11 Samenvatting: de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht

615. In de afgelopen drie decennia heeft de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht aanzienlijk aan belang gewonnen. De burgerlijke rechter doet steeds vaker een beroep op de goede procesorde (of op daarmee vergelijkbare begrippen als een behoorlijke rechtspleging of procesvoering) als grondslag voor door hem gegeven jurisprudentieregels en beslissingen, procespartijen beroepen zich steeds vaker op de goede procesorde ter fundering van door hen ingeroepen rechtsgevolgen en sinds de herziening van de wettelijke regeling van het procesrecht in 2002 behelst het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in art. 130 Rv een verwijzing naar de eisen van een goede procesorde.

616. In dit onderzoek wordt beoogd de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in en voor het burgerlijk procesrecht in beeld te brengen. Daartoe wordt in hoofdstuk 2 begonnen met een beschrijving van de verwijzingen naar een goede procesorde - verwijzingen naar een behoorlijke rechtspleging of procesvoering daaronder mede begrepen - die in de procesrechtelijke regelgeving zijn aangetroffen. Vervolgens worden in de hoofdstukken 3 tot en met 6 de uitspraken besproken waarin de Hoge Raad een beroep deed op de eisen van een goede procesorde. Ten slotte wordt in de hoofdstukken 7 tot en met 10 een beeld geschetst van de aard van de eisen van een goede procesorde, de factoren die bepalend zijn voor wat een goede procesorde eist of meebrengt, de verhouding van de eisen van een goede procesorde tot aanverwante leerstukken en de functies van verwijzingen naar een goede procesorde.

Voor een samenvatting van de beschrijving van de verwijzingen naar de goede procesorde in de regelgeving en de rechtspraak wordt hier verwezen naar de samenvattingen die daarvan in de hoofdstukken 2 tot en met 6 zijn gegeven. Dit hoofdstuk beperkt zich tot de bevindingen die zijn gebaseerd op het geheel van de onderzochte verwijzingen.

617. In de rechtspraak is een veelheid aan - onderling sterk verschillende - toepassingen van de eisen van een goede procesorde of rechtspleging te vinden. De eisen worden bijvoorbeeld ten grondslag gelegd aan buitenwettelijke mogelijkheden tot het herstel van verzuimen bij het aanhangig maken van een procedure, aan buitenwettelijke beperkingen op de mogelijkheid om op enig moment in de procedure nog nieuwe stellingen of stukken aan te voeren en aan de vernietiging in cassatie van beslissingen waarmee de rechter partijen voor een ontoelaatbare verrassing heeft gesteld.

De eisen blijken zowel de uitoefening van processuele bevoegdheden door procespartijen, als de uitoefening van bevoegdheden door de rechter te normeren. Welbeschouwd dient elke processuele bevoegdheid te worden uitgeoefend in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde. Handelt een procespartij in strijd met de goede procesorde, dan riskeert zij dat haar handeling blijft verstoken van het beoogde rechtsgevolg. Handelt de rechter in strijd met de eisen van een goede procesorde, dan kan dat een grond opleveren voor vernietiging van de daaropvolgende uitspraak.

De eisen van een goede procesorde blijken betrekking te hebben op de procesorde in ruime, 'instantie-overschrijdende' zin. Gedragingen van partijen in eerste aanleg kunnen bijvoorbeeld bepalend zijn voor wat een goede procesorde in hoger beroep eist of meebrengt (par. 73.7).

618. Op het eerste gezicht kan uit de onderzochte rechtspraak niet worden opgemaakt waarom de Hoge Raad in het ene geval verwijst naar een goede of behoorlijke 'procesorde' en in het andere geval naar een goede of behoorlijke 'rechtspleging' of 'procesvoering'. Zowel uit de eisen van een goede procesorde als uit de eisen van een goede rechtspleging blijken verplichtingen te kunnen voortvloeien voor partijen. Scherpe grenzen tussen de toepassing van de eisen van een goede procesorde, rechtspleging of procesvoering dienen ook niet te worden getrokken. Wel kan met de keuze voor een beroep op de eisen van een goede rechtspleging de nadruk worden gelegd op de wijze waarop de 'rechtsplegende' rechter te werk gaat, of op de eisen die in het algemeen mogen worden gesteld aan de rechtspleging als maatschappelijk verschijnsel, terwijl met een beroep op de eisen van een goede procesorde tot uitdrukking kan worden gebracht dat de regel, eis of beslissing die op die eisen wordt gebaseerd, is ingegeven door de gewenste ordening van handelingen en gebeurtenissen in een procedure. Verwijzingen naar de eisen van een behoorlijke procesvoering dienen bij voorkeur gereserveerd te worden voor de normering van het procesgedrag van partijen (par. 7.2).

