HR, 15-03-2024, nr. 22/03086

[eisers] hebben bij inleidende dagvaarding van 29 juli 2020 UAZ gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland. Zij hebben, na wijziging van eis en voor zover thans nog van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat de opgedragen bereikbaarheidsdiensten hebben te gelden als arbeidstijd5.en dat UAZ wordt veroordeeld tot betaling van al wat tijdens een 24-uursdienst minder wordt betaald dan waartoe de cao haar verplicht, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en met veroordeling van UAZ in de kosten.

UAZ heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij vonnis van 16 februari 2021 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de aan [eisers] opgedragen 24-uursdiensten op de Waddeneilanden hebben te gelden als arbeidstijd. De kantonrechter heeft UAZ veroordeeld om aan [eisers] vanaf 1 juli 2020 te betalen al hetgeen tijdens een dienst van 24 uur minder wordt betaald dan waartoe de cao verplicht, te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot een maximum van 25% en met wettelijke rente. De kantonrechter heeft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De kantonrechter heeft onder meer overwogen:

“4.2 (…) De vraag of er sprake is van (in)directe discriminatie kan evenwel in het midden blijven. De eilanders leggen aan hun vordering in hoofdzaak namelijk ten grondslag dat hun bereikbaarheidsdiensten als arbeidstijd moeten worden aangemerkt. Voor zover dit bevestigend mocht worden beantwoord, kwalificeert daarmee de gehele 24-uursdienst op de eilanden als arbeidstijd voor de eilandbewoners en is een eventueel verschil mei de walbewoners hoe dan ook weggenomen. Daarmee is overigens alleen de status van de eilanders aan de orde; niet van medewerkers die wonen op de vaste wal.”

In appel en cassatie gaat het er nog om of op de eilanden verrichte bereikbaarheidsdiensten, als onderdeel van 24-uursdiensten, moeten worden aangemerkt als ‘arbeidstijd’. De vraag of sprake is van een verboden directe of indirecte discriminatie van de werknemers die op een van de eilanden wonen, is op de achtergrond geraakt.

b. Hoger beroep

UAZ is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna: het hof). UAZ heeft, onder aanvoering van negen grieven, vernietiging van dit vonnis gevorderd, alsmede alsnog afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] tot terugbetaling van wat UAZ op basis van het vonnis aan hen heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.6.

[eisers] hebben de grieven bestreden.

De zaak is op 6 april 2022 mondeling behandeld. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij arrest van 24 mei 2022 (hierna: het arrest) heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd, behoudens de daarin uitgesproken compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, en heeft het opnieuw recht doende, de vordering van [eisers] afgewezen en de kosten van het hoger beroep gecompenseerd.7.

Het hof heeft allereerst de omvang van het hoger beroep van UAZ en de strekking van de vorderingen van [eisers] vastgesteld:

“6.1 UAZ heeft tegen het vonnis van 16 februari 2021 negen grieven voorgesteld. Al deze grieven hebben gemeenschappelijk dat zij bestrijden dat een bereikbaarheidsdienst, buiten feitelijke oproepen met bijbehorende inzet, moet worden aangemerkt als arbeidstijd in de zin van de arbeidstijdenwet- en regelgeving en, wat betreft de beloning daarvan, gelijk moet gesteld met een aanwezigheidsdienst in de zin van de cao. [eisers] betogen het tegendeel, omdat - in de kern - een bereikbaarheidsdienst een zodanige impact op hun sociaal leven heeft, dat deze dienst als arbeidstijd heeft te gelden en gelijk moet worden gesteld aan een aanwezigheidsdienst in de zin van de cao, met de daaruit voortvloeiende gevolgen voor inroostering en beloning. De vordering van [eisers] heeft daarmee zowel een arbeidstijdrechtelijke als een arbeidsvoorwaardelijke component. (…)”

Vervolgens gaat het hof in rov. 6.2 in op het onderscheid tussen een aanwezigheidsdienst en een bereikbaarheidsdienst in de zin van de cao. Dat ligt in het al dan niet bestaan van een verplichting om tijdens die dienst op de werkplek (op de ambulancepost) aanwezig te zijn. In beide diensten verrichten de werknemers niet doorlopend fysieke arbeid. Het gevolg van een verplichting om op de werkplek te wachten op een oproep is tweeledig:

“6.2.1 (…) Allereerst leidt die verplichting ertoe dat een aanwezigheidsdienst als arbeidstijd in de zin van arbeidstijdsregels geldt en daarna gevolgd moet worden door een onafgebroken minimale rusttijd. Na een bereikbaarheidsdienst van 12 uren, die steeds vooraf wordt gegaan door een parate dienst, volgt - op dit moment - geen rusttijd. Daarnaast leidt de aanwezigheidsverplichting ertoe dat een medewerker meer contracturen invult bij een aanwezigheidsdienst van 24 uur (17,7 uren) dan bij een parate dienst (12 uren) gevolgd door een bereikbaarheidsdienst, voor welke dienst alleen een toeslag per uur geldt (art 4.13 cao). Overigens geldt de tijd die een werknemer vanwege een oproep tijdens een bereikbaarheidsdienst wordt ingezet als arbeidstijd en die tijd wordt ook dienovereenkomstig volgens de cao vergoed.”

In rov. 6.2.2 besteedt het hof aandacht aan de achtergrond van het feit dat een bereikbaarheidsdienst alleen voor de inzet op de eilanden wordt toegepast en dat voor de diensten op de wal aanwezigheid is vereist. UAZ heeft uiteengezet dat de ambulanceposten op de wal meer (spoed-)oproepen hebben dan die op de dunner bevolkte eilanden en daar, anders dan vanaf de eilanden, kunnen worden ingezet om bij te springen op het gebied van een andere post. Omdat de diensten op de eilanden voor het overgrote deel door op de wal wonende werknemers worden uitgevoerd, is een bereikbaarheidsdienst, die ook in bepaalde mate achtereenvolgens kan worden ingeroosterd, volgens UAZ de meest efficiënte dienst.

In rov. 6.3 verwijst het hof naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof of HvJEU) over de kwalificatie van wachtdiensten als arbeidstijd in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn en geeft het de essentie daarvan weer. In rov. 6.4 overweegt het hof dat als in dit geval de tijd die gemoeid is met een bereikbaarheidsdienst arbeidstijd is, dat nog niet betekent dat die tijd als arbeidstijd moet worden beloond en dat het in dat geval aankomt op de vraag hoe dat in de arbeidsovereenkomst en/of de cao is geregeld.

In rov. 6.5-6.6 komt het hof toe aan beantwoording van de vraag of de bereikbaarheidsdienst die [eisers] op de Waddeneilanden vervullen als arbeidstijd moet worden gekwalificeerd. Ik citeer de betrokken overwegingen integraal (mijn onderstrepingen):

“6.5.1 Geen van appellanten maakt al zijn of haar contracturen op basis van een inroostering als chauffeur of verpleegkundige uitsluitend op (één van) de eilanden, volgens het rooster zoals dat geldt vanaf 1 juli 2020. [eiser 1] en [eiseres 6] werken deels (33% onderscheidenlijk 25% van hun uren) op de in Leeuwarden gestationeerde ambulance-helikopter, waarbij steeds wordt gewerkt op basis van een aanwezigheidsdienst. [eiseres 2] werkt voor de helft van haar contracturen in een huisartsenpraktijk. [eiser 4] en [eiser 3] hebben zich verplicht de helft van hun uren te werken op de wal, aldus in parate dienst en/of aanwezigheidsdiensten. [eiseres 5] is in verband met arbeidsongeschiktheid na 1 juli 2020 niet ingeroosterd geweest en zij is met ingang van 1 maart 2021 gepensioneerd. In die zin moet de mate waarin [eisers] bereikbaarheidsdiensten hebben waarbinnen zij beperkingen zouden kunnen ondervinden voor hun sociale leven, worden genuanceerd.

Een bereikbaarheidsdienst ziet steeds op de uren tussen 20.00 uur en 08.00 uur op de volgende dag. Tijdens zo’n dienst is het toegestaan om te slapen. Onbetwist is voorts dat genoemde uren nagenoeg geheel buiten de gebruikelijke winkeltijden vallen. Anders dan [eisers] aanvoeren, kan het niet kunnen doen van inkopen of boodschappen e.d. daarom niet als relevante beperking worden gezien. Zo’n dienst beperkt veeleer deelname aan sociale activiteiten in de avonduren, zoals het meedoen aan het verenigingsleven en het organiseren van en/of deelnemen aan festiviteiten (o.a. verjaardagen), waarbij onder elke omstandigheid een verbod op het gebruik van alcohol geldt. Verdere beperkingen zijn, zo hebben [eisers] onbetwist gesteld, dat een werknemer tijdens een bereikbaarheidsdienst in de nabijheid moet blijven van de piketfiets of piketauto om zo bij een oproep snel de standplaats of de met de collega afgesproken plaats van samenkomst te bereiken. Daardoor zijn (lange) strandwandelingen e.d. niet mogelijk, zo is buiten discussie, evenals het ondernemen van een activiteit met jonge kinderen waarbij geen andere verzorger aanwezig is, maar andere privé-activiteiten wel. De werknemers zijn niet verplicht tijdens een bereikbaarheidsdienst hun uniform te dragen, maar dragen deze doorgaans wel om bij een oproep voor een inzet - waarvoor wel een uniformplicht geldt - sneller te kunnen reageren. Gesteld noch gebleken is dat het dragen van een uniform op zichzelf (fysiek) belastend of beperkend is bij voorgenomen privé-activiteiten.

Binnen UAZ geldt voor de werknemers een zelfroostersysteem. De werknemers kunnen zelf hun diensten plannen en kunnen daarbij rekening houden met hun sociale activiteiten en verplichtingen. [eisers] hebben in dat verband niet weersproken dat de werknemers die op één van de eilanden wonen met voorrang boven de walwerknemers hun diensten mogen inroosteren. Onbetwist is dat UAZ die zelfroostering zo veel als mogelijk volgt, indien dat overeenstemt met de arbeidstijdenregels, en dat een door de werknemer gekozen inroostering alleen verandert als een roosterprobleem moet worden opgelost. Gesteld noch gebleken is dat een zelfroostering voor een bereikbaarheidsdienst met enige frequentie door UAZ is of wordt aangepast. Een bereikbaarheidsdienst kan - over een periode van 16 weken bezien - gemiddeld maximaal tweemaal per week worden ingeroosterd. [eisers] hebben daarmee een behoorlijke invloed op de mate waarin een bereikbaarheidsdienst hen eens dan wel tweemaal per week daadwerkelijk hindert bij het ondernemen van de door hen gewenste privé-activiteiten.

Wat betreft de gemiddelde frequentie van een inzet tijdens een bereikbaarheidsdienst geldt dat UAZ in hoger beroep gemotiveerd uiteen heeft gezet dat op Terschelling gemiddeld eenmaal per 8 dagen een A1-avondinzet (spoedinzet) en eenmaal per 4 dagen een nachtelijke A1-inzet plaatsvindt. Dit is niet door [eisers] betwist en de onderbouwing voor die gemiddelden kan worden gevonden in het door UAZ bij conclusie van antwoord overgelegde rittenoverzicht over de periode 2017-2019 en in het overgelegde rapport van Twynstra Gudde van 17 oktober 2019 over de periode van 1 januari 2019 tot en met 10 oktober 2019 (ofwel over 282 dagen). Uitgaande van twee ambulances op Terschelling is daarmee sprake van een gemiddelde oproepintensiteit van 0,125 per nacht en 0,0625 per avond. Dit betekent dat een dienstdoend team van een chauffeur en verpleegkundige gemiddeld ééns per acht bereikbaarheidsdiensten ’s nachts wordt opgeroepen. Voor Vlieland is dit gemiddelde in genoemd rapport uitgerekend op 0,08 per nacht, ofwel een nachtelijke oproep eens per 12 of 13 bereikbaarheidsdiensten. Uitgaande van gemiddeld maximaal twee bereikbaarheidsdiensten per week betekent genoemd gemiddelde van het aantal oproepen per nacht dat een werknemer op Terschelling gemiddeld ééns per 4 (kalender)weken een nachtelijke oproep voor een inzet krijgt. Voor Vlieland kan dit gemiddelde voor een werknemer aan de hand van genoemde stukken berekend worden op eens per 6 (kalender)weken.

Met betrekking tot de gemiddelde duur van een inzet tijdens een bereikbaarheidsdienst blijkt uit de door [eisers] overgelegde RIVM-staat van tijdsintervallen in de ambulancezorg dat de gemiddelde afhandeltijd van een oproep (respons-, behandel- en vervoertijd) in Friesland bijna 43 minuten is. Uit het rittenoverzicht blijkt dat het overgrote deel van de oproepen (meer dan 80%) een inzetduur hebben van minder dan twee uren, uitgaande vanaf moment van vertrek van de standplaats tot het moment van terugkomst bij de standplaats, en dat een inzet langer dan drie uren zeer weinig voorkomt.

Aan ambulanceorganisaties zoals UAZ is landelijk een prestatie- of plannorm opgelegd die inhoudt dat in 92,4% van de A1-(spoed)ritten de ambulance binnen 15 minuten bij de patiënt gearriveerd moet zijn. Hoewel voldoende aannemelijk is dat dit een publiekrechtelijke norm is die aan UAZ als organisatie is opgelegd en dat UAZ deze norm niet als arbeidsverplichting aan haar werknemers heeft opgelegd, is deze norm in dit geval niet zonder betekenis. De werknemers worden immers wel geacht onmiddellijk bij een oproep voor een inzet te reageren, waarbij voor hen de regel geldt dat zij bij samenkomst van chauffeur én verpleegkundige in de ambulance moeten ‘plotten’ ofwel met een druk op een knop moeten registreren op welk moment zij met de ambulance naar de opgegeven locatie uitrukken. Voor de tijd tussen de oproep en dat plotten geldt een streeftijd van 2 minuten en daarna een uitruktijd van 13 minuten, dit alles om de voor UAZ geldende norm te kunnen halen. Onbetwist is dat van de werknemers ook steeds een toelichting wordt gevraagd als de genoemde streeftijden niet zijn gehaald. Dat maakt dat, ondanks het ontbreken van een (arbeidsrechtelijke) consequentie voor de werknemers ter zake, de druk van de reactietijd meeweegt bij de impact van de verplichtingen, zoals bedoeld onder 6.3.

Het onmiddellijk op een oproep moeten reageren met de daarbij zoveel als mogelijk te halen streeftijden, geeft volgens [eisers] een zodanige druk dat zij tijdens een bereikbaarheidsdienst geen privé-activiteiten willen en kunnen ondernemen. Zij hebben het dan niet over beperkingen bij gewone dagelijkse dingen in en om het huis zoals koken en eten met gezinsleden, thuis of in de nabijheid ervan de avond doorbrengen en slapen. Voor zover het gaat om te plannen sociale activiteiten buitenshuis geldt dat zij, zoals hiervoor is besproken, in relevante mate invloed hebben op het rooster en aldus, mede gelet op de frequentie van die diensten, beperkingen om daaraan deel te nemen in belangrijke mate kunnen voorkomen. Wel zeggen zij last te hebben van ‘pieperdruk’: de wetenschap dat zij tijdens een bereikbaarheidsdienst opgepiept kunnen worden. Het gaat hierbij, gezien de door hen daarop gegeven toelichting en gelet op wat hiervoor in 6.5.2 en 6.5.4 is overwogen, in wezen om een subjectieve beleving van de werknemers. Die beleving is daardoor als onvoldoende geobjectiveerd niet doorslaggevend bij de vraag of de impact van een bereikbaarheidsdienst zodanig aanzienlijk is op de invulling van vrije tijd dat gesproken moet worden van arbeidstijd. Dat het geluid van de pieper, waarmee een oproep wordt ontvangen, te luid is en in de nachtelijke uren ook familieleden wekt, zoals [eisers] betogen, is naar het oordeel van het hof geen relevante omstandigheid voor de vraag of de bereikbaarheidsdienst als arbeidstijd moet worden beschouwd.

Het voorgaande komt er dus op neer dat een werknemer zich doorgaans moet inroosteren voor gemiddeld maximaal twee (avond- en nacht)bereikbaarheidsdiensten naar keuze per week, waarbij de werknemer dan in de nabijheid van de piketfiets of -auto moet blijven en geen alcohol mag drinken. De kans dat de werknemer tijdens zo’n dienst niet wordt opgeroepen voor een inzet is daarbij vele malen groter dan dat hij in de avond en/of nacht wel wordt opgeroepen. Als de werknemer wordt opgeroepen, moet hij onmiddellijk reageren, naar de plaats van samenkomst gaan en gekleed in uniform uitrukken, waarna de inzet doorgaans minder dan twee uren omvat. De in dat verband voor de werknemer geldende verplichtingen hebben naar het oordeel van het hof, een en ander in samenhang afwegende, in onvoldoende mate een objectieve en aanzienlijke impact op de mogelijkheden om zijn tijd tijdens het wachten op een eventuele oproep vrij in te vullen. Daarmee is een bereikbaarheidsdienst geen arbeidstijd in de zin van de arbeidstijdenwet- en regelgeving. Het hoger beroep van UAZ slaagt op dit punt.”

In rov. 6.7 overweegt het hof dat, nu tot uitgangspunt moet worden genomen dat een bereikbaarheidsdienst als zodanig geen arbeidstijd is, er geen grond is voor een daarop gebaseerde verklaring voor recht. Daarnaast is er volgens het hof geen voldoende reden om een beschikbaarheidsdienst arbeidsvoorwaardelijk gelijk te stellen aan een aanwezigheidsdienst. Ook het beroep van [eisers] op schending van het beginsel van ‘gelijke arbeid, gelijk loon’ mist doel aldus het hof, alsook hun beroep op een verboden onderscheid c.q. schending van het verbod op (indirecte) discriminatie. Als gevolg van het slagen van het hoger beroep van UAZ, ontvalt ook de basis aan de toewijzing van achterstallig loon met wettelijke verhoging en wettelijke rente.

c. Cassatie

[eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. UAZ heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten, UAZ mede door mr. C.A. Bosma. [eisers] hebben gerepliceerd, UAZ heeft van dupliek afgezien.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee delen. Deel A bevat één onderdeel en klaagt erover dat het hof enkel de situatie ná 1 juli 2020 en niet ook de situatie daarvóór heeft beoordeeld. Deel B richt zich tegen de afweging die het hof heeft gemaakt voor de situatie ná 1 juli 2020.

Deel A

Onderdeel 1 stelt voorop dat het hof zich heeft beperkt tot een beoordeling van de situatie sinds 1 juli 2020, terwijl de gevorderde verklaring voor recht ook op de situatie vóór 1 juli 2020 zou zien. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden door niet te beslissen op de volledige grondslag van de vorderingen. Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof de devolutieve werking heeft miskend. Nu de kantonrechter de verklaring voor recht had toegewezen voor de periode voor en na 1 juli 2020, had het hof – nu naar zijn oordeel de grieven van UAZ slagen gelet op de situatie na 1 juli 2020 – op grond van de devolutieve werking alsnog afzonderlijk moeten beoordelen of de verklaring voor recht wel toewijsbaar was voor de periode vóór die datum. Subonderdeel 1.3 klaagt tot slot over het ontbreken van een (toereikende) motivering voor zover het hof de situatie vóór 1 juli 2020 wél zou hebben beoordeeld.

Het middel leest het arrest terecht zo dat het hof enkel de situatie na 1 juli 2020 in zijn beoordeling heeft betrokken; zie onder meer rov. 6.5.2.8.Dat is echter, anders dan het middel betoogt, niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

[eisers] hebben zich in hun inleidende dagvaarding op het standpunt gesteld dat de roosterwijze van UAZ, zowel vóór 1 juli 2020 als na die datum, in strijd is met de dwingendrechtelijke bepalingen van de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit. Daarbij hebben zij naar voren gebracht (mijn onderstrepingen):9.

“(…) dat gedaagde, handelend als goed werkgever, in ieder geval vanaf 1 juli 2020, bij de invoering van het nieuwe roostersysteem, in overeenstemming met de dwingendrechtelijke beschermingsbepalingen van de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit en de betreffende cao-bepalingen de roosters dient samen te stellen.

Ook zijn eisers van mening dat zowel na 1 juli 2020 als in de voorbije jaren het niet parate deel van de dienst ten onrechte als een bereikbaarheidsdienst werd beloond. Indien het niet parate deel van de 24-uursdienst als een aanwezigheidsdienst wordt beschouwd, hebben eisers een aanmerkelijke loonvordering op gedaagde.”

[eisers] hebben in algemene zin gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de aan hen opgedragen 24-uursdiensten op de Waddeneilanden hebben te gelden als arbeidstijd10.en hebben die vordering niet op een bepaalde periode toegespitst. Hun vordering tot nabetaling van loon hebben [eisers] beperkt tot de periode vanaf 1 juli 2020. Daarbij hebben zij opgemerkt zich nog te beraden over een eventuele loonvordering met terugwerkende kracht (waaronder zij kennelijk verstaan: over de periode vóór 1 juli 2020).11.

[eisers] hebben in hoger beroep het belang bij hun vordering als volgt verwoord:12.

“(…) Kortom, geïntimeerden “komen van ver” en zijn al veel langer, en nog ernstiger dan nu nog het geval is, benadeeld.Aangezien de wijziging per 1 juli 2020 slechts een voorlopig karakter heeft en aangezien de diensten op de eilanden ten onrechte nog steeds niet worden aangemerkt als arbeidstijd hebben geïntimeerden nog steeds een groot belang (in financieel opzicht, op het punt van recuperatietijd en op het punt van arbeidsinzet) bij hun vordering.”

[eisers] hebben hun loonvordering (de financiële component van het gestelde belang) ook in hoger beroep niet uitgebreid tot de periode vóór 1 juli 2020.

Met betrekking tot de overige twee componenten van het belang die [eisers] onder de aandacht hebben gebracht – de gevolgen die de kwalificatie arbeidstijd heeft voor de rusttijd en voor de arbeidsinzet – valt niet goed in te zien hoe deze punten voor het verleden kunnen worden geredresseerd. [eisers] hebben zulks ook niet toegelicht.13.Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat het belang in zoverre enkel zit in het voorlopige karakter van de wijziging per 1 juli 2020 en de mogelijkheid dat UAZ weer zou overgaan op de ‘oude’ manier van inroosteren. Het hof heeft in rov. 6.8 van zijn arrest overwogen dat UAZ heeft beaamd dat de voor 1 juli 2020 bestaande wijze van inroosteren niet voldoende evenwichtig was.14.

Het hof is aldus klaarblijkelijk van oordeel geweest dat het de gevorderde verklaring voor recht niet hoefde te beoordelen naar de stand van zaken vóór 1 juli 2020, nu (i) de loonvordering is beperkt tot de periode na 1 juli 2020, en (ii) het belang bij de gevorderde verklaring voor recht voor het overige erin is gelegen dat het rooster in de toekomst conform de geldende wet- en regelgeving wordt opgesteld, terwijl (iii) ervan uit wordt gegaan dat de roostersystematiek van vóór 1 juli 2020 niet wordt hernomen.

Genoemd oordeel, dat betrekking heeft op de uitleg van de vordering, is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en is gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk. Uitgaande van deze uitleg is van schending van art. 24 Rv of van miskenning van de devolutieve werking geen sprake.

De klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden.

Deel B

De onderdelen 2 tot en met 6 zijn gericht tegen de rov. 6.3-6.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat de bereikbaarheidsdienst niet is aan te merken als arbeidstijd in de zin van de arbeidstijdenregelgeving. Alvorens de klachten te bespreken schets ik het juridisch kader.

a. Juridisch kader

1. Arbeidstijdenrichtlijn – algemeen

De Arbeidstijdenrichtlijn15.strekt ertoe minimumvoorschriften vast te stellen om de levens- en arbeidsomstandigheden van werknemers te verbeteren door de nationale regelingen inzake met name de duur van de arbeidstijd te harmoniseren. Daartoe schrijft de Arbeidstijdenrichtlijn dagelijkse en wekelijkse minimumrusttijden voor en stelt zij aan de wekelijkse arbeidstijd een maximumgrens. Wegens het belang van deze voorschriften inzake maximale arbeidstijd en minimale rusttijd die in de Arbeidstijdenrichtlijn zijn neergelegd, mag de naleving daarvan niet aan overwegingen van zuiver economische of organisatorische aard ondergeschikt worden gemaakt.16.

De Arbeidstijdenrichtlijn bevat een nadere regeling van artikel 31 lid 2 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest), waarin het fundamentele recht van iedere werknemer wordt erkend op “een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden”.17.De bepalingen van de Arbeidstijdenrichtlijn moeten worden uitgelegd in het licht van die bepaling.

De Arbeidstijdenrichtlijn is gebaseerd op art. 153 lid 2 VWEU. In art. 153 lid 5 VWEU is bepaald dat dit artikel niet van toepassing is op onder meer de beloning. Dat geldt daarom ook voor de Arbeidstijdenrichtlijn.18.

2. Kaderrichtlijn Arbeidsveiligheid

De Arbeidstijdenrichtlijn is ingevolge art. 1 lid 3 ervan (onverminderd de artikelen 14, 17, 18 en 19) van toepassing op alle particuliere of openbare sectoren in de zin van art. 2 van Richtlijn 89/391/EEG (hierna: de Kaderrichtlijn Arbeidsveiligheid).19.Het HvJEU heeft geoordeeld dat de werkzaamheid van ambulancehulpverlener die wordt uitgeoefend in het kader van een dienst voor medische spoedhulp, binnen de werkingssfeer van de Arbeidstijdenrichtlijn en de Kaderrichtlijn Arbeidsveiligheid valt.20.

Op grond van de Kaderrichtlijn Arbeidsveiligheid mogen werkgevers geen zodanig lange of frequente perioden van wachtdienst/oproepdienst invoeren dat een risico ontstaat voor de veiligheid of gezondheid van de werknemer. In het arrest in de zaak Radiotelevizija Slovenija (dat hierna uitvoerig ter sprake komt) heeft het Hof dit als volgt verwoord:21.

“62. Ten eerste blijkt uit artikel 5, lid 1, en artikel 6 van richtlijn 89/391 dat werkgevers verplicht zijn de aan de werkomgeving verbonden risico’s voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers te evalueren en voorkomen (zie in die zin arresten van 15 november 2001, Commissie/Italië, C‑49/00, EU:C:2001:611, punten 12 en 13, en 14 juni 2007, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C‑127/05, EU:C:2007:338, punt 41), waaronder bepaalde psychosociale risico’s zoals stress of burn-out.

63. Ten tweede impliceren wachtdiensten, zoals de Europese Commissie onderstreept, zelfs wanneer zij geen „arbeidstijd” in de zin van artikel 2, punt 1, van richtlijn 2003/88 vormen, noodzakelijkerwijs dat aan de werknemer professionele verplichtingen worden opgelegd en behoren zij in zoverre dus tot de werkomgeving in ruime zin.

64. Wanneer wachtdiensten lang duren of zeer vaak voorkomen en de werknemer dus herhaaldelijk psychologisch wordt belast, ook al is het maar licht, kan het in de praktijk voor hem zeer moeilijk worden om zich gedurende een voldoende aantal opeenvolgende uren volledig aan zijn werkomgeving te onttrekken om de invloed van het werk op zijn veiligheid en gezondheid op te heffen. Dit geldt des te meer wanneer het nachtwachtdiensten betreft.

65. Gezien hun verplichting om werknemers te beschermen tegen de psychosociale risico’s die zich in hun werkomgeving kunnen voordoen, kunnen werkgevers dan ook geen zodanig lange of frequente wachtdiensten invoeren dat deze een risico voor de veiligheid of gezondheid van de werknemers opleveren, ongeacht of deze diensten als „rusttijd” in de zin van artikel 2, punt 2, van richtlijn 2003/88 worden aangemerkt. Het staat aan de lidstaten om in hun nationale recht de nadere regels voor de toepassing van deze verplichting te bepalen.”

De zorgplicht van de werkgever die volgt uit de regels van de Kaderrichtlijn Arbeidsveiligheid vullen de regels van de Arbeidstijdenrichtlijn aan. Dat is in algemene zin ook relevant voor ambulancepersoneel, mede gelet op het inspannende werk.

3. Kern van de zaak: het Unierechtelijke begrip ‘arbeidstijd’

In art. 2 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn is het begrip 'arbeidstijd’ als volgt gedefinieerd:

“1. arbeidstijd: de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken;”

Zoals de Europese Commissie opmerkt in haar recent geactualiseerde Interpretatieve mededeling over de Arbeidstijdenrichtlijn (hierna: de Interpretatieve mededeling),22.bestaat deze definitie uit drie cumulatieve criteria: de werknemer moet (1) werkzaam zijn, (2) ter beschikking van de werkgever staan en (3) zijn werkzaamheden of functie uitoefenen.

Op grond van art. 2 lid 2 van de Arbeidstijdenrichtlijn is rusttijd de tijd die die geen arbeidstijd is. Het HvJEU heeft herhaaldelijk overwogen dat de begrippen arbeidstijd en rusttijd elkaar uitsluiten en dat in een tussencategorie niet is voorzien.23.Is gedurende een bepaalde periode aan de drie voorwaarden niet voldaan, dan moet deze periode daarom worden beschouwd als rusttijd.24.In de literatuur is erop gewezen dat onder andere als gevolg van de digitalisering het onderscheid tussen arbeidstijd en rusttijd dreigt te vervagen.25.

De begrippen arbeidstijd en rusttijd zijn volgens vaste rechtspraak van het Hof begrippen van Unierecht die autonoom moeten worden uitgelegd en waarvan de strekking daarom niet eenzijdig door de lidstaten kan worden bepaald.26.Het staat lidstaten ingevolge art. 15 van de Arbeidstijdenrichtlijn wel vrij om in hun nationale recht gunstigere bepalingen op te nemen voor werknemers, in die zin dat wordt voorzien in gunstigere arbeidstijden en rusttijden dan waarin de Arbeidstijdenrichtlijn (in het bijzonder de hoofdstukken 2 en 3 daarvan) voorziet. De richtlijn bevat dus minimumvoorschriften. Anderzijds is het lidstaten ook toegestaan om bepaalde afwijkingen en uitzonderingen op te nemen op onder meer de richtlijnbepalingen over dagelijkse rusttijd (art. 3) voor werkzaamheden waarbij de continuïteit van de dienst moet worden gewaarborgd, onder andere in het geval van “diensten van ambulances, brandweer en civiele bescherming.”27.

4. Nationale regelgeving arbeidstijden

De nationale regelgeving inzake arbeidstijden is verdeeld over de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit. Begrippen daaruit moeten, zo nodig, richtlijnconform worden uitgelegd.

Art. 1:7 lid 1 Arbeidstijdenwet luidt, voor zover hier van belang:

“c. dienst: een aaneengesloten periode waarin arbeid wordt verricht en die gelegen is tussen twee opeenvolgende onafgebroken rusttijden van ten minste 8 uren;

(…)

k. arbeidstijd: de tijd dat de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht;

l. rusttijd: de tijd die geen arbeidstijd is.”

Art. 5:3 Arbeidstijdenwet heeft betrekking op de dagelijkse onafgebroken rusttijd. Het tweede lid luidt:

“De werkgever organiseert de arbeid zodanig, dat de werknemer van 18 jaar of ouder een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 11 uur in elke aaneengesloten periode van 24 uren, welke rusttijd eenmaal in elke aangesloten periode van 7 maal 24 uren mag worden ingekort tot ten minste 8 uren, indien de aard van de arbeid of de bedrijfsomstandigheden dit met zich brengen.”

Art. 5:7 Arbeidstijdenwet heeft betrekking op de maximale arbeidstijd. Ingevolgde het tweede lid, onder a, bedraagt die voor een volwassene ten hoogste “12 uren per dienst”.

In de regelgeving worden verschillende soorten wachtdiensten onderscheiden. Als op de werkplek moet worden gewacht op een oproep is sprake van een ‘aanwezigheidsdienst’, die in art. 1:1 Arbeidstijdenbesluit als volgt wordt gedefinieerd:

“aanwezigheidsdienst: een aaneengesloten periode van ten hoogste 24 uren waarin de werknemer, zo nodig naast het verrichten van de bedongen arbeid, verplicht is om op de arbeidsplaats aanwezig te zijn om op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen arbeid te verrichten”

Als de werknemer buiten de werkplek (bijvoorbeeld thuis) mag wachten op een oproep is sprake van een ‘bereikbaarheidsdienst’ of van een ‘consignatiedienst’.

Een bereikbaarheidsdienst wordt in art. 1:1 Arbeidstijdenbesluit als volgt gedefinieerd:

“bereikbaarheidsdienst: een aaneengesloten periode van ten hoogste 24 uren waarin de werknemer, zo nodig naast het verrichten van de bedongen arbeid, verplicht is om bereikbaar te zijn om op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen arbeid te verrichten”

Een consignatiedienst (althans de term ‘consignatie’) wordt in art. 1:7 lid 1, onder g, Arbeidstijdenwet als volgt gedefinieerd:

“consignatie: een periode tussen twee opeenvolgende diensten of tijdens een pauze, waarin de werknemer uitsluitend verplicht is bereikbaar te zijn om in geval van onvoorziene omstandigheden op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen arbeid te verrichten”

Het verschil tussen een bereikbaarheidsdienst en een consignatiedienst zit onder meer in het onvoorziene karakter: in geval van een bereikbaarheidsdienst is op voorhand duidelijk dat één of meer oproepen zullen plaatsvinden,28.terwijl een consignatiedienst (zoals de brandweer) niet goed planbare of niet zeer frequente oproepen betreft.

De nationale regelgeving blinkt niet uit in overzichtelijkheid, ook omdat begrippen en normatieve regels nu eens in de Arbeidstijdenwet en dan weer in het Arbeidstijdenbesluit staan. Dat zal zo zijn redenen hebben, maar is wel een extra reden om in deze zaak de terminologie helder te krijgen. De dienst waar deze zaak op ziet is een ‘consignatiedienst’ in de zin van de Arbeidstijdenwet, maar tegelijkertijd een ‘bereikbaarheidsdienst’ in de zin van de cao (zie hiervoor, 2.5). Dat maakt het risico op spraakverwarring niet minder. Ik zal deze dienst blijven aanduiden als ‘bereikbaarheidsdienst’ conform de cao-terminologie (in de gedingstukken spreken [eisers] ook wel kortweg van een ‘b-dienst’). Als generieke term gebruik ik, in navolging van de Interpretatieve mededeling, de term ‘wachtdiensten’. De hier aan de orde zijnde bereikbaarheidsdiensten zijn van dat genus een species.29.

In cassatie wordt grotendeels aan het nationale rechtskader voorbijgegaan. Ook wordt niet betoogd, zoals in de literatuur op onderdelen wel wordt gedaan, dat de wetgever Europeesrechtelijke steken zou hebben laten vallen.30.De discussie spitst zich volledig toe op de uitleg van het Unierechtelijke begrip ‘arbeidstijd’ in het licht van de Europese rechtspraak over dit onderwerp. Op die rechtspraak zal ik nu ingaan.

5. Rechtspraak over het begrip arbeidstijd in geval van wachtdiensten

In grofweg de afgelopen twintig jaar heeft het Hof richting gegeven aan de uitleg van het begrip arbeidstijd (en daarmee ook van het begrip rusttijd) in het geval van wachtdiensten. Daarbij heeft het Hof vooropgesteld dat een periode waarin de werknemer niet daadwerkelijk activiteiten uitoefent voor zijn werkgever (de inactieve uren tijdens een wachtdienst), niet noodzakelijkerwijs rusttijd vormt voor de toepassing van de Arbeidstijdenrichtlijn.31.

In de eerste uitspraken van het Hof over wachtdiensten ging het om werknemers die tijdens hun wachtdienst fysiek aanwezig dienden te zijn op de werkplek. Het Hof oordeelde dat een dergelijke aanwezigheidsdienst de kenmerken van het begrip ‘arbeidstijd’ vertoont.32.De werknemer is dan gescheiden van zijn gezin en sociale omgeving en heeft weinig vrijheid om de tijd te besteden waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd. Daarom moet deze periode integraal als ‘arbeidstijd’ worden aangemerkt.

In zijn arrest in de zaak Matzak, uit 2018, oordeelde het Hof dat ook in een geval waarin de werknemer tijdens zijn wachtdienst niet op de werkplek aanwezig hoeft te zijn, sprake kan zijn van arbeidstijd.33.Matzak was als brandweervrijwilliger op oproepbasis werkzaam bij de brandweer van de Belgische stad Nijvel. In die hoedanigheid verrichtte hij zogeheten thuiswachtdiensten. Hij was verplicht om thuis te blijven en moest binnen acht minuten na een oproep ter plaatse arriveren.34.Het Hof overwoog (mijn onderstreping):

“63. De verplichting om fysiek aanwezig te blijven op de door de werkgever aangewezen plek en de verplichting die uit geografisch en temporeel oogpunt voortvloeit uit de eis om binnen acht minuten op de werkplek te arriveren, kunnen de mogelijkheid voor een zich in de situatie van Matzak bevindende werknemer om zich aan zijn persoonlijke en sociale interesses te wijden, objectief beperken.

64. Gelet op die verplichtingen verschilt de situatie van Matzak van die van een werknemer die tijdens zijn wachtdienst slechts ter beschikking van zijn werkgever moet staan zodat deze laatste hem kan bereiken.

65. Bijgevolg moet het begrip ‘arbeidstijd’ in artikel 2 van richtlijn 2003/88 aldus worden uitgelegd dat het van toepassing is op een situatie waarin een werknemer de wachtdienst thuis moet verrichten, zich daar ter beschikking van zijn werkgever moet houden en in staat moet zijn binnen acht minuten op zijn werkplek te arriveren.”

Waar de redenering van het HvJEU in de zaak Matzak nog altijd mede lijkt te steunen op de verplichte fysieke aanwezigheid op een door de werkgever aangewezen plek (zij het dat het daar ging om de woning van de werknemer), heeft het Hof op 9 maart 2021 uitspraak gedaan in twee zaken waarin een dergelijke verplichting niet aan de orde was omdat de werknemers hun verblijfplaats tijdens de wachtdienst (in beginsel) vrij konden kiezen. Het Hof heeft zijn rechtspraak op het punt van de kwalificatie als arbeidstijd in die beide arresten nader gepreciseerd.

In de eerste zaak, Radiotelevizija Slovenija,35.ging het om een gespecialiseerd technicus (geanonimiseerd aangeduid als DJ) voor zendstations in Slovenië die in de bergen zijn opgesteld. Door de aard van het werk, de afstand tussen deze zendstations en zijn woonplaats en de bij wijlen moeilijke toegankelijkheid van de zendstations moest hij tijdens wachtdiensten dichtbij de betrokken sites verblijven. De werkgever had de ruimten van zendstations zo ingericht dat de werknemer en een andere technicus, die daar gelijktijdig aanwezig waren, er konden verblijven. De twee technici werkten in shifts. De tijd van middernacht tot 6.00 uur werd beschouwd als een wachtdienstperiode waarin de werknemer permanent bereikbaar moest zijn. Vraag was of art. 2 Arbeidstijdenrichtlijn aldus moest worden uitgelegd dat een wachtdienst waarbij een werknemer permanent bereikbaar moet zijn en zo nodig binnen het uur op zijn werkplek moet kunnen arriveren, arbeidstijd vormt in de zin van dit artikel, en of er hierbij rekening mee moet worden gehouden dat hij een dienstwoning ter beschikking krijgt gesteld omdat zijn werkplek moeilijk bereikbaar is.

De tweede zaak, Stadt Offenbach am Main,36.betrof een brandweerman-bevelvoerder (geanonimiseerd aangeduid als RJ). Naast zijn gewone diensten had RJ regelmatig een zogenoemde ‘BvE-dienst’. Tijdens die dienst moest hij permanent bereikbaar zijn, zijn interventiekleding gereed houden en het door zijn werkgever ter beschikking gestelde dienstvoertuig bij zich hebben. Bij een alarmmelding moest hij binnen twintig minuten met zijn dienstvoertuig en in werkkleding de stadsgrenzen kunnen bereiken met gebruikmaking van zijn voorrangs- en doorgangsrechten. Uit het arrest blijkt verder dat de BvE-dienst door de week werd verricht tussen 17.00 uur en 7.00 uur de volgende dag, en in het weekend van vrijdag 17.00 uur tot maandag 7.00 uur, dat het kon voorkomen dat deze dienst in het weekend volgde op een werkweek van 42 uur en betrokkene gemiddeld 10 tot 15 weekenden per jaar een BvE-dienst verrichtte. Het aantal oproepen tijdens de wachtdiensten was niet groot: 20 keer op 126 wachtdiensten in een periode van twee jaar. De Duitse rechter vroeg of deze wachtdiensten arbeidstijd vormen en of hierbij rekening moet worden gehouden met het gemiddeld aantal keer dat de werknemer tijdens een wachtdienst daadwerkelijk wordt opgeroepen voor een interventie.

De beide uitspraken zijn – afgezien van enkele zaakspecifieke overwegingen – gelijkluidend. Na inleidende opmerkingen over het doel, de plaats en de context van de Arbeidstijdenrichtlijn (punten 25-27), de begrippen arbeidstijd en rusttijd (punten 28-31) en eerdere rechtspraak van het HvJEU over de wachtdienstperioden (punten 32-35), vat het Hof zijn oordeel in het Matzak-arrest als volgt samen (ik volg de nummering van het arrest Radiotelevizija Slovenija; hierna steeds mijn onderstrepingen):

“36. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat een werknemer tijdens een wachtdienst met permanente bereikbaarheid weliswaar niet verplicht is om op zijn werkplek te blijven, maar een dergelijke wachtdienst niettemin ook volledig als „arbeidstijd” in de zin van richtlijn 2003/88 moet worden aangemerkt wanneer die, gezien de objectieve en aanzienlijke impact die de aan de werknemer opgelegde verplichtingen hebben op zijn mogelijkheden om zich aan zijn persoonlijke en sociale interesses te wijden, verschilt van een dienst waarbij de werknemer zich gewoon ter beschikking van zijn werkgever moet houden in die zin dat deze laatste hem kan bereiken (zie in die zin arrest van 21 februari 2018, Matzak, C‑518/15, EU:C:2018:82, punten 63‑66).”

Twee dingen vallen op. Ten eerste spreekt het Hof hier van ‘wachtdiensten met permanente bereikbaarheid’ waarbij de werknemer niet verplicht is om op zijn werkplek te blijven, en refereert niet aan een verplichting om fysiek aanwezig te blijven op de door de werkgever aangewezen plek (zoals nog het geval was in Matzak, die thuis verbleef). Ten tweede formuleert het Hof een nieuw toetsingscriterium (zoals onderstreept): de ‘objectieve en aanzienlijke impact’ op de mogelijkheid de inactieve tijd tijdens de wachtdienst in te vullen.

Het Hof komt dan tot de volgende synthese:

“37. Zowel uit de in de punten 33 tot en met 36 van het onderhavige arrest uiteengezette elementen als uit de in punt 27 in herinnering gebrachte noodzaak om artikel 2, punt 1, van richtlijn 2003/88 uit te leggen in het licht van artikel 31, lid 2, van het Handvest blijkt dat het begrip „arbeidstijd” in de zin van richtlijn 2003/88 ook ziet op alle wachtdiensten, inclusief die waarbij de werknemer permanent bereikbaar moet zijn, waarbij de verplichtingen die hem worden opgelegd van dien aard zijn dat zij een objectieve en aanzienlijke impact hebben op zijn mogelijkheden om tijdens die wachtdienst de tijd waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, vrij in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden.

38. Wanneer, omgekeerd, de verplichtingen die de werknemer bij een bepaalde wachtdienst krijgt opgelegd minder intens zijn en hem de mogelijkheid laten om zonder al te veel problemen zijn tijd te beheren en zich met zijn eigen interesses bezig te houden, vormt enkel de tijd die verbonden is met de werkprestatie die tijdens een dergelijke dienst in voorkomend geval daadwerkelijk wordt verricht, „arbeidstijd” voor de toepassing van richtlijn 2003/88 (zie in die zin arresten van 3 oktober 2000, Simap, C‑303/98, EU:C:2000:528, punt 50, en 10 september 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones obreras, C‑266/14, EU:C:2015:578, punt 37).”

Vervolgens werkt het Hof het toetsingscriterium verder uit:

“39. Dienaangaande moet nog worden gepreciseerd dat bij de vraag of een wachtdienst „arbeidstijd” uitmaakt in de zin van richtlijn 2003/88, enkel rekening kan worden gehouden met verplichtingen die de werknemer worden opgelegd, hetzij door de regelgeving van de betrokken lidstaat of bij collectieve overeenkomst, hetzij door de werkgever, met name in de arbeidsovereenkomst, het arbeidsreglement of door middel van het toerbeurtsysteem voor de wachtdiensten.

(…)

45. Wanneer een wachtdienstperiode niet automatisch als „arbeidstijd” in de zin van richtlijn 2003/88 kan worden aangemerkt omdat de werknemer niet verplicht is om op zijn werkplek te blijven, dienen de nationale rechterlijke instanties alsnog na te gaan of deze kwalificatie niet toch geboden is vanwege de gevolgen die alle aan de werknemer opgelegde verplichtingen samen hebben voor zijn mogelijkheden om tijdens die periode de tijd waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, vrij in te vullen en om zich met zijn eigen interesses bezig te houden.

46. In dit opzicht moet inzonderheid rekening worden gehouden met de tijd waarover de werknemer tijdens de wachtdienst beschikt om zijn beroepsactiviteiten te hervatten vanaf het moment dat de werkgever hierom verzoekt, in voorkomend geval in combinatie met het gemiddeld aantal interventies dat hij tijdens de wachtdienst daadwerkelijk moet uitvoeren.

47. Zo moeten de nationale rechterlijke instanties ten eerste (…) kijken naar de gevolgen die het korte tijdsbestek waarbinnen de werknemer bij een noodzakelijke interventie zijn werk moet hervatten – en waarvoor hij zich in de regel terug naar zijn werkplek moet begeven – heeft voor zijn mogelijkheden om zijn tijd vrij in te vullen.

48. In dit verband moet worden onderstreept dat een wachtdienst waarbij een werknemer, gezien het redelijke tijdsbestek dat hij krijgt om zijn beroepsactiviteiten te hervatten, zijn persoonlijke bezigheden en sociale activiteiten kan inplannen, a priori geen „arbeidstijd” in de zin van richtlijn 2003/88 vormt. Omgekeerd moet een wachtdienst waarbij de werknemer slechts enkele minuten heeft om zijn werk te hervatten, in principe integraal worden beschouwd als „arbeidstijd” in de zin van deze richtlijn, aangezien hij dan in de praktijk sterk wordt ontmoedigd om enige ontspanning – ook al duurt die niet lang – in te plannen.

49. Dit neemt niet weg dat de impact van die reactietijd in concreto moet worden beoordeeld, in voorkomend geval rekening houdend met andere verplichtingen die de werknemer krijgt opgelegd of de faciliteiten die hem worden geboden bij de wachtdienst.

(…)

51. Ten tweede dienen de nationale rechterlijke instanties rekening te houden met het gemiddeld aantal prestaties dat de werknemer normaal gezien daadwerkelijk per wachtdienst verricht – voor zover dit aantal objectief kan worden ingeschat – in combinatie met het tijdsbestek waarover hij beschikt om zijn beroepsactiviteit te hervatten.

52. Wanneer een werknemer tijdens een wachtdienst gemiddeld meermaals wordt opgebeld voor een interventie, heeft hij gedurende zijn perioden van inactiviteit immers minder ruimte om zijn tijd vrij in te vullen, aangezien die perioden vaak worden onderbroken. Dit geldt des te meer wanneer die interventies doorgaans vrij lang duren.

53. Hieruit volgt dat wanneer de werknemer tijdens zijn wachtdienstperioden door elkaar genomen vaak prestaties dient te leveren en die prestaties doorgaans niet van korte duur zijn, die perioden in principe integraal „arbeidstijd” vormen in de zin van richtlijn 2003/88.

54. De omstandigheid dat de werknemer tijdens zijn wachtdienstperioden door elkaar genomen zelden moet interveniëren, kan echter niet tot gevolg hebben dat die perioden als „rusttijd” worden beschouwd in de zin van artikel 2, punt 2, van richtlijn 2003/88, wanneer het tijdsbestek waarbinnen hij zijn beroepsactiviteiten moet hervatten een zodanige impact heeft dat hij objectief en aanzienlijk wordt beperkt in zijn mogelijkheden om tijdens die perioden de tijd waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, vrij in te vullen.

(…)”

In aansluiting op de hiervoor geciteerde overweging in punt 49 over de impact van de reactietijd, die in concreto moet worden beoordeeld rekening houdend met andere verplichtingen die de werknemer krijgt opgelegd of faciliteiten die hem worden geboden bij de wachtdienst, heeft het Hof in het arrest Stadt Offenbach am Main aanvullend overwogen:

“49. Wat verplichtingen qua reactietijd betreft, kan met name worden gedacht aan het feit dat de werknemer in afwachting van een oproep van zijn werkgever thuis moet blijven en zich niet vrij kan verplaatsen, of dat hij zich, wanneer hij wordt opgeroepen, naar zijn werkplek moet begeven met een specifieke uitrusting. In termen van de faciliteiten die de werknemer worden geboden, moet worden gekeken naar de vraag of de werknemer een dienstvoertuig ter beschikking wordt gesteld dat hem speciale voorrangs- en doorgangsrechten geeft, en of hij oproepen kan beantwoorden zonder de plaats waar hij zich bevindt te hoeven verlaten.”

Een en ander leidt in het arrest Stadt Offenbach am Main tot de volgende beantwoording van de prejudiciële vragen:

“61. Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 2, punt 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat een wachtdienst waarbij een werknemer permanent bereikbaar moet zijn en waarbij hij in interventiekleding en met het door zijn werkgever ter beschikking gestelde dienstvoertuig binnen het tijdsbestek van twintig minuten de stadsgrenzen van zijn standplaats moet kunnen bereiken met gebruikmaking van de speciale voorrangs- en doorgangsrechten die voor dit voertuig gelden, enkel integraal „arbeidstijd” in de zin van die bepaling vormt indien uit een totaalbeoordeling van alle omstandigheden van de zaak – en met name van de gevolgen van een dergelijk tijdsbestek en in voorkomend geval van het gemiddeld aantal interventies tijdens die dienst – blijkt dat gedurende de betrokken dienst aan de werknemer zodanige verplichtingen worden opgelegd dat hij objectief en aanzienlijk wordt beperkt in zijn mogelijkheden om tijdens die dienst de tijd waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, vrij in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden.”

Kort na deze arresten heeft het Hof nog twee andere uitspraken gedaan over wachtdiensten.

In een arrest van 9 september 2021 in de zaak Dopravní podnik hl. M. Prahy37.ging het om een situatie waarbij een brandweerman (geanonimiseerd aangeduid als XR) tijdens zijn dagelijkse maaltijd- en rustpauzes van dertig minuten kon worden opgeroepen voor een interventie, in welk geval het interventievoertuig hem binnen twee minuten voor de personeelskantine zou komen ophalen. De pauzes werden alleen als arbeidstijd in aanmerking genomen als zij werden onderbroken door een interventieoproep.

In zijn arrest in die zaak heeft het Hof het in Radiotelevizija Slovenija geschetste kader herhaald (punten 23-36), en daar nog enkele overwegingen aan toegevoegd. Allereerst – maar dat is in wezen niets nieuws – heeft het Hof overwogen dat de rechter bij zijn onderzoek geen rekening hoeft te houden met beperkingen die hoe dan ook zouden hebben bestaan, omdat deze noodzakelijkerwijs voortvloeien uit de duur van dertig minuten van elke pauze en losstaan van de beperkingen die verband houden met zijn verplichtingen om binnen twee minuten beschikbaar te zijn om uit te rukken voor een interventie (punt 39). Voorts heeft het Hof nader aandacht besteed aan het belang van het incidentele karakter en de onvoorspelbaarheid van de oproepen, als volgt:

“40. In de tweede plaats heeft het Hof met betrekking tot het incidentele karakter en de onvoorspelbaarheid van de onderbrekingen van de pauzes reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat de betrokken werknemer bij elkaar genomen slechts zelden hoeft te interveniëren tijdens de perioden waarin hij beschikbaarheidsdienst heeft, niet tot gevolg kan hebben dat deze perioden als „rusttijd” in de zin van artikel 2, punt 2, van richtlijn 2003/88 worden beschouwd, wanneer de termijn waarbinnen die werknemer zijn beroepsactiviteiten moet hervatten een zodanige impact heeft dat hij objectief gesproken en in zeer aanzienlijke mate wordt beperkt in zijn mogelijkheden om tijdens die perioden de tijd waarin er geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, vrijelijk in te vullen [arrest van 9 maart 2021, Radiotelevizija Slovenija (Wachtdienst met permanente bereikbaarheid op een afgelegen plaats), C‑344/19, EU:C:2021:182, punt 54].

41. Hieraan moet worden toegevoegd dat de onvoorspelbaarheid van de mogelijke onderbrekingen van de pauzes een bijkomend beperkend effect kan hebben op de mogelijkheid waarover de betrokken werknemer beschikt om die tijd vrijelijk te beheren. De daaruit voortvloeiende onzekerheid kan namelijk tot gevolg hebben dat die werknemer in een permanente staat van paraatheid verkeert.”

De laatste uitspraak in dit rijtje is van 11 november 2021 in de zaak Dublin City Council.38.Ook deze zaak betrof een brandweerman (geanonimiseerd aangeduid als MG), die verplicht was deel te nemen aan 75% van de interventies van het brandweerkorps, met de mogelijkheid om af te zien van de overige interventies. Hij was niet verplicht om zich tijdens zijn perioden van oproepdienst op een bepaalde plaats te bevinden, maar moest bij een noodoproep trachten om binnen vijf minuten en in elk geval binnen maximaal tien minuten op de kazerne te zijn. Hij mocht als zelfstandige of voor een tweede werkgever een beroepsactiviteit uitoefenen, voor zover deze activiteit gemiddeld niet meer dan 48 uur per week bedraagt. Het was de werknemer verboden een dergelijke andere activiteit uit te oefenen tijdens zijn ‘actieve arbeidsuren’ als oproepbare brandweerman. De werknemer moest voorts op ‘redelijke afstand’ van de kazerne wonen en werken teneinde op tijd op de kazerne te kunnen zijn.

In zijn arrest in die zaak heeft het Hof het uit de zojuist genoemde arresten bekende kader herhaald en verder de verwijzende rechter enkele – op de feiten van de zaak toegesneden – wenken gegeven voor de beoordeling of de verplichtingen die de werknemer worden opgelegd zodanig zwaar zijn dat ze de genoemde objectieve en aanzienlijke impact hebben:

“43. In dit verband vormt de aan MG geboden mogelijkheid om tijdens zijn perioden van oproepdienst een andere beroepsactiviteit uit te oefenen een belangrijke aanwijzing dat de concrete regels van het systeem van permanente bereikbaarheid voor deze werknemer geen grote verplichtingen meebrengen die aanzienlijke gevolgen hebben voor het beheer van zijn tijd, vooropgesteld dat blijkt dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst, de collectieve overeenkomsten en de wettelijke regeling van de betrokken lidstaat zodanig zijn geregeld dat hij tijdens een aanzienlijk deel van die perioden deze activiteit daadwerkelijk kan uitoefenen.

44. Dat MG zich tijdens de perioden van oproepdienst waarin hij permanent bereikbaar dient te zijn op geen enkel moment op een bepaalde plaats hoeft te bevinden, dat hij niet verplicht is om deel te nemen aan alle interventies die vanuit zijn kazerne worden uitgevoerd, dat een kwart van deze interventies zonder hem kan plaatsvinden en dat hij een andere beroepsactiviteit mag uitoefenen die gemiddeld niet meer dan 48 uur per week mag bedragen, kunnen objectieve elementen zijn op grond waarvan kan worden geoordeeld dat hij in staat is om tijdens die perioden deze andere beroepsactiviteit in overeenstemming met zijn eigen interessen te ontwikkelen en daaraan een aanzienlijk deel van de betrokken tijd te besteden. Dat is echter anders indien de gemiddelde frequentie van de noodoproepen en de gemiddelde duur van de interventies de daadwerkelijke uitoefening verhinderen van een beroepsactiviteit die kan worden gecombineerd met het beroep van oproepbare brandweerman, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.”

6. Betekenis van de weergegeven rechtspraak

Ik zal nu trachten duiding te geven aan deze rechtspraak, met in het achterhoofd de hier voorliggende casus.

Allereerst valt op dat waar aanvankelijk de kwalificatie ‘arbeidstijd’ was gebaseerd op de fysieke aanwezigheid op de werkplek, nu ook buiten die situatie niet-actieve tijd gedurende wachtdiensten onder omstandigheden als arbeidstijd moet worden aangemerkt. Dat is het geval als een werknemer verplichtingen worden opgelegd die van dien aard zijn dat zij een objectieve en aanzienlijke impact hebben op zijn mogelijkheden om de tijd waarin geen beroepswerkzaamheden van hem worden verlangd, vrij in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden. Het gaat, korter gezegd, om het effect van door de werkgever opgelegde verplichtingen op de kwaliteit van de vrije tijd.

Het Matzak-arrest markeert de overgang naar het nieuwe criterium. De twee arresten van 9 maart 2021 werken dit criterium uit, waarmee tegelijkertijd het Matzak-arrest werd genuanceerd.39.De laatste twee zaken, Dopravní podnik hl. M. Prahy (wachtdienst tijdens de lunchpauze) en Dublin City Council (andere betrekking naast werk) voegen voor de beoordeling van de onderhavige zaak mijns inziens niet veel toe.

Om te bepalen of aan het genoemde criterium van ‘objectieve en aanzienlijke impact’ is voldaan dient de nationale rechter een totaalbeoordeling te maken van alle omstandigheden van het geval. In dat verband blijkt uit het gebruik van de term ‘aanzienlijk’ dat de lat om van arbeidstijd te kunnen spreken tamelijk hoog ligt.40.

Relevante omstandigheden zijn in het bijzonder:

a) De reactietijd41. als onderdeel van aanrijtijd van de ambulance. Er is echter niet een eenduidig aantal minuten aan te geven waarbij rusttijd omklapt in arbeidstijd. De impact van de reactietijd moet immers in concreto worden beoordeeld, in samenhang met de andere omstandigheden van het geval.42.Daarom is het aantal minuten reactietijd dat aan de orde was in zaken die eerder zijn beoordeeld (zoals Matzak) niet zonder meer maatgevend voor de beoordeling van de reactietijd in een andere situatie. Daarbij is voorts te bedenken dat het inherent is aan bepaalde beroepswerkzaamheden (zoals politie, brandweer, spoedeisende ambulancediensten en bepaalde andere medische diensten) dat bij een oproep de grootst mogelijke spoed dient te worden betracht, nu het bij die beroepen kan gaan om een kwestie van leven of dood. Voor de ambulancezorg is dat het geval voor de zogenoemde A1-interventies.

b) De verwachte frequentie en de duur van de interventies. Per specifiek geval zal door de nationale rechter moeten worden beoordeeld of het gemiddelde aantal te verwachten interventies de vrijheid van de werknemer om zijn vrije tijd zelf in te vullen zodanig beperkt dat de inactieve uren van een wachtdienst (doorgebracht buiten de werkplek) als arbeidstijd hebben te gelden. Wanneer een werknemer in de wachtdienst zelden wordt opgeroepen, kan dat een aanwijzing zijn dat geen sprake is van arbeidstijd. Maar ook dan kan het nog steeds zo zijn dat een korte reactietijd een zodanige impact heeft dat hij ‘objectief en aanzienlijk’ wordt beperkt in zijn mogelijkheden om de inactieve perioden vrij in te vullen.43.Weinig interventies betekent dus niet automatisch rusttijd.44.

Tussen deze twee gezichtspunten bestaat naar mijn mening geen hiërarchie, in die zin dat bijvoorbeeld de reactietijd (onder a) zwaarder zou dienen te wegen. Het omgekeerde geldt evenmin: ook bij een gemiddeld lage frequentie van oproepen (als bedoeld onder b) kan er toch een objectieve en aanzienlijke impact zijn op het privéleven van de werknemer.

Daarnaast kunnen andere omstandigheden in de beoordeling worden betrokken. Zo is voorstelbaar dat van de oproepbaarheid als zodanig al een zekere druk uitgaat op de werknemer die ’s nachts permanent bereikbaar moet zijn en dat dit tot psychosociale belasting kan leiden.45.Wanneer echter het aantal oproepen gemiddeld klein is en de werknemer daarom naar verhouding niet vaak ‘zijn bed uit moet’, lijkt aannemelijk dat die druk minder sterk ervaren wordt dan wanneer de kans op een oproep gemiddeld genomen een stuk groter is. Verder vereisen bepaalde maatschappelijke diensten nu eenmaal dat een 24/7-dienst beschikbaar is. In algemene zin mag ook worden verwacht dat een werknemer die ervoor heeft gekozen dat type werk te doen, daar mentaal en fysiek op is ingesteld en – wellicht meer op jonge leeftijd dan op latere leeftijd – daar juist professionele voldoening uit put. Hoe de oproepbaarheid persoonlijk wordt ervaren, is echter in hoge mate een kwestie van subjectieve beleving.

Het vorenstaande komt in de kern overeen met de samenvatting die de Commissie in de Interpretatieve Mededeling geeft van de rechtspraak over wachtdiensten zonder verplichte fysieke aanwezigheid. Gemakshalve citeer ik de betrokken passage op p. 30 integraal:

“Bij “wachtdienst” – wanneer de werknemers te allen tijde bereikbaar moeten zijn maar hun verblijfplaats vrij kunnen kiezen, of wanneer ze op een werkplek moeten blijven die ook hun woning is – moet de nationale rechter echter per geval beoordelen of de door de werkgever aan de werknemers opgelegde verplichtingen de werknemers beletten tijd aan hun eigen interesses te besteden. Indien dit het geval is, omvat de “arbeidstijd” alle perioden van “wachtdienst”46..

Wanneer, omgekeerd, de verplichtingen die de werknemer krijgt opgelegd hem/haar de mogelijkheid laten om zonder al te veel problemen zijn/haar tijd te beheren en zich met zijn/haar eigen interesses bezig te houden, vormt enkel de tijd die verbonden is met de werkprestatie die tijdens een dergelijke dienst daadwerkelijk wordt verricht, “arbeidstijd”47..

In zijn recente jurisprudentie heeft het Hof gepreciseerd welke elementen in aanmerking moeten worden genomen om de intensiteit te bepalen van de verplichtingen die werknemers tijdens de “wachtdienst” worden opgelegd.

Ten minste één van de volgende twee elementen volstaat in beginsel om de volledige “wachtdienst” als “arbeidstijd” te beschouwen:

— een zeer korte tijd (“enkele minuten”) is nodig om de werkzaamheden in geval van nood te hervatten48., en

— een hoge frequentie van oproepen in combinatie met een “vrij lange” duur van de daadwerkelijke activiteit van de werknemer, indien deze frequentie objectief kan worden ingeschat49..

Als de werknemer tijdens zijn wachtdienstperioden zelden moet interveniëren, zijn die perioden toch geen “rusttijden”, wanneer het tijdsbestek waarbinnen hij/zij zijn/haar beroepsactiviteiten moet hervatten, zijn/haar mogelijkheden objectief en aanzienlijk beperkt om de tijd waarin geen beroepswerkzaamheden van hem/haar worden verlangd, vrij in te vullen50..

Zelfs indien een van de twee elementen aanwezig is, kan het echter nog steeds zijn dat het niet-actieve deel van de “wachtdienst” als “rusttijd” wordt beschouwd, wanneer de aan de werknemer geboden faciliteiten en/of speelruimte hem/haar in staat stellen de tijd aan zijn/haar eigen interesses te besteden51..

Om de intensiteit van de aan de werknemer opgelegde verplichtingen te beoordelen, kan alleen rekening worden gehouden met de verplichtingen en faciliteiten die door de werkgevers zelf, de wetgeving of collectieve overeenkomsten worden opgelegd respectievelijk geboden52.. Het kan bij dergelijke verplichtingen/beperkingen bijvoorbeeld gaan om de verplichting over een specifieke uitrusting53.te beschikken of om sancties bij de overschrijding van de reactietijd.54.Bij de faciliteiten kan het gaan om het gebruik van een dienstvoertuig met bijzondere verkeersrechten55., het ontbreken van de verplichting op alle oproepen te reageren56.of de mogelijkheid een andere beroepsactiviteit tijdens de oproepdienst uit te oefenen57..

Daarentegen zijn verplichtingen/beperkingen die van invloed kunnen zijn op de kwaliteit van de rust van de werknemers tijdens de “wachtdienst”, maar die niet door de werkgever, de wetgeving of collectieve overeenkomsten worden opgelegd, niet relevant voor de beoordeling of de wachtdienst als “arbeidstijd” moet worden beschouwd. Het kan gaan om natuurlijke omstandigheden58.of om de keuze van de werknemers zelf59..”

Daarmee ben ik toegekomen aan de bespreking van de klachten in deel B van het middel.

b. De onderdelen 2 tot en met 6 van het middel

1. Vooraf: aangevochten kwalificatieoordeel in cassatie beperkt toetsbaar

De beoordeling of de verplichtingen die een werknemer tijdens perioden van oproepdienst zijn opgelegd een objectieve en aanzienlijke impact hebben op zijn mogelijkheden om tijdens die perioden de tijd waarin van hem geen beroepswerkzaamheden worden verlangd, vrij in te vullen, dient te worden verricht in het licht van alle omstandigheden van het geval,60.en is dus feitelijk van aard.61.Dit stelt beperkingen aan de toetsing in cassatie van het door het hof gegeven kwalificatieoordeel.62.Vanuit dit vertrekpunt zal ik de klachten bespreken.

2. Onderdeel 2 – impact van de korte reactietijd

Onderdeel 2 klaagt vanuit verschillende invalshoeken dat het hof bij de beoordeling van de impact van de verplichtingen die tijdens een bereikbaarheidsdienst op de werknemer rusten, onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de druk die uitgaat van de reactietijd van twee minuten.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 6.3 en 6.5 tot en met 6.6 en gaat uit van een ‘harde subregel’ dat een bereikbaarheidsdienst in de zin van art. 1:1 Arbeidstijdenbesluit waarbij de werknemer binnen enkele minuten op de aangewezen plek (de ambulance) zijn werk moet hervatten, integraal geldt als arbeidstijd. Het subonderdeel klaagt dat het hof deze harde subregel heeft miskend (onder 2.1.1), althans dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is, nu uit de vaststaande feiten volgt dat de harde subregel van toepassing is, terwijl het hof niet duidelijk toelicht waarom die regel toepassing mist (onder 2.1.2).

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in genoemde rechtsoverwegingen ten onrechte binnen de totaalafweging (min of meer) gelijk gewicht toekent aan alle factoren. Volgens het subonderdeel miskent het hof daarmee de ‘vuistregel’ dat een wachtdienst waarbij de werknemer slechts enkele minuten heeft om zijn werk te hervatten, in principe integraal moet worden beschouwd als arbeidstijd, aangezien hij dan in de praktijk sterk wordt ontmoedigd om enige ontspanning – ook al duurt die niet lang – in te plannen. Het subonderdeel wijst erop dat niet blijkt dat het hof deze vuistregel tot uitgangspunt neemt en dat het hof niet motiveert waarom de door hem in aanmerking genomen omstandigheden zo zwaarwegend zijn dat zij afwijking van deze vuistregel rechtvaardigen.63.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof éérst afzonderlijk had moeten beoordelen in hoeverre de korte duur van die reactietijd ‘sec’ de hiervoor bedoelde impact heeft (onder 2.3.1).64.Verder klaagt het subonderdeel dat indien het hof de impact van de korte reactietijd wel afzonderlijk heeft beoordeeld, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat uit het arrest (in het bijzonder rov. 6.5.2 en 6.6) niet volgt wat de impact is van de korte reactietijd ‘sec’. Het hof had de impact van de korte reactietijd kenbaar afzonderlijk moeten motiveren, nu [eisers] ook hebben gesteld dat (i) de korte reactietijd op zichzelf de hiervoor bedoelde impact heeft, en dat (ii) daarom voor de vraag of sprake is van arbeidstijd niet beslissend is hoeveel oproepen er gemiddeld zijn.65.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking nu zij alle draaien om de betekenis van de reactietijd van twee minuten voor de beoordeling van de bereikbaarheidsdienst van [eisers] onder de Arbeidstijdenrichtlijn. Zoals toegelicht, vergt dit van de rechter een totaalbeoordeling van alle relevante omstandigheden van het geval.66.Daarbij komt onder meer aan twee factoren betekenis toe (zie hiervoor, 4.36.4).

Ten eerste de reactietijd. Het Hof heeft duidelijk gemaakt dat een wachtdienst waarbij de werknemer slechts enkele minuten heeft om zijn werk te hervatten, in principe integraal als arbeidstijd moet worden beschouwd, aangezien hij dan in de praktijk sterk wordt ontmoedigd om enige ontspanning, ook al duurt die niet lang, in te plannen.67.De impact van die reactietijd moet in concreto worden beoordeeld, in voorkomend geval rekening houdend met andere verplichtingen die de werknemer krijgt opgelegd of de faciliteiten die hem worden geboden.68.

Ten tweede de frequentie van de interventies, dat wil zeggen het gemiddelde aantal prestaties dat de werknemer normaal gezien daadwerkelijk per dienst verricht en de gemiddelde duur daarvan (voor zover dit objectief kan worden ingeschat). Het Hof heeft duidelijk gemaakt dat een wachtdienst waarbij de werknemer door elkaar genomen vaak prestaties dient te leveren en die prestaties doorgaans niet van korte duur zijn, in principe integraal arbeidstijd vormt.69.

Zowel de reactietijd als de frequentie kunnen aldus afzonderlijk een belangrijke aanwijzing opleveren ten faveure van de conclusie dat de kwalificatie arbeidstijd op zijn plaats is.70.Ook de Commissie noemt in de Interpretatieve mededeling deze twee factoren, daar aangeduid als ‘elementen’ (zie hiervoor, 4.38). Wanneer de reactietijd (op zichzelf al) een zodanige impact heeft dat de werknemer objectief en aanzienlijk wordt beperkt in zijn mogelijkheden zijn tijd vrij in te vullen, kan een lage frequentie van oproepen niet tot gevolg kan hebben dat sprake is van rusttijd.71.

Ik meen niettemin dat de subonderdelen 2.1 en 2.2 uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting waar zij stellen dat er een ‘harde subregel’ respectievelijk een ‘vuistregel’ is om de gehele wachttijd als arbeidstijd aan te merken als de werknemer een korte reactietijd heeft. Ik kan een dergelijke regel niet uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van het Hof opmaken. Blijkens die rechtspraak dient juist een totaalbeoordeling te worden gemaakt.72.Harde subregels en vuistregels hanteert het HvJEU niet, net zo min als bijvoorbeeld vermoedens.

Anders dan het middel verder ingang wil doen vinden, is de rechter ook niet gehouden de reactietijd ‘sec’ – in isolatie van andere factoren – te beoordelen. Uit de hiervoor besproken rechtspraak kan dan ook niet een regel worden afgeleid73.dat de rechter éérst afzonderlijk moet beoordelen in hoeverre de korte duur van de reactietijd de bedoelde impact heeft (vgl. subonderdeel 2.3.1-slot). Een door de werkgever opgelegde korte reactietijd is een relevant gezichtspunt, waarvan de impact in concreto en in samenhang met andere factoren moet worden onderzocht, onder meer met het aantal interventies dat een werknemer tijdens een wachtdienst gemiddeld moet uitvoeren.74.

Heeft het hof de factor ‘(korte) reactietijd’ onvoldoende onder ogen gezien, zoals het middel betoogt? Ik meen van niet.

Het hof heeft in rov. 6.3 de reactietijd in algemene zin genoemd als een factor van belang (mijn onderstrepingen):

“(…) Daarbij zijn van belang de gevolgen die alle aan de werknemer opgelegde verplichtingen samen hebben voor zijn mogelijkheden om de wachtdienst - voor zover hij niet wordt opgeroepen - vrij in te vullen en zich met zijn persoonlijke en sociale interesses bezig te houden. Bij de vraag of dit het geval is, is van belang hoeveel tijd de werknemer heeft om zijn werk te hervatten vanaf het moment dat de werkgever hierom verzoekt (de reactietijd), in voorkomend geval in combinatie met het gemiddeld aantal interventies dat hij tijdens de wachtdienst daadwerkelijk moet uitvoeren, hoe lang deze duren en de impact die dat voor de werknemer heeft om zijn tijd vrij in te vullen en in te plannen.”

Het hof heeft tevens onderkend dat de reactietermijn kort is. Ik verwijs naar rov. 6.5.2:

“(…) Verdere beperkingen zijn, zo hebben [eisers] onbetwist gesteld, dat een werknemer tijdens een bereikbaarheidsdienst in de nabijheid moet blijven van de piketfiets of piketauto om zo bij een oproep snel de standplaats of de met de collega afgesproken plaats van samenkomst te bereiken. (…).”

en naar rov. 6.5.6:

“(…) De werknemers worden immers wel geacht onmiddellijk bij een oproep voor een inzet te reageren, waarbij voor hen de regel geldt dat zij bij samenkomst van chauffeur én verpleegkundige in de ambulance moeten ‘plotten’ ofwel met een druk op een knop moeten registreren op welk moment zij met de ambulance naar de opgegeven locatie uitrukken. Voor de tijd tussen de oproep en dat plotten geldt een streeftijd van 2 minuten en daarna een uitruktijd van 13 minuten, dit alles om de voor UAZ geldende norm te kunnen halen. Onbetwist is dat van de werknemers ook steeds een toelichting wordt gevraagd als de genoemde streeftijden niet zijn gehaald. Dat maakt dat, ondanks het ontbreken van een (arbeidsrechtelijke) consequentie voor de werknemers ter zake, de druk van de reactietijd meeweegt bij de impact van de verplichtingen, zoals bedoeld onder 6.3.”

en tot slot naar de afsluitende rov. 6.6:

“(…) Als de werknemer wordt opgeroepen, moet hij onmiddellijk reageren, naar de plaats van samenkomst gaan en gekleed in uniform uitrukken, waarna de inzet doorgaans minder dan twee uren omvat. (…)”

Hieruit blijkt duidelijk dat het hof de korte reactietijd in ogenschouw heeft genomen en de betekenis daarvan bij zijn beoordeling heeft meegewogen.

Om genoemde redenen faalt onderdeel 2, dat het zwaartepunt vormt van het beroep, in al zijn subonderdelen.

3. Onderdeel 3 – onderschatting beperkingen die [eisers] ondervinden (rov. 6.5.2)

Onderdeel 3 stelt voorop dat het hof in rov. 6.5.2 (en in rov. 6.5.7) de privé-activiteiten inventariseert die [eisers] wel of niet kunnen ontplooien tijdens een bereikbaarheidsdienst: (1) de dienst ziet steeds op de uren tussen 20.00 uur en 8.00 uur; (2) zij mogen tijdens zo’n dienst slapen; (3) zij worden niet beperkt bij het doen van inkopen; (4) zo’n dienst beperkt hun deelname aan sociale activiteiten in de avonduren, en er geldt een alcoholverbod; (5) een werknemer moet tijdens een bereikbaarheidsdienst in de nabijheid blijven van de piketfiets of -auto om bij een oproep snel de standplaats of de met de collega afgesproken plaats van samenkomst te bereiken. Daardoor zijn (lange) strandwandelingen e.d. niet mogelijk, evenals het ondernemen van een activiteit met jonge kinderen waarbij geen andere verzorger aanwezig is; (6) andere privé-activiteiten zijn wel mogelijk, aldus het hof; (7) de werknemers zijn niet verplicht tijdens een bereikbaarheidsdienst hun uniform te dragen. Zij dragen dat doorgaans wel om bij een oproep sneller te kunnen reageren. Gesteld noch gebleken is dat het dragen van een uniform op zichzelf (fysiek) belastend of beperkend is bij voorgenomen privé-activiteiten.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat de overwegingen die zojuist zijn weergegeven onder (6) en (7) feitelijk onjuist, en daarom onbegrijpelijk zijn, omdat [eisers] (herhaaldelijk) hebben gesteld75.(a) dat een uniform waarin zij spoedeisende hulp verlenen, geur- en virusvrij moet zijn, en dat er na een oproep tijdens een bereikbaarheidsdienst geen tijd is om een douche te nemen en zich te verkleden; (b) dat dit de handelingen beperkt die [eisers] in uniform in de wachttijd tijdens een b-dienst kunnen uitvoeren. Zij moeten opletten met eten bereiden of consumeren en kunnen niet (uitgebreid) gaan koken of barbecueën, zij kunnen zich niet in het zweet werken door te gaan sporten, zij kunnen niet aan een auto of motorfiets sleutelen en het is niet mogelijk om het huis te schilderen of te tuinieren. Het subonderdeel klaagt dat het hof ongemotiveerd aan deze gestelde beperkingen voorbijgaat, terwijl indien deze stellingen juist zijn, daaruit onmiskenbaar volgt dat er méér beperkingen voor [eisers] gelden in de wachttijd van een bereikbaarheidsdienst dan het hof aanneemt. Met name blijkt daaruit dat zij óók beperkt worden “bij gewone dagelijkse dingen in en om het huis”.

Dit subonderdeel stuit mijns inziens hierop af dat het hof – onbestreden – heeft geoordeeld dat de werknemers niet verplicht zijn tijdens een bereikbaarheidsdienst hun uniform te dragen. Beperkingen die zij ondervinden omdat zij tijdens het wachten het uniform dragen, zijn niet het gevolg van door UAZ opgelegde verplichtingen, en kunnen reeds daarom niet bijdragen aan de slotsom dat sprake is van arbeidstijd. Dat er wel een plicht geldt om het uniform te dragen bij een oproep, dat [eisers] verplicht zijn bij een oproep binnen twee minuten in uniform in de ambulance dienen te zijn, en dat om die reden het uniform tijdens een bereikbaarheidsdienst wel wordt gedragen, zoals [eisers] bij schriftelijke repliek onder 3.6 hebben benadrukt, maakt dit alles niet anders.

Subonderdeel 3.2 klaagt voorts dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de stelling van [eisers] dat zij vanwege de korte reactietijd alleen activiteiten kunnen ontplooien die acuut gestaakt kunnen worden. Ook om die reden kunnen zij niet het huis schilderen of tuinieren en niet alleen op de hond passen.76.Indien die stelling juist is, volgt volgens het subonderdeel ook daaruit onmiskenbaar dat er méér beperkingen voor [eisers] gelden dan het hof aanneemt en dat zij óók worden beperkt “bij gewone dagelijkse dingen in en om het huis”.

Ik stel vast dat rov. 6.5.2 onder meer ingaat op de door [eisers] gestelde beperkingen (door)dat zij “tijdens een bereikbaarheidsdienst in de nabijheid moeten blijven van een piketfiets of -auto om zo bij een oproep snel de standplaats of de afgesproken plaats van samenkomst te bereiken”. Het snel kunnen bereiken van de ambulance speelt daarbij in de ogen van het hof kennelijk een zelfstandige rol, getuige ook de bespreking door het hof van de praktische implicaties van die beperkingen. Het hof noemt daarbij immers niet alleen dat (lange) strandwandelingen e.d. niet mogelijk zijn, maar ook het ondernemen van een activiteit met jonge kinderen waarbij geen andere verzorger aanwezig is. Laatstgenoemd voorbeeld maakt duidelijk dat het hof hier mede op het oog heeft dat de werknemer snel ter plaatse moet kunnen zijn en daarom zijn activiteit acuut moet kunnen afbreken.

Ik lees de betreffende overweging ook niet in die zin dat het hof heeft beoogd een uitputtende opsomming te geven van concrete activiteiten die [eisers] niet kunnen ondernemen tijdens een bereikbaarheidsdienst. Ook de toevoeging “andere privé-activiteiten [zijn] wel [mogelijk]” rechtvaardigt die lezing niet, omdat het hof hiermee niet doelt op de activiteiten die hij concreet benoemt, maar op privé-activiteiten die niet worden belemmerd door de genoemde beperkingen van nabijheid bij het piketvoertuig én (de verplichting van) het snel bereiken van plaats van samenkomst. Het hof is derhalve niet voorbijgegaan aan de stelling van [eisers] dat zij enkel activiteiten kunnen ontplooien die acuut gestaakt kunnen worden.

In rov 6.5.7, tweede volzin, gaat het (opnieuw) over de concrete beperkingen die [eisers] ervaren doordat zij onmiddellijk op een oproep moeten reageren. Het hof overweegt dat de stellingen van [eisers] in dit kader niet gaan over beperkingen bij gewone dagelijkse dingen in en om het huis, wat het hof vervolgens concretiseert door te spreken over (activiteiten als) koken en eten met gezinsleden, thuis of in de nabijheid ervan de avond doorbrengen en slapen. Deze overweging, waarin het hof niet over gewone dagelijkse dingen in en om het huis in zijn algemeenheid spreekt, is aldus evenmin gemankeerd in het licht van meergenoemde stelling van [eisers] , zodat ook dit subonderdeel faalt.

4. Onderdeel 4 – onderschatting beperkingen die [eisers] ondervinden (rov. 6.5.7)

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof in 6.5.7 voorbijgaat aan de stelling van [eisers] dat zij niet alleen onder druk staan doordat zij de streeftijden willen halen, maar dat zij zich ook intrinsiek verplicht voelen onmiddellijk op een oproep te reageren, omdat bij een oproep letterlijk iedere minuut het verschil kan maken tussen leven en dood.77.Het subonderdeel klaagt dat het hof ongemotiveerd voorbijgaat aan de stelling dat zij daardoor tijdens een bereikbaarheidsdienst geen privé-activiteiten kunnen en willen ondernemen.78.

De klacht van subonderdeel 4.1 faalt omdat het bij de kwalificatie van een wachtdienst als arbeidstijd erop aankomt of de verplichtingen die aan de werknemer worden opgelegd van dien aard zijn dat zij een objectieve en aanzienlijke impact hebben op zijn mogelijkheden om tijdens de wachtdienst zijn tijd vrij in te vullen en aan zijn eigen interesses te besteden. De intrinsieke druk die [eisers] stellen te ervaren, vormt niet een objectieve beperking in de zin van de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het Hof.

Mij lijkt het overigens ook niet goed mogelijk feitelijk een onderscheid te maken tussen beperkingen die de werknemers ervaren doordat zij de korte reactietijd van twee minuten willen halen tegenover beperkingen als gevolg van intrinsieke druk. In dat verband wijs ik erop dat de privé-activiteiten waarvan [eisers] stellen daar als gevolg van deze druk van af te zien, ook al in rov. 6.5.2 aan de orde zijn geweest (klaarblijkelijk omdat de genoemde activiteiten ook als gevolg van de korte reactietijd niet mogelijk zijn).

Subonderdeel 4.2 is gekant tegen de overweging van het hof over de ‘pieperdruk’ waar [eisers] last van zeggen te hebben: de wetenschap dat zij tijdens een bereikbaarheidsdienst opgepiept kunnen worden (zonder te weten of en wanneer er een melding komt). Volgens het hof gaat het hierbij om een ‘subjectieve beleving’ van de werknemers. Die beleving is onvoldoende geobjectiveerd en daarom niet doorslaggevend bij de vraag of de impact van een bereikbaarheidsdienst op de invulling van vrije tijd zodanig aanzienlijk is dat van arbeidstijd gesproken moet worden.

Het subonderdeel klaagt onder 4.2.1 dat het hof ten onrechte geen of weinig gewicht toekent aan deze pieperdruk omdat die niet voldoende geobjectiveerd zou zijn en wijst daarbij op het arrest Dopravní podnik hl. m. Prahy.79.Voorts klaagt het subonderdeel onder 4.2.2 dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd zijn oordeel dat deze pieperdruk, die volgens [eisers] tot gevolg heeft dat zij géén activiteiten kunnen en willen ondernemen,80.“niet doorslaggevend” is. Wat het hof afdoet als onvoldoende geobjectiveerde beleving, is volgens het HvJEU een wél voldoende objectiveerbare permanente staat van paraatheid die objectief tot gevolg kan hebben dat de werknemer verdergaand wordt beperkt in het vrijelijk beheren van zijn wachttijd. In de derde plaats klaagt het subonderdeel (onder 4.2.3) dat het oordeel onbegrijpelijk is, voor zover het hof door te verwijzen naar rov. 6.5.2 heeft gemotiveerd dat de pieperdruk in dit geval niet voldoende geobjectiveerd is en/of [eisers] niet voldoende beperkt in de vrije besteding van de wachttijd. Dat [eisers] gelet op de reactietijd wellicht enkele van de in rov. 6.5.2 genoemde activiteiten zouden kunnen ontplooien, neemt immers niet weg dat zij dat door de permanente staat van paraatheid die het gevolg is van de onvoorspelbaarheid van mogelijke oproepen tóch niet (kunnen) doen, zodat het door [eisers] gestelde “bijkomend beperkend effect” zich voordoet.81.Tot slot klaagt het subonderdeel (onder 4.2.4) dat het oordeel onbegrijpelijk is voor zover het hof door te verwijzen naar rov. 6.5.4 heeft gemotiveerd dat de pieperdruk in dit geval niet voldoende geobjectiveerd is en/of [eisers] niet voldoende beperkt in de vrije besteding van de wachttijd. [eisers] hebben er ook op gewezen dat het feit dat er mogelijk minder vaak oproepen zijn dan op de vaste wal, niet wegneemt dat de druk van die mogelijke oproepen tijdens de diensten op beide locaties er voortdurend is. En volgens [eisers] kan het wachten op een oproep net zo intens zijn als het krijgen van een oproep,82.aldus het subonderdeel.

De klachten van subonderdeel 4.2 lijken terug te voeren op de onder 4.35.2 geciteerde overweging in het arrest Dopravní podnik hl. m. Prahy. Het Hof spreekt daar van een mogelijk bijkomend beperkend effect ( ‘kan hebben’) van de onvoorspelbaarheid van onderbrekingen van de pauzes (door oproepen) op de mogelijkheid van de werknemer om zijn tijd vrijelijk te beheren. Dat de enkele onvoorspelbaarheid van oproepen en de daarmee gepaard gaande onzekerheid alleen niet voldoende is om de kwalificatie arbeidstijd te kunnen dragen, zou vanzelf moeten spreken. Anders zou bij iedere wachtdienst, waaraan inherent is dat de werknemer in onzekerheid verkeert of er een oproep komt, sprake zijn van arbeidstijd. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat dit niet het geval is. Het criterium in dit verband blijft of sprake is van een objectieve en aanzienlijke impact op de mogelijkheden van de werknemer om tijdens de wachtdienst zijn tijd vrij in te vullen.

Ik lees de bestreden rov. 6.5.7, gelet op de verwijzing daarin naar rov. 6.5.4, zo dat het hof van oordeel is dat mede gelet op de gemiddelde – relatief lage – frequentie van (A1 spoed-)inzetten tijdens bereikbaarheidsdiensten op de eilanden, de onvoorspelbaarheid van de mogelijke oproepen en de daaruit voortvloeiende onzekerheid in dit geval niet tot gevolg heeft dat de werknemer in een permanente staat van paraatheid verkeert. Dat oordeel acht ik voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Hoe hoger de gemiddelde frequentie van de oproepen is (dus hoe reëler de kans op een oproep), hoe meer gewicht de hier bedoelde onvoorspelbaarheid in de schaal zou moeten leggen. Maar andersom geldt dan dat bij een lage kans op een oproep het minder voor de hand ligt om aan te nemen dat de werknemer werkelijk in een permanente staat van paraatheid verkeert.

De in het middel aangehaalde stellingen van [eisers] die erop neerkomen dat de pieperdruk er voortdurend is, net zo intens is als het daadwerkelijk krijgen van een oproep en de keuzevrijheid tot het minimale beperkt, maakt dit niet anders, wat van die stellingen ook zij.

Subonderdeel 4.3 klaagt onder 4.3.1, zakelijk weergegeven, dat het hof in rov. 6.5.2 en 6.5.7 (en rov. 6.6) ten onrechte meeweegt dat het [eisers] tijdens een bereikbaarheidsdienst is toegestaan te slapen. Volgens het subonderdeel gaat het er niet zozeer om of het [eisers] is toegestaan te slapen, maar of zij (ondanks de druk van de reactietijd, de intrinsieke druk en de ‘pieperdruk’) daartoe ook daadwerkelijk in staat zijn. Onder 4.3.2 klaagt het onderdeel vervolgens dat het hof met de hiervoor bedoelde overweging onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan de stellingen van [eisers] dat zij (i) tijdens een bereikbaarheidsdienst door (pieper)druk minder goed slapen en continu ‘aan staan’,83.en (ii) bij een oproep een gebroken nacht hebben met slaaptekort en vermoeidheid tot gevolg.84.Volgens het subonderdeel is de overweging eveneens onvoldoende gemotiveerd, nu (iii) het een feit van algemene bekendheid is dat reeds het vooruitzicht dat slaap kan worden onderbroken door een oproep de kwaliteit van de slaap vermindert,85.zelfs als er uiteindelijk geen oproep komt. Dit pleit er sterk tegen de bereikbaarheidsdienst aan te merken als rusttijd, ook al kunnen werknemers slapen.

Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat als de werknemer fysiek aanwezig moet zijn op de hem door de werkgever aangewezen plek en zich daar ter beschikking van hem moeten houden om indien nodig onmiddellijk zijn diensten te kunnen verlenen, het enkele gegeven dat de werknemer mag slapen niet betekent dat toch sprake is van rusttijd.86.Daaruit valt evenwel niet af te leiden dat het gegeven dat de werknemer mag slapen, niet – als één van de omstandigheden van het geval – mag meewegen bij de totaalbeoordeling die (in gevallen waarin van verplichte fysieke aanwezigheid geen sprake is) moet worden gemaakt om vast te stellen of de verplichtingen die de werknemer worden opgelegd tijdens de bereikbaarheidsdienst een objectieve en aanzienlijke impact hebben op zijn mogelijkheden om zijn tijd vrij in te vullen. Er bestaat ook geen goede reden om aan te nemen dat de omstandigheid dat het een werknemer is toegestaan om te slapen niet mag meewegen, al was het maar omdat daarmee vaststaat dat een verplichting om wakker te blijven (in ieder geval) niet deel uitmaakt van de verplichtingen die in het kader van de bereikbaarheidsdienst worden opgelegd.

Voor het overige zien de klachten eraan voorbij dat van belang is of er objectief bezien belemmeringen zijn voor de nachtrust.

Daarmee faalt onderdeel 4.

5. Onderdeel 5 – hof is uitgegaan van een te laag aantal interventies (A2-inzetten)

Onderdeel 5 is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 6.5.4 dat een werknemer op Terschelling gemiddeld ééns per vier (kalender)weken een nachtelijke oproep voor een inzet krijgt, en een werknemer op Vlieland eens per zes (kalender)weken, en de overweging in rov. 6.6 dat de kans dat de werknemer tijdens zo’n dienst niet wordt opgeroepen voor een inzet daarbij vele malen groter is dan dat hij in de avond en/of nacht wel wordt opgeroepen.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat deze overwegingen feitelijk onjuist en daarom onbegrijpelijk zijn gelet op het volgende: (a) het hof rekent het aantal inzetten uitsluitend uit aan de hand van een A1-inzet (spoedinzet bij een levensbedreigende situatie), terwijl vaststaat dat [eisers] ook worden opgeroepen voor A2-inzetten (spoedinzet zonder levensbedreigende situatie); (b) volgens UAZ is de helft van het aantal inzetten een A2-inzet (waarvoor een plannorm van 30 minuten geldt). Daaruit volgt dat [eisers] twee keer zo vaak moeten uitrukken als het hof aanneemt, ook al geldt voor die A2-inzetten een langere aanrijtijd; (c) [eisers] hebben bovendien gesteld dat het niet zelden voorkomt dat een oproep bij hen start als A1-inzet, en later alsnog wordt geregistreerd als A2-inzet; (d) omdat [eisers] tevoren niet weten of zij worden opgeroepen voor een A1-melding of een minder spoedeisende melding, staan zij altijd paraat wanneer zij worden opgepiept. Ook het in piepereffect is dus in werkelijkheid twee keer zo groot als het hof aanneemt.

Ik merk op dat het hof heeft in rov. 6.5.4 niet heeft overwogen dat op Terschelling gemiddeld eens per vier weken en op Vlieland eens per zes weken een nachtelijke oproep voor een inzet binnenkomt, zoals de procesinleiding – mogelijk onbedoeld – suggereert (onder 5.1). Het hof heeft alleen de A1-inzetten in de beoordeling betrokken. De bestreden overweging is niet reeds feitelijk onjuist of onbegrijpelijk omdat er daarnaast ook A2-inzetten zijn.

De klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof uitsluitend rekening heeft gehouden met A1-oproepen acht ik ongegrond. [eisers] hebben in eerste aanleg weliswaar genoemd dat de spoedeisende ambulancezorg twee urgentieklassen (A1-urgentie en A2-urgentie) kent, maar hebben vervolgens hun betoog toen en in hoger beroep toegespitst op de A1-gevallen en de daarbij horende reactietijd.87.Tegen die achtergrond past niet het verwijt aan het hof dat het de A2-inzetten niet heeft meegenomen. De klacht onder (a) en (b) falen om die reden.

De klachten onder (c) en (d) is hetzelfde lot beschoren. [eisers] hebben in hoger beroep naar voren gebracht dat de verhouding tussen de A1- en A2-uitrukken dient te worden genuanceerd, omdat de status van een oproep nog tijdens de oproep kan wijzigen. In dat verband hebben zij gesteld:88.

“(...) Een oproep die aanvankelijk als niet spoedeisend is beschouwd kan dan alsnog als zeer urgent worden aangewezen. Andersom gebeurt nog vaker; een oproep die zeer spoedeisend is wordt door de meldkamer alsnog aangemerkt als een minder spoedeisende rit. Dit gebeurt niet zelden omdat volgens de meldkamer de ambulance, gezien de korte afstanden op de eilanden, sowieso snel op de plaats van de hulpvraag zal arriveren, en dan wordt een spoedmelding alsnog als A2 aangemerkt en als zodanig in de registratie (en de statistieken) opgenomen.”

[eisers] hebben hier volstaan met algemeenheden als ‘gebeurt (…) vaker’ en ‘niet zelden’. Zij hebben hun stelling dat het in de praktijk voorkomt dat oproepen die bij aanvang status A1 hebben, later als A2 worden aangemerkt, niet met cijfers of anderszins geconcretiseerd. Mijns inziens hebben zij het hof daarmee te weinig aanknopingspunten gegeven om met deze gevallen rekening te houden. Daarom falen de klachten onder (c) en (d).

Met het falen van subonderdeel 5.1 loopt ook de voortbouwklacht van subonderdeel 5.2 stuk.

6. Onderdeel 6 – relevantie aantal bereikbaarheidsdiensten en zeggenschap over planning

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 6.5.1, 6.5.3, 6.5.7 en 6.6 waar het hof overweegt dat (i) [eisers] niet al hun contracturen op de eilanden maken, (ii) een werknemer gemiddeld maximaal twee bereikbaarheidsdiensten per week maakt, en (iii) dat hij die zo veel mogelijk diensten zelf kan inplannen. Volgens het hof moet daardoor de mate waarin [eisers] bereikbaarheidsdiensten hebben waarbinnen zij beperkingen ondervinden voor hun sociale leven en met name sociale activiteiten buitenshuis, worden genuanceerd.

Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof bij de beoordeling of de wachttijd in een bereikbaarheidsdienst arbeidstijd vormt. ten onrechte de hiervoor onder (i)-(iii) genoemde omstandigheden meeweegt. Het hof had zich ertoe moeten beperken te beoordelen of de verplichtingen die de werknemers worden opgelegd van dien aard zijn dat zij een objectieve en aanzienlijke impact hebben op hun mogelijkheden om tijdens de bereikbaarheidsdienst de wachttijd vrij in te vullen en aan hun eigen interesses te besteden. Dat [eisers] hun diensten kunnen inplannen op andere avonden dan hun te plannen sociale activiteiten buitenshuis, betekent immers niet dat zij in mindere mate gehinderd worden in hun mogelijkheden om de wachttijd vrij in te vullen. Subonderdeel 6.2 klaagt dat ‘die overweging’ onbegrijpelijk is, nu het hof in feite overweegt dat [eisers] hun sociale activiteiten buitenshuis maar op andere avonden dan de bereikbaarheidsdienst moeten inplannen, waaruit slechts kan volgen dat zij daarin tijdens zo’n dienst dus wél zijn beperkt.

Ik wijs erop dat het hof niet heeft geoordeeld dat [eisers] tijdens een bereikbaarheidsdienst in het geheel geen beperkingen ondervinden voor hun sociale leven buitenshuis. Het hof heeft geoordeeld dat die beperkingen niet van dien aard zijn dat zij een objectieve en aanzienlijke impact hebben op hun mogelijkheden om tijdens de bereikbaarheidsdienst de wachttijd vrij in te vullen.89.Reeds daarom faalt subonderdeel 6.2.

Ook subonderdeel 6.1 faalt. Zowel het gemiddelde maximale aantal diensten per week (omstandigheid (ii) genoemd in 4.73) als het feit dat de werknemers die diensten zelf kunnen inplannen zijn relevant voor de vraag of [eisers] voldoende rusttijd krijgen en tevens voor de vraag of zij voldoende ruimte hebben hun activiteiten buitenshuis om die diensten heen te plannen. Als die mogelijkheid er niet zou zijn, bestaat er een grotere kans dat een bereikbaarheidsdienst een objectieve en aanzienlijke impact heeft op de mogelijkheden van de werknemer om zijn vrije tijd naar eigen inzicht in te delen.

Subonderdeel 6.3 klaagt ten eerste dat het hof met het noemen van de omstandigheid onder (i) ongemotiveerd voorbijgaat aan de reden waarom [eisers] deels op de wal moeten werken, namelijk dat dit de enige mogelijkheid voor hen is om hun contractuele uren vol te kunnen maken doordat de bereikbaarheidsdiensten op de eilanden niet volledig als arbeidstijd worden aangemerkt. Ten tweede klaagt dit subonderdeel dat het hof hiermee volledig voorbijgaat aan de stelling van [eisers] dat eilanders door het feit dat zij gedwongen zijn ook op de wal te werken, óók beperkt worden in hun sociale leven, nu zij inclusief reistijd 24-26 uur van huis zijn om 7-8 uur op de wal te werken.

Het gegeven dat [eisers] hebben gesteld dat zij op de wal moeten werken omdat dat de enige mogelijkheid is om hun contractuele uren vol te maken doordat de bereikbaarheidsdiensten niet volledig als arbeidstijd worden aangemerkt, behoefde het hof niet ervan te weerhouden het gemiddelde aantal bereikbaarheidsdiensten in de beoordeling te betrekken. Dat als gevolg van de bootverbinding tussen de vaste wal en de eilanden een dienst op de vaste wal een extra tijdsbeslag betekent – wat omgekeerd evenzeer geldt voor medewerkers van de wal die op de eilanden een parate dienst en daar aansluitend tussen 20.00 en 8.00 uur een bereikbaarheidsdienst hebben –, betekent niet dat het hof had moeten oordelen dat die omstandigheid, die niet als zodanig het gevolg is van door de werkgever opgelegde verplichtingen, leidt tot een objectieve en aanzienlijke impact op de mogelijkheid van [eisers] hun tijd tijdens de inactieve uren van die dienst in te richten. Eventuele beperkingen voor het sociale leven die het gevolg zijn van de reistijd vormen geen beperkingen die verband houden met het feit dat [eisers] bereikbaarheidsdiensten op de eilanden verrichten. Die beperkingen zijn daarom niet relevant voor de vraag of die bereikbaarheidsdiensten als arbeidstijd moeten worden aangemerkt.

Om deze redenen falen de klachten van subonderdeel 6.3.

c. Slotsom

De slotsom is dat geen van de aangevoerde klachten slaagt.