Rb. Noord-Holland, 13-12-2023, nr. 10523154 CV EXPL 23-3161

[eiser] heeft bij dagvaarding van 17 mei 2023 een vordering tegen AFS ingesteld. AFS heeft schriftelijk geantwoord.

Op 21 november 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. Ter zitting heeft [eiser] de eis verminderd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [eiser] en AFS hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd.

[eiser], geboren [geboortedatum] ([nummer 2] jaar), heeft van 6 maart 2017 tot en met 19 mei 2020 en van 5 april 2021 tot en met 30 mei 2022 als uitzendkracht voor AFS gewerkt.

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is de CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen met bijlagen (hierna: CAO ABU) van toepassing verklaard. Over de periode 2017-2022 zijn verschillende, opeenvolgende versies van de CAO ABU algemeen verbindend verklaard.

[eiser] is door AFS ter beschikking gesteld aan de afdeling Bagage Operational Support (‘BOS’) van Schiphol Nederland B.V. als bagagemedewerker. [eiser] deed dit voor 26 uur per week. Het salaris bij indiensttreding bedroeg € 12,30 bruto per uur. Later ontving [eiser] een hoger uurloon.

[eiser] verrichtte zijn werk als bagagemedewerker achter de douane op Schiphol. Hij moest zich steeds 15 minuten voor de start van zijn dienst fysiek melden bij de BOS-Coördinatie achter de douane (hierna ook genoemd: ‘het kwartier’).

Bij BOS golden afspraken over de aanvangstijd en de eindtijd van de werkzaamheden. Deze zijn neergelegd in een ‘Memo Werktijden’. Daarin staat, voor zover van belang:

‘(…)

Aanvangstijd Aanvangstijd bij de BOS-Coördinatie is altijd minimaal 15 minuten (een kwartier) voor aanvang van de geplande dienst: heb je een dienst van 06:00-13:30 uur, dien je dus jezelf uiterlijk om 05:45 uur fysiek bij de BOS-Coördinatie gemeld te hebben.

Eindtijd Bij het voorbeeld van een dienst van 06:00-13:30 uur is de eindtijd ook daadwerkelijk 13:30 uur !Dus een ieder blijft op zijn positie totdat hij daar is afgelost of uitdrukkelijke toestemming heeft vanuit de BOS-Coördinatie !

Waarom deze memo? Gebleken is dat een aantal collega’s binnen de BOS van mening is dat zij zelf kunnen bepalen wanneer zij naar huis kunnen gaan, ofwel verwijzen naar het kwartier dat zij voorafgaand aan de geplande dienst eerder aanwezig moeten zijn. Deze aanname is ONJUIST !Het kwartier eerder aanwezig is een huisregel, die is ingesteld omdat in het verleden medewerkers bij een genoemde dienst pas om 06:00 uur precies aan kwamen lopen en pas rond 06:15 of later op hun positie aanwezig waren.

Consequenties Wanneer een ieder zelf gaat bepalen wanneer zijn dienst erop zit, dan wordt het een chaos en op een gegeven moment bestaat dan de kans dat collega’s zich al een uur voor einde dienst komen uittekenen, waardoor de operatie “in het geding kan komen.”

Afspraak Binnen de BOS-Coördinatie is afgesproken dat een ieder die toch van mening is dat hij zelf kan bepalen dat zijn dienst erop zit, direct een aantekening krijgt in de “onregelmatighedenlijst” en dat er tevens (afgerond op het kwartier) tijd zal worden ingehouden als “niet gewerkt”, hetgeen dus uiteindelijk zal leiden tot een mindere salarisbetaling en (bij een aantal onregelmatigheden) de beslissing dat je niet meer welkom zal zijn binnen de BOS.’

[eiser] heeft zich bij e-mail van 13 september 2022 aan AFS op het standpunt gesteld dat over het kwartier voor de start van zijn dienst steeds loon moet worden voldaan en heeft aanspraak gemaakt op betaling daarvan. AFS heeft dat standpunt bij brieven van 16 september 2022 en 6 oktober 2022 betwist. Bij e-mail van zijn gemachtigde van 28 maart 2023 heeft [eiser] nogmaals (vergeefs) aanspraak gemaakt op betaling van het loon over de kwartieren.

