7.3.9 Mogelijkheden tot ambtshalve toetsing aan de eisen van een geode procesorde

433. Voor de gelding van de eisen van een goede procesorde is niet vereist dat een der partijen zich op die eisen beroept of dat de rechter deze gelding in een uitspraak vaststelt. De eisen gelden immers van rechtswege.1 Dit betekent dat zowel partijen als de rechter deze eisen uit zichzelf in acht dienen te nemen. Daarmee is echter niet gezegd dat de rechter het handelen van partijen of het handelen van een lagere rechter altijd aan deze eisen kan of zelfs moet toetsen, ook als geen van partijen zich op deze eisen heeft beroepen.

In zoverre de eisen van een goede procesorde gedragsnormen voor de rechter inhouden, zal hij deze eisen vanzelfsprekend ambtshalve in acht moeten nemen, bij gebreke waarvan de uitspraak in hoger beroep of cassatie kan worden aangetast. Het voor partijen en rechter geldende gebod om te handelen in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde, levert daarentegen niet vanzelf ook een plicht voor de rechter op om een handelen van partijen of een lagere rechter in strijd met die eisen ambtshalve te voorkomen, respectievelijk te redresseren. Niet ondenkbaar is dat het bestaan van een dergelijke plicht afhankelijk is van de vraag of de partij die door het handelen in strijd met de goede procesorde wordt benadeeld, de rechter tot een toetsing aan de eisen van een goede procesorde roept. De vraag of een ambtshalve toetsingvan het handelen van partijen door de rechter - of het handelen van de rechter door een hogere rechter - aan de eisen van een goede procesorde op haar plaats is, moet dan ook worden beantwoord aan de hand van de uitgangspunten die in het algemeen gelden voor de mogelijkheid van en plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.2

434. Vooropgesteld zij dat de rechter, zoals art. 25 Rv bepaalt, ambtshalve de rechtsgronden aanvult. Gaat het om rechtsgronden waarover partijen vrijelijk kunnen beschikken, dan moet de proceshouding van de partij die zich op een rechtsgevolg beroept wel ruimte laten voor een dergelijke aanvulling. Blijkt uit de proceshouding van een partij dat zij de beoordeling van haar vordering, verzoek of verweer wenst te beperken tot een beoordeling daarvan op grond van de door haar aangevoerde rechtsgronden, dan komt een beoordeling op grond van ambtshalve aangevulde rechtsgronden in strijd met de hier te respecteren partijautonomie. Buiten die gevallen zal de rechter bovendien slechts rechtsgronden kunnen aanvullen, indien de feiten die een partij ter onderbouwing van haar vordering, verzoek of verweer heeft aangevoerd, de rechter daarvoor voldoende ruimte laten. Het is de rechter immers niet toegestaan om de honorering van een vordering, verzoek of verweer te gronden op feiten of rechten die niet door partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag zijn gelegd, zelfs al zouden deze feiten of rechten wel anderszins ten processe zijn gesteld of gebleken.3 Doet hij dat wel, dan treedt hij daarmee buiten de grenzen van de door partijen afgebakende rechtsstrijd.4

Daarnaast is de rechter binnen de feitelijke grenzen van het geschil onverkort gehouden tot toetsing van de aan hem voorgelegde vorderingen, verzoeken en verweren aan rechtsgronden die niet ter vrije beschikking aan partijen staan, omdat daarmee belangen van openbare orde zijn gemoeid. Zijn eisen aan te merken als eisen van openbare orde, dan kunnen partijen in iedere stand van het geding op deze eisen een beroep doen. De rechter heeft ze dan immers toch ambtshalve, onafhankelijk van de partijwil, toe te passen.5 De verplichting tot ambtshalve toepassing van dergelijke eisen brengt bovendien mee dat de appèlrechter ook buiten de grieven om, zelfs ook indien in het geheel geen grieven zijn aangevoerd, de bestreden (delen van de) uitspraak aan die eisen moet toetsen.6

Of een eis een belang van openbare orde beschermt, is niet altijd gemakkelijk vast te stellen. De openbare orde is immers een vaag begrip en laat ruimte aan verschillende opvattingen.7 Het gaat echter om die rechtseisen, die op een zeker moment in een samenleving met het oog op het algemeen belang zo fundamenteel worden geacht, dat de handhaving daarvan naar algemene rechtsovertuiging niet aan de wensen van individuele partijen kan worden overgelaten. De omstandigheid dat de eis tevens partijbelangen of groepsbelangen beschermt, sluit niet uit dat het bij die eis betrokken algemeen belang prevaleert.8

Tegen deze achtergrond bezien, wordt duidelijk dat niet alle procesrecht recht van openbare orde 115.9 Een deel van het procesrecht ontbeert zelfs het karakter van dwingend recht, nu wordt aanvaard dat partijen daarvan met procesovereenkomsten kunnen afwijken.10 Van sommige eisen is echter onomstreden dat zij recht van openbare orde behelzen. Men denke aan de in art. 20 Rv verankerde eis dat een onredelijke vertraging van het geding moet worden voorkomen, de in art. 21 Rv verankerde plicht van partijen om alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, de eis dat rechtsmiddelen worden ingesteld binnen de daarvoor gestelde termijnen (o.m. art. 339 en 402 Rv) en de eis dat aanlegger voldoende belang heeft bij zijn vordering of verzoek (art. 3:303 BW).

435. Toegespitst op de eisen van een goede procesorde, valt allereerst op te merken dat het mogelijk is dat de rechter aan deze eisen ambtshalve aan te vullen rechtsgronden ontleent. De eisen verwijzen immers naar normen van (ongeschreven) procesrecht.

De vraag is echter of de eisen van een goede procesorde rechtsgronden van openbare orde behelzen. Is dat het geval, dan is de vraag of partijen de rechter ruimte laten om binnen de feitelijke grenzen van het geschil de gang van zaken in het proces aan deze eisen te toetsen niet van belang. De rechter zou de gang van zaken, waaronder het handelen van partijen en het handelen van een lagere rechter in een voorafgaande instantie, dan immers altijd ambtshalve moeten toetsen aan de eisen van een goede procesorde.

In de literatuur is bovengenoemde vraag uiteenlopend beantwoord. Vriesendorp merkt in zijn dissertatie op dat regels van openbare orde die aan het ongeschreven procesrecht worden ontleend, meestal zijn terug te brengen tot het begrip 'goede procesorde' en suggereert zelfs dat de goede procesorde voor het ongeschreven recht wel eens hetzelfde zou kunnen betekenen als de openbare orde voor het - geschreven - recht in het algemeen.13 Gras stelt dat de rechter ambtshalve mag oordelen dat een proceshandeling in strijd is met de goede procesorde, aangezien volgens hem alsdan '(direct) een regel uit de relatie tussen rechter en partij wordt toegepast:14 Von Schmidt auf Altenstadt meent daarentegen dat de eisen van een goede procesorde, voor zover de verwerkelijking daarvan mede afhangt van het standpunt of de houding van partijen, niet aan de openbare orde raken.15 Ook Van der Wiel neemt aan dat bij de werking van de eisen van een goede procesorde niet altijd de openbare orde is betrokken.16

De jurisprudentie is op het eerste gezicht op dit punt evenmin eenduidig. Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest Allart/Overweel17 dat de beginselen van een behoorlijke procesorde weliswaar meebrengen dat de rechter in beginsel slechts behoort te beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven, maar dat partijen van de in dat beginsel gelegen bescherming afstand kunnen doen. Afstand van de bescherming geboden door eisen die van openbare orde zijn, is echter niet mogelijk. In het negen jaar later gewezen arrest Postbank/Huijbregts II18sprak de Hoge Raad echter uit dat de rechter, wanneer hij van oordeel is dat een bepaalde proceshandeling in strijd is met hetgeen een goede procesorde eist, bevoegd is dit oordeel ook ambtshalve te geven. Aangenomen moest worden, aldus de Hoge Raad, dat het een partij dan ook vrijstaat om pas na verwijzing in cassatie voor het eerst aan te voeren dat een verweer van haar wederpartij in strijd is met de goede procesorde - ook al had zij dit reeds voor de procedure in cassatie kunnen doen - en dat de rechtbank daarop een oordeel mocht geven.

436. De laatstgenoemde uitspraak laat weinig aan duidelijkheid te wensen over. Toch valt de juistheid daarvan in zijn algemeenheid te betwijfelen, mede gezien de overige jurisprudentie rondom de eisen van een goede procesorde. Een nadere bestudering van die jurisprudentie leert immers dat de eisen van een goede procesorde wel vaak, maar niet altijd rechten beschermen die met het oog op het publieke belang dat bij de rechtspleging is betrokken moeten worden gehandhaafd.19 In sommige gevallen beschermen de eisen slechts of voornamelijk het belang van een van de partijen en ontbreekt een rechtvaardiging voor een ambtshalve, door de betrokkenheid van het algemeen belang ingegeven, toetsing van het handelen van partijen of lagere rechter aan die eisen. In dergelijke gevallen moet worden aanvaard dat een partij op voorhand - afstand kan doen van de haar door de eisen van een goede procesorde geboden bescherming, dan wel - naderhand - kan berusten in tekortkomingen in die bescherming. Of de eisen van een goede procesorde recht van openbare orde behelzen, zal van geval tot geval aan de hand van de strekking van die eisen moeten worden beoordeeld. Toegegeven zij echter dat dit simpeler lijkt dan het is, nu veelal moeilijk is uit te maken of de bescherming van bepaalde partijbelangen niet tevens zozeer het bij de rechtspleging betrokken publieke belang dient, dat de bescherming van die belangen de openbare orde raakt en daarom ook, zonodig tegen de zin van partijen in, ambtshalve moet worden geboden.

De eis dat de rechter slechts beslist aan de hand van de stukken en stellingen (feiten) waarvan partijen behoorlijk kennis hebben kunnen nemen en waarover partijen zich voldoende hebben kunnen uitlaten, is dus geen eis van openbare orde. Dit neemt evenwel niet weg dat de rechter in beginsel wel gehouden is partijen (ambtshalve) in de gelegenheid te stellen behoorlijk kennis te nemen van en te reageren op die stukken en stellingen die hij aan zijn beslissing ten grondslag legt. Deze plicht vloeit immers als gedragsnorm voort uit de eisen van een goede procesorde die de rechter bij de uitoefening van zijn bevoegdheid in acht moet nemen. Een partij kan echter afstand doen van de bescherming die zij aan deze tot de rechter gerichte gedragsnorm kan ontlenen, berusten in een inbreuk op de door die norm geboden bescherming of haar aanspraak op die bescherming verspelen door die bescherming niet tijdig in te roepen. Consequentie van deze aanname is dat de appèlrechter niet ambtshalve, buiten de grieven om, behoeft na te gaan of de rechter bij de totstandkoming van de bestreden uitspraak partijen wel voldoende gelegenheid heeft geboden tot kennisname van en uitlating over de stellingen en stukken die aan de beslissing ten grondslag liggen. Ook dit kan in het algemeen heel goed worden aanvaard.23

437. Dat de grenzen tussen recht dat van openbare orde is en recht dat niet van openbare orde is niet vastliggen, maar meebewegen met veranderende opvattingen over de verantwoordelijkheden van partijen en rechter in het proces, moge blijken uit ontwikkelingen rondom de mogelijkheid tot wijziging van eis. Art. 134 lid 2 (oud) Rv bepaalde dat de gedaagde bevoegd was zich bij akte ter rolle tegen een verandering of vermeerdering van eis te verzetten, indien hij daardoor in zijn verdediging onredelijk werd bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk zou worden vertraagd. Noch deze gronden, noch andere aan de goede procesorde te ontlenen gronden konden naar het oordeel van de Hoge Raad een ambtshalve afwijzing van een eisverandering of -vermeerdering rechtvaardigen. Art. 134 (oud) Rv liet volgens de Hoge Raad immers geen ruimte voor een ambtshalve toetsing aan de eisen van een goede procesorde.28

Bij de herziening van het procesrecht in 2002 werd echter in de wet de mogelijkheid opgenomen van een ambtshalve weigering van een vermeerdering of verandering van eis wegens strijd met de eisen van een goede procesorde, zie art. 130 Rv.