Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-05-2022, nr. 200.293.511/01

UAZ heeft tegen het vonnis van 16 februari 2021 negen grieven voorgesteld. Al deze grieven hebben gemeenschappelijk dat zij bestrijden dat een bereikbaarheidsdienst, buiten feitelijke oproepen met bijbehorende inzet, moet worden aangemerkt als arbeidstijd in de zin van de arbeidstijdenwet- en regelgeving en, wat betreft de beloning daarvan, gelijk moet gesteld met een aanwezigheidsdienst in de zin van de cao. [geïntimeerden] c.s. betogen het tegendeel, omdat - in de kern - een bereikbaarheidsdienst een zodanige impact op hun sociaal leven heeft, dat deze dienst als arbeidstijd heeft te gelden en gelijk moet worden gesteld aan een aanwezigheidsdienst in de zin van de cao, met de daaruit voortvloeiende gevolgen voor inroostering en beloning. De vordering van [geïntimeerden] c.s. heeft daarmee zowel een arbeidstijdrechtelijke als een arbeidsvoorwaardelijke component. [geïntimeerden] c.s. hebben geen hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van een deel van hun vordering.

Onderscheid aanwezigheidsdienst en bereikbaarheidsdienst

Het onderscheid tussen een aanwezigheidsdienst en een bereikbaarheidsdienst in de zin van de cao ligt in het al dan niet bestaan van een verplichting om tijdens die dienst op de werkplek (ofwel op de ambulancepost) aanwezig te zijn. In beide diensten verrichten de werknemers niet doorlopend fysieke arbeid, in de vorm van het reageren op oproepen.

Het gevolg van het wel bestaan van een verplichting om op de werkplek te wachten op een oproep is tweeledig, zo is tussen partijen onomstreden. Allereerst leidt die verplichting ertoe dat een aanwezigheidsdienst als arbeidstijd in de zin van arbeidstijdsregels geldt en daarna gevolgd moet worden door een onafgebroken minimale rusttijd. Na een bereikbaar-heidsdienst van 12 uren, die steeds vooraf wordt gegaan door een parate dienst, volgt - op dit moment - geen rusttijd. Daarnaast leidt de aanwezigheidsverplichting ertoe dat een medewerker meer contracturen invult bij een aanwezigheidsdienst van 24 uur (17,7 uren) dan bij een parate dienst (12 uren) gevolgd door een bereikbaarheidsdienst, voor welke dienst alleen een toeslag per uur geldt (art 4.13 cao). Overigens geldt de tijd die een werknemer vanwege een oproep tijdens een bereikbaarheidsdienst wordt ingezet als arbeidstijd en die tijd wordt ook dienovereenkomstig volgens de cao vergoed.

De achtergrond van het feit dat een bereikbaarheidsdienst alleen voor de inzet op de eilanden wordt toegepast en dat voor diensten op de wal aanwezigheid is vereist, is, zo heeft UAZ uiteengezet, dat de ambulanceposten op de wal meer (spoed-)oproepen hebben dan die op de dunner bevolkte eilanden en, anders dan vanaf de eilanden, via de meldkamer kunnen worden ingezet om bij te springen op het gebied van een andere post op het vaste land. Omdat de diensten op de eilanden voor het overgrote deel door (115) op de wal wonende werknemers worden uitgevoerd, is een bereikbaarheidsdienst - die ook in bepaalde mate achtereenvolgend kan worden ingeroosterd - de meest efficiënte dienst, die ook door de werknemers van de wal wordt geprefereerd, aldus UAZ.

Is een bereikbaarheidsdienst arbeidstijd?

Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU over wachtdiensten volgt dat een periode waarin de werknemer niet daadwerkelijk activiteiten verricht voor zijn werkgever niet per definitie rusttijd is in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn1.. In dat verband geldt voor wachtdiensten waarbij de werknemer niet verplicht is op zijn werkplek te blijven dat beoordeeld moet worden of door de opgelegde verplichtingen, gezien de objectieve en aanzienlijke impact daarvan, toch sprake is van arbeidstijd. Daarbij zijn van belang de gevolgen die alle aan de werknemer opgelegde verplichtingen samen hebben voor zijn mogelijkheden om de wachtdienst - voor zover hij niet wordt opgeroepen - vrij in te vullen en zich met zijn persoonlijke en sociale interesses bezig te houden2.. Bij de vraag of dit het geval is, is van belang hoeveel tijd de werknemer heeft om zijn werk te hervatten vanaf het moment dat de werkgever hierom verzoekt (de reactietijd), in voorkomend geval in combinatie met het gemiddeld aantal interventies dat hij tijdens de wachtdienst daadwerkelijk moet uitvoeren, hoe lang deze duren en de impact die dat voor de werknemer heeft om zijn tijd vrij in te vullen en in te plannen. Niet relevant is de afstand tussen de door de werknemer gekozen woon- of verblijfplaats en de plaats die hij binnen een bepaald tijdsbestek moet kunnen bereiken. Het komt daarbij aan op een totaalbeoordeling van alle omstandigheden van het geval3..

Als in dit geval de tijd die gemoeid is met een bereikbaarheidsdienst arbeidstijd is in de zin van de Arbeidstijdenwet en de Arbeidstijdenrichtlijn, betekent dat nog niet dat die tijd als arbeidstijd moet worden beloond4.. Het komt in dat geval dan aan op de vraag hoe dat in de arbeidsovereenkomst en/of de cao is geregeld. Die vraag moet afzonderlijk worden beantwoord.

Tegen de achtergrond van wat hiervoor is weergegeven, geldt dan het volgende.

Geen van appellanten maakt al zijn of haar contracturen op basis van een inroostering als chauffeur of verpleegkundige uitsluitend op (één van) de eilanden, volgens het rooster zoals dat geldt vanaf 1 juli 2020. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde6] werken deels (33% onderscheidenlijk 25% van hun uren) op de in [plaats1] gestationeerde ambulance-helikopter, waarbij steeds wordt gewerkt op basis van een aanwezigheidsdienst. [geïntimeerde2] werkt voor de helft van haar contracturen in een huisartsenpraktijk. [geïntimeerde4] en [geïntimeerde3] hebben zich verplicht de helft van hun uren te werken op de wal, aldus in parate dienst en/of aanwezigheidsdiensten. [geïntimeerde5] is in verband met arbeidsongeschiktheid na 1 juli 2020 niet ingeroosterd geweest en zij is met ingang van 1 maart 2021 gepensioneerd. In die zin moet de mate waarin [geïntimeerden] c.s. bereikbaarheidsdiensten hebben waarbinnen zij beperkingen zouden kunnen ondervinden voor hun sociale leven, worden genuanceerd.

Een bereikbaarheidsdienst ziet steeds op de uren tussen 20.00 uur en 08.00 uur op de volgende dag. Tijdens zo’n dienst is het toegestaan om te slapen. Onbetwist is voorts dat genoemde uren nagenoeg geheel buiten de gebruikelijke winkeltijden vallen. Anders dan [geïntimeerden] c.s. aanvoeren, kan het niet kunnen doen van inkopen of boodschappen e.d. daarom niet als relevante beperking worden gezien. Zo’n dienst beperkt veeleer deelname aan sociale activiteiten in de avonduren, zoals het meedoen aan het verenigingsleven en het organiseren van en/of deelnemen aan festiviteiten (o.a. verjaardagen), waarbij onder elke omstandigheid een verbod op het gebruik van alcohol geldt. Verdere beperkingen zijn, zo hebben [geïntimeerden] c.s. onbetwist gesteld, dat een werknemer tijdens een bereikbaarheidsdienst in de nabijheid moet blijven van de piketfiets of piketauto om zo bij een oproep snel de standplaats of de met de collega afgesproken plaats van samenkomst te bereiken. Daardoor zijn (lange) strandwandelingen e.d. niet mogelijk, zo is buiten discussie, evenals het ondernemen van een activiteit met jonge kinderen waarbij geen andere verzorger aanwezig is, maar andere privé-activiteiten wel. De werknemers zijn niet verplicht tijdens een bereikbaarheidsdienst hun uniform te dragen, maar dragen deze doorgaans wel om bij een oproep voor een inzet - waarvoor wel een uniformplicht geldt - sneller te kunnen reageren. Gesteld noch gebleken is dat het dragen van een uniform op zichzelf (fysiek) belastend of beperkend is bij voorgenomen privé-activiteiten.