[eiser] vordert - na vermindering van de eis ter zitting - dat de kantonrechter AFS veroordeelt (bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) tot betaling van:

I. het achterstallige loon over de betreffende kwartieren vanaf 13 september 2017 tot en met 30 mei 2022 op basis van een uurloon van € 12,30 bruto;

II. de vakantiebijslag van 8% over het onder I genoemde bedrag;

III. de wettelijke verhoging van 50% over alle gevorderde loonbedragen;

IV. de wettelijke rente over de som van de genoemde bedragen vanaf de data van verschuldigdheid;

V. onder verstrekking van een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto-specificatie waarin de onder I tot en met IV genoemde bedragen zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 5.000,-;

VI. de buitengerechtelijke incassokosten van € 680,02, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding;

VII. de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis (te vermeerderen met de wettelijke rente).

[eiser] legt aan de vordering ten grondslag - kort samengevat - dat het kwartier dat hij telkens voor de start van zijn dienst bij BOS aanwezig moest zijn als arbeid(stijd) moet worden gekwalificeerd, zodat daarover loon moet worden betaald.

AFS betwist de vordering en voert samengevat het volgende aan. Primair heeft [eiser] gehandeld in strijd met de klachtplicht van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat hij pas bij e-mail van 13 september 2022 heeft geklaagd over het niet uitbetalen van het kwartier. Inhoudelijk voert AFS aan dat het kwartier niet was aan te merken als arbeid, noch als arbeidstijd. Voor zover dit al wel het geval was, bestond er geen recht op (extra) loonbetaling over het kwartier. Tot slot meent AFS dat toewijzing van de vordering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

AFS heeft ook een verjaringsverweer gevoerd, maar dat is (naar de kantonrechter begrijpt) komen te vervallen, omdat [eiser] naar aanleiding van dat verweer zijn vordering ter zitting heeft aangepast. Dit verweer hoeft daarom niet meer te worden besproken.

Klachtplicht

Het meest verstrekkende verweer van ASF betreft haar beroep op schending van de klachtplicht. Als dat verweer slaagt, kan [eiser] geen aanspraak meer maken op vermeend achterstallig loon. In navolging van de uitspraak van het gerechtshof [plaats] van 5 april 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:1063) is de kantonrechter van oordeel dat artikel 6:89 BW in dit geval van toepassing is. In 2013 heeft de Hoge Raad in het Van de Steeg/Rabobank-arrest (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) benadrukt dat de klachtplicht van toepassing is op alle verbintenissen, zodat deze rechtsfiguur ook toepassing vindt in het arbeidsrecht. Als, zoals in dit geval, wordt gesteld dat niet het volledige loon is betaald, is sprake van niet volledige nakoming en daarmee van een gebrek in de prestatie, waarop de klachtplicht van toepassing is.

In dit geval is echter geen sprake van schending van artikel 6:89 BW. Weliswaar is juist dat [eiser] al vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst via zijn loonstroken op de hoogte was van het feit dat hij niet betaald kreeg voor zijn aanwezigheid gedurende het kwartier voorafgaand aan een dienst en dat hij urenlijsten (waarop het kwartier niet stond vermeld) heeft ondertekend, maar dat leidt niet tot het oordeel dat hij na afloop van het dienstverband geen beroep meer mocht doen op uitbetaling van dat kwartier. Desgevraagd heeft [eiser] ter zitting aangevoerd dat hij (bij e-mail van 13 september 2022) heeft geklaagd zodra bij hem het vermoeden was ontstaan dat hij recht had op uitbetaling van het kwartier en dat hij daar eerder geen benul van had. De kantonrechter acht het voorstelbaar dat [eiser] (als niet juridisch geschoolde werknemer) er tijdens het dienstverband geen weet van had dat mogelijk recht bestond op uitbetaling van het kwartier. Om die reden, en gelet op de ongelijke positie van werkgever en werknemer, weegt het belang van AFS om tijdig haar rechtspositie te bepalen en eventueel voorzieningen te treffen naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval minder zwaar dan het belang van [eiser] om na het einde van de arbeidsovereenkomst alsnog een beroep te kunnen doen op het gebrek in loonbetaling.

Arbeid en/of arbeidstijd?

Kern van het geschil is de vraag of de verplichte aanwezigheid gedurende de 15 minuten voorafgaand aan de overeengekomen aanvang van de diensttijd van [eiser] als arbeid en als arbeidstijd moet worden aangemerkt. De kantonrechter beantwoordt beide vragen bevestigend.

AFS betwist dat [eiser] gedurende het kwartier overeengekomen arbeid verrichtte in de zin van artikel 7:610 BW. Volgens haar was de verplichte aanwezigheid een kwartier voor de dienst louter een orde/huismaatregel van BOS (in de zin van artikel 7:660 BW) gericht op en noodzakelijk voor de goede huishouding/orde op Schiphol, omdat daarmee geborgd werd dat een opkomst-, veiligheids- en identiteitscontrole kon plaatsvinden en uitzendkrachten op tijd aan hun dienst konden beginnen. De kantonrechter volgt dat niet en kwalificeert het kwartier als arbeid in de zin van artikel 7:610 BW, omdat [eiser] in die periode in opdracht van BOS voor haar beschikbaar was als arbeidskracht. Dat wordt hieronder toegelicht.

De verplichting om zich 15 minuten voor aanvang van zijn dienst te melden bij de BOS-coördinator vloeit voort uit het – in de gebiedende wijs geformuleerde – beding in de Memo Werktijden. Partijen zijn het erover eens dat [eiser] in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden geacht werd zich daaraan te houden. De kantonrechter merkt het kantoor van de BOS-coördinator waar [eiser] zich moest melden aan als onderdeel van de werkplek. Vast staat namelijk dat dat kantoor zich bevindt achter de douane (en security-check) op Schiphol.

Over de activiteiten gedurende het kwartier staat vast: i) in het kantoor van de BOS-coördinator werd [eiser]’s aanwezigheid aangetekend in het ‘Aanwezigheidsoverzicht’ door de dienstdoende BOS-coördinator, ii) aan [eiser] werd een portofoon en een scanner uitgereikt (die hij gebruikte voor zijn werkzaamheden), iii) vervolgens moest [eiser] kijken op een (in de kantine bij het BOS-kantoor hangend) overzicht in welke hal hij die dienst zijn werkzaamheden moest gaan uitvoeren, iv) het kwartier werd vervolgens door [eiser] gebruikt om zich te begeven naar die hal, lopend of (vaak, al dan niet samen met andere werknemers) met een wagentje, dat – vaak – door [eiser] ook werd gebruikt voor de werkzaamheden. Ter zitting heeft AFS niet, althans onvoldoende, weersproken dat het wagentje soms ter plekke was en soms bij het laadstation op 5 minuten loopafstand van het BOS-kantoor moest worden opgehaald en dat de rit naar de hal per wagentje ongeveer 5 minuten in beslag nam. Uit deze gang van zaken volgt dat [eiser] gedurende het kwartier ter beschikking stond van BOS en dat de BOS-coördinator hem (middels het overzicht in de kantine) gedurende dat kwartier aanwijzingen gaf over de uit te voeren werkzaamheden, zodat daarom sprake was van het verrichten van arbeid.

In artikel 1:7 lid 1 onderdeel k van de Arbeidstijdenwet (ATW) is het begrip arbeidstijd omschreven als ‘de tijd dat de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht’. De kantonrechter is van oordeel dat de arbeid die [eiser] in het kwartier verrichtte ook valt aan te merken als arbeidstijd omdat de werkzaamheden werden verricht onder gezag van BOS, hij beschikbaar was voor BOS op een door BOS aangegeven plaats en hij als gevolg daarvan niet over zijn eigen tijd kon beschikken. Anders dan AFS is de kantonrechter van oordeel dat de mededeling (middels het overzicht in de kantine) naar welke hal [eiser] zich moest begeven, een werkinstructie is. De bagagewerkzaamheden moesten immers stipt vanaf de aanvang van de dienst worden uitgevoerd bij de aangewezen hal. De tijd vanaf de melding bij de coördinator en de aankomst bij de gate kwalificeert niet, zoals AFS heeft aangevoerd, als woon-werkverkeer maar als arbeidstijd, omdat [eiser] onder gezag van BOS stond. [eiser] gebruikte die tijd immers om uitvoering te geven aan de aanwijzingen van de BOS-coördinator. Dat hij niet daadwerkelijk bezig was met het verwerken of vervoeren van bagage maakt dit niet anders. [eiser] had zelf geen zeggenschap over de locatie waar hij zijn werkzaamheden moest verrichten. Anders dan AFS heeft betoogd kon hij zijn tijd in het kwartier bovendien niet vrij indelen en aan eigen zaken besteden, zoals koffiedrinken, bellen, Whatsappen, kletsen, eten en drinken. Hij bevond zich immers op de werkvloer en of hij het kwartier deels zou kunnen gebruiken voor dergelijke privé-activiteiten was afhankelijk van de vraag waar het wagentje moest worden opgehaald, bij welke hal hij was ingedeeld en of hij al dan niet zelf de chauffeur van het wagentje was. Dat verschilde per dienst en was niet van tevoren bekend. Voor zover [eiser] wel in enige vorm privé-activiteiten kon verrichten is die tijd daarom onvoldoende om als vrije tijd te beschouwen.

Loon

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] over het kwartier arbeidstijd loon moet ontvangen van zijn werkgever AFS. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende.

Vaststaat dat de uitzendovereenkomst noch de CAO ABU een bepaling kent over de uitbetaling van uren die meer zijn gewerkt dan de overeengekomen arbeidsduur. Dat betekent echter niet dat daarmee een grondslag voor betaling van het kwartier arbeidstijd ontbreekt, zoals AFS heeft betoogd. Bij gebrek aan een beloningsbeleid voor dergelijke meeruren acht de kantonrechter het redelijk om aan te sluiten bij het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uurloon van (bij indiensttreding) € 12,30 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, zoals [eiser] heeft gevorderd.

In de dagvaarding (onder punt 13) heeft [eiser] een overzicht opgenomen van de per jaar gewerkte diensten aan de hand van de als productie 7 overgelegde loonstroken. Op die loonstroken staat cumulatief het aantal diensten vermeld dat in dat betreffende jaar is gewerkt. De kantonrechter zal de door [eiser] opgesomde bedragen die zijn gebaseerd op die loonstroken tot uitgangspunt nemen. Voor zover AFS betoogt dat de daarop vermelde (cumulatieve) diensten niet kloppen en dat [eiser] minder heeft gewerkt, heeft zij dat door de enkele overlegging van het urenoverzicht (productie 6) onvoldoende inzichtelijk toegelicht. Vast staat dat bij interne diensten niet de verplichting gold om een kwartier eerder aanwezig te zijn. De kantonrechter zal echter geen aftrek toepassen voor interne diensten, omdat AFS niet heeft toegelicht hoeveel aftrek daarvoor zou moeten plaatsvinden en die diensten op het urenoverzicht apart staan vermeld in een lijst met verder vooral verlofuren. De relatie met de rest van het urenoverzicht is niet helder en AFS had dit nader moeten toelichten. De op het urenoverzicht vermelde ‘porter diensten’ (waarvoor het kwartier ook niet geldt) tellen niet mee bij de berekening van het aantal diensten, omdat deze alle zijn verricht voorafgaand aan de periode waarop de verminderde vordering ziet.

De berekening over het jaar 2017 heeft [eiser] ter zitting (in de pleitnota onder punt 18) aangepast in verband met de vermindering van de vordering. Die berekening (over de periode 13 september 2017 tot en met december 2017) is echter niet inzichtelijk en onjuist. [eiser] is uitgegaan van 174 gewerkte uren in 2017 en een gemiddelde van 17,4 uur per maand en stelt vervolgens dat hij nog 43,5 uur vordert over 2017. Dat klopt echter niet want het getal 174 op de loonstrook ziet niet op het aantal uren maar op het aantal gewerkte diensten in dat jaar en de vordering ziet op loon per gewerkte dienst en niet per uur. Daarom zal het gevorderde loon over de in 2017 gewerkte kwartieren worden afgewezen.

Het loon over de kwartieren van 1 januari 2018 tot en met 30 mei 2022 is wel toewijsbaar. Dit komt neer op (216 diensten in 2018 + 230 in 2019 + 76 in 2020 + 164 in 2021+ 82 in 2022 = totaal 768 diensten x 0,25 uur = 192 uur x € 12,30 bruto per uur =) € 2.361,60 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (= € 2.550,53 inclusief vakantietoeslag).

Anders dan AFS meent hoeft daarop geen aftrek te worden toegepast voor vakantie- en verzuimdagen. De vergoeding voor het kwartier is immers arbeidstijd en daarom niet alleen verschuldigd in geval van gewerkte dagen. Ook in geval van vakantiedagen en verzuimdagen moet dat kwartier worden doorbetaald. Voor zover AFS meent dat [eiser] over bepaalde dagen geen recht zou hebben op betaling van het kwartier omdat hij ziek was en die dagen gelden als wachtdag, had zij dat concreet moeten maken en onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan en daarom ziet de kantonrechter daarin geen reden voor een ander oordeel.

AFS heeft nog aangevoerd dat i) [eiser] geen belang heeft bij de loonvordering omdat hij in elk geval het wettelijke minimumloon heeft ontvangen over het totaal aantal door hem gewerkte uren, ii) de inlenersbeloning niet met terugwerkende kracht kan worden aangepast en iii) in het algemeen arbeidstijd niet altijd wordt beloond. Geen van deze verweren leidt echter tot het oordeel dat het loon niet (meer) verschuldigd zou zijn. Deze verweren kunnen daarom verder buiten beschouwing blijven.

Dat toewijzing van de vordering in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 en 6:248 lid 2 BW volgt de kantonrechter ook niet. Op een aantal in dat kader door AFS aangevoerde omstandigheden (klachtplicht, geen aanpassing inlenersbeloning met terugwerkende kracht, tenminste het minimumloon betaald) is de kantonrechter hierboven al ingegaan. De omstandigheid dat AFS met betrekking tot het niet belonen van het kwartier is uitgegaan van door Schiphol Nederland verstrekte informatie en de omstandigheid dat geen sanctie werd toegepast op later intekenen dan een kwartier van tevoren – wat daar verder ook van zij, [eiser] betwist dat – vormen evenmin voldoende grond voor het oordeel dat toewijzing van de vordering in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. De mogelijkheid dat andere uitzendkrachten van AFS bij toewijzing van de vordering ook een claim kunnen indienen met grote financiële gevolgen voor AFS komt voor rekening en risico van AFS als werkgever en kan ook geen reden zijn voor afwijzing van de vordering van [eiser]. De onderhavige vordering betreft bovendien een overzichtelijk bedrag.

Gelet op de te late betaling is AFS over het toe te wijzen achterstallige salaris met vakantietoeslag de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW verschuldigd. De kantonrechter ziet echter aanleiding deze te matigen tot nihil, omdat het hier gaat om kwalificering van het kwartier, daarover verschil van inzicht bestond en het niet al zonder meer vast stond dat AFS dat moest uitbetalen. Bovendien heeft [eiser] pas na het einde van zijn dienstverband aanspraak gemaakt op de betaling van het kwartier.

De wettelijke rente over het achterstallige loon inclusief vakantietoeslag zal worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding.

De gevorderde veroordeling tot verstrekking van een schriftelijke bruto/netto specificatie is eveneens toewijsbaar. De kantonrechter ziet geen aanleiding daaraan een dwangsom te verbinden. Zij gaat ervan uit dat AFS vrijwillig aan die veroordeling zal voldoen.

[eiser] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De kantonrechter zal de buitengerechtelijke incassokosten toewijzen tot het wettelijke tarief dat hoort bij de hoofdsom waartoe AFS wordt veroordeeld. Dit komt neer op een bedrag van € 459,86 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten. De wettelijke rente daarover zal worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding zoals gevorderd.

De proceskosten komen voor rekening van AFS omdat zij ongelijk krijgt. In verband met de aan [eiser] verleende toevoeging is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling van de explootkosten niet mogelijk, wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is slechts toewijsbaar zoals hierna vermeld.

De kantonrechter:

veroordeelt AFS tot betaling aan [eiser] van € 2.550,53 bruto terzake achterstallig loon inclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging die wordt gematigd tot nihil, en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.550,53 bruto vanaf 17 mei 2023 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt AFS om een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie aan [eiser] te verstrekken waarin de onder 6.1. genoemde bedragen zijn verwerkt;

veroordeelt AFS tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 459,86 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 mei 2023 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt AFS tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de zijde van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op: € 86,00 wegens griffierecht en

€ 464,00 wegens salaris gemachtigde,

te voldoen binnen veertien dagen na de dag van betekening van dit vonnis en – voor zover niet binnen die termijn voldaan – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van de gehele betaling;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Kruithof en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier

De griffier, De kantonrechter,