619. De goede procesorde laat zich aanmerken als de belangrijkste open norm van het procesrecht. Het begrip 'goede procesorde' is inhoudelijk zo onbepaald, dat het zich laat toepassen in een op voorhand naar soort of inhoud nauwelijks af te bakenen scala aan procesrechtelijke kwesties.

Een beroep op de eisen van een goede procesorde houdt in wezen een beroep in op het ongeschreven procesrecht. Schiet het geschreven procesrecht ter beantwoording van een processuele rechtsvraag tekort, dan biedt een beroep op de eisen van een goede procesorde veelal uitkomst. De eisen van een goede procesorde bieden een grondslag voor algemene regels ter aanvulling van de wettelijke regeling, voor een bepaalde interpretatie van wettelijke voorschriften en voor beslissingen waarbij van de wettelijke regeling wordt afgeweken of waarbij de uitoefening van wettelijke bevoegdheden wordt begrensd.

De goede procesorde is geen zelfstandig beginsel van procesrecht. Betoogd wordt dat alleen die eisen die op enig moment in een rechtsgemeenschap zo hooglijk worden gewaardeerd, dat die eisen richtinggevend zijn voor de vorming en toepassing van andere normen, als beginsel kunnen worden gekwalificeerd. De eis dat een procedure voldoet aan de eisen van een goede procesorde is daarvoor inhoudelijk te onbepaald. Wat een goede procesorde is of eist, wordt bepaald door achterliggende beginselen, regels en eisen. Daarom dient de verwijzing naar een goede procesorde te worden beschouwd als een verwijzing naar deze verzameling van eisen, niet echter als een zelfstandig beginsel (par. 73.2-7.3.5).

620. In zoverre de eisen van een goede procesorde gedragsnormen voor de rechter inhouden, zal de rechter deze ambtshalve in acht moeten nemen. Voor een ambtshalve toetsing van het handelen van partijen of rechter aan die eisen is echter alleen plaats in zoverre de gedragsnormen die voor rechter en partijen in die eisen liggen besloten, van openbare orde zijn. Dat is niet altijd het geval. Beschermen de eisen van een goede procesorde uitsluitend of voornamelijk het belang van een van de procespartijen - en niet zozeer het publieke belang van een goede rechtspleging - dan kan worden aanvaard dat een partij - op voorhand - afstand doet van de bescherming die zij aan die eisen kan ontlenen, dan wel - naderhand - berust in tekortkomingen in de geboden bescherming. De rechter zal dan alleen rechtsgevolg aan de kwestieuze proceshandeling onthouden, indien de partij die door toekenning van rechtsgevolg aan die handeling zou worden benadeeld, tegen die toekenning heeft geprotesteerd (par. 7.3.9).

621. Wat een goede procesorde eist, is veelal sterk verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval, een waardering van feitelijke aard. Waarderingen van feitelijke aard zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De Hoge Raad toetst doorgaans dan ook alleen of het op de goede procesorde gebaseerde oordeel niet onbegrijpelijk is en of het oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Is een beslissing in het licht van de daarvoor gegeven motivering onbegrijpelijk, in die zin dat niet duidelijk is waarom die beslissing uit de goede procesorde volgt, gezien de feiten die in de uitspraak worden genoemd en de feiten die uit de gedingstukken blijken, dan levert dat grond voor cassatie op. Blijkt uit de bestreden uitspraak dat de rechter een (sub)regel van een goede procesorde heeft toegepast die geen steun vindt in het recht, dan zal de cassatierechter die uitspraak vernietigen op de grond dat de rechter van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan (par. 7.3.11).

622. Aan proceshandelingen van partijen die in strijd zijn met een goede procesorde, wordt doorgaans het gebruikelijke en beoogde rechtsgevolg onthouden. Afgezien daarvan kan de rechter in de schending van de eisen door de 'winnende' partij aanleiding zien om die partij, in afwijking van de wettelijke hoofdregel, te veroordelen in een (deel van) de proceskosten. Heeft de 'verliezende' partij de eisen van een goede procesorde geschonden, dan kan de rechter bovendien ten laste van die partij een hogere proceskostenveroordeling uitspreken dan uit de doorgaans gevolgde richtlijn inzake liquidatietarieven voortvloeit.

