Rb. Noord-Nederland, 16-02-2021, nr. 8686767 CV EXPL 20-3524

2. [eiseres sub 2], wonende te [woonplaats] ,

3. [eiser sub 3], wonende te [woonplaats] ,

4. [eiser sub 4], wonende te [woonplaats] ,

5. [eiseres sub 5], wonende te [woonplaats] ,

6. [eiseres sub 6], wonende te [woonplaats] ,

hierna gezamenlijk te noemen: de eilanders,

eisers,

gemachtigde: mr. J.M.H. Houben (FNV) te Groningen,

tegen

de besloten vennootschap

Regionale Ambulancevoorzieningen UMCG B.V.,

hierna te noemen: UMCG Ambulancezorg,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Tynaarlo,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. E.A.C. van de Wiel (Trip Advocaten) te Groningen,

Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 3 november 2020. Ter uitvoering van dit tussenvonnis heeft er op 5 januari 2021 een comparitie na antwoord plaatsgevonden. Voorafgaand aan deze zitting hebben partijen nog nadere stukken in het geding gebracht. Dit betreft dit de producties 10 tot en met 12 aan de zijde van UMCG Ambulancezorg, ingekomen ter griffie op 17 december 2020, en de stukken aan de zijde van de eilanders, zoals overgelegd bij de faxberichten van 23 en 29 december 2020. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt, welke zich in het dossier bevinden. Hierna is de zaak met twee weken aangehouden voor akte eisvermeerdering aan de zijde van de eilanders. Bij akte van 13 januari 2021 is zijdens de eilanders aangegeven dat zij afzien van hun nadere vordering (met de strekking of een bereikbaarheidsdienst überhaupt toelaatbaar is), zodat zij hun vorderingen zoals verwoord in de dagvaarding handhaven, met dien verstande dat de wettelijke verhoging wordt gevorderd over de vordering onder c. (in plaats van d.).

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

UMCG Ambulancezorg onderhoudt een ambulancedienst met diverse standplaatsen in Friesland en de Waddeneilanden Terschelling, Vlieland en Schiermonnikoog. Er zijn ongeveer 120 mensen bij UMCG Ambulancezorg in de zogenoemde Waddenpool in dienst. Dit betreft medewerkers die diensten moeten draaien op de drie hiervoor genoemde Waddeneilanden en bestaat uit alle medewerkers van het cluster Friesland (wal en eiland) en een aantal medewerkers uit Drenthe. Op Terschelling zijn altijd twee ambulances 24/7 paraat met een bezetting van een chauffeur en een verpleegkundige. Op Vlieland en Schiermonnikoog is één ambulance 24/7 paraat.

Bij de 24/7 beschikbaarheid en -bereikbaarheid van een ambulancedienst geldt een landelijke (plan)norm, welke er op neerkomt dat een ambulance bij spoed - de zogenoemde A1 oproepen - in 95% van de gevallen binnen 15 minuten ter plekke aanwezig moet zijn (de aanrijdtijd). Deze norm is gebaseerd op een jaargemiddelde.

De eilanders zijn allen werkzaam bij UMCG Ambulancezorg als ambulancechauffeur of ambulanceverpleegkundige en draaien mee in de Waddenpool. Eisers sub 1 tot en met 5 zijn woonachtig op Terschelling en eiseres sub 6 is woonachtig op Vlieland. De eilanders draaien, hoewel zij daartoe niet contractueel verplicht zijn, diensten op zowel het eiland als op de vaste wal.

Op de arbeidsovereenkomsten van de eilanders is de cao Sector Ambulancezorg (hierna: de cao) van toepassing. Daarin is het volgende bepaald, voor zover van belang:

"Artikel 6.9 Aanwezigheidsdienst

(…)

3. De werkgever draagt tijdens de aanwezigheidsdienst zorg voor goede faciliteiten ten behoeve van de werknemer. Onder goede faciliteiten wordt minimaal verstaan dat de werknemer moet kunnen beschikken over een normaal bed in een rustige ruimte met sanitaire voorzieningen en dat de bepalingen uit de Arbo-wet in acht worden genomen.

(…)

Artikel 6.10 Bereikbaarheidsdienst

Binnen UMCG Ambulancezorg wordt gewerkt met 24-uursdiensten.