Binnen UAZ geldt voor de werknemers een zelfroostersysteem. De werknemers kunnen zelf hun diensten plannen en kunnen daarbij rekening houden met hun sociale activiteiten en verplichtingen. [geïntimeerden] c.s. hebben in dat verband niet weersproken dat de werknemers die op één van de eilanden wonen met voorrang boven de walwerknemers hun diensten mogen inroosteren. Onbetwist is dat UAZ die zelfroostering zo veel als mogelijk volgt, indien dat overeenstemt met de arbeidstijdenregels, en dat een door de werknemer gekozen inroostering alleen verandert als een roosterprobleem moet worden opgelost. Gesteld noch gebleken is dat een zelfroostering voor een bereikbaarheidsdienst met enige frequentie door UAZ is of wordt aangepast. Een bereikbaarheidsdienst kan - over een periode van 16 weken bezien - gemiddeld maximaal tweemaal per week worden ingeroosterd. [geïntimeerden] c.s. hebben daarmee een behoorlijke invloed op de mate waarin een bereikbaarheidsdienst hen eens dan wel tweemaal per week daadwerkelijk hindert bij het ondernemen van de door hen gewenste privé-activiteiten.

Wat betreft de gemiddelde frequentie van een inzet tijdens een bereikbaarheidsdienst geldt dat UAZ in hoger beroep gemotiveerd uiteen heeft gezet dat op Terschelling gemiddeld eenmaal per 8 dagen een A1-avondinzet (spoedinzet) en eenmaal per 4 dagen een nachtelijke A1-inzet plaatsvindt5.. Dit is niet door [geïntimeerden] c.s. betwist en de onderbouwing voor die gemiddelden kan worden gevonden in het door UAZ bij conclusie van antwoord overgelegde rittenoverzicht over de periode 2017-2019 en in het overgelegde rapport van Twynstra Gudde van 17 oktober 2019 over de periode van 1 januari 2019 tot en met 10 oktober 2019 (ofwel over 282 dagen). Uitgaande van twee ambulances op Terschelling is daarmee sprake van een gemiddelde oproepintensiteit van 0,125 per nacht en 0,0625 per avond. Dit betekent dat een dienstdoend team van een chauffeur en verpleegkundige gemiddeld ééns per acht bereikbaarheidsdiensten ’s nachts wordt opgeroepen. Voor Vlieland is dit gemiddelde in genoemd rapport uitgerekend op 0,08 per nacht, ofwel een nachtelijke oproep eens per 12 of 13 bereikbaarheidsdiensten. Uitgaande van gemiddeld maximaal twee bereikbaarheids-diensten per week betekent genoemd gemiddelde van het aantal oproepen per nacht dat een werknemer op Terschelling gemiddeld ééns per 4 (kalender)weken een nachtelijke oproep voor een inzet krijgt. Voor Vlieland kan dit gemiddelde voor een werknemer aan de hand van genoemde stukken berekend worden op eens per 6 (kalender)weken.

Met betrekking tot de gemiddelde duur van een inzet tijdens een bereikbaarheidsdienst blijkt uit de door [geïntimeerden] c.s. overgelegde RIVM-staat van tijdsintervallen in de ambulancezorg dat de gemiddelde afhandeltijd van een oproep (respons-, behandel- en vervoertijd) in Friesland bijna 43 minuten is. Uit het rittenoverzicht blijkt dat het overgrote deel van de oproepen (meer dan 80%) een inzetduur hebben van minder dan twee uren, uitgaande vanaf moment van vertrek van de standplaats tot het moment van terugkomst bij de standplaats, en dat een inzet langer dan drie uren zeer weinig voorkomt.