Veronachtzaamt de rechter bij de behandeling van een zaak de eisen van een goede procesorde, dan kan zijn uitspraak in hoger beroep of in cassatie op die grond worden vernietigd (par. 7.4).

623. Een verwijzing naar de (eisen van een) goede procesorde houdt geen zelfstandig argument voor een regel of een beslissing in, maar veronderstelt argumenten. Steeds zal de rechter op grond van specifieke argumenten eerst moeten vaststellen wat een goede procesorde voor het concrete geval inhoudt of meebrengt. De toepassing van de eisen van een goede procesorde vergt aldus een zekere 'constructie'.

Uit de onderzochte rechtspraak komt een aantal belangen naar voren dat de Hoge Raad met een beroep op de goede procesorde beoogt te beschermen. Het gaat dan om het belang van een toegankelijke procedure, het belang van hoor en wederhoor, het belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging, het belang van gelijke proceskansen voor partijen, het belang van waarheidsvinding in rechte, het belang van een toereikende verantwoording van de rechterlijke beslissing, het belang van de mogelijkheid om verzuimen begaan in eerste aanleg te herstellen in hoger beroep en het belang van rechtszekerheid, in de zin van voorspelbaarheid van het toegepaste procesrecht (par. 8.2).

624. De vraag of met een beroep op de eisen van een goede procesorde in wezen een beroep wordt gedaan op de beginselen van het burgerlijk procesrecht, is weinig zinvol. Het antwoord op die vraag is immers afhankelijk van de vraag welke eisen als beginsel van procesrecht worden aangemerkt. Die vraag wordt sterk uiteenlopend beantwoord. Het beperkte aantal eisen dat naar de heersende opvatting tot de beginselen van het burgerlijk procesrecht behoort, volstaat in ieder geval niet ter verklaring van alle regels en beslissingen die met een beroep op de goede procesorde worden gegeven.

Belangrijker is dat de rechter de inhoud van de goede procesorde zo objectief mogelijk vaststelt. Daartoe zal hij zich moeten richten naar rechtsovertuigingen die in de rechtsgemeenschap leven. Die rechtsovertuigingen komen onder meer tot uitdrukking in het reeds in wetgeving en rechtspraak gepositiveerde recht. Uit dat recht spreekt een bepaalde waardering van belangen die bij de rechtspleging zijn betrokken. Het gaat dan zowel om maatschappelijke belangen, als om individuele processuele belangen van partijen. Behalve uit het gepositiveerde recht komen rechtsovertuigingen ook tot uitdrukking in de rechtsliteratuur en in eventuele gebruiken en gedragscodes die gelden binnen een bepaalde kring van rechtssubjecten. Ter vaststelling van hetgeen een goede procesorde inhoudt, kunnen bijvoorbeeld de 'verkeersopvattingen' van advocaten, gedeeltelijk vastgelegd in gedragsregels, relevant zijn.

In ieder concreet geval zullen meerdere, onderling conflicterende belangen een rol spelen. Veelal leiden de rechtsovertuigingen die op de waardering en afweging van de betrokken belangen betrekking hebben echter niet tot één bepaalde oplossing. Algemeen gedeelde rechtsovertuigingen hebben al snel een zo abstract karakter, dat zij voor de beslissing in een concrete kwestie maar weinig richtinggevende waarde hebben. Zo laten ook beginselen bij toepassing doorgaans veel ruimte voor verschillende waarderingen en diverse beslissingen. Wordt gezocht naar meer concrete, specifieke rechtsovertuigingen, dan stuit men al snel op diverse uiteenlopende, vaak sterk subjectief gekleurde, rechtsovertuigingen.

Harde, nu en altijd geldende, 'vuistregels' die voldoende concreet zijn om met behulp daarvan in (een groot deel van) alle gevallen waarin het geschreven procesrecht tekortschiet, te bepalen welk relatief gewicht aan bijvoorbeeld de hierboven genoemde belangen toekomt, en daarmee wat een goede procesorde in die gevallen meebrengt, zijn niet te geven. Alleen al niet omdat, zo bleek hiervoor, de inhoud van de goede procesorde afhankelijk is van rechtsovertuigingen. Rechtsovertuigingen zijn aan verandering onderhevig.

Het gebrek aan dwingende, eenduidige voorschriften schept voor de rechter keuzeruimte bij de vaststelling van hetgeen een goede procesorde eist. Die keuzeruimte van de rechter behelst echter geen oordeelsvrijheid, maar enkel interpretatieruimte. De rechter dient uit het reeds kenbare recht en uit in Nederland levende rechtsovertuigingen die oplossing af te leiden, waarvoor volgens hem in het licht van dat recht en die overtuigingen de sterkst denkbare argumenten bestaan (par. 8.3.18.3.4).

