HR, 02-06-2023, nr. 22/02190

Deze zaak gaat over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] (hierna: werknemer) met de gemeente Utrecht (hierna: de gemeente). Dit is de eerste zaak over het ontslag van een voormalig ambtenaar die sinds de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. In cassatie spelen echter geen specifieke ‘ambtenaar-rechtelijke’ kwesties.

De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW, de ‘g-grond’), onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding aan werknemer. Opvallend is dat de kantonrechter bij tussenuitspraak oordeelt dat niet voldaan is aan het herplaatsingsvereiste, maar dat de gemeente de gelegenheid krijgt alsnog een deugdelijk herplaatsingsonderzoek uit te voeren. Nadat de gemeente dit heeft gedaan, oordeelt de kantonrechter dat wel is voldaan aan het herplaatsingsvereiste. M.i. is dit geen juiste gang van zaken en dient een ondeugdelijk herplaatsingsonderzoek te leiden tot afwijzing van het ontbindingsverzoek (art. 7:669 lid 1 BW). Zie hierover in deze conclusie onder 4.20-4.37 en onder 5.45-5.47.

In hoger beroep oordeelt het hof dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is overgegaan, omdat volgens het hof géén sprake was van een voldragen g-grond en bovendien niet is voldaan aan het herplaatsingsvereiste. Het hof laat hierbij het aanvullende herplaatsingsonderzoek – m.i. terecht – buiten beschouwing. In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst kent het hof werknemer een billijke vergoeding toe van € 110.000,- bruto alsmede € 6.455,- netto voor de extra proceskosten die werknemer heeft moeten maken omdat de gemeente ten onrechte door de kantonrechter in de gelegenheid is gesteld om alsnog een deugdelijk herplaatsingsonderzoek uit te voeren.

De gemeente richt tal van klachten tegen de hofbeschikking, onder meer tegen de oordelen van het hof over de g-grond, over het herplaatsingsvereiste en over de oordelen waarin de billijke vergoeding is vastgesteld. In het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel komt werknemer op tegen de wijze waarop het hof de hoogte van de billijke vergoeding heeft vastgesteld, alsmede tegen de oordelen van het hof over de proceskostenveroordeling.

M.i. falen de klachten in het principale cassatieberoep. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten in het principaal cassatiemiddel slagen, blijft daarmee buiten bespreking.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, die grotendeels zijn ontleend aan rov. 4.2-4.16 van de bestreden beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 maart 2022.1.

De voorgeschiedenis

Werknemer is op 8 februari 2001 in dienst getreden bij de gemeente. Sinds januari 2014 is zij werkzaam in de functie van Teammanager Support bij het organisatieonderdeel Volksgezondheid. In die functie is zij onder meer verantwoordelijk voor de personeelsplanning van de Jeugdgezondheidszorg (JGZ). Dit beslaat ongeveer 80% van haar werkzaamheden. Werknemer vormt samen met vijf andere managers het managementteam van het team Jeugd. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Gemeenten van toepassing.

Sinds februari 2017 valt JGZ onder de verantwoording van [Leidinggevende] , Integraal Resultaatverantwoordelijk Manager ( IRM ) . Hij is leidinggevende van werknemer en zal hierna worden aangeduid als ‘Leidinggevende’.

Leidinggevende heeft vastgesteld dat de personeelsplanning en besluitvorming over inzet van personeel in de JGZ niet goed verloopt. In zijn opdracht heeft het (interne) Project Management Bureau in het project Handig Plannen (looptijd februari 2018 - eind mei 2019) problemen geïnventariseerd, een analyse van de knelpunten gemaakt en oplossingen aangedragen. Naast het project Handig Plannen is met behulp van een externe partij (Spiff Collective) geïnvesteerd in de ontwikkeling van alle teammanagers JGZ door middel van een teamontwikkelingstraject in de periode september 2018 - juni 2019.

Werknemer heeft individuele coaching gekregen, die op haar verzoek is verlengd. In eerste instantie had de coaching tot doel om werknemer te ondersteunen in de samenwerking met de vijf managers van het managementteam van Team Jeugd. Daarna werd het doel om de beïnvloedingsmogelijkheden van werknemer te versterken. In het kader van deze coachingstrajecten heeft de coach geen contact gehad met Leidinggevende.