Op de vaste wal verblijven de medewerkers van UMCG Ambulancezorg tijdens een dergelijke dienst 24 uur op de ambulancestandplaats, voor zover ze niet onderweg zijn met de ambulance. Er wordt in een 12 uur parate dienst (arbeidstijd) en aansluitend een 12 uur aanwezigheidsdienst gewerkt. De 24-uursdienst op de vaste wal wordt als één aanwezigheidsdienst beschouwd en geldt in ieder geval voor 17,7 uur als arbeidstijd.

Tijdens een 24-uursdienst op één van de eilanden gold tot 1 juli 2020 dat er gewerkt werd met 9 (de eilanders) of 10 (medewerkers van de vaste wal) uur parate dienst (arbeidstijd). Het niet-parate deel van deze dienst bestempelde UMCG Ambulancezorg als consignatie- dan wel bereikbaarheidsdiensten (zoals omschreven in artikel 5.9 van de Arbeidstijdenwet en artikel 6.10 van de cao). Per 1 juli 2020 geldt de 24-uursdienst op de eilanden voor 12 uur als arbeidstijd. De overige 12 uren worden als beschikbaarheidsdienst aangemerkt. Met de eilanders is de afspraak gemaakt dat zij gedurende deze uren thuis bereikbaar zijn.

Doordat de 24-uursdienst op de vaste wal wordt beschouwd als één aanwezigheidsdienst, wordt een medewerker van UMCG Ambulancezorg voorafgaand en volgend op deze dienst minimaal 11 uur niet ingeroosterd (artikel 4:8:1 lid 5 van het Arbeidstijdenbesluit). Vanwege de kwalificatie als (bereikbaarheids-)dienst op de eilanden, is UMCG Ambulancezorg in dat geval niet gehouden om (conform cao) een roostervrije dag in te roosteren.

De hiervoor genoemde wijziging in het rooster per 1 juli 2020 is een voorlopig besluit van UMCG Ambulancezorg. Met de Ondernemingsraad van UMCG Ambulancezorg is afgesproken dat deze wijze van roosteren zal worden geëvalueerd. Op 30 september 2020 heeft er in dat kader een bijeenkomst van de medewerkers van UMCG Ambulancezorg plaatsgevonden.

De eilanders vorderen na eiswijziging, verkort weergegeven:

Aan hun vorderingen leggen de eilanders, samengevat, het volgende ten grondslag. Er is sprake van een onderscheid in het roosteren van 24-uursdiensten op de vaste wal en op de eilanden, doordat deze diensten op de eilanden - deels - als bereikbaarheidsdienst worden aangemerkt. Er bestaat feitelijk noch juridisch aanleiding 24-uursdiensten op het eiland en de wal verschillend te behandelen en het levert ook strijd op met de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit. Met de eilanders is de afspraak gemaakt dat zij na de parate dienst, thuis bereikbaar moeten zijn. Volgens de eilanders kwalificeert dit als een aanwezigheidsdienst, onder verwijzing naar het arrest Matzak van het Europese Hof van Justitie (Stad Nijvel/ Rudy Matzak: HvJ EU 21 februari 2018, C-518/15, ECLI:EU:C:2018:82). Het door UMCG Ambulancezorg gehanteerde onderscheid in 24-uursdiensten op de wal en op het eiland heeft financiële gevolgen (er wordt 5,7 uur minder arbeidstijd vergoed bij 24-uursdiensten op het eiland), gevolgen voor de inzetbaarheid (een medewerker van UMCG Ambulancezorg kan bij een bereikbaarheidsdienst vaker worden ingeroosterd), het (maximale) aantal te werken uren (om zijn uren te kunnen behalen, moet een medewerker van UMCG Ambulancezorg in geval van bereikbaarheidsdiensten meer 24-uursdiensten draaien) en voor het wel of niet opleggen van verplichte rust (bij bereikbaarheidsdiensten is er geen sprake van verplichte rust, in tegenstelling tot aanwezigheidsdiensten).

UMCG Ambulancezorg voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen en verweren van partijen zal bij de beoordeling, voor zover aangewezen, worden ingegaan.