Aan ambulanceorganisaties zoals UAZ is landelijk een prestatie- of plannorm opgelegd die inhoudt dat in 92,4% van de A1-(spoed)ritten de ambulance binnen 15 minuten bij de patiënt gearriveerd moet zijn. Hoewel voldoende aannemelijk is dat dit een publiekrechtelijke norm is die aan UAZ als organisatie is opgelegd en dat UAZ deze norm niet als arbeidsverplichting aan haar werknemers heeft opgelegd, is deze norm in dit geval niet zonder betekenis. De werknemers worden immers wel geacht onmiddellijk bij een oproep voor een inzet te reageren, waarbij voor hen de regel geldt dat zij bij samenkomst van chauffeur én verpleegkundige in de ambulance moeten ‘plotten’ ofwel met een druk op een knop moeten registreren op welk moment zij met de ambulance naar de opgegeven locatie uitrukken. Voor de tijd tussen de oproep en dat plotten geldt een streeftijd van 2 minuten en daarna een uitruktijd van 13 minuten, dit alles om de voor UAZ geldende norm te kunnen halen. Onbetwist is dat van de werknemers ook steeds een toelichting wordt gevraagd als de genoemde streeftijden niet zijn gehaald. Dat maakt dat, ondanks het ontbreken van een (arbeidsrechtelijke) consequentie voor de werknemers ter zake, de druk van de reactietijd meeweegt bij de impact van de verplichtingen, zoals bedoeld onder 6.3.

Het onmiddellijk op een oproep moeten reageren met de daarbij zoveel als mogelijk te halen streeftijden, geeft volgens [geïntimeerden] c.s. een zodanige druk dat zij tijdens een bereikbaar-heidsdienst geen privé-activiteiten willen en kunnen ondernemen. Zij hebben het dan niet over beperkingen bij gewone dagelijkse dingen in en om het huis zoals koken en eten met gezinsleden, thuis of in de nabijheid ervan de avond doorbrengen en slapen. Voor zover het gaat om te plannen sociale activiteiten buitenshuis geldt dat zij, zoals hiervoor is besproken, in relevante mate invloed hebben op het rooster en aldus, mede gelet op de frequentie van die diensten, beperkingen om daaraan deel te nemen in belangrijke mate kunnen voorkomen. Wel zeggen zij last te hebben van ‘pieperdruk’: de wetenschap dat zij tijdens een bereikbaarheidsdienst opgepiept kunnen worden. Het gaat hierbij, gezien de door hen daarop gegeven toelichting en gelet op wat hiervoor in 6.5.2 en 6.5.4 is overwogen, in wezen om een subjectieve beleving van de werknemers. Die beleving is daardoor als onvoldoende geobjectiveerd niet doorslaggevend bij de vraag of de impact van een bereikbaarheidsdienst zodanig aanzienlijk is op de invulling van vrije tijd dat gesproken moet worden van arbeidstijd. Dat het geluid van de pieper, waarmee een oproep wordt ontvangen, te luid is en in de nachtelijke uren ook familieleden wekt, zoals [geïntimeerden] c.s. betogen, is naar het oordeel van het hof geen relevante omstandigheid voor de vraag of de bereikbaarheidsdienst als arbeidstijd moet worden beschouwd.