625. Het resultaat van de toepassing van de eisen van een goede procesorde wordt uiteindelijk sterk bepaald door de omstandigheden van het geval. De rechter dient telkens door waardering en afweging van de belangen die bij de specifieke, aan hem voorgelegde kwestie zijn betrokken, te bepalen wat een goede procesorde in dat geval inhoudt of meebrengt. De omstandigheden die, gelet op de daarbij betrokken belangen, voor de vaststelling van de inhoud van een goede procesorde relevant kunnen zijn, laten zich op voorhand moeilijk uitputtend opsommen.

Een aantal omstandigheden is blijkens de onderzochte rechtspraak echter in ieder geval van belang. Het betreft de aard en het onderwerp van de procedure, de omvang van de belangen bij de vordering of het verzoek, eventueel gewekt gerechtvaardigd vertrouwen en de eventuele verwijtbaarheid van bepaald procesgedrag. Daarnaast is aannemelijk dat ook de hoedanigheid die partijen uit hoofde van hun onderlinge verhouding hebben, 'doorwerkt' in hetgeen op grond van de eisen van een goede procesorde van hen wordt gevergd (par. 8.3.5).

626. De toepassing van de eisen van een goede procesorde blijkt in de rechtspraak raakvlakken te vertonen met de toepassing van art. 6 EVRM, de eisen van redelijkheid en billijkheid, het leerstuk rechtsverwerking, het leerstuk misbruik van bevoegdheid en het leerstuk onrechtmatige daad. Ten einde de grondslagen voor de normering van processueel handelen zo nauwkeurig mogelijk te beschrijven, is een afbakening tussen de eisen van de goede procesorde en deze leerstukken wenselijk.

De eisen van een goede procesorde hebben een ruimer toepassingsbereik dan art. 6 EVRM, dat alleen op civiele procedures ziet waarin de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen aan de orde is. Dat is bijvoorbeeld niet aan de orde indien de rechter dient te beslissen op een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting. De eisen van een goede procesorde zijn echter ook op dergelijke procedures van toepassing. Art. 6 EVRM richt zich bovendien tot de verdragssluitende staten, in het bijzonder tot de rechter, en legt aldus niet rechtstreeks verplichtingen op aan procespartijen. De eisen van een goede procesorde dienen daarentegen bij elke processuele bevoegdheidsuitoefening in acht moet worden genomen.

Art. 6 EVRM heeft een sterkere 'normatieve kracht' dan de eisen van een goede procesorde, in die zin dat een formele wet die niet verenigbaar is met art. 6 EVRM in het algemeen als ongeldig buiten toepassing moet worden gelaten. De eisen van een goede procesorde kunnen slechts meebrengen dat een wettelijke bepaling in een concreet geval, gezien de bijzondere omstandigheden van dat geval, buiten toepassing wordt gelaten.

De normatieve inhoud van de eisen van een goede procesorde is meeromvattend dan de normatieve inhoud van art. 6 EVRM. De eisen die in art. 6 EVRM liggen besloten, maken naar algemene opvatting ook buiten dat artikel om als beginselen van procesrecht deel uit van het nationale recht. Als zodanig behoren zij ook tot de eisen van een goede procesorde en zijn zij medebepalend voor hetgeen een goede procesorde in het concrete geval inhoudt of meebrengt. Strijd met art. 6 EVRM levert kortom strijd met de eisen van een goede procesorde op. De eisen van een goede procesorde verwijzen echter ook naar andere beginselen en rechtsovertuigingen, dan de eisen die in art. 6 EVRM liggen besloten. Andersom houdt strijd met de eisen van een goede procesorde derhalve lang niet altijd een schending van art. 6 EVRM in. Men bedenke daarbij dat art. 6 EVRM slechts het minimaal vereiste aangeeft. Binnen de grenzen die art. 6 EVRM trekt, kunnen dan ook met een beroep op de goede procesorde nadere eisen worden gesteld.

Ten slotte blijken de eisen van een goede procesorde ook te kunnen fungeren ter inkleuring of afbakening van rechten die in abstracte aan art. 6 EVRM kunnen worden ontleend. De uitoefening van die rechten kan bijvoorbeeld uit hoofde van die eisen worden verbonden aan voorwaarden, in het bijzonder aan bepaalde termijnen of vormen, zolang die rechten daarmee maar niet wezenlijk worden aangetast (par. 9.2).