Hoewel het kennelijk de bedoeling is geweest van de eilanders om tevens een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten te vorderen, zie randnummer 33.4 van het lichaam van de dagvaarding, vermeldt het petitum een dergelijke vordering niet. Hierop behoeft dus niet beslist te worden. UMCG Ambulancezorg heeft voorts nog niet kunnen reageren op de eiswijziging van de eilanders. Omdat het een ondergeschikt punt betreft en volgens de eilanders berust op een schrijffout, zal de kantonrechter UMCG Ambulancezorg niet meer in de gelegenheid stellen om zich hierover uit te laten en beslissen op de gewijzigde vorderingen. UMCG Ambulancezorg wordt hierdoor niet onredelijk benadeeld in haar belangen. Aldus wordt aan een beoordeling toegekomen, als volgt.

UMCG Ambulancezorg heeft niet weersproken dat haar 24-uursdiensten op de eilanden Terschelling, Vlieland en Schiermonnikoog anders worden ingevuld dan op de vaste wal. Waar op de vaste wal in dergelijke gevallen sprake is van één aanwezigheidsdienst, wordt voor dergelijke diensten op de hiervoor genoemde eilanden een onderscheid gemaakt tussen parate dienst, zijnde 12 uren arbeidstijd, gevolgd door 12 uren bereikbaarheidsdienst. Per saldo komt dit er op neer dat hetzelfde werk ongelijk - want met een verschil van 5,7 uur - wordt beloond. Per saldo komt dit er op neer dat hetzelfde werk ongelijk - want met een verschil van 5,7 uur - wordt beloond. Dat dit voor alle medewerkers van UMCG Ambulancezorg geldt, dus zowel voor de eilanders als de walbewoners, betekent niet dat er geen sprake is of zou kunnen zijn van een verboden onderscheid en daarmee uiteindelijk van discriminatie. Immers, feitelijk worden de eilanders min of meer gedwongen om 24-uursdiensten op de vaste wal in plaats van op de eilanden te verrichten, willen zij voorkomen dat zij (veel) meer ingezet moeten worden op de eilanden om aan hun wekelijkse aantal uren te komen. Voor de walbewoners geldt dit omgekeerd niet, in die zin dat zij zich voor 24-uursdiensten op de Waddeneilanden zouden moeten inroosteren, teneinde te voorkomen dat zij vaker op de vaste wal ingezet moeten worden. De stelling van UMCG Ambulancezorg dat er sprake is van een keuze voor de eilanders, wordt in ieder geval door dit aspect sterk ingekleurd. De vraag of er sprake is van (in)directe discriminatie kan evenwel in het midden blijven. De eilanders leggen aan hun vordering in hoofdzaak namelijk ten grondslag dat hun bereikbaarheidsdiensten als arbeidstijd moeten worden aangemerkt. Voor zover dit bevestigend mocht worden beantwoord, kwalificeert daarmee de gehele 24-uursdienst op de eilanden als arbeidstijd voor de eilandbewoners en is een eventueel verschil met de walbewoners hoe dan ook weggenomen. Daarmee is overigens alleen de status van de eilanders aan de orde; niet van medewerkers die wonen op de vaste wal.

De Arbeidstijdenrichtlijn van 4 november 2003 (richtlijn 2003/88/CE), definieert arbeidstijd als volgt: “de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/ of gebruiken”. Verder moet in acht worden genomen dat het Europese Hof van Justitie (in de arresten Jaeger HvJ EG 9 september 2003, C-151/02, ECLI:EU:2003:437 en SIMAP HvJ EG, 3 oktober 2000, C -303/98, ECLI:EU:2000:528) samengevat heeft geoordeeld dat wachtdiensten die op de werkvloer plaats vinden (zoals slapende wachten), als arbeidsduur beschouwd moeten worden en dat bereikbaarheidsdiensten (wachtdiensten thuis of op een zelf gekozen plaats), daarentegen niet als arbeidstijd beschouwd moeten worden.

