is betaald, is sprake van niet volledige nakoming en daarmee van een gebrek in de prestatie, waarop de klachtplicht van toepassing is.

In dit geval is echter geen sprake van schending van artikel 6:89 BW. Weliswaar is juist dat [eiser] al vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst via zijn loonstroken op de hoogte was van het feit dat hij niet betaald kreeg voor zijn aanwezigheid gedurende de 15 minuten voorafgaand aan een dienst, maar dat leidt niet tot het oordeel dat hij daar na afloop van het dienstverband geen beroep meer op mocht doen. Desgevraagd heeft [eiser] ter zitting aangevoerd dat hij niet eerder durfde te klagen bij AFS, omdat hij bang was om zijn baan te verliezen. Hoewel de juistheid van die stelling niet is komen vast te staan omdat AFS heeft betwist dat sprake is van enig beleid om werknemers te ontslaan die klagen, is het voorstelbaar dat [eiser], die als werknemer economisch afhankelijk was van AFS, de arbeidsverhouding niet onder druk heeft willen zetten door tijdens de arbeidsovereenkomst een dergelijke vordering in te stellen. Het belang van AFS om tijdig haar rechtspositie te bepalen en eventueel voorzieningen te treffen, weegt daarom in dit geval minder zwaar dan het belang van [eiser] om na het einde van de arbeidsovereenkomst alsnog een beroep te kunnen doen op het gebrek in loonbetaling.

Arbeid en/of arbeidstijd?

Kern van het geschil is de vraag of de verplichte aanwezigheid gedurende de 15 minuten voorafgaand aan de overeengekomen aanvang van de diensttijd (hierna ook: het kwartier) van [eiser] als arbeid en als arbeidstijd moet worden aangemerkt. De kantonrechter beantwoordt beide vragen bevestigend.

AFS betwist dat [eiser] gedurende het kwartier overeengekomen arbeid verrichtte in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens haar was de verplichte aanwezigheid van het kwartier voor de dienst louter een orde/huismaatregel van BOS in de zin van artikel 7:660 BW gericht op en noodzakelijk voor de goede huishouding/orde op Schiphol, omdat daarmee onder meer geborgd werd dat uitzendkrachten op tijd aan hun dienst beginnen. De kantonrechter volgt dat niet en kwalificeert het kwartier als arbeid in de zin van artikel 7:610 BW, omdat [eiser] in die periode in opdracht van BOS voor haar beschikbaar was als arbeidskracht. Dat wordt hieronder toegelicht.

De verplichting om zich 15 minuten voor aanvang van zijn dienst te melden bij de BOS-coördinator vloeit voort uit het – in de gebiedende wijs geformuleerde – beding in de Memo. Partijen zijn het erover eens dat [eiser] in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden geacht werd zich daaraan te houden. De kantonrechter merkt het kantoor van de BOS-coördinator waar [eiser] zich moest melden aan als onderdeel van de werkplek. Vast staat namelijk dat dat kantoor zich bevindt achter de douane op Schiphol en dat [eiser] alleen met gebruikmaking van zijn Schipholpas langs de douane kon om te voldoen aan zijn meldplicht.

Over de activiteiten gedurende het kwartier staat vast: i) in het kantoor van de BOS-coördinator werd [eiser] ’s aanwezigheid aangetekend in het ‘Aanwezigheidsoverzicht’ door de dienstdoende BOS-coördinator, ii) [eiser] moest een portofoon pakken en kreeg te horen bij welke gate hij die dienst zijn werkzaamheden moest gaan uitvoeren, iii) het kwartier werd vervolgens door [eiser] gebruikt om zich te begeven naar die gate, lopend of met een van de wagentjes die op Schiphol rondrijden. Ter zitting is ook komen vast te staan dat de verste gate op zeven á acht minuten lopen van het kantoor van de BOS-coördinator ligt en dat [eiser] pas na zijn aanmelding van de BOS-coördinator te horen kreeg bij welke gate hij die dag zijn dienst zou draaien. Uit deze gang van zaken volgt dat [eiser] gedurende het kwartier ter beschikking stond van BOS en dat de BOS-coördinator hem gedurende dat kwartier aanwijzingen gaf over de uit te voeren werkzaamheden, zodat daarom sprake was van het verrichten van arbeid.