De gebeurtenissen vanaf juni 2019

Op 2 juni 2019 heeft werknemer een e-mail gestuurd aan Leidinggevende. Daarin schrijft zij onder meer:

“(…) ik heb (…) best al veel op papier gezet (…) waarin ik aangeef wat ik zie als problemen. Ook anderen hebben signalen afgegeven in de organisatie (…) Ook vanuit het werkveld zijn er signalen afgegeven (…) Deze signalen zijn er al heel lang (…) ook nog voordat we begonnen waren met handig plannen (…) Voor mij is er nu iets meer nodig dan opnieuw een gesprek aan te gaan met iedereen. (…) Mijn observatie is dat de weerstand tegen planning weer toeneemt, de verbeteringen en stappen vooruit worden jammer genoeg niet gezien. (…) Er heerst een negatieve sfeer (…) Er is geen vertrouwen en geen ruimte om het vertrouwen weer op te bouwen. (…)”

Op 3 juni 2019 heeft werknemer zich ziek gemeld.

In een gesprek op 14 juni 2019 heeft Leidinggevende aan werknemer meegedeeld dat zij uit haar functie wordt ontheven. In een vervolggesprek op 21 juni 2019 heeft Leidinggevende meegedeeld werknemer niet uit haar functie te willen ontheffen maar wel uit haar taken personeelsplanning. Op 27 juni 2019 heeft Leidinggevende dit ook gecommuniceerd naar het team van werknemer en alle medewerkers Cluster Jeugd inclusief MT. In een e-mail van 30 juni 2019 aan werknemer heeft Leidinggevende het besluit om werknemer uit haar taken personeelsplanning te ontheffen schriftelijk bevestigd en verzocht om te overleggen over een passend takenpakket.

De bestuursrechtelijke procedures

Werknemer heeft op 10 juli 2019 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 juni 2019. Dat bezwaar is ongegrond verklaard bij besluit van 7 november 2019.2.Vervolgens heeft werknemer beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is nadien aangehouden in verband met een lopende mediation tussen werknemer en Leidinggevende, waarover hierna (onder 2.11) meer. In een brief van de rechtbank van 23 januari 2020 bericht de rechtbank dat het verzoek om uitstel wordt gehonoreerd maar dat partijen uiterlijk 7 april 2020 alsnog stukken moeten indienen; anders zal de rechtbank de gevolgtrekkingen maken die geraden zijn ex art. 8:31 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De gemeente heeft op 2 april 2020 op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gestuurd en werknemer heeft daartoe op 6 april 2020 een aanvullend beroepschrift ingediend. Tevens is zij omstreeks dit moment gewisseld van advocaat. In een uitspraak van 26 november 20203.heeft de bestuursrechter – samengevat – beslist dat het besluit van 30 juni 2019 moet worden herroepen.4.Dit is bevestigd in een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 december 2021.5.

Het re-integratietraject tot en met 26 maart 2020

Op 8 juli 2019 is werknemer bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft bericht dat de spanningsklachten van werknemer hun oorsprong vinden in de werkcontext en de samenwerking met andere teamleiders. Ook wordt bericht dat de beslissing om de planningstaken uit haar verantwoordelijkheidsgebied te halen door werknemer wordt ervaren als een klap in het gezicht. De bedrijfsarts adviseert vervolggesprekken tussen Leidinggevende en werknemer over de toekomst. De bedrijfsarts vermeldt: “(…) Perspectief is een krachtig geneesmiddel: als onderdeel van die vervolggesprekken kan dan ook de re-integratie gepland worden. (…)”

Naar aanleiding van dit advies hebben partijen in het bijzijn van hun gemachtigden op 17 juli 2019 een gesprek gevoerd. In dit gesprek is door Leidinggevende aan werknemer voorgehouden dat zij òf kan re-integreren in een andere functie òf in de eigen functie maar dan zonder de planningswerkzaamheden. Vanuit werknemer is aangegeven dat zij wil re-integreren in haar volledige eigen functie, dus inclusief de planningswerkzaamheden. Aan het slot van het gesprek heeft Leidinggevende gevraagd: “(…) een perspectiefvol gesprek om te kunnen re-integreren, wat is daarvoor nodig? (…)” Daarop heeft de gemachtigde van werknemer ten behoeve van een vervolggesprek op 12 september 2019 per e-mail van diezelfde datum een lijst toegestuurd met tien punten. In de aanhef wordt vermeld:

“(…) stuur ik u na overleg met cliënte hierbij een overzicht van hetgeen zij nodig heeft voor haar re-integratie en voor een perspectiefvolle oplossing van de structurele problemen op de werkvloer en wat zij daarin specifiek van u verwacht.

In de woorden van cliënte: Eigenlijk wat elke werknemers hoort te krijgen van een organisatie

. Goed en eerlijk werkgeverschap (niet met twee maten meten)

. “het goede gesprek met elkaar kunnen voeren” (…)

. Hoor en wederhoor

. Kaders (duidelijke kaders of kpi’s)

. Een veilig omgeving creëren en alles wat daarbij hoort (praten met elkaar ipv over elkaar)

. Ruimte krijgen om het werk goed te kunnen doen.

. Steun en erkenning krijgen

. Transparant (geen verborgen agenda)

. Objectiviteit in zijn rol (niet lullen met alle wind mee).

. Respect (…)”

Ondertussen was werknemer op 26 augustus 2019 gestart met haar re-integratie in haar eigen functie met uitzondering van de planningswerkzaamheden. Sinds september 2019 hebben Leidinggevende en werknemer wekelijks bila’s over de re-integratie gevoerd die volgens een e-mail van 30 oktober 2019 van Leidinggevende niet zijn bedoeld als perspectiefvolle gesprekken over de toekomst, maar tot de re-integratie beperkt zijn.

Op 3 september 2019 heeft de gemeente een concept plan van aanpak aangeleverd aan werknemer. Op 24 oktober 2019 heeft werknemer het plan van aanpak enkel voor gezien ondertekend omdat Leidinggevende daarin niet wilde opnemen dat partijen samen perspectiefvolle gesprekken over de toekomst moeten voeren, zoals geadviseerd door de bedrijfsarts.

Op 26 maart 2020 heeft de bedrijfsarts bericht dat werknemer medisch gezien werkzaamheden kan uitvoeren in eigen of aangepaste taken. Om medische redenen wordt dit beperkt tot 26 uur per week. Een prognose over wanneer 100% werkhervatting te verwachten is kan de bedrijfsarts niet geven omdat de factoren mediation, medisch onderzoek en medische behandelingen daarbij een rol spelen.

De mediation en de vertrouwensbreuk

In de hiervoor vermelde e-mail van 30 oktober 2019 van Leidinggevende wordt vermeld dat de perspectiefvolle gesprekken over de toekomst met behulp van een mediator zullen worden gevoerd.6.Dit mediationtraject is gestart omstreeks 27 november 2019. Op 17 april 2020 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om de mediation uit te stellen, omdat werknemer medisch niet voldoende belastbaar wordt geacht om de mediation te kunnen doen. De bedrijfsarts heeft zich daarbij gebaseerd op informatie van werknemer, ondersteund door de beschikbare medische informatie.

Op 19 mei 2020, heeft Leidinggevende werknemer gebeld en meegedeeld dat een forse vertrouwensbreuk is ontstaan. Uit de door werknemer overgelegde transcriptie van dit telefoongesprek volgt dat Leidinggevende verbaasd is over het feit dat werknemer blijkbaar niet in staat is om met hem een mediationgesprek te voeren maar wel omvangrijke stukken voor het beroep kan aanleveren aan haar advocaat. Hierdoor is het vertrouwen van Leidinggevende dat het goed gaat komen tussen hem en werknemer weg. Leidinggevende zegt hierover letterlijk: “ik vind dit geen manier van met mekaar omgaan. Dus mijn vertrouwen is weg. (…) mijn mededeling is dat ik er geen vertrouwen meer heb dat het goed gaat komen tussen ons. (…)” In het gesprek zegt Leidinggevende werknemer aan dat, indien het niet lukt om in de mediation een oplossing te vinden, hij werkzaamheden bij werknemer zal weghalen en dat re-integratie in de eigen functie dan niet meer aan de orde is.

