7.3.11 Toetsing in cassatie van oordelen gegrond op de goede procesorde

441. De Hoge Raad blijkt oordelen van de feitenrechter over hetgeen de goede procesorde in het concrete geval meebrengt of eist, terughoudend te toetsen. Deze terughoudendheid wordt bepaald door de gemengde, deels juridische en deels feitelijke aard van dergelijke oordelen.1 Herhaaldelijk heeft de Hoge Raad beslist dat de vaststelling van hetgeen een goede procesorde in een concreet geval eist, een oordeel vergt dat is 'verweven is met waarderingen van feitelijke aard.'2 Nu de toetsing in cassatie is beperkt tot de vraag of er sprake is van een schending van het recht, is een beslissing in zoverre deze een dergelijke feitelijke waardering inhoudt, onttrokken aan toetsing in cassatie. De Hoge Raad is, zo bepaalt art. 419 lid 3 Rv, gebonden aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent de feiten is vastgesteld. Wel kan, indirect, enige controle op de feitelijke waarderingen worden uitgeoefend, doordat in cassatie ook over de schending van de motiveringsplicht kan worden geklaagd. Is de beslissing in het licht van de in de uitspraak gereleveerde omstandigheden of de uit de gedingstukken blijkende feiten onbegrijpelijk, dan volgt cassatie.3

De terughoudendheid van de toetsing in cassatie blijkt uit het feit dat de Hoge Raad klachten over een oordeel dat op de goede procesorde is gebaseerd, veelal verwerpt met de overweging dat dit oordeel, gezien de verwevenheid daarvan met feitelijke waarderingen, is voorbehouden aan de feitenrechter4, dat de feitenrechter 'noch de eisen van een goede procesorde heeft miskend, noch een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven'5, dat de feitenrechter 'geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel ook niet onbegrijpelijk is'6, dat de feitenrechter 'kennelijk en niet onbegrijpelijk' heeft geoordeeld dat de eisen van een goede procesorde iets geboden of verboden of dat deze eisen de rechter 'niet tot een ander oordeel noopten'.7

Uit deze terughoudendheid van de Hoge Raad mag overigens niet worden afgeleid dat de eisen van een goede procesorde in een concreet geval meerdere, rechtens juiste oplossingen zouden toelaten, doch enkel dat de Hoge Raad het oordeel over welke beslissing in het concrete geval de juiste is, aan de feitenrechter overlaat.

442. Niettegenstaande het voorgaande, blijken beslissingen die zijn gegrond op een goede procesorde zich ook weer niet geheel aan toetsing in cassatie te onttrekken. Ten eerste toetst de Hoge Raad zoals gezegd de begrijpelijkheid van de beslissing in het licht van de daarvoor gegeven motivering. Deze toetsing houdt een marginale toetsing in, met behulp waarvan evident onjuist gemotiveerde of niet, dan wel ontoereikend gemotiveerde beslissingen kunnen worden vernietigd. Het gaat dan om beslissingen waarvan niet duidelijk is waarom zij, in het licht van de in de uitspraak gereleveerde en uit de gedingstukken blijkende feiten, uit een goede procesorde volgen. Soms blijkt de Hoge Raad de toetsing van de begrijpelijkheid te gebruiken om het aan de feitenrechter voorbehouden oordeel over wat een goede procesorde in het concrete geval eist of meebrengt, toch op juistheid te toetsen.8

Ten tweede kan de Hoge Raad de beslissing toetsen in zoverre uit die beslissing blijkt welke (sub)regel de rechter aan de eisen van een goede procesorde heeft ontleend en toegepast.10 In sommige gevallen is duidelijk dat de feitenrechter op de feiten van het geval een onjuiste of niet bestaande (sub )regel heeft toegepast. Dat kan duidelijk zijn indien de rechter de door hem toegepaste regel expliciet in de uitspraak vermeldt, indien hij irrelevante feiten - feiten die bij een juiste rechtsopvatting nooit tot het door hem op de goede procesorde gebaseerde beslissing kunnen leiden - aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, indien uit de uitspraak blijkt dat hij omstandigheden die uit het oogpunt van een juiste rechtsopvatting relevant zijn niet in zijn oordeel heeft betrokken, omdat hij deze niet relevant achtte, of indien uit de uitspraak blijkt dat hij heeft miskend dat een bepaalde omstandigheid altijd tot een bepaalde toepassing van de eisen van een goede procesorde moet leiden.11 Deze vorm van toetsing komt tot uitdrukking in bijvoorbeeld de overweging dat de rechter blijkens zijn oordeel is uitgegaan van een vereiste dat geen steun vindt in het recht, in de overweging dat de rechter is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of in de overweging dat de rechter heeft miskend dat de eisen van een goede procesorde een dergelijke regel (beslissing) niet kunnen meebrengen. Ook biedt de jurisprudentie voorbeelden van gevallen waarin de Hoge Raad uitspreekt dat de rechter de door hem gehanteerde subregel inderdaad op de eisen van een goede procesorde kon en mocht baseren.

443. Ten slotte lijkt de Hoge Raad in sommige gevallen de toepassing van de eisen van een goede procesorde volledig, zij het binnen de grenzen van de feitelijke vaststellingen in de bestreden uitspraak, te toetsen. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest NOS/De Staat18 dat het hof een koerswijziging van de NOS bij pleidooi 'terecht' in strijd had geacht met een goede procesorde. Deze formulering lijkt, anders dan de formule dat het hof deze koerswijzing in strijd met een goede procesorde 'kon achten' of dat het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, te duiden op een integrale toetsing.19 Voorts heeft de Hoge Raad herhaaldelijk geoordeeld dat de omstandigheden waarop de feitenrechter een afwijzing van het verzoek om een zaak te mogen bepleiten grondde, niet de conclusie konden dragen dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde.20 Men zou kunnen stellen dat het hier om cassaties op grond van gebreken in de motivering van de beslissing gaat. Daarmee wordt echter miskend dat de Hoge Raad hier in de eerste plaats een oordeel geeft over de kwalificatie - in beginsel een rechtsbeslissing - die de feitenrechter aan bepaalde omstandigheden heeft gegeven. Van een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feiten, ter beantwoording van de vraag of toewijzing van een verzoek om pleidooi in strijd komt met de goede procesorde, is hier geen sprake.

444. Uit het voorgaande komt het beeld naar voren dat de mate waarin toepassingen van de eisen van een goede procesorde in cassatie worden getoetst, van geval tot geval sterk kan verschillen. Dit leidt tot een zekere onvoorspelbaarheid van de kansen van een cassatieberoep waarin over de toepassing van die eisen wordt geklaagd. Die onvoorspelbaarheid is onwenselijk, nu zij tot gevolg heeft dat ook beroepen worden ingesteld die, indien de grenzen van de toetsingsmogelijkheden in cassatie duidelijker waren, niet zouden zijn ingesteld. Een duidelijke afbakening van die mogelijkheden lijkt echter, gezien het problematische karakter van de scheiding van recht en feit, een illusie.21 De onzekerheid ten aanzien van de omvang van de toetsing kan bovendien enigszins worden teruggedrongen, indien men goed in het oog houdt dat de beperking van de omvang wordt ingegeven door het uitgangspunt dat rechtspraak (hoogstens) in twee feitelijke instanties plaatsvindt, alsmede door de wens de feitenrechter binnen bepaalde marges de vrijheid te laten om te bepalen welke oplossing in het concrete geval de beste oplossing is.

Voor een volledige feitelijke herbeoordeling van de vraag wat de goede procesorde in het concrete geval meebracht of eiste, is in cassatie in ieder geval geen plaats. De Hoge Raad is immers gebonden aan de feitelijke vaststellingen in de uitspraak, tenzij deze in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn en daar ook over wordt geklaagd. Is dat laatste het geval, dan levert dat echter al een zelfstandige grond voor cassatie op, en hoeft de vraag of de feitenrechter een juiste toepassing heeft gegeven aan de eisen van een goede procesorde niet meer te worden beantwoord. Wil het cassatieberoep kans van slagen hebben, dan zal eiser erover moeten klagen dat de toepassing van de eisen van een goede procesorde door de feitenrechter (zo mogelijk te formuleren als een uit die eisen door de rechter afgeleide subregel), al dan niet in het licht van de feitelijke vaststellingen in de uitspraak, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel in het licht van een juiste rechtsopvatting en de feitelijke vaststellingen in de uitspraak onbegrijpelijk (gemotiveerd) is. Daarbij geldt echter dat de klacht grotere kans loopt te stuiten op de grenzen van de cassatierechtspraak, naarmate de bestreden toepassing sterker is bepaald door (een waardering van) de omstandigheden van het betreffende geval, en de regel die door generalisatie uit die toepassing kan worden afgeleid een (daarmee overeenstemmend) beperkter geldingsbereik heeft.

Ten slotte zij hier opgemerkt dat de Hoge Raad wellicht meer geneigd is tot een indringende toetsing, naarmate de bestreden toepassing van de eisen van een goede procesorde sterker ingrijpt in de rechten en belangen van partijen. Hoewel dit niet zo duidelijk valt af te leiden uit de onderzochte rechtspraak, is goed verdedigbaar dat in dergelijke gevallen minder vrijheid aan de feitenrechter wordt gelaten.