In artikel 1:7 lid 1 onderdeel k van de Arbeidstijdenwet (ATW) is het begrip arbeidstijd omschreven als ‘de tijd dat de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht’. De kantonrechter is van oordeel dat de arbeid die [eiser] in het kwartier verrichtte ook valt aan te merken als arbeidstijd omdat de werkzaamheden werden verricht onder gezag van BOS, hij beschikbaar was voor BOS op een door BOS aangegeven plaats en hij als gevolg daarvan niet over zijn eigen tijd kon beschikken. Anders dan AFS is de kantonrechter van oordeel dat de mededeling van de BOS-coördinator naar welke gate [eiser] zich moest begeven, een werkinstructie is. De bagage-afhandelingswerkzaamheden moesten immers stipt vanaf de aanvang van de dienst worden uitgevoerd bij de door die coördinator aangewezen gate. De tijd die [eiser] vanaf de melding bij de coördinator en de aankomst bij de gate kwalificeert niet, zoals AFS heeft aangevoerd, als woon-werkverkeer maar als arbeid omdat [eiser] onder gezag van BOS stond. [eiser] gebruikte die tijd immers om uitvoering te geven aan de aanwijzingen van de BOS-coördinator. Dat hij niet daadwerkelijk bezig was met het laden en lossen van bagage maakt dit niet anders. [eiser] had zelf geen zeggenschap over die locatie. Anders dan AFS heeft betoogd kon hij zijn tijd in het kwartier bovendien niet vrij indelen en aan eigen zaken besteden zoals koffiedrinken, bellen, Whatsappen, kletsen, eten en drinken. Hij bevond zich immers op de werkvloer en of hij het kwartier deels zou kunnen gebruiken voor dergelijke privé-activiteiten was afhankelijk van de vraag bij welke gate hij was ingedeeld. Dat verschilde per dienst en was niet van tevoren bekend. Voor zover [eiser] wel in enige vorm privé-activiteiten kon verrichten is die tijd daarom onvoldoende om als vrije tijd te beschouwen. Dat in het kwartier geen overdracht van werkzaamheden plaatsvond en er ook geen briefing was, maakt het voorgaande niet anders.

Loon

Omdat het kwartier arbeidstijd is, moet [eiser] daarover loon ontvangen van zijn werkgever AFS.

Volgens [eiser] geeft de arbeidsovereenkomst grond voor betaling van loon voor de arbeidstijd die hij heeft gemaakt in het kwartier voorafgaand aan elke dienst die hij heeft gewerkt over de periode 5 juni 2017 tot 1 juni 2022. AFS betwist dat loon is verschuldigd, omdat een overeengekomen afspraak daarover ontbreekt.

Vast staat dat de uitzendovereenkomst noch de cao een bepaling kent over de uitbetaling van uren die meer zijn gewerkt dan de overeengekomen arbeidsduur. Dat betekent echter niet dat daarmee een grondslag voor betaling van het kwartier arbeidstijd ontbreekt, zoals AFS heeft betoogd. Bij gebrek aan een beloningsbeleid voor dergelijke meeruren acht de kantonrechter het redelijk om aan te sluiten bij het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uurloon. In de dagvaarding heeft [eiser] een berekening opgenomen van de per jaar gewerkte diensten en het in dat jaar geldende uurloon over de periode van week 23 van 2017 (juni) tot 1 juni 2022. De kantonrechter volgt die berekening en daarom heeft [eiser] nog recht op € 3.614,98 bruto aan loon, inclusief vakantietoeslag. Voor zover in het petitum staat dat dit bedrag ziet op de periode vanaf 1 juni 2017 wordt dat niet gevolgd, omdat de arbeidsovereenkomst is aangegaan op 5 juni 2017. Dat maakt voor de berekening van het bedrag echter niet uit.

Anders dan AFS meent hoeft daarop geen aftrek te worden toegepast voor vakantie- en verzuimdagen. De vergoeding voor het kwartier is immers arbeidstijd en daarom niet alleen verschuldigd in geval van gewerkte dagen. Ook in geval van vakantiedagen en verzuimdagen moet dat kwartier worden doorbetaald. Voor zover AFS meent dat [eiser] over bepaalde dagen geen recht zou hebben op betaling van het kwartier omdat hij ziek was en die dagen gelden als wachtdag, had zij dat concreet moeten maken en onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan en daarom ziet de kantonrechter daarin geen reden voor een ander oordeel.

AFS heeft nog aangevoerd dat i) [eiser] geen belang heeft bij de loonvordering omdat hij in elk geval het wettelijke minimumloon heeft ontvangen over het totaal aantal door hem gewerkte uren, ii) de inlenersbeloning niet met terugwerkende kracht kan worden aangepast en iii) ook in andere beroepen van werknemers verwacht wordt eerder aanwezig te zijn zonder dat daar loon tegenover staat. Geen van deze verweren leidt echter tot het oordeel dat het loon niet (meer) verschuldigd zou zijn. Deze verweren kunnen daarom verder buiten beschouwing blijven.

Dat toewijzing van de vordering in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 en 6:248 lid 2 BW volgt de kantonrechter ook niet. Dat [eiser] herhaaldelijk loon zou hebben ontvangen voor uren die hij niet voor AFS heeft gewerkt stond ter vrije bepaling van AFS en staat niet in de weg aan toewijzing van de huidige vordering. Het niet toepassen van een sanctie op later intekenen dan een kwartier van tevoren is evenmin voldoende grond voor het oordeel dat toewijzing van de vordering in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. De mogelijkheid dat andere uitzendkrachten van AFS bij toewijzing van de vordering ook een claim kunnen indienen met grote financiële gevolgen voor AFS komt voor rekening en risico van AFS als werkgever en kan ook geen reden zijn voor afwijzing van de vordering van [eiser]. De onderhavige vordering betreft bovendien een overzichtelijk bedrag.

Gelet op de te late betaling is AFS over het bedrag van € 3.614,98 de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW verschuldigd. De kantonrechter ziet aanleiding deze te matigen tot nihil, omdat het hier gaat om kwalificering van het kwartier, daarover verschil van inzicht bestond en het niet al zonder meer vast stond dat AFS dat moest uitbetalen. Bovendien heeft [eiser] pas na het einde van zijn dienstverband aanspraak gemaakt op de betaling van het kwartier.

De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding.

[eiser] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De kantonrechter zal de vordering toewijzen tot het wettelijke tarief dat hoort bij de hoofdsom waartoe AFS wordt veroordeeld, zijnde € 588,66 inclusief btw.

De proceskosten komen voor rekening van AFS omdat zij ongelijk krijgt. Ook de nakosten worden toegewezen voor zover deze kosten daadwerkelijk door [eiser] worden gemaakt.

De kantonrechter:

veroordeelt AFS tot betaling aan [eiser] van € 3.614,98 bruto terzake achterstallig loon inclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging die wordt gematigd tot nihil en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 maart 2023 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt AFS tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 588,66 inclusief btw;

veroordeelt AFS tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de zijde van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op: € 133,13 wegens dagvaardingskosten,

€ 244,00 wegens griffierecht en

€ 264,00 wegens salaris gemachtigde;

veroordeelt AFS tot betaling van € 124,00 aan nakosten voor zover deze kosten daadwerkelijk door [eiser] worden gemaakt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de gehele betaling;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Kruithof en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter