Hof Amsterdam, 13-12-2022, nr. 200.284.503/01

[appellant] heeft in eerste aanleg - in conventie - gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat hij in schaal 5 moest worden ingedeeld, [X] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeelt tot betaling van € 47.140,51 - naar het hof begrijpt: bruto - vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente over de nabetaling vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, [X] verplicht om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling en de verschuldigde pensioenpremie over deze nabetaling aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca te voldoen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en

voor recht verklaart dat de cao van toepassing is, alles met veroordeling van [X] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

[X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis [X] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot nabetaling van € 3.812,92 bruto, vermeerderd met een

wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2019 tot de

voldoening. Voorts is [X] veroordeeld om binnen vijf werkdagen na

betekening van het vonnis aan de Stichting Bedrijfspensioenfonds Horeca mededeling

te doen van de nabetaling van het loon aan [appellant] en de verschuldigde pensioenpremie

over de nabetaling te voldoen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met acht grieven op.

- Grief 1 in principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 24 tot en met 27 van het bestreden vonnis en betreft de functie indeling van [appellant] ;

- Grief 2 in principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 28 van het bestreden vonnis en betreft de prestatiebeloning;

- Grief 3 en 4 in principaal appel zijn gericht tegen rechtsoverweging 29 tot en met 32 van het bestreden vonnis onder het kopje “onbetaald gebleven uren, overwerk, feestdagentoeslag en compensatie van feestdagen”;

- Grief 5 in principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 33 en 34 van het bestreden vonnis en betreft het uurloon;

- Grief 6 in principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 35 van het bestreden vonnis waarin – samengevat – is geoordeeld dat de loonvordering van [appellant] wordt afgewezen;

- Grief 7 in principaal appel betreft de matiging van de wettelijke verhoging en grief 8 in principaal appel de beslissing tot compensatie van de proceskosten.

[X] bestrijdt de grieven in principaal appel en komt in voorwaardelijk incidenteel appel op met één grief.

De grief in voorwaardelijk incidenteel appel is gericht tegen rechtsoverwegingen 17 en 18 waarin is geconcludeerd tot verwerping van het beroep van [X] op rechtsverwerking.

Relevante periode

Nu geen der partijen heeft gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter onder 16 van het bestreden vonnis neemt het hof tot uitgangspunt dat de vorderingen van [appellant] op alle onderdelen (ten hoogste) de periode beslaan tussen 19 november 2013 (stuiting van de verjaring) en 11 juni 2018 (einde dienstverband).

Functie indeling (grief 1 in principaal appel)

[appellant] betoogt met grief 1 dat hij ten onrechte is ingedeeld in functiecategorie Bediening II met referentiefunctie B.4.1. en dat de meest passende referentiefunctie die van Allround medewerker Bediening II is met referentiefunctie-nummer B.5.1. De grief faalt. Daartoe is het volgende redengevend. In het functieprofiel van de door [appellant] genoemde referentiefunctie is vermeld dat de referentiefunctie die van “medewerker bediening luxe restaurant” is, en dat tot de niveau onderscheidende kenmerken behoren: het verrichten van speciale serveerhandelingen en bereidingen aan tafel, het beheersen van bereidingstechnieken op het niveau van een aankomend gastronoom en het adviseren van gasten bij de juiste wijnkeuze bij het gekozen gerecht. Tussen partijen is niet in geschil dat [X] een café/nachtclub is en geen luxe restaurant. Gesteld noch gebleken is dat binnen [X] aan tafel een diner wordt geserveerd en/of dat [appellant] hierbij was betrokken en/of dat [appellant] over wijnkeuzes in combinatie met een menu heeft geadviseerd. Ook indien juist is dat [appellant] zich regelmatig bezighield met ontvangen kasgelden, en als eindverantwoordelijke gold binnen het café wanneer [A] , de leidinggevende van de vestiging waar [appellant] werkte, er niet was, passen de feitelijk door [appellant] verrichte werkzaamheden niet bij de referentiefunctie van Allround medewerker Bediening II.

Prestatiebeloning (grief 2 in principaal appel)

Het hof stelt voorop dat geen beoordelingsgesprekken hebben plaatsgevonden en dat [appellant] evenmin zelf om een beoordelingsgesprek heeft gevraagd zoals bedoeld in artikel 4.15 lid 2 van de cao. Daarmee is niet voldaan aan het bepaalde in de cao dat de werknemer die aanspraak wil maken op de prestatiebeloning de werkgever moet vragen om een beoordeling, zodat [appellant] niet voor de prestatiebeloning in aanmerking komt..Voor zover [appellant] betoogt dat zijn vordering tot toekenning van de prestatiebeloning dient te worden toegewezen op grond van de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), faalt dit betoog. Los van de andersluidende tekst van de cao die voorschrijft dat de werknemer zelf moet vragen om een beoordeling geldt dat indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat deze eisen met zich brengen dat een werkgever op eigen initiatief jaarlijks beoordelingsgesprekken behoort te voeren, rechtvaardigt dit in de gegeven omstandigheden niet de conclusie dat de prestatiebeloning verschuldigd is. Het staat immers geenszins vast dat indien wel beoordelingsgesprekken zouden hebben plaatsgevonden, [appellant] in aanmerking zou zijn gekomen voor de prestatiebonus. Ook grief 2 in principaal appel faalt.

Overuren (grief 3 in principaal appel)

[appellant] betoogt met grief 3 in principaal appel dat hij recht heeft op betaling van gewerkte doch niet betaalde overuren. Hoewel op de loonstroken van [appellant] over de relevante periode overuren zijn vermeld en deze uren zijn betaald, stelt [appellant] dat een (aanzienlijk) deel van de door hem gewerkte overuren tijdens de relevante periode, voornamelijk bestaande uit werkzaamheden verricht na sluitingstijd, niet op de loonstroken zijn vermeld en niet zijn betaald. Het hof overweegt terzake als volgt.

Vast staat dat [X] standaard 8,13 uur per dienst uitbetaalde, hetgeen neerkomt op 32,5 uur per week. Daarnaast heeft [X] volgens de stellingen van [appellant] , ingenomen bij memorie van grieven als vermindering van eis, gemiddeld 6 uur per maand (0.375 uur per dienst) onbetaald gelaten.

Partijen verschillen van mening over het feitelijk aantal door [appellant] gewerkte overuren. [X] stelt dat zij alle gewerkte overuren heeft verantwoord op de loonstroken waarbij zij het aantal uren boven 32,5 per week heeft vermeld als overuren op basis van presentielijsten. [appellant] stelt dat sprake is van ten onrechte niet verloonde overwerkuren over de relevante periode, met name omdat hij verplicht was na sluitingstijd gemiddeld 1,5 uur per dienst te werken.

Partijen zijn het erover eens dat [appellant] 0,5 uur eerder aanwezig moest zijn, derhalve om 20:30 uur, om voorbereidende werkzaamheden te verrichten. [appellant] stelt dat hij per dienst na sluitingstijd gemiddeld 1,5 uur heeft gewerkt. Dit wordt door [X] betwist. [X] stelt dat voor zover [appellant] al na sluitingstijd aanwezig is geweest, dit vrijwillig was en [appellant] na een kwartier na sluitingstijd geen werkzaamheden meer verrichtte ten behoeve van [X] , laat staan dat sprake was van het verrichten van door [X] opgedragen werkzaamheden. Wat wel gebeurde, nog steeds volgens [X] , is dat [appellant] met collega’s nableef om nog wat te drinken. [X] stond dat toe. De afrondende werkzaamheden konden ook tijdens de laatste openingsuren worden verricht, aldus [X] , omdat de piekdrukte dan voorbij was. [X] wijst er op dat die afrondende werkzaamheden slechts het opruimen van wat flessen en andere zaken en soms aanvegen van de vloeren betroffen. Voor het dagelijks schoonmaakwerk was een schoonmaker in dienst. De stellingen van [appellant] komen erop neer, zo begrijpt het hof, dat hij 2 uur per dienst (0,5 uur voorafgaand aan opening en 1,5 uur na sluitingstijd) naast de openingstijden heeft gewerkt, hetgeen neerkomt op 8 uur per week. Hiervan is een gedeelte betaald met het vaste aantal uren van 32,5 uur per week vermeerderd met de uitbetaalde overuren, maar een (groot) deel van deze overuren, is niet betaald, aldus [appellant] . Dat gedeelte van de volgens [appellant] onbetaald gebleven overuren ziet vooral op de uren waarvan [appellant] stelt dat die na sluitingstijd zijn gewerkt en betreft ongeveer 0,375 uur per dag. Deze overuren zijn volgens [appellant] gewerkt vanaf de aanvang van zijn dienstverband tot aan het moment van einde dienstverband op 11 juni 2018.

[X] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [appellant] geen aanspraak kan maken op betaling van méér (over)uren dan reeds betaald door [X] , omdat [appellant] zijn klachtplicht op grond van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft geschonden. [appellant] heeft eerst per brief van 19 november 2018 geklaagd over het niet uitbetalen van overwerk dat (hoofdzakelijk) zou zijn verricht na sluitingstijd. Vast staat dat [appellant] maandelijks loonstroken ontving waarop het in die periode geregistreerd overwerk was vermeld. [X] stelt dat zij niet eerder dan in november 2018 een klacht heeft ontvingen van [appellant] betreffende het niet uitbetalen van deze overuren. In eerste aanleg heeft [X] gesteld dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat [appellant] per dag ongeveer 2 uur zou hebben overgewerkt en niet zou hebben bemerkt dat dit overwerk (deels) onbetaald is gebleven. In (voorwaardelijk incidenteel) appel handhaaft [X] deze stelling ten aanzien van de bij grieven tot 0.375 uur per dienst verminderde eis.

Ten aanzien van het door [X] gedane beroep op de klachtplicht wordt het volgende overwogen. In HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank) is overwogen dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW ziet op alle verbintenissen. De klachtplicht ziet slechts op gebrekkige of ondeugdelijke prestaties en niet op andere vormen van niet-nakoming. Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons). De ratio van de klachtplicht is het behoeden van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, en tegen vorderingen waarop hij zich, gezien het tijdsverloop niet meer behoefde in te stellen. De rechtspraak en literatuur zijn verdeeld over het toepassingsbereik van de klachtplicht in het arbeidsrecht, wanneer het gaat om vorderingen tot betaling van achterstallig loon (zie onder meer mr. J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’, MvV 2020, p.43-52 en TAP 2020/8, nr. 297).

Naar het oordeel van het hof ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van de klachtplicht te houden in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Wel bestaat er aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen. Daarbij dient naar het oordeel van het hof te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. In het onderhavige geval slaagt het door [X] gedane beroep op schending van de klachtplicht door [appellant] . Het volgende is daartoe redengevend. Vast staat dat een gedeelte van de overuren is verantwoord op de loonstroken en een ander gedeelte (met name de na sluitingstijd gewerkte uren) volgens [appellant] niet. Aldus is volgens [appellant] sprake van een gebrek in de prestatie. Er is geen sprake van een situatie waarin [appellant] er pas later achter kwam dat hij op grond van de cao recht had op compensatie voor overuren. Hij wist dat hij aanspraak had op compensatie van of betaling van overuren, omdat hij maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden betaald. Ook heeft hij niet betwist dat het aantal op de loonstrook vermelde overuren was gebaseerd op presentielijsten. Vast staat ook dat [appellant] zijn loonstroken steeds heeft ontvangen. De overuren waarvan [appellant] betaling verlangt, betreffen geen incidentele uren (waarbij het uitblijven van betaling over het hoofd gezien zou kunnen zijn) maar structurele uren met steeds dezelfde bron: het werken na sluitingstijd. Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen om tijdig, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij op zijn loonstrook kon zien dat niet alle – volgens hem – gewerkte overuren werden uitbetaald, te klagen over het uitblijven van betaling hiervan. [appellant] heeft dit echter verzuimd. In dit verband acht het hof ook van belang dat de cao bepaalt dat overuren in beginsel in tijd worden gecompenseerd, en dat pas wanneer compensatie in tijd niet mogelijk is, betaling hiervan plaatsvindt. De ratio van de klachtplicht, te weten dat de schuldenaar beschermd wordt tegen vorderingen waarop hij zich niet meer behoeft in te stellen, verzet zich ertegen dat [X] wordt geconfronteerd met een vordering tot betaling van overuren op een zodanig laat moment dat haar feitelijk de mogelijkheid is ontnomen om deze uren te compenseren in vrije tijd of de werkzaamheden anders in te richten waardoor, bijvoorbeeld, het langdurig doorwerken na sluitingstijd wordt voorkomen. Resumerend slaagt het door [X] gedane beroep op de klachtplicht en faalt grief 3 in principaal appel.

Compensatie voor feestdagen (grief 4 in principaal appel)

Blijkens de toelichting op deze grief vordert [appellant] , naast vergoeding van beweerdelijk gemaakte overuren, op grond van artikel 3.15 van de cao compensatie in geld van de uren die hij heeft gewerkt op feestdagen. De stellingen van partijen ten aanzien van de feestdagencompensatie zijn het hof, mede gelet op de nabetalingen die zijn gedaan door [X] , onduidelijk. [X] zal in de gelegenheid worden gesteld om een duidelijk en gespecificeerd overzicht over te leggen van de feestdagen en uren die volgens haar zijn gewerkt en betaald gedurende de onder 3.6 genoemde relevante periode. [appellant] zal hierop bij akte mogen reageren, waarbij hij verzocht wordt een duidelijke en gespecificeerde berekening over te leggen van wat volgens hem onbetaald is gebleven exclusief overwerkuren.

Uurloon (grief 5 in principaal appel)

In artikel 3.19 sub e en artikel 4.21 van de cao is bepaald dat het all-in loon wordt berekend door het kale uurloon te vermeerderen met 9,6 % aan vakantiedagen en 8% vakantietoeslag. [appellant] stelt dat [X] heeft verzuimd de 8% vakantietoeslag te betalen over de vakantiedagen en over de door hem gevorderde overuren. [X] stelt bij memorie van antwoord dat zij haar boekhouder een herberekening heeft laten maken en op basis daarvan alsnog een bedrag van € 907,79 bruto als verschuldigd heeft betaald erkent, zijnde de vakantietoeslag over de vakantiedagen maar niet over de door haar betwiste overuren. De vordering is tot laatstgenoemde bedrag toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

[X] zal in de gelegenheid worden gesteld om een inzichtelijk en gespecificeerd overzicht over te leggen van de door haar betaalde vakantietoeslag over de vakantiedagen gedurende de onder 3.6 genoemde relevante periode. [appellant] zal hierop bij akte mogen reageren, waarbij wordt verzocht een duidelijke en gespecificeerde berekening van wat volgens hem onbetaald is gebleven exclusief overwerkuren.

Verdere bespreking van grief 6 in principaal appel en de grieven 7 en 8 in principaal appel

De verdere bespreking van grief 6 in principaal appel en de grieven 7 en 8 in principaal appel zal worden aangehouden tot na te noemen aktewisseling.

Conclusie 3.13. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor aktewisseling zoals hierboven bedoeld.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.