Op 29 mei 2020 is de mediation geëindigd zonder dat partijen een oplossing hebben bereikt.

De periode na afloop van de mediation

In een brief van 9 juni 2020 aan werknemer benoemt Leidinggevende dat recent een forse vertrouwensbreuk is ontstaan. Verder bericht hij dat de re-integratie-inspanningen zich moeten richten op andere passende arbeid binnen of buiten de gemeente. Hij vervolgt: “(…) Daar gaat mijn voorkeur ook naar uit omdat ik oprechte twijfels heb of terugkeer in je eigen functie mogelijk is, niet alleen vanwege de bij jou bestaande beperkingen maar ook vanwege het niet-opgeloste arbeidsconflict en de vertrouwensbreuk. Als manager en leidinggevende is een soepele samenwerking en vertrouwensband met mij als IRM -er van essentieel belang. (…)”

In een reactie van 22 juni 2020 bericht werknemer aan Leidinggevende dat zij zich niet herkent in een forse vertrouwensbreuk en dat zij naar haar mening de afgelopen maanden op constructieve wijze met Leidinggevende heeft samengewerkt. Werknemer is bereid tot mediation.

In een e-mail van 28 augustus 2020 bericht Leidinggevende aan werknemer dat hij een toelichting wil geven op de vraag van werknemer waarom hij vindt dat er te veel is gebeurd om de arbeidsverhouding te herstellen, maar dan wel met tussenkomst van een derde. Leidinggevende is bereid nogmaals mediation te beproeven en zal daarvoor met [de mediator] contact opnemen. Leidinggevende bericht verder dat zij ook over hun samenwerking een verschillende mening hebben. Op 4 september 2020 bericht Leidinggevende aan werknemer onder meer dat hij vindt dat het nu zijn beurt is om de mediator te kiezen.

Een mediationtraject is uiteindelijk niet van de grond gekomen.

In de periode juni-augustus 2020 is een aantal malen een (concept) inzetbaarheidsprofiel (IZP) opgesteld door de bedrijfsarts. In het definitieve IZP van 27 augustus 2020 wordt vermeld dat geen medische urenbeperking geldt en dat min of meer sprake is van een medische eindtoestand. Daarom is de geldigheid van het IZP onbeperkt en is de verwachting dat werknemer kan terugkeren in eigen werk.

In het definitieve arbeidsdeskundig advies van 22 oktober 2020 wordt geconcludeerd dat werknemer op medische en arbeidsdeskundige gronden in staat is om haar eigen werkzaamheden te verrichten bij haar eigen werkgever. Die werkzaamheden zijn passend en er hoeft niets te worden aangepast. Wordt het arbeidsconflict niet opgelost dan is feitelijke terugkeer in de eigen functie een arbeidsrechtelijk vraagstuk dat buiten de deskundigheid van de arbeidsdeskundige valt, aldus het advies.

Op 23 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts, een andere dan voorheen, bericht dat er medisch gezien geen beperkingen meer zijn om werknemer te laten re-integreren in haar werkzaamheden. Wel zijn er volgens de bedrijfsarts nog niet-medische problemen die het functioneren van werknemer ongunstig beïnvloeden, namelijk een verschil van mening met betrekking tot haar inzetbaarheid voor planningswerkzaamheden.

Begin november 2020 is werknemer 100% hersteld gemeld.

Leidinggevende heeft werknemer op 9 november 2020 bericht dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter zal worden gedaan en dat zij daarom met ingang van 10 november 2020 vrijgesteld wordt van werkzaamheden. Leidinggevende vermeldt daarbij: “(…) Ik doe dit omdat ik duidelijk wil maken dat het arbeidsconflict en de vertrouwensbreuk die wij hebben voor mij serieus zijn en omdat ik met je in gesprek wil over de toekomst. (…) Daar hoort wat mij betreft ook bij dat we kijken naar herplaatsings-mogelijkheden. Ik wijs je dan ook op een vacature als teamleider vergunningen bij VTH (…) Ik zal je medewerkers zelf verder informeren. (…)” Ruim een uur later heeft Leidinggevende het team bericht dat werknemer is vrijgesteld van werk. In reactie op de vrijstelling heeft werknemer op 9 november 2020 aan Leidinggevende bericht dat geen sprake is van een arbeidsconflict laat staan van een vertrouwensbreuk.

De gemeente heeft vervolgens op 9, 21, 23 december 2020, 8 en 18 januari 2021 vacatures doorgestuurd aan werknemer.

De gemeente heeft bij verzoekschrift van 27 november 2020 de rechtbank Midden-Nederland verzocht de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden, primair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW), subsidiair op grond van andere omstandigheden (art. 7:669 lid 3 sub h BW) en meer subsidiair op de combinatiegrond (art. 7:669 lid 3 sub i BW), in alle gevallen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding (art. 7:673 BW).

Op 23 februari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft de kantonrechter mondeling tussenuitspraak gedaan. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak heeft de kantonrechter geoordeeld dat de arbeidsrelatie tussen partijen ernstig, duurzaam en onherstelbaar is verstoord en dat die verstoring niet in overwegende mate aan de gemeente kan worden toegeschreven.7.Verder is het volgende overwogen (rov. 3.16):

“Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW dient de gemeente, alvorens de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op de g-grond kan eindigen, te onderzoeken of zij binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie binnen de gemeente kan worden herplaatst. Tot nu toe heeft de gemeente ermee volstaan om [werknemer] te informeren over vacatures. Daarmee heeft zij nog onvoldoende invulling gegeven aan haar verplichting om in overleg met [werknemer] te onderzoeken of, en - zo ja - welke, mogelijk passende vacatures en herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn en binnen redelijke termijn beschikbaar komen, en of voor een herplaatsing in een van die functies scholing nodig is. De gemeente wordt in de gelegenheid gesteld dit onderzoek de komende maanden in goede samenwerking met [werknemer] alsnog actief en voortvarend uit te voeren. Partijen zullen zich daarna hierover schriftelijk mogen uitlaten. Daarna zal een eindbeschikking worden gegeven.”

De kantonrechter heeft de gemeente dus in de gelegenheid gesteld om samen met werknemer te onderzoeken of alsnog aan het herplaatsingsvereiste van art. 7:669 lid 1 BW kon worden voldaan. Voor het overige is iedere beslissing aangehouden.8.

Nadat beide partijen een akte hebben genomen, heeft de kantonrechter bij eindbeschikking van 8 juli 2021 het ontbindingsverzoek van de gemeente toegewezen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub g BW.9.Volgens de kantonrechter is vast komen te staan dat herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een passende functie niet mogelijk was en niet in de rede lag. De kantonrechter heeft het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 september 2021 en heeft de gemeente veroordeeld om aan werknemer een transitievergoeding van € 51.080,- bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2021 tot de voldoening. De door werknemer verzochte billijke vergoeding is afgewezen. Ten slotte is de gemeente veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van werknemer die zijn gemaakt na de mondelinge tussenuitspraak van 23 februari 2021. Voor het overige is bepaald dat partijen de eigen kosten dragen.

Werknemer is bij beroepschrift van 4 oktober 2021 bij het hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van zowel de tussenbeschikking als de eindbeschikking. Volgens werknemer was geen sprake van een voldragen ontslaggrond in de zin van art. 7:669 lid 1 BW jo. art. 7:669 lid 3 sub g BW, zodat de arbeidsovereenkomst volgens haar ten onrechte is ontbonden. Werknemer heeft primair verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW en/of op grond van art. 7:671b lid 9 sub c BW. Verder stelt werknemer dat de kantonrechter ten onrechte op de voet van art. 30p Rv mondeling uitspraak heeft gedaan. De kantonrechter heeft onterecht geen acht geslagen op belangrijke verweren van werknemer, en heeft volgens werknemer onvoldoende voorzien in de gemaakte juridische kosten in en buiten rechte.

De gemeente heeft zich bij verweerschrift van 17 november 2021 verweerd tegen de stellingen van werknemer.

Op 26 januari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van deze mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 15 maart 2022 heeft het hof geoordeeld dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, omdat geen sprake was van een onherstelbare verstoring van de arbeidsrelatie (rov. 4.19-4.25) en omdat ten tijde van de mondelinge uitspraak door de kantonrechter niet voldaan was aan het herplaatsingsvereiste van art. 7:669 lid 1 BW (rov. 4.28-4.31). Omdat niet voldaan was aan het herplaatsingsvereiste, heeft het hof niet onderzocht of mogelijk wel sprake was van een voldragen h-grond of i-grond van art. 7:669 lid 3 BW (rov. 4.25). In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst heeft het hof een billijke vergoeding van € 110.000,- bruto alsmede € 6.455,- netto aan werknemer toegekend, te vermeerderen met wettelijke rente (rov. 4.32-4.50). Tot slot heeft het hof de gemeente veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De gemeente heeft tijdig10.cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft een verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. De gemeente heeft een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

Het is voor het eerst sinds de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) op 1 januari 2020 dat een zaak over het ontslag van een ambtenaar aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. In de literatuur is de vraag opgeworpen of toepassing van het arbeidsrechtelijke ontslagsysteem op ambtenaren tot complicaties zou kunnen leiden.11.In de nu voorliggende cassatieprocedure doen zich naar mijn mening geen arbeidsrechtelijke complicaties of vragen voor die te maken hebben met de bijzondere positie van ambtenaren.

In het principaal cassatiemiddel wordt onder meer geklaagd over de wijze waarop het hof heeft beoordeeld of sprake was van een voldragen g-grond, over ’s hofs oordelen ten aanzien van de herplaatsingsinspanningen van de gemeente en over de manier waarop het hof de hoogte van de billijke vergoeding heeft vastgesteld. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel bevat eveneens klachten over de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding en klaagt daarnaast over het oordeel van het hof over de vergoeding van de proceskosten. Voordat wordt toegekomen aan de bespreking van de cassatieklachten, wordt hierna eerst het juridisch kader geschetst. In dit kader wordt stilgestaan bij de beoordeling van de g-grond (art. 7:669 lid 3 sub g BW), het herplaatsingsvereiste (art. 7:669 lid 1 BW), en de billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 3 BW).

De beoordeling van de g-grond (art. 7:669 lid 3 sub g BW)

Art. 7:669 lid 3 sub g BW noemt als redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst de ‘verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.’ De ontslaggronden uit art. 7:669 lid 3 BW zijn ontleend aan het vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) geldende Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV.12.In de pre-Wwz regelgeving werd in dit verband nog gesproken van een ‘ernstig en duurzaam’ verstoorde arbeidsverhouding. Hoewel de huidige wettekst deze vereisten niet noemt, volgt uit de memorie van toelichting dat deze criteria in beginsel ook onder de Wwz gelden:13.

“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering «zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren». In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

Uit deze passage volgt dus dat de voorheen geldende criteria ‘ernstig en duurzaam’, in art. 7:669 BW tot uitdrukking komen in de frase ‘zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Met deze toevoeging is uit het oogpunt van werknemersbescherming de beoordeling van de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, onttrokken aan de louter subjectieve ervaring van de werkgever, zo schrijft Van Kempen in een artikel over de g-grond.14.In de feitenrechtspraak wordt de vraag of voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid van de werkgever mag worden gevergd, beoordeeld mede in samenhang met de omvang van de organisatie. Hoe groter de organisatie, hoe meer er van een werkgever op dit vlak zal mogen worden gevergd.15.Ook kan in dit verband relevant zijn wat de aard van de verstoring in de arbeidsrelatie is. Het maakt immers nogal verschil uit of er een verstoring is met één leidinggevende binnen een grote organisatie met meerdere afdelingen, of met een of meerdere leden van een MT in de top van een organisatie waarin de werknemer werkzaam is.16.In de literatuur is de vraag of voortzetting van de arbeidsovereenkomst al dan niet van de werkgever kan worden gevergd, ook wel in verband gebracht met de mate waarin aan één van beide partijen een verwijt valt te maken ten aanzien van de ontstane verstoring in de arbeidsrelatie.17.