Het voorgaande komt er dus op neer dat een werknemer zich doorgaans moet inroosteren voor gemiddeld maximaal twee (avond- en nacht)bereikbaarheidsdiensten naar keuze per week, waarbij de werknemer dan in de nabijheid van de piketfiets of -auto moet blijven en geen alcohol mag drinken. De kans dat de werknemer tijdens zo’n dienst niet wordt opgeroepen voor een inzet is daarbij vele malen groter dan dat hij in de avond en/of nacht wel wordt opgeroepen. Als de werknemer wordt opgeroepen, moet hij onmiddellijk reageren, naar de plaats van samenkomst gaan en gekleed in uniform uitrukken, waarna de inzet doorgaans minder dan twee uren omvat. De in dat verband voor de werknemer geldende verplichtingen hebben naar het oordeel van het hof, een en ander in samenhang afwegende, in onvoldoende mate een objectieve en aanzienlijke impact op de mogelijkheden om zijn tijd tijdens het wachten op een eventuele oproep vrij in te vullen. Daarmee is een bereikbaarheidsdienst geen arbeidstijd in de zin van de arbeidstijdenwet- en regelgeving. Het hoger beroep van UAZ slaagt op dit punt.

Waar leidt dat toe?

Nu tot uitgangspunt moet worden genomen dat een bereikbaarheidsdienst als zodanig geen arbeidstijd is, is er geen grond voor een wel daarop gebaseerde verklaring voor recht. Er is daarnaast geen voldoende reden om een beschikbaarheidsdienst arbeidsvoorwaardelijk gelijk te stellen aan een aanwezigheidsdienst. Onderscheidend is, zo blijkt naar objectieve maatstaven6.uit de artikelen 6.9 en 6.10 van de cao, zoals overwogen, het al dan niet bestaan van een plicht om aanwezig te zijn op de ambulancepost. De voor de werknemers tijdens een bereikbaarheidsdienst geldende beperkingen zijn om de hiervoor weergegeven redenen van onvoldoende gewicht om die beperkingen tijdens het wachten op een oproep - samengenomen - gelijk te stellen aan de verplichting om op de standplaats aanwezig te blijven, of aan die beperkingen dezelfde waarde te geven. Er is daardoor onvoldoende reden om een bereikbaarheidsdienst op het aspect van beloning conform de cao gelijk te stellen aan een aanwezigheidsdienst. Omdat vanwege het verschil tussen een bereikbaarheidsdienst en een aanwezigheidsdienst (de plicht om buiten inzet na oproep aanwezig te zijn op de standplaats) geen sprake is van gelijke arbeid, mist ook doel het beroep van [geïntimeerden] c.s. op schending van het beginsel van ‘gelijke arbeid, gelijk loon’ alsook hun beroep op een verboden onderscheid c.q. schending van het verbod op (indirecte) discriminatie. Ook in zoverre slaagt het hoger beroep van UAZ. Als gevolg daarvan ontvalt ook aan de toewijzing van achterstallig loon met wettelijke verhoging en wettelijke rente de basis.

Kosten van de procedure bij de kantonrechter

Wat betreft de kosten van de procedure bij de kantonrechter geldt dat [geïntimeerden] c.s. alsnog moeten worden beschouwd als de in die procedure volledig in het ongelijk gestelde partij. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is echter gebleken dat aan deze procedure een jarenlange discussie tussen UAZ en [geïntimeerden] c.s. ten grondslag ligt. UAZ heeft beaamd dat, zoals [geïntimeerden] c.s. hebben gesteld, de voor 1 juli 2020 bestaande wijze van inroosteren niet voldoende evenwichtig was. UAZ heeft daarnaast erkend dat de discussie daarover te lang heeft geduurd en dat een eerdere aanpassing van de wijze van inroosteren dan per 1 juli 2020 deze procedure had kunnen voorkomen. Met de uitkomst van deze procedure betekent een en ander dat achteraf bezien de proceshandelingen overbodig zijn geweest. Het hof ziet daarin reden om geen kostenveroordeling ten laste van [geïntimeerden] c.s. uit te spreken en de door de kantonrechter uitgesproken compensatie van proceskosten te handhaven. Dat sluit ook aan bij de ter zitting door UAZ gedane mededeling dat zij afziet van terugbetaling van teveel betaald salaris met nevenvorderingen.