Tot zover lijkt er niets mis te zijn met het door UMCG gemaakte onderscheid zoals hiervoor werd geduid. Het Europese Hof van Justitie (hierna HvJ EG) heeft zich vervolgens echter -in de zaak Stad Nijvel/ Rudy Matzak: HvJ EU 21 februari 2018, C-518/15, ECLI:EU:C:2018:82- onder meer gebogen over de vraag of de bereikbaarheidsdienst waarbij de verplichting bestond (voor de vrijwillige brandweerman Matzak) om binnen 8 minuten gehoor te geven aan oproepen van zijn werkgever, zodat zijn mogelijkheid om andere activiteiten te ondernemen zeer sterk wordt beperkt, als ‘arbeidstijd’ moet worden aangemerkt. Het HvJ EG had al eerder verduidelijkt dat de begrippen ‘arbeidstijd’ en ‘rusttijd’ elkaar uitsluiten (zie de hiervoor genoemde arresten). De bereikbaarheidsdienst moet dus ofwel als arbeidstijd, ofwel als rusttijd worden aangemerkt; een ‘tussencategorie’ bestaat niet in de richtlijn. Bij het HvJ EG lag voor of de diensten van Matzak als arbeidstijd of als rusttijd kwalificeren. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgde tot dat moment dat voor de kwalificatie als ‘arbeidstijd’ in de zin van Richtlijn 2003/88 beslissend is dat de werknemer fysiek aanwezig moest zijn op de door de werkgever aangewezen plek en zich daar ter beschikking van hem moest houden om indien nodig onmiddellijk de nodige prestaties te kunnen leveren (Jaeger-arrest). In die rechtspraak betrof de door de werkgever aangewezen plek steeds de werkplek. Als de werknemer niet op de werkplek hoeft te zijn, maar slechts bereikbaar moet zijn, kan hij zijn tijd vrijer besteden en zich met zijn eigen zaken bezighouden. In die omstandigheden moest volgens eerdere rechtspraak enkel de tijd die is verbonden met het werkelijk verrichten van diensten worden beschouwd als ‘arbeidstijd’ in de zin van Richtlijn 2003/88.18 Het HvJ EU merkt echter op dat Matzak niet slechts bereikbaar hoefde te zijn tijdens zijn wachtdienst. Hij moest ook binnen 8 minuten gehoor geven aan oproepen van zijn werkgever en vervolgens fysiek aanwezig zijn op de door de werkgever aangewezen plek. Die plek was weliswaar niet zoals in de eerdere arresten zijn werkplek, maar zijn woonplaats. Deze verplichtingen kunnen de mogelijkheid voor Matzak om zich aan zijn persoonlijke en sociale interesses te wijden, objectief beperken. Het HvJ EU overwoog onder meer het volgende;

"De verplichting om fysiek aanwezig te blijven op de door de werkgever aangewezen plek en de verplichting die uit geografisch en temporeel oogpunt voortvloeit uit de eis om binnen acht minuten op de werkplek te arriveren, kunnen de mogelijkheid voor een zich in de situatie van Matzak bevindende werknemer om zich aan zijn persoonlijke en sociale interesses te wijden, objectief beperken".

Daarom moet het begrip ‘arbeidstijd’ in artikel 2 van Richtlijn 2003/88 volgens het HvJ EU aldus worden uitgelegd dat het van toepassing is op een situatie waarin een werknemer de wachtdienst thuis moet verrichten, zich daar ter beschikking van zijn werkgever moet houden en in staat moet zijn binnen 8 minuten op zijn werkplek te arriveren.

Kortom: Voor de vraag of er sprake is van arbeidstijd voor de eilanders moet worden gekeken naar (de overwegingen in) het al eerder genoemde Matzak-arrest. Het HvJ EU heeft in dit arrest, samengevat, geoordeeld dat de thuiswachtdienst die wordt verricht door een werknemer, waarbij deze verplicht is om binnen 8 minuten gehoor te geven aan oproepen van zijn werkgever, zodat zijn mogelijkheid om andere activiteiten te ondernemen zeer sterk wordt beperkt, als arbeidstijd moet worden aangemerkt.

Ten slotte merkt de kantonrechter op dat het niet zozeer gaat om de duur van de aanrijdtijd. Of die nu 8 minuten of 15 minuten omvat is niet zo relevant. Het gaat erom of de werknemer, ondanks het feit dat hij niet aanwezig moet zijn op de werkplek, niet beschikt over een zekere vrijheid om te doen wat hij wil en waar hij wil. Dit is het geval wanneer hij op elk ogenblik opgeroepen kan worden om binnen een korte periode aanwezig te zijn op de werkplek.

Het komt er bijgevolg dan ook op aan of de eilanders, vanwege de afspraak met UMCG Ambulancezorg om thuis bereikbaar te zijn, in objectieve zin worden beperkt om zich aan persoonlijke en sociale interesses te wijden. Dit moet naar het oordeel van de kantonrechter bevestigend worden beantwoord. De eilanders hebben, buiten de zogenoemde pieperdienst, tal van voorbeelden aangedragen die maken dat zij kortweg niet of nauwelijks andere activiteiten kunnen ondernemen tijdens hun bereikbaarheidsdienst. Dit betreft bij wijze van sprekend voorbeeld de niet door UMCG Ambulancezorg weersproken omstandigheid dat de eilanders tijdens de bereikbaarheidsdienst nagenoeg constant hun uniformen dienen te dragen, welke schoon, geur- en virusvrij dienen te zijn. De kantonrechter acht het goed voorstelbaar dat dit alleen al voor de nodige praktische beperkingen leidt bij tal van activiteiten en in objectieve zin een beperking vormt zoals bedoeld in het arrest Matzak. Ook het feit dat de eilanders vanwege de mogelijkheid van een oproep steeds dicht bij huis of bij de piketauto of e-bike moeten zijn, vormt een belemmering in het sociale verkeer en levert eveneens een beperking in de zin van het Matzak-arrest op. Hoewel aan UMCG Ambulancezorg kan worden toegegeven dat er in voorkomend geval wel een mouw aangepast kan worden, zo is er blijkbaar alle begrip als één van de eilanders tijdens het afrekenen van de boodschappen wordt opgeroepen en mag dit later, is de portee van het verhaal van de eilanders dat zij vooral vanuit hun verantwoordelijkheidsgevoel 'op scherp' staan (met gezinnen) en als gevolg hiervan weinig tot niets ondernemen gedurende hun bereikbaarheidsdienst. Naar het oordeel van de kantonrechter is er dan ook sprake van een objectieve beperking in de zin van het Matzak-arrest. De bereikbaarheidsdienst van de eilanders dient dan ook als arbeidstijd te worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat dit financiële en rooster-technische gevolgen heeft.

De kantonrechter merkt op dat alhoewel de eilanders een verklaring voor recht vorderen dat de aan hen opgedragen 24-uursdiensten op de Waddeneilanden hebben te gelden als een aanwezigheidsdienst, bedoeld zal zijn -met het oog op het debat tussen partijen- te vorderen dat de bereikbaarheidsdienst voor de eilanders te gelden heeft als arbeidstijd. Dat laatste is gelet op het voorgaande toewijsbaar. De letterlijke vordering is dat niet, gezien de definitie van aanwezigheidsdienst volgens de cao (zie hierboven): de crux zit hem er nou net in dat de werknemer op grond van het Matzak-arrest niet aanwezig hoeft te zijn op de werkplek om van arbeidstijd te kunnen spreken. Ook de vorderingen onder c., d. en e. zoals omschreven in dagvaarding en in de akte wijziging van eis acht de kantonrechter toewijsbaar, zij het dat de kantonrechter de wettelijke verhoging ambtshalve zal matigen tot maximaal 25%.

Waar het gaat om de vordering onder b., het treffen van een voorziening op de standplaats Terschelling, overweegt de kantonrechter het volgende. Zijdens UMCG Ambulancezorg is aangevoerd dat hierin is voorzien, in de vorm van een appartement, welke permanent beschikbaar is. De eilanders hebben zonder verdere toelichting gesteld dat dit appartement niet voldoet. Aldus hebben de eilanders niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er reeds door UMCG Ambulancezorg is voorzien in een voorziening zoals bedoeld in de cao. Dit gedeelte van de vorderingen wijst de kantonrechter derhalve af.

Omdat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten tussen hen te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat de aan de eilanders opgedragen 24-uursdiensten op de Waddeneilanden hebben te gelden als arbeidstijd;

veroordeelt UMCG Ambulancezorg om aan de eilanders vanaf 1 juli 2020 te betalen al hetgeen tijdens een dienst van 24 uur minder wordt betaald dan waartoe artikel 6.1 en hoofdstuk 4 van de cao verplicht, te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot een maximum van 25%;

veroordeelt UMCG tot betaling van de wettelijke rente over de onder 5.2. bedoelde bedragen, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige betaling;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. C.J.R. de Locht en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2021.

typ/conc: 342/JSB

coll: