HR, 25-09-2018, nr. 16/05560 P

HR, 25-09-2018, nr. 16/05560 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 25‑09‑2018

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. uit medeplegen gewoontewitwassen. In mindering brengen op w.v.v. van waarde van eerder verbeurdverklaarde voorwerpen. 1. Waarde van in strafzaak tegen betrokkene verbeurdverklaarde voorwerpen niet ontleend aan inhoud wettige b.m. 2. Aankoopprijs of verkoopopbrengst van onder betrokkene inbeslaggenomen en in strafzaak verbeurdverklaarde auto’s in aanmerking nemen? Ad 1. Wat betreft de waarde van voorwerpen die in mindering wordt gebracht op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting, geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende f&o aan wettige b.m. moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die f&o uit het onderzoek ttz. zijn gebleken (vgl. ECLI:NL: HR:2010:BK2142). Ad 2. Hof heeft aansluiting gezocht bij bedrag dat voertuigen bij latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL: HR:2016:874 m.b.t. verbeurdverklaring en ontneming van w.v.v. Anders dan het Hof heeft gedaan, dient de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting in mindering te worden gebracht, en niet op het bedrag waarop het w.v.v. ex art. 36e Sr wordt geschat. Bij de verrekening van het reeds door verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voertuigen ontnomen voordeel dient in beginsel te worden uitgegaan van de door de rechter te schatten waarde van de verbeurdverklaarde auto’s t.t.v. de inbeslagneming onder betrokkene. Deze waarde belichaamt immers het voordeel dat reeds door de verbeurdverklaring aan betrokkene is ontnomen. Zowel de kennelijke opvatting van het middel, dat daarbij steeds zou moeten worden uitgegaan van de aanschafwaarde van de auto's, als ‘s Hofs oordeel dat z.m. aansluiting kan worden gezocht bij het bedrag dat de voertuigen bij latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht, zijn i.h.a. onjuist. ’s Hofs oordeel dat dient te worden uitgegaan van een 'totaalwaarde' van de twee auto's van € 26.180,- is tegen de achtergrond van het voorgaande en in het licht van hetgeen door raadsman is aangevoerd niet begrijpelijk gemotiveerd. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

25 september 2018

Strafkamer

nr. S 16/05560 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 3 november 2016, nummer 22/000711-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft E.A. Blok, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan

.

2. De bestreden uitspraak

2.1.

Het Hof heeft aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 72.087,-. Het heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 10 juni 2014 in de strafzaak tegen de veroordeelde alsmede het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling, d.d. 13 november 2014, opgemaakt door rapporteur [verbalisant], hoofdagent van politie Rotterdam, stelt het hof de schatting van dat voordeel vast op een bedrag van € 104.447,-. Het hof neemt de berekening, zoals opgenomen in het bovengenoemde rapport op pagina 16 tot en met 21, over en maakt deze tot de zijne.

Onder de veroordeelde zijn twee auto's met een totaalwaarde van € 26.180,-, alsmede een geldbedrag van in totaal € 6.140,- in beslag genomen en door de rechtbank Rotterdam in de strafzaak tegen de veroordeelde verbeurd verklaard. Het hof zal deze bedragen derhalve in mindering brengen op het bovengenoemde bedrag.

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 104.447,- -/- € 32.360,- =) € 72.087,-.

Ter terechtzitting heeft de raadsman - overeenkomstig de door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities - aangevoerd (kort weergegeven) dat de aanschaf van de Mercedes, de Harley Davidson, de Audi S4 en het bij de veroordeelde thuis aangetroffen geldbedrag van € 14.500,- (deels) verklaarbaar zijn uit legale inkomsten en niet in de kasopstelling betrokken dienen te worden. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de betreffende inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde auto's niet voor marktconforme geldbedragen zijn verkocht.

Het hof acht voorgaande stellingen van de verdediging onvoldoende onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk geworden, zodat de verweren worden verworpen.

Vaststelling van de betalingsverplichting

Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen."

2.2.

In de bestreden uitspraak is, voor zover in cassatie van belang, voorts overwogen dat de betrokkene in de samenhangende strafzaak bij vonnis van de Rechtbank van 10 juni 2014 is veroordeeld ter zake van het medeplegen van gewoontewitwassen.

2.3.

De door het Hof genoemde pleitnotities houden, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

"Verbeurdverklaarde

Om tot het uiteindelijke ontnemingsbedrag te komen heeft de Rechtbank het eerder al verbeurdverklaarde in mindering gebracht, immers dit bedrag heeft de Staat al.

In haar strafvonnis heeft de Rechtbank het volgende verbeurd verklaard (zie rectificatie op strafvonnis van 10 juni 2014):

€ 540,-

€ 5.600,- (van de € 20.100,-)

Mercedes

BMW M3

De beide auto's bleken in 1e aanleg volgens het OM te zijn verkocht voor een bedrag van € 26.220,- (p 6 ontnemingsvs: € 32.360,- minus € 6.140,- = € 26.220,-)

Client kan zich in deze relatief geringe aftrek niet vinden.

De Rechtbank merkt in haar ontnemingsvonnis ook al op dat er een aanzienlijk verschil zit tussen de aanschafprijzen en de verbeurd verklaarde som van de auto's:

De Mercedes op 26 juni 2012 is aangeschaft voor een bedrag van € 18.100,- en de BMW M3 op 9 sept 2013 voor een bedrag van € 38.000,-.

Dit betekent t.o.v. de aanschafprijs een enorm waardeverlies: € 56.100,- minus € 26.220,- maakt € 29.880,-.

De Rechtbank gaat er veronderstellenderwijs van uit dat dit waardeverlies van beide auto's gelijk kan worden gesteld aan het profijt dat cliënt met het gebruik van de auto's heeft gehad.

Hoe de Rechtbank hiertoe is gekomen is onbegrijpelijk:

In welke mate cliënt van beide voertuigen gebruikt heeft gemaakt en dat dit een profijt/waardeverlies vertegenwoordigt van bijna € 30.000,- blijkt niet uit het financieel rapport. Let wel: De BMW M3 is op 9 sept 2013 aangeschaft en cliënt is al een kleine 3 maanden later op 27 nov 2013 aangehouden, waarbij o.a. deze auto in beslag is genomen. Een dergelijk waardeverlies binnen 3 maanden kan eenvoudigweg niet.

Het pv bevindingen op p 48 van 30 okt 2013 vermeldt een verkoopwaarde voor de Mercedes tussen de € 16.950,- en 18.950,-.

En voor de BMW tussen de € 44- en 55.000,- e.e.a. afhankelijk van de staat van de auto en de kilometerstand (nu zal de staat van deze auto goed geweest zijn want deze auto was o.a. de reden om cliënt in kader 'patseraanpak' in okt 2013 staande te houden).

Het rapport berekening wederrechtelijk voordeel van 13 nov 2014 (bijna jaar later) vermeldt onder kopje 'inbeslaggenomen vermogenscomponenten' nog een geschatte dagwaarde voor de BMW van € 39.200,- (alleen dit is al veel meer dan het totaalbedrag waarvoor de Staat beide auto's verkocht heeft).

Doel van de ontnemingsprocedure is om veroordeelde terug te brengen in de financiële positie die hij zou hebben gehad als hij de strafbare feiten niet zou hebben gepleegd. Voornoemd aftrekbedrag doet daar absoluut geen recht aan. Client wordt zo onevenredig zwaar benadeeld.

Kortom: de aanschafprijzen van deze auto's hadden in mindering gebracht moeten worden op het te ontnemen bedrag."

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof de waarde van in de strafzaak tegen de betrokkene verbeurdverklaarde voorwerpen niet heeft ontleend aan de inhoud van in de uitspraak opgenomen wettige bewijsmiddelen.

3.2.1.

Wat betreft de waarde van voorwerpen die in mindering wordt gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken (vgl. in ander verband HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142, NJ 2010/202).

3.2.2.

De klacht miskent hetgeen hiervoor is vooropgesteld, zodat deze faalt.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer niet de aankoopprijs maar de verkoopopbrengst van de onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde BMW en Mercedes in aanmerking heeft genomen.

4.2.

In de overwegingen van het Hof ligt als zijn, in cassatie onbestreden, vaststelling besloten dat de (onherroepelijk geworden) verbeurdverklaring van de Mercedes en de BMW onverkort strekte tot de afroming van voordeel dat voortkomt uit hetzelfde delict als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond. Het Hof heeft voorts kennelijk geoordeeld dat "de totaalwaarde" van de voertuigen op het moment van inbeslagneming onder de betrokkene in mindering gebracht moet worden op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en dat voor het bepalen van deze totaalwaarde, gesteld op € 26.180,-, aansluiting gezocht moet worden bij het bedrag dat de voertuigen bij de latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht.

4.3.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting (vgl. HR 17 mei 2016, ECLI:NL: HR:2016:874, NJ 2016/283, rov. 2.4).

4.4.1.

Anders dan het Hof heeft gedaan, dient de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting in mindering te worden gebracht, en niet op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel op de voet van art. 36e Sr wordt geschat.

4.4.2.

Bij de verrekening van het reeds door de verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voertuigen ontnomen voordeel dient in beginsel te worden uitgegaan van de door de rechter te schatten waarde van de verbeurdverklaarde auto's ten tijde van de inbeslagneming onder de betrokkene. Deze waarde belichaamt immers het voordeel dat reeds door de verbeurdverklaring aan de betrokkene is ontnomen. Deze waardebepaling heeft een overwegend feitelijk karakter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

4.4.3.

Bij het bepalen van de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen komt het aan op de omstandigheden van het geval. Zowel de kennelijke opvatting van het middel, dat daarbij steeds zou moeten worden uitgegaan van de aanschafwaarde van de auto's, als het oordeel van het Hof dat zonder meer aansluiting kan worden gezocht bij het bedrag dat de voertuigen bij latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht, zijn in gevallen als de onderhavige in hun algemeenheid, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 en 4.4.2 is overwogen, onjuist.

4.4.4.

Het oordeel van het Hof dat dient te worden uitgegaan van een 'totaalwaarde' van de twee auto's van € 26.180,- is tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen en in het licht van hetgeen dienaangaande door de raadsman van de betrokkene is aangevoerd, zoals weergegeven in 2.3, niet begrijpelijk gemotiveerd.

4.5.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2018.

Conclusie 15‑05‑2018

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. uit medeplegen gewoontewitwassen. In mindering brengen op w.v.v. van waarde van eerder verbeurdverklaarde voorwerpen. 1. Waarde van in strafzaak tegen betrokkene verbeurdverklaarde voorwerpen niet ontleend aan inhoud wettige b.m. 2. Aankoopprijs of verkoopopbrengst van onder betrokkene inbeslaggenomen en in strafzaak verbeurdverklaarde auto’s in aanmerking nemen? Ad 1. Wat betreft de waarde van voorwerpen die in mindering wordt gebracht op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting, geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende f&o aan wettige b.m. moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die f&o uit het onderzoek ttz. zijn gebleken (vgl. ECLI:NL: HR:2010:BK2142). Ad 2. Hof heeft aansluiting gezocht bij bedrag dat voertuigen bij latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL: HR:2016:874 m.b.t. verbeurdverklaring en ontneming van w.v.v. Anders dan het Hof heeft gedaan, dient de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting in mindering te worden gebracht, en niet op het bedrag waarop het w.v.v. ex art. 36e Sr wordt geschat. Bij de verrekening van het reeds door verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voertuigen ontnomen voordeel dient in beginsel te worden uitgegaan van de door de rechter te schatten waarde van de verbeurdverklaarde auto’s t.t.v. de inbeslagneming onder betrokkene. Deze waarde belichaamt immers het voordeel dat reeds door de verbeurdverklaring aan betrokkene is ontnomen. Zowel de kennelijke opvatting van het middel, dat daarbij steeds zou moeten worden uitgegaan van de aanschafwaarde van de auto's, als ‘s Hofs oordeel dat z.m. aansluiting kan worden gezocht bij het bedrag dat de voertuigen bij latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht, zijn i.h.a. onjuist. ’s Hofs oordeel dat dient te worden uitgegaan van een 'totaalwaarde' van de twee auto's van € 26.180,- is tegen de achtergrond van het voorgaande en in het licht van hetgeen door raadsman is aangevoerd niet begrijpelijk gemotiveerd. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Nr. 16/05560 P

Zitting: 15 mei 2018

Mr. D.J.C. Aben

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 3 november 2016 – onder vernietiging van het beroepen vonnis – het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 72.087,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van datzelfde bedrag aan de staat.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. E.A. Blok, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingediend houdende twee middelen van cassatie.

3. Voor een beter begrip van de middelen, die beide de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanvechten, geef ik eerst de bestreden uitspraak voor zover relevant volledig weer:

“Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 10 juni 2014 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, onder andere ter zake van het in zijn strafzaak onder 2 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:

tezamen en in vereniging met een ander van het plegen van witwassen een gewoonte maken,

veroordeeld tot straf.

(…)

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 10 juni 2014 in de strafzaak tegen de veroordeelde alsmede het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling, d.d. 13 november 2014, opgemaakt door rapporteur [verbalisant], hoofdagent van politie Rotterdam, stelt het hof de schatting van dat voordeel vast op een bedrag van € 104.447,-. Het hof neemt de berekening, zoals opgenomen in het bovengenoemde rapport op pagina 16 tot en met 21, over en maakt deze tot de zijne.

Onder de veroordeelde zijn twee auto's met een totaalwaarde van € 26.180,-alsmede een geldbedrag van in totaal € 6.140,- in beslag genomen en door de rechtbank Rotterdam in de strafzaak tegen de veroordeelde verbeurd verklaard. Het hof zal deze bedragen derhalve in mindering brengen op het bovengenoemde bedrag.

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 104.447,- -/- € 32.360,- =) € 72.087,-.

Ter terechtzitting heeft de raadsman - overeenkomstig de door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities - aangevoerd (kort weergegeven) dat de aanschaf van de Mercedes, de Harley Davidson, de Audi S4 en het bij de veroordeelde thuis aangetroffen geldbedrag van € 14.500,- (deels) verklaarbaar zijn uit legale inkomsten en niet in de kasopstelling betrokken dienen te worden. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de betreffende inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde auto's niet voor marktconforme geldbedragen zijn verkocht.

Het hof acht voorgaande stellingen van de verdediging onvoldoende onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk geworden, zodat de verweren worden verworpen.”

4. Het door het hof genoemde rapport ‘berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 13 november 2014’ bevindt zich onder de stukken die ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. De pagina’s 16 tot en met 21 bevatten een zogeheten ‘eenvoudige kasopstelling’ met enige toelichting op de daarin opgenomen posten, en per post met verwijzingen naar documenten met code. Ik ben bij gebreke van enige klacht daarover in cassatie niet ambtshalve nagegaan of die verwijzingen verifieerbaar, correct en/of volledig zijn.

Hoewel dat niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht, wijst de kasopstelling uit dat de rapporteur de betrokkene en zijn partner, [betrokkene 1], als economische eenheid heeft aangemerkt. Dat uitgangspunt is in feitelijke aanleg niet aangevochten en daarover wordt thans ook niet geklaagd.

Evenmin wordt in cassatie opgekomen tegen de grondslag van de ontneming (het bewezen verklaarde witwassen). Het gaat de steller van het middel uitsluitend om de motivering van de ontnemingsmaatregel in het licht van hetgeen ter terechtzitting is ingebracht tegen de begroting van posten die onderdeel zijn van de eenvoudige kasopstelling.

5. Het eerste middel klaagt over een gebrek aan respons op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, waarvan het hof is afgeweken, te weten (1) dat uit onder meer getuigenverklaringen blijkt dat requirant inkomsten heeft gehad in de vorm van een bruidsschat, (2) dat de aanschaf van de Mercedes, de Harley Davidson, de Audi S4 en de bij requirant aangetroffen contanten (deels) verklaarbaar zijn uit legale inkomsten, en (3) dat de verbeurdverklaarde auto’s niet op last van het OM voor marktconforme prijzen zijn verkocht.

6. Wat betreft de onder (1) en (2) genoemde standpunten het volgende. De raadsman heeft ter terechtzitting van 20 oktober 2016 volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal gepleit overeenkomstig zijn bij die gelegenheid overgelegde pleitnota. In de cassatieschriftuur heeft de steller van het middel de inhoud van deze pleitnotities voor zover relevant weergegeven.

7. Zoals hierboven reeds aangehaald heeft het hof op deze standpunten uitsluitend gerespondeerd met de overweging dat de “stellingen van de verdediging onvoldoende [zijn] onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk [zijn] geworden.” Hieruit maak ik op dat het hof de hier bedoelde standpunten van de verdediging niet heeft aangemerkt als uitdrukkelijk en onderbouwd, althans niet als een zodanig gemotiveerde betwisting van een gevolgtrekking dat daarop bij aanvaarding van die gevolgrekking meer uitgebreid moest worden gerespondeerd dan zoals het hof in het bestreden arrest heeft gedaan.1.

8. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de raadsman zich ter terechtzitting wat betreft de standpunten onder (1) en (2) heeft beroepen op niet verifieerbaar bronmateriaal over de omvang van de gestelde bruidsschat en op een leenovereenkomst van een vriend van de betrokkene, waarvan de authenticiteit niet zonder meer vaststaat. De steller van het middel verlangt kennelijk dat het hof uitgebreid reageert op matig onderbouwde stellingen van de zijde van de verdediging, zoals de stellingen dat de bruiloft slechts duizend euro heeft gekost en dat de gasten twintig- tot dertigduizend euro hebben bijgedragen aan (uiteindelijk) de aanschaf van (dure) motorrijtuigen. Meer dan de overweging dat dit bewijsverweer onvoldoende is onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk is geworden, kan in casu niet van het hof worden geëist.