627. In de rechtsliteratuur is wel betoogd dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de voorprocessuele (materiële) rechtsverhouding tussen partijen beheersen, in het proces doorwerken en dan deels samenvallen met, of zelfs de gedaante aannemen van eisen van een goede procesorde. Daarmee wordt miskend dat de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm wortelt in het verbintenissenrecht, meer in het bijzonder in het overeenkomstenrecht, en dat het begrip redelijkheid en billijkheid in de loop der tijd door talloze concrete toepassingen in relaties tussen schuldeisers en schuldenaars een zekere lading heeft gekregen. Een verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid staat daardoor thans voor een bepaalde mate waarin rechtssubjecten met de belangen van een ander rekening moeten houden en voor een bepaalde mate van bescherming van opgewekt vertrouwen, te weten een mate die gepast wordt geacht in een verbintenisrechtelijke context. De processuele context wijkt te sterk van die context af, om aan de redelijkheid en billijkheid betekenis toe te kennen voor de wijze waarop processuele bevoegdheden moeten worden uitgeoefend.

Bovendien is het ongeschreven recht waarin normen voor het procesgedrag van partijen liggen besloten, fundamenteel anders van aard dan het ongeschreven recht dat het gedrag van partijen in een verbintenissenrechtelijke context normeert. Uit de eisen van een goede procesorde vloeien immers niet alleen normen voort voor de wijze waarop partijen zich jegens elkaar dienen te gedragen, maar ook normen voor het handelen van partijen ten opzichte van de rechter, alsmede voor het handelen van de rechter ten opzichte van partijen. De inhoud van de verhouding tussen rechter en partijen wordt bepaald door de taak van de rechter en de publieke belangen die met de rechtspleging zijn gemoeid. Dat zijn geheel andere factoren dan de factoren die bepalend zijn voor de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen in een vermogensrechtelijke context. Met het onderscheid van de eisen van een goede procesorde en de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt dit verschil onderkend.

Overigens laat het voorgaande onverlet, dat in het geval dat een processuele positie nauw samenhangt met een materieelrechtelijke positie, de mogelijkheid om deze processuele positie in te nemen door zich op die materieelrechtelijke positie te beroepen, ook afhangt van normen die de buitenprocessuele, materieelrechtelijke verhouding van partijen beheersen. De redelijkheid en billijkheid kan een partij dan ook beperken in de mogelijkheid om een bepaalde vordering in te stellen, een bepaald verzoek in te dienen of een bepaald verweer te voeren (par. 93).

628. Niet zelden vertoont de beperkende werking van de eisen van een goede procesorde ten aanzien van de uitoefening van processuele bevoegdheden door partijen een zekere verwantschap met de beperkende werking die in het vermogensrecht uitgaat van het leerstuk rechtsverwerking. De Hoge Raad spreekt - in vermogensrechtelijke context - van rechtsverwerking, indien het geldend maken van een recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met de wijze waarop de gerechtigde zich eerder heeft gedragen. Daarvoor is vereist dat zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij van de gerechtigde het vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval dat de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Enkel tijdsverloop is onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking.

Dat rechtsverwerking in door redelijkheid en billijkheid beheerste vermogensrechtelijke verhoudingen op die redelijkheid en billijkheid wordt gegrond, sluit op zichzelf niet uit dat rechtsverwerking in een procesrechtelijke context op de goede procesorde wordt gebaseerd. Ook uit hoofde van de eisen van een goede procesorde wordt van partijen verlangd dat zij tot op zekere hoogte rekening houden met de belangen van de wederpartij en eveneens kunnen die eisen meebrengen dat gerechtvaardigd gewekt vertrouwen wordt beschermd.

Wordt de uitoefening van een processuele bevoegdheid gelet op de eisen van een goede procesorde ontoelaatbaar geacht, op de grond dat gerechtigde door eerder vertoond gedrag het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt geen aanspraak (meer) te zullen maken op dat recht, dan wel op de grond dat het (alsnog) uitoefenen van die bevoegdheid, gezien dat eerder vertoonde gedrag, de positie van de wederpartij onredelijk benadeelt of verzwaart, dan kan daarin een processuele toepassing van het leerstuk rechtsverwerking worden gezien. Aansluiting bij het leerstuk rechtsverwerking geeft beter weer waarop het verlies van de mogelijkheid om een bevoegdheid met succes uit te oefenen is gebaseerd, dan een enkele verwijzing naar de omstandigheden van het geval, al dan niet vergezeld van een beroep op de goede procesorde. De criteria 'gerechtvaardigd vertrouwen' en 'onredelijke benadeling' laten bovendien voldoende ruimte om rekening te houden met de processuele context. Aangenomen kan worden dat in het door conflict en bijbehorend wantrouwen gekenmerkte procesrecht minder snel sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen of onredelijke benadeling dan in het door gezamenlijke belangen en wederzijds vertrouwen gekenmerkte overeenkomstenrecht. Men zij er echter op bedacht dat een zuivere toepassing van het leerstuk rechtsverwerking in een processuele context al snel vertroebeld raakt door de betrokkenheid van publieke belangen die met de rechtspleging zijn gemoeid (par. 9.4).

629. De eisen van een goede procesorde, het leerstuk van rechtsverwerking en het leerstuk misbruik van bevoegdheid hebben met elkaar gemeen dat zij in de rechtspraak worden gebruikt als gronden van ongeschreven recht waarop in een concreet geval grenzen worden gesteld aan de uitoefening van aan partijen toekomende processuele bevoegdheden.

In art. 3:13 BW wordt enumeratief een drietal criteria genoemd op grond waarvan misbruik van bevoegdheid kan worden aangenomen: de uitoefening van een bevoegdheid met geen ander doel dan een ander te schaden; de uitoefening van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend en, ten derde, de uitoefening van een bevoegdheid in geval de bevoegde partij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. In de gevallen waarin in de jurisprudentie misbruik van procesbevoegdheid werd aangenomen, werd het gewraakte procesgedrag veelal aan de hand van het tweede of derde criterium als zodanig aangemerkt.

Het verbod van misbruik van procesbevoegdheid kan worden beschouwd als een eis van een goede procesorde. Misbruik van procesbevoegdheid is dan een bijzondere categorie van gevallen waarin een bevoegdheid in strijd met de eisen van een goede procesorde wordt uitgeoefend. Misbruik van procesbevoegdheid houdt altijd tevens strijd in met de eisen van een goede procesorde. Het omgekeerde geldt echter niet. De uitoefening van een bevoegdheid in strijd met de eisen van een goede procesorde, houdt alleen misbruik van bevoegdheid in, indien is voldaan aan de voor misbruik geldende criteria.

Voor een heldere begripsvorming en een helder onderscheid tussen het leerstuk misbruik van procesbevoegdheid en de eisen van een goede procesorde, dient de kwalificatie 'misbruik van bevoegdheid' zoveel mogelijk beperkt te blijven tot gevallen die zijn onder te brengen bij de in art. 3:13 lid 2 BW genoemde criteria. Daarbuiten zou de uitoefening van een processuele bevoegdheid alleen als misbruik mogen worden aangemerkt, indien het gedrag niet alleen in strijd met de eisen van een goede procesorde is, maar tevens onbehoorlijk (par. 9.5).

630. Een blik op de jurisprudentie leert dat aan de figuur van de onrechtmatige daad op het terrein van het burgerlijk procesrecht relatief weinig betekenis toekomt. Niettemin dringt zich de vraag op of procesgedrag dat in strijd is met de eisen van een goede procesorde ook een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW oplevert.

De verplichtingen die voor partijen uit de eisen van een goede procesorde voortvloeien, blijken veelal te kunnen worden aangemerkt als lasten: verplichtingen waarvan de veronachtzaming uitsluitend nadelige rechtsgevolgen voor de handelende partij heeft, omdat die veronachtzaming ertoe leidt dat haar handeling ongeldig is. De enkele omstandigheid dat een proceshandeling wordt verricht in strijd met een last die in de eisen van een goede procesorde ligt besloten, levert dan geen onrechtmatige daad op.

Een handelen in strijd met de eisen van een goede procesorde kan echter ook een handelen in strijd met een rechtsplicht inhouden, in het bijzonder een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In gevallen waarin de toelaatbaarheid van de uitoefening van een processuele bevoegdheid aan de orde is, dient de vraag wat naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, te worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van bevoegdheid. Een handelen in strijd met de goede procesorde houdt dan alleen dan een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW in, indien dat handelen tevens als misbruik van procesbevoegdheid kan worden aangemerkt.

Is de schending van de eisen van een goede procesorde gelegen in het handelen van de rechter, dan leidt dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad zelden tot aansprakelijkheid van de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat is alleen anders, zo blijkt uit die rechtspraak, indien bij de voorbereiding van de rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen de uitspraak geen rechtsmiddel openstaat of open heeft gestaan. Tot op heden heeft de Hoge Raad alleen een schending van het beginsel van hoor en wederoor in dit verband als een zo fundamenteel rechtsbeginsel aangemerkt. Daarnaast valt, mede in het licht van art. 6 EVRM, echter te denken aan het beginsel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter, het beginsel van een gelijkwaardige behandeling van partijen en het beginsel van berechting binnen een redelijke termijn (par. 9.6).

631. In het laatste hoofdstuk van dit boek wordt nader ingegaan op de functies van verwijzingen naar een goede procesorde. Eerst wordt bezien welke functies die verwijzingen hebben als middel in handen van de regelgever, van de rechter en van procespartijen. Vervolgens komen de normatieve functies van de eisen van een goede procesorde in verhouding tot de wettelijke regeling van het procesrecht aan bod en als laatste wordt stilgestaan bij de functies die de eisen van een goede procesorde vervullen voor het functioneren van het procesrecht als juridisch systeem.

Voor de regelgever blijkt de verwijzing naar een goede procesorde een middel om de rechter de ruimte te laten om in concrete gevallen, rekening houdend met alle omstandigheden van het specifieke geval, een passende beslissing te geven. Het onvermogen om te voorzien in een inhoudelijk sterk bepaalde regeling die in de veelheid aan mogelijke gevallen waarin zij zou moeten worden toegepast passend is, kan een reden voor de regelgever zijn om door verwijzing naar de goede procesorde de rechter die vrijheid te geven. Wenst de regelgever ter oplossing van een procesrechtelijke kwestie wel inhoudelijk normatief richting te geven, maar is hij er niet zeker van dat de regeling die hij voor het gros van de gevallen juist acht, ook altijd passend is, dan kan hij aan de 'hoofdregel' een uitdrukkelijke bevoegdheid voor de rechter verbinden om daarvan, onder bijzondere, onvoorziene omstandigheden op grond van de eisen van een goede procesorde af te wijken. De verwijzing naar de eisen van een goede procesorde fungeert dan als 'nooduitgang' uit de regelgeving.

Voor de rechter blijkt de verwijzing naar de goede procesorde te dienen als formele legitimatie voor beslissingen of buitenwettelijke regels en als inhoudelijk argument voor die beslissing of regel. De formele legitimerende functie bestaat daarin, dat met de verwijzing naar de goede procesorde een rechtsgrond wordt aangewezen. De rechter geeft aan dat de door hem gegeven beslissing of geformuleerde regel is gegrond op ongeschreven procesrecht.

Hoewel de verwijzing naar de goede procesorde door de rechter ook als inhoudelijk argument wordt gebruikt, schiet het beroep op de goede procesorde in dit opzicht tekort. Het begrip 'goede procesorde' lijdt aan 'argumentatieve armoede'. Het is juist de vaststelling van wat een goede procesorde in het concrete geval inhoudt of meebrengt, die in de uitspraak nader verantwoord moet worden. Wil de rechter zijn beslissing controleerbaar en aanvaardbaar maken, dan doet hij er goed aan om aan te geven welke specifieke normatieve argumenten hij met de verwijzing naar de eisen van een goede procesorde op het oog heeft. Uitspraken waarbij ter motivering van de beslissing wordt volstaan met een verwijzing naar de goede procesorde, zijn in feite ongemotiveerd.

Voor partijen ten slotte blijken de eisen van een goede procesorde zich, door hun inhoudelijke onbepaaldheid, bij uitstek ervoor te lenen om als rechtsgrond te worden gesteld voor een door hen gewenst processueel rechtsgevolg, indien een wettelijke basis daarvoor ontbreekt. Met een beroep op de eisen van een goede procesorde kunnen partijen zelfs trachten te bereiken, dat de rechter een wettelijke procesregel die in hun zaak voor toepassing in aanmerking komt, buiten toepassing laat. Het beroep op de eisen van een goede procesorde fungeert dan als breekijzer om de wettelijke regeling van het procesrecht 'open te breken' (par. 10.2).