9. Onder (3) bevat het middel de klacht dat de verbeurdverklaarde voertuigen door justitie voor minder dan marktconforme prijzen zijn verkocht en dat als consequentie daarvan niet de verkoopopbrengst maar de (hogere) aanschafprijs van de verbeurdverklaarde voertuigen in mindering had moeten worden gebracht op de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

10. Deze klacht steunt op een meer algemene notie, te weten dat de betrokkene binnen het bestek van de voordeelsontneming moet (of kan) worden gecompenseerd voor de vermogensstraf die hem in de hoofdzaak wegens het begaan van een delict (onherroepelijk) is opgelegd indien en voor zover die vermogensstraf strekt tot het ontnemen van voordeel dat voortvloeit uit hetzelfde delict als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond.2.De maatregel is immers gericht op de ontneming van het voordeel dat in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk is behaald als uitvloeisel van de strafbare gedraging die aan de schatting van dat voordeel ten grondslag ligt. De maatregel is wegens het reparatoire karakter ervan niet gericht op méér dan de ontneming van dat voordeel, en met name niet op de toevoeging van extra leed.3.

11. In ’s hofs overwegingen ligt als zijn – in cassatie onbestreden – vaststelling besloten dat de (onherroepelijk geworden) verbeurdverklaring van de Mercedes en de BMW M3 onverkort strekte tot de afroming van voordeel dat voortkomt uit hetzelfde delict als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond. Het hof heeft “de totaalwaarde” van de voertuigen – naar ik begrijp: de waarde op het moment van inbeslagneming onder de betrokkene – in mindering gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijke verkregen voordeel wordt geschat.4.Naar ik aanneem heeft het hof voor het bepalen van deze totaalwaarde – zonder enige toelichting – aansluiting gezocht bij het bedrag dat de voertuigen bij de latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht, naar ik begrijp: “€ 26.180,-” (het hof zal – als ik dat alles goed begrijp – hebben bedoeld: € 26.220,-).5.

12. In hoger beroep had de raadsman omtrent dit bedrag voor zover relevant het volgende aangevoerd:

“Cliënt kan zich in deze relatief geringe aftrek niet vinden.

De rechtbank merkt in haar ontnemingsvonnis ook al op dat er een aanzienlijk verschil zit tussen de aanschafprijzen en de verbeurd verklaarde som van die auto’s:

De Mercedes op 26 juni 2012 is aangeschaft voor een bedrag van € 18.100,- en de BMW M3 op 9 september 2013 voor een bedrag van € 38.000,-.

Dit betekent t.o.v. de aanschafprijs een enorm waardeverlies: € 56.100,- minus € 26.220,- maakt € 29.880,-.

(…)

De BMW M3 is op 9 sept 2013 aangeschaft en cliënt is al een kleine 3 maanden later op 27 nov 2013 aangehouden, waarbij o.a. deze auto in beslag is genomen. Een dergelijk waardeverlies binnen drie maanden kan eenvoudigweg niet.

Het pv bevindingen op p 48 van 30 okt 2013 vermeldt een verkoopwaarde voor de Mercedes tussen de € 16.950,- en € 18.950,-.

En voor de BMW tussen de €44- en € 55.000,- e.e.a. afhankelijk van de staat van de auto en de kilometerstand (nu zal de staat van deze auto goed geweest zijn want deze auto was o.a. de reden om cliënt in kader ‘patseraanpak’ in okt 2013 staande te houden).

Het rapport berekening wederrechtelijk voordeel van 13 nov 2014 (bijna jaar later) vermeldt onder kopje ‘inbeslaggenomen vermogenscomponenten’ nog aan geschatte dagwaarde voor de BMW van € 39.200,- (alleen dit is al veel meer dan het- totaalbedrag waarvoor de Staat beide auto ’s verkocht heeft)

Doel van de ontnemingsprocedure is om veroordeelde terug te brengen in de financiële positie die hij zou hebben gehad als hij de strafbare feiten niet zou hebben gepleegd. Voornoemd aftrekbedrag doet daar absoluut geen recht aan. Cliënt wordt zo onevenredig zwaar benadeeld.

Kortom: de aanschafprijzen van deze auto ’s hadden in mindering gebracht moeten worden op het te ontnemen bedrag.”

13. Zoals gezegd heeft het hof – ook op dit punt – geoordeeld dat de stellingen van de verdediging “onvoldoende [zijn] onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk [zijn] geworden”. De waarde van beide voertuigen heeft het hof zonder enige toelichting gesteld op € 26.180,-. In het licht van hetgeen hieromtrent ter terechtzitting is aangevoerd, acht ik dat oordeel niet begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. De verwijzingen van de raadsman naar het verschil tussen aankoopprijs en verkoopprijs, en naar de in het proces-verbaal van bevindingen en het financiële rapport opgenomen (hogere) dagwaarden hadden het hof aanleiding moeten geven toe te lichten op welke gronden het afwijkt van het hier besproken standpunt van de verdediging. In zoverre slaagt het middel.

14. Het middel slaagt ten dele.

15. Het tweede middel bouwt voor een deel voort op het eerste middel. De steller van het middel staat in de toelichting stil bij de wijze waarop in eerste aanleg is gekomen tot de bepaling van de marktwaarde van de verbeurdverklaarde voertuigen. Hij wijst in dat verband op – door het hof overgenomen – rekenfouten die de officier van justitie en de rechtbank zouden hebben gemaakt, en klaagt ten slotte onder verwijzing naar rechtspraak dat ‘s hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet berust op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, althans dat het hof die schatting onvoldoende heeft gemotiveerd, mede doordat het hof een gevolgtrekking omtrent de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen heeft aanvaard ofschoon die gevolgtrekking door de verdediging ter terechtzitting ‘voldoende gemotiveerd’ was betwist.

16. In vervolg op mijn beschouwingen naar aanleiding van het eerste middel zie ik voetangels en klemmen in de bepaling van de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen die het hof in mindering heeft gebracht op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

17. Niettemin meen ik dat het middel niet kan slagen, en dat is vanwege het volgende. Het hof heeft zoals gezegd het bedrag waarop de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat verminderd met de waarde van de twee voertuigen die in de hoofdzaak waren verbeurdverklaard. Dogmatisch is dat niet juist. De waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen dient onder de geschetste condities niet in mindering te worden gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt begroot, doch op het bedrag van de betalingsverplichting aan de staat.6.Hetgeen met het oog op voordeelsontneming wordt verbeurdverklaard reduceert immers niet de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar alleen de omvang van hetgeen na de verbeurdverklaring nog moet worden ontnomen om de betrokkene in de vermogenspositie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien hij géén wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen.

18. Deze conclusie heeft gevolgen voor de toepasselijkheid van bewijsmotiveringsregels. Voor de bepaling van de hoogte van het aan de staat te betalen geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel geldt niet de eis van art. 511f Sv dat die bepaling moet zijn ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Voldoende is dat de feiten en omstandigheden die hieraan ten grondslag liggen uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. Omtrent de toepassing van die regel klaagt het middel niet.

19. Het eerste middel slaagt ten dele. Het tweede middel faalt.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Beroepschrift 10‑03‑2017

Hoge Raad der Nederlanden

T.a.v. de Strafgriffie

Postbus 20303

2500 EH 'S‑GRAVENHAGE

Per fax en per post: 070 – 753 03 52

Rotterdam, 10 maart 2017

Inzake : [betrokkene] / Cassatie S 16/05560

Referentie : 1116/14713/eb/sh

Uw referentie : S 16/05560

Edelhoogachtbare Heer, Vrouwe, geachte heer, mevrouw,

Hierbij zend ik u in tweevoud per fax en in tweevoud per gewone post het cassatieschriftuur in bovengenoemde zaak.

Ik verzoek u dit zo spoedig mogelijk in behandeling te nemen.

In afwachting van uw berichten.

Hoogachtend,

E.A. Blok

DE HOGE RAAD

DER

NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE:

Requirant : [betrokkene]

Zaaknummer : S 16/05560

Raadsvrouw : mr E.A. Blok

SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak van [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats], requirant in cassatie tegen een in zijn zaak door het Gerechtshof 's‑Gravenhage gewezen arrest van 03 november 2016.

Voor deze cassatieprocedure kiest requirant woonplaats ten kantore van zijn raadsvrouw mr. E.A. Blok, advocaat te Rotterdam, kantoorhoudende aldaar aan de Mathenesserlaan 233–235

(3021 HB ) Rotterdam

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 359 jo415 Sv geschonden, doordat het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging. Daarmee heeft het Hof zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Toelichting:

1.1

Het hof heeft bij arrest d.d. 3 november 2016 het volgende beslist:

‘Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 72.087,- (tweeënzeventigduizend zevenentachtig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 72.087,- (tweeënzeventigduizend zevenentachtig euro).’1.

1.2

Het hof overweegt ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

‘De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 10 juni 2014 in de strafzaak tegen de veroordeelde alsmede het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling, d.d. 13 november 2014, opgemaakt door rapporteur [verbalisant], hoofdagent van politie Rotterdam, stelt het hof de schatting van dat voordeel vast op een bedrag van € 104.447,-. Het hof neemt de berekening, zoals opgenomen in het bovengenoemde rapport op pagina 16 tot en met 21, over en maakt deze tot de zijne.

Onder de veroordeelde zijn twee auto's met een totaalwaarde van € 26.180,-, alsmede een geldbedrag van in totaal € 6.140,- in beslag genomen en door de rechtbank Rotterdam in de strafzaak tegen de veroordeelde verbeurd verklaard. Het hof zal deze bedragen derhalve in mindering brengen op het bovengenoemde bedrag.

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 104.447,- -/- € 32.360,- =) € 72.087,-.

Ter terechtzitting heeft de raadsman — overeenkomstig de door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities — aangevoerd (kort weergegeven) dat de aanschaf van de Mercedes, de Harley Davidson, de Audi S4 en het bij de veroordeelde thuis aangetroffen geldbedrag van € 14.500,- (deels) verklaarbaar zijn uit legale inkomsten en niet in de kasopstelling betrokken dienen te worden. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de betreffende inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde auto's niet voor marktconforme geldbedragen zijn verkocht.

Het hof acht voorgaande stellingen van de verdediging onvoldoende onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk geworden, zodat de verweren worden verworpen.’2.

1.3

De raadsman van requirant heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het woord gevoerd overeenkomstig de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in::

‘Inkomsten:

(bruidsschat)

De rechtbank heeft (terecht) het beginsaldo aan inkomsten verhoogd met de giften van de gasten op de bruiloft van appellant in november 2010. Client en getuigen hebben daar verklaringen over afgelegd: Er worden daarin bedragen genoemd van € 20.000,-, € 25.000,- en € 30.000,-.

(client pv strafzitting 1e aanleg, dhr [betrokkene 2] pv strafzitting 1e aanleg, mw [betrokkene 1] getuigenverhoor rdsb-c d.d. 7 apr 2015)

De rechtbank heeft in haar strafvonnis tegen client van 10 juni 2014 een bruidsschat aannemelijk geacht (zonder zich over een bedrag uit te laten overigens).

In het ontnemingsvonnis gaat de rechtbank daar in mee (en dat is dan ook gelijk ongeveer het enige waar zij in mee gaat), maar stelt het bedrag van de bruidsschat schattenderwijs op € 20.000,-. Mede gezien de kosten van het huwelijk (en de aanschaf van de Harley — kom ik nog op).

Echter a) nergens uit blijkt dat de kosten van het huwelijk uit de giften van de gasten zijn voldaan. En b) over de kosten van dit huwelijk is niets meer bekend dan de verklaring van client ter terechtzitting van zijn strafzaak: ‘De bruiloft heeft nog geen € 1.000,- gekost. Voor en na de bruiloft heb ik van mijn broers ook geld gekregen. Het was een spoedbruiloft omdat mijn vrouw zwanger was. De familie had de bruiloft georganiseerd en betaald.

Kortom: een aftrek van € 10.000,- ten opzichte van het door client genoemde bedrag van € 30.000,- is niet gerechtvaardigd.

Het is reëler om van (het gemiddelde) € 25.000,- uit te gaan en dat aan de debetkant aan de start bij te boeken.

Uitgaven

De rechtbank acht in haar ontnemingsvonnis de verklaringen van client en getuigen over de aanschaf van de voertuigen vanwege de vele ongerijmdheden ongeloofwaardig (en ook in de verklaring over de aangetroffen contanten gaat de rechtbank niet mee). En ze verwijst daarbij naar de overwegingen in het strafvonnis (zie p 5 ontnemingsvs onderaan). Maar als dan zo naar het strafvonnis wordt verwezen, dan begrijpt de verdediging dit oordeel van de rechtbank in het ontnemingsvonnis niet (helemaal).

(m.b.t. Aanschaf BMW)

Aanschaf Mercedes jun 2012

Zo tegenstrijdig zijn de verklaringen daarover tussen client en zijn vrouw, mw [betrokkene 1] hier ook weer niet.

Client heeft verklaard dat de Mercedes ook met bruiloftsgeld is betaald. Dit klopt in zoverre met de verklaring van mw [betrokkene 1] dat de Mercedes in ieder geval deels met dit bruiloftsgeld is betaald: Zij heeft ongeveer € 8.000,- tot € 10.000,- gespaard (en dat kon ze ook nu ze werk had en nog thuis woonde) en het restant is betaald van de bruidsschat (zie [betrokkene 1] getuigenverklaring bij rdh-c hb client 7 apr 2015).

Kortom: Voor de aanschaf van de Mercedes ligt een plausibele verklaring.

Maar los daarvan:

De rechtbank vond in haar strafvonnis client en getuigen op een aantal punten wel degelijk geloofwaardig.

Kortom: Die vele ongerijmdheden waar de rechtbank in het ontnemingsvonnis naar verwijst, ziet de verdediging niet.

Zie

Harley aanschafprijs € 12.500,- op 27 mrt 2012 (en niet 2013)

De rechtbank heeft in haar strafvonnis o.a. overwogen: Dat de Harley Davidson motorfiets toebehoorde aan client, zijn broer en oom samen. En dat het geld dat client aan de motorfiets heeft besteed, betaald is uit het bruiloftsgeld (daar lijkt de rechtbank in het ontnemingsvonnis dan wel weer in mee te gaan, p 6 bovenaan). Alleen moet dit dan dus niet voor de volle € 12.500,- op de balans, maar 1/3 van € 12.500,- = € 4.166,67.

Audi S4 aangeschaft op 3 apr 2013 voor € 16.000,-

M.b.t. de Audi S4 heeft client een leenovereenkomst met een vriend overgelegd van € 12.500,-.

Onduidelijk blijft waarom de rechtbank in haar ontnemingsvonnis dit gepasseerd heeft. De rechtbank oordeelde in haar strafvonnis nog dat daarmee in ieder geval een deel van het aankoopbedrag kon worden verklaard, echter het restant € 3.500,- onduidelijk bleef.

Dan resteert toch m.b.t. de Audi een bedrag van € 3.500,- aan de creditzijde i.p.v. € 16.000,-.

Contanten thuis

De rechtbank heeft in haar ontnemingsbeslissing het OM gevolgd in de stelling dat de aangetroffen contanten bij client thuis € 20.100,- en € 540,- maakt € 20.640,- een illegale herkomst hebben, en (volledig) in het nadeel van client in de voordeelsberekening moeten worden betrokken.

In haar strafvonnis heeft de rechtbank nog overwogen dat het aannemelijk is dat een deel van het thuis aangetroffen bedrag, te weten € 14.500,- afkomstig was van de verkoop van de motorfiets en dus een legale herkomst heeft.

Kort voor zijn aanhouding heeft client de Harley verkocht voor een bedrag van € 14.500,. De Harley is verkocht aan een kennis. Dit is in goed vertrouwen gegaan en pas later — naar blijkt zo'n 2 weken later op 12 dec 2013 — is de Harley op naam gesteld van die 3e. Vanwege de inbewaringstelling van client heeft zijn oom dit geregeld.

Niet duidelijk wordt waarom de verklaring van client en het oordeel van de strafrechter hieromtrent is gepasseerd.

Restant contanten

De eerdergenoemde Audi is gestolen. Client heeft verklaard dat het restant van het aangetroffen geld bestaat uit een deel van dit verzekeringsgeld. Het klopt inderdaad dat de verzekering i.v.m. de diefstal van de Audi een bedrag van € 17.210,- heeft uitgekeerd op 26 aug 2013 (zie p 15/21 financieel rapport).

Client heeft verklaard daar deels de eerdergenoemde lening mee is gaan aflossen en een restant zich aan contanten in de woning bevond en client op zak had.

Kortom: Het contante geld € 20.640,- dient niet ten nadele van client in de voordeelsberekening te worden betrokken.

Tot slot

Verbeurdverklaarde

Om tot het uiteindelijke ontnemingsbedrag te komen heeft de rechtbank het eerder al verbeurd verklaarde in mindering gebracht, immers dit bedrag heeft de staat al.

In haar strafvonnis heeft de rechtbank het volgende verbeurd verklaard (zie rectificatie op het strafvonnis van 10 juni 2014):

€ 540,-

€ 5.600,- (van de € 20.100,-)

Mercedes

BMW M3

De beide auto's bleken in 1e aanleg volgens het OM te zijn verkocht voor een bedrag van € 26.220,- (p 6 ontnemingsvs: € 32.360 minus € 6.140 — € 26.220,-)

Client kan zich in deze relatief geringe aftrek niet vinden.

De rechtbank merkt in haar ontnemingsvonnis ook al op dat er een aanzienlijk verschil zit tussen de aanschafprijzen en de verbeurd verklaarde som van die auto's:

De Mercedes op 26 juni 2012 is aangeschaft voor een bedrag van € 18.100,- en de BMW M3 op 9 september 2013 voor een bedrag van € 38.000,-.

Dit betekent t.o.v. de aanschafprijs een enorm waardeverlies: € 56.100,- minus € 26.220,- maakt € 29.880,-.

De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs van uit dat dit waardeverlies van beide auto's gelijk kan worden gesteld aan het profijt dat client met het gebruik van de auto's heeft gehad.

Hoe de rechtbank hiertoe is gekomen is onbegrijpelijk:

In welke mate client van beide voertuigen gebruik gemaakt heeft en dat dit een profijt/waardeverlies vertegenwoordigt van bijna € 30.000,- blijkt niet uit het financieel rapport. Let wel: De BMW M3 is op 9 sept 2013 aangeschaft en client is al een kleine 3 maanden later op 27 nov 2013 aangehouden, waarbij o.a. deze auto in beslag is genomen. Een dergelijk waardeverlies binnen drie maanden kan eenvoudigweg niet.

Het pv bevindingen op p 48 van 30 okt 2013 vermeldt een verkoopwaarde voor de Mercedes tussen de € 16.950,- en € 18.950,-.

En voor de BMW tussen de € 44- en € 55.000,- e.e.a. afhankelijk van de staat van de auto en de kilometerstand (nu zal de staat van deze auto goed geweest zijn want deze auto was o.a. de reden om client in kader ‘patseraanpak’ in okt 2013 staande te houden).

Het rapport berekening wederrechtelijk voordeel van 13 nov 2014 (bijna jaar later) vermeldt onder kopje ‘inbeslaggenomen vermogenscomponenten’ nog aan geschatte dagwaarde voor de BMW van € 39.200,- (alleen dit is al veel meer dan het totaalbedrag waarvoor de Staat beide auto's verkocht heeft)

Doel van de ontnemingsprocedure is om veroordeelde terug te brengen in de financiele positie die hij zou hebben gehad als hij de strafbare feiten niet zou hebben gepleegd. Voornoemd aftrekbedrag doet daar absoluut geen recht aan. Client wordt zo onevenredig zwaar benadeeld.

Kortom: de aanschafprijzen van deze auto's hadden in mindering gebracht moeten worden op het te ontnemen bedrag.’3.

1.4

Samenvattend heeft de raadsman onder meer de navolgende punten naar voren gebracht:

—

Uit onder meer getuigenverklaringen blijkt dat requirant inkomsten heeft gehad in de vorm van een bruidsschat.

—

De aanschaf van de Mercedes, de Harley Davidson, de Audi S4 en de bij requirant aangetroffen contanten zijn (deels) verklaarbaar uit legale inkomsten.

—

De verbeurdverklaarde auto's zijn niet voor marktconforme prijzen op last van het OM verkocht.

1.5

Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd moet gelet op het bovenstaande worden gezien als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Oftewel een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.4.

1.6

Het hof heeft in de bestreden uitspraak geen enkele afzonderlijke overweging gewijd aan (de verwerping van) deze uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Onder de aanhef ‘de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ heeft het hof slechts overwogen dat het de stellingen van de verdediging onvoldoende onderbouwd acht en overigens ook niet aannemelijk geworden, zodat de verweren worden verworpen. Het hof heeft ter onderbouwing van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts verwezen naar een zestal pagina's van het ontnemingsrapport.

1.7

Het Hof heeft evenwel, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van voormeld uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 359, 511f en 415 geschonden, nu het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet heeft ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen althans dat het Hof deze schatting ontoereikend heeft gemotiveerd nu het Hof slechts heeft verwezen naar het vonnis in eerste aanleg in de strafzaak en een aantal pagina's uit het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling’ (hierna: het Rapport).

Toelichting

2.1

Het hof overweegt ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

‘De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Op grond van het vonnis van de recht bank Rotterdam d.d. 10 juni 2014 in de strafzaak tegen de veroordeelde alsmede het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling, d.d. 13 november 2014, opgemaakt door rapporteur [verbalisant], hoofdagent van politie Rotterdam, stelt het hof de schatting van dat voordeel vast op een bedrag van € 104.447,-. Het hof neemt de berekening, zoals opgenomen in het bovengenoemde rapport op pagina 16 tot en met 21, over en maakt deze tot de zijne.

Onder de veroordeelde zijn twee auto's met een totaalwaarde van € 26.180,-, alsmede een geldbedrag van in totaal € 6.140,- in beslag genomen en door de rechtbank Rotterdam in de strafzaak tegen de veroordeelde verbeurd verklaard. Het hof zal deze bedragen derhalve in mindering brengen op het bovengenoemde bedrag.

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 104.447,- -/- € 32.360,- =) € 72.087,-.

Ter terechtzitting heeft de raadsman — overeenkomstig de door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities — aangevoerd (kort weergegeven) dat de aanschaf van de Mercedes, de Harley Davidson, de Audi S4 en het bij de veroordeelde thuis aangetroffen geldbedrag van € 14.500.- (deels) verklaarbaar zijn uit legale inkomsten en niet in de kasopstelling betrokken dienen te worden. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de betreffende inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde auto's niet voor marktconforme geldbedragen zijn verkocht.

Het hof acht voorgaande stellingen van de verdediging onvoldoende onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk geworden, zodat de verweren worden verworpen.’5.

2.2

Een aanvulling op dit verkort arrest als bedoeld in artikel 365a Sv ontbreekt. We moeten het doen met een kale verwijzing naar het vonnis in de strafzaak d.d. 10 juni 2014 en een zestal pagina's van het Rapport.

2.3

Het hof gaat uit van hetzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van € 104.447,- zoals wordt genoemd in het Rapport. Ten tijde van het opmaken van het Rapport was echter nog niet bekend voor welk bedrag de inbeslaggenomen auto's verkocht zouden worden. Dit werd pas bekend ten tijde van de behandeling in eerste aanleg in de ontnemingsprocedure. Een en ander blijkt uit de berekening van het openbaar ministerie. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg vermeldt hierover:

‘De voorzitter stelt de officier van justitie in de gelegenheid tot het voordragen van het requisitoir. Hij heeft in dat kader ten aanzien van de op te leggen betalingsverplichting het aanvankelijk gevorderde bedrag verminderd met de waarde van de bij vonnis in de strafzaak verbeurd verklaarde geldbedragen en goederen en wel tot een bedrag van 71.547,00 euro.’6.

2.4

In het vonnis van de strafzaak worden de volgende geldbedragen verbeurd verklaard:

‘De inbeslaggenomen personenauto's merk Mercedes-Benz C200, kenteken [AA-00-BB], en BMW M3, kenteken [CC-00-DD], alsmede het in beslag genomen geldbedrag van € 540,- alsmede van het in beslag genomen bedrag van € 20.100,- een gedeelte ter grootte van € 5.600,- zullen worden verbeurd verklaard.’7.

Kortom, een bedrag van € 540,- plus een bedrag van € 5.600,- = € 6.140,-. Dit bedrag wordt door het hof ook overgenomen in het arrest en de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.5

Het probleem zit hem echter in de totaalwaarde van de onder requirant in beslag genomen auto's. Het hof gaat in de berekening uit van € 26.180,-. Echter, hoe komt het hof aan dit bedrag? Ten tijde van het opstellen van het Rapport waren de bedragen nog niet bekend. Het totaalbedrag kan slechts worden afgeleid uit de berekening van het OM. Echter, uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, noch een ander stuk blijkt direct wat de totaalwaarde van de twee verkochte auto's betrof.

Het OM gaat uit van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 104.447,-, maar komt tot een bedrag van € 71.547,- (verminderd met de verbeurd verklaarde geldbedragen en de twee auto's). Het verschil is dus € 32.900,-.

De verbeurd verklaarde geldbedragen worden in het vonnis in de strafzaak genoemd, te weten € 6.140,-. Dat betekent dat de auto's (uitgaande van een juiste berekening van het OM) een totaalwaarde vertegenwoordigden van € 32.900,- -/- € 6.140,- = € 26.760,-.

Het ontnemingsvonnis vermeldt dan onder het kopje ‘beoordeling en berekening’ opmerkelijk genoeg:

‘Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 10 juni 2014 zijn de BMW, de Mercedes alsmede een totaalbedrag van 6.140 euro verbeurd verklaard en is daarmee reeds een deel van het voordeel aan veroordeelde ontnomen. Volgens de officier van justitie is hiermee een totaalbedrag van 32.360 euro gemoeid geweest. De rechtbank brengt — in navolging van de officier van justitie — dit bedrag in mindering op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank merkt op dat het bedrag van € 32.360,- -/- de verbeurdverklaarde som van € 6.140,- = € 26.180,- een aanzienlijk geringer bedrag is dan de aanschafprijzen van beide wagens tezamen. De rechtbank neemt echter in aanmerking dat de verdachte profijt heeft gehad door het gebruik van beide auto's, waarbij de rechtbank er veronderstellenderwijs van uitgaat dat het waardeverlies van beide auto's gelijk kan worden gesteld aan het profijt dat verdachte heeft gehad.’8.

De officier heeft het echter niet over een bedrag van € 32.360,-, maar een bedrag van € 32.900,-. De rechtbank maakt vervolgens nog een fout. De berekening € 32.360 -/- € 6.140,- = € 26.180,- klopt niet. Dit moet € 26.220,- zijn.

2.6

Het hof neemt waarschijnlijk — zonder enige verwijzing naar een bewijsmiddel en zonder enige motivering — het (hoe dan ook onjuiste) bedrag van € 26.180,- over uit het ontnemingsvonnis. (Hetzelfde vonnis dat het hof bij arrest d.d. 3 november 2016 dan weer vernietigde)

2.7

Het hof maakt dan zelf ook nog een fout in de berekening:

‘Onder de veroordeelde zijn twee auto's met een totaalwaarde van € 26.180,-, alsmede een geldbedrag van in totaal € 6.140,- in beslag genomen en door de rechtbank Rotterdam in de strafzaak tegen de veroordeelde verbeurd verklaard. Het hof zal deze bedragen derhalve in mindering brengen op het bovengenoemde bedrag.

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 104.447,- -/- € 32.360,- =) € 72.087,-.’

€ 26.180,- + € 6.140,- is immers € 32.320,-, waarmee het wederrechtelijk verkregen voordeel zou uitkomen op € 72.127,-.

2.8

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet berust op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, althans dat het hof de schatting onvoldoende heeft gemotiveerd. Maar niet slechts vanwege het voorgaande.

2.9

HR 11 juni 2013, NJ 2013/547 vermeldt in r.o. 3.4.:

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.

(i)

Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

(ii)

Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

(iii)

Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking — blijkens vaststelling door de rechter — door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

(iv)

Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan bij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan. (Vgl. HR 26 maart 2013, LJN BV9087)’

2.10

Mede gezien het eerste cassatiemiddel wordt gesteld dat de verdediging de gevolgtrekking van het Rapport wel degelijk voldoende gemotiveerd heeft betwist. Indien sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting, dan dient (zo blijkt onder meer uit NJ 2013/547) de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting te motiveren op grond waarvan hij toch die gevolgtrekking aanvaardt. In casu ontbreekt iedere motivering.

2.11

Maar zelfs al zou die (voldoende gemotiveerde) betwisting door de verdediging ontbreken, voldoet het arrest van het hof niet aan de eisen die de wet stelt. De enkele verwijzing (zie 2.1) naar het vonnis in eerste aanleg en een zestal pagina's uit het Rapport is onvoldoende nu ook een aanvulling op dit arrest (en een opgave van de bewijsmiddelen) ontbreekt.

Conclusie:

Redenen waarom het bestreden arrest waartegen beroep niet in stand kan blijven. Requirant verzoekt Uw Raad het arrest te vernietigen en de strafzaak ter hernieuwde berechting en afdoening terug te wijzen, dan wel te verwijzen naar het/een gerechtshof.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. E.A. Blok, advocaat te Rotterdam, kantoorhoudende aan de Mathenesserlaan 233–235, (3021 HB), die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening uitdrukkelijk te zijn gevolmachtigd door requirant.

Rotterdam, 10 maart 2017

E.A Blok

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.