632. De normatieve functie die de eisen van een goede procesorde vervullen ten opzichte van het geschreven recht, kan worden uitgesplitst in een aanvullende, een interpretatieve en een beperkende functie. In algemene zin vullen de eisen van een goede procesorde de wettelijke regeling van het procesrecht aan met de gedragsregel dat de procesvoering van partijen en de rechtspleging door de rechter dienen te voldoen aan de eisen van een goede procesorde. Daarnaast blijken de eisen van een goede procesorde ten grondslag te worden gelegd aan buitenwettelijke bevoegdheden. De driehoeksverhouding waarin partijen en rechter in een procedure tot elkaar staan, brengt mee dat een buitenwettelijke, op de goede procesorde gebaseerde verplichting van partijen bij de uitoefening van een wettelijke bevoegdheid, veelal correspondeert met een buitenwettelijke bevoegdheid van de rechter. Andersom correspondeert een buitenwettelijke bevoegdheid van partijen dikwijls met een buitenwettelijke verplichting van de rechter.

De interpretatieve functie van de eisen van een goede procesorde komt tot uitdrukking in uitspraken waarin de rechter het antwoord op de vraag hoe een voorschrift moet worden begrepen, (mede) laat afhangen van wat de eisen van een goede procesorde in het algemeen of in het concrete voorliggende geval meebrengen.

Ten slotte kan de rechter met een beroep op de eisen van een goede procesorde grenzen stellen aan de uitoefening van een in abstracto bestaande, aan de wet ontleende bevoegdheid. Evenzo kunnen de eisen van een goede procesorde meebrengen dat een wettelijke regel, die naar zijn bewoordingen op het concrete geval van toepassing is, in het licht van de omstandigheden van dat geval buiten toepassing wordt gelaten. De beperkende werking van de eisen van een goede procesorde gaat echter niet zover dat de rechter een wettelijke bepaling in zijn algemeenheid buiten werking kan stellen of onverbindend kan verklaren wegens onverenigbaarheid met een goede procesorde. Een dergelijke toepassing van de eisen acht de Hoge Raad in strijd met art. 120 Grondwet, dat de rechter verbiedt in de formele wetten en verdragen te beoordelen op hun 'grondwettigheid'. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad verzet dit verbod zich ook tegen een toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen (par. 103).

633. Het belang dat de goede procesorde als normatief begrip heeft voor het functioneren van dat procesrecht, kan thans moeilijk worden onderschat. Het grote aantal in de rechtspraak op de goede procesorde gebaseerde regels dat bij de herziening van het procesrecht in 2002 werd opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, vormt een goede indicatie van dat belang.

Tegen het gebruik van de goede procesorde als normatief begrip kunnen de nodige bezwaren worden aangevoerd. Het voornaamste bezwaar is gelegen in de onvoorspelbaarheid die dit gebruik voor procespartijen met zich brengt. Die onvoorspelbaarheid verdraagt zich slecht met de formele en de deels publiekrechtelijke aard van het procesrecht en de veelal conflictueuze verhouding tussen procespartijen.

Gelet hierop dient de wetgever terughoudend te zijn met verwijzingen naar de eisen van een goede procesorde. Meer specifieke criteria verdienen in het algemeen de voorkeur. Voorts dient de rechter terughoudend om te gaan met de mogelijkheid om met een beroep op de eisen van een goede procesorde beperkingen te stellen aan de uitoefening van processuele bevoegdheden van partijen uit hoofde van de goede procesorde. In het bijzonder moet hij erop toezien dat hij een partij niet met een beroep op de eisen van een goede procesorde in de uitoefening van een bevoegdheid beperkt, indien die partij erop mocht vertrouwen dat zij die bevoegdheid (nog) op de door haar beoogde wijze zou kunnen uitoefenen (par. 10.4).

In het algemeen kan de rol van de eisen van een goede procesorde in het burgerlijk procesrecht echter positief worden gewaardeerd. De eisen van een goede procesorde fungeren als grond voor procesrechtelijk 'maatwerk' door de rechter, als grond voor een afwijking van geschreven regels waar de rechter dat gezien de omstandigheden van het geval opportuun acht, alsook als grond voor beslissingen en regels die zijn afgestemd op nieuwe behoeften en die aansluiten bij maatschappelijke veranderingen en gewijzigde rechtsovertuigingen. De eisen van een goede procesorde blijken in handen van de rechter een middel om partijen aan te zetten tot een wijze van procederen die bijdraagt aan een voortvarende, efficiënte, effectieve en eerlijke procesgang. Een beroep op de eisen van een goede procesorde verschaft de rechter bovendien de ruimte om processuele complicaties op te lossen op een wijze die recht doet aan de gedachte dat het procesrecht in de eerste plaats dient tot de verwezenlijking van materieelrechtelijke aanspraken. Met een beroep op de eisen van een goede procesorde kan kortom tot op zekere hoogte worden voorkomen dat het procesrecht verstart en veroudert.