Verder volgt uit de onder 4.3 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis dat is beoogd dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook mogelijk moet zijn ingeval van een ‘minder duurzaam verstoorde’ arbeidsverhouding. Het duurzaamheidscriterium kan dus soepeler worden getoetst wanneer de verstoring van de arbeidsverhouding zo ernstig is, dat dit een einde van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Om te beoordelen of sprake is van een voldragen ontslaggrond zal de rechter moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat de door werkgever aangevoerde ontslaggrond voldragen is.18.Voor de beoordeling van de g-grond zal dit betekenen dat de werkgever aannemelijk moet maken dat in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat voorzetting daarvan in redelijkheid niet van de werkgever kan worden verlangd. Daarbij geldt dat aan de werkgever enige beoordelingsvrijheid toekomt, zo volgt uit de memorie van toelichting:19.

“Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen.”

In de literatuur wordt aangenomen dat in elk geval de verstoring in verticale verhoudingen onder de reikwijdte van de g-grond valt.20.Daarmee wordt bedoeld dat de g-grond (in elk geval) ziet op de verstoring tussen een werknemer en diens leidinggevende, tot wie de werknemer zich in een ondergeschikte positie bevindt.21.Dit hangt ermee samen dat in die ondergeschikte relatie de voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding tot uitdrukking komt. Dit is in lijn met wat hierover was opgenomen in de voorheen geldende Beleidsregels Ontslagtaak UWV:22.

“Uitgangspunt van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit is de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer in het kader van de gezagsverhouding. (…) Van belang is dus of werknemers in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan. Daarin kan sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie. Als gevolg van de hiërarchische verhouding kan deze verstoring in de onderlinge relatie aangemerkt worden als een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. De leidinggevende geldt dan feitelijk als ‘werkgever’.”

Uit de feitenrechtspraak blijkt dat van de werkgever wordt verwacht dat hij zich inspant om de verhoudingen te normaliseren en om de werknemer zo nodig en indien mogelijk te herplaatsen (zie verder vanaf 4.10). In een overzichtsartikel uit 2019 over de stand van zaken in de feitenrechtspraak over de g-grond schetst Mutlu dat van de werkgever verwacht wordt dat deze het initiatief neemt voor het (proberen te) herstellen van de arbeidsrelatie, maar dat ook de werknemer een welwillende en constructieve houding zal moeten innemen.23.Ontstaat er een situatie van aanhoudend wantrouwen tussen partijen, bijvoorbeeld doordat een werknemer langdurig heimelijke geluidsopnames maakt van gesprekken met de werkgever, blijft volharden in zijn of haar eigen gelijk, of doordat er anderszins een steeds grotere communicatiekloof ontstaat, dan zal dit kunnen leiden tot het oordeel dat voorzetting van de arbeidsrelatie in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.

In zijn artikel concludeert Mutlu dat er veel verschillende situaties zijn die onder het bereik van de g-grond vallen. Gegeven het feit dat in de praktijk de g-grond van alle ontbindingsgronden de grootste slagingskans heeft op toewijzing van het ontbindingsverzoek,24.dreigt daarmee volgens hem het risico dat de g-grond zo’n ruim bereik heeft, dat slecht werkgeverschap wordt uitgelokt.25.

Het herplaatsingsvereiste (art. 7:669 lid 1 BW)

Naast de aanwezigheid van een redelijke grond voor ontslag, vereist art. 7:669 lid 1 BW voor het kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst dat ‘herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt’. Uit de toevoeging van de woorden ‘binnen een redelijke termijn’ volgt dat de mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer niet alleen moet worden bezien aan de hand van vacatures die er al bij een werkgever zijn, maar ook de vacatures die er mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn komen.26.

Het herplaatsingsvereiste uit art. 7:669 lid 1 BW is nader uitgewerkt in art. 9 en art. 10 van de Ontslagregeling. Uit art. 9 lid 3 Ontslagregeling volgt dat van een passende functie sprake is wanneer deze ‘aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer’. In art. 10 lid 1 Ontslagregeling is verduidelijkt dat voor de duur van de redelijke termijn als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW wordt aangesloten bij de wettelijke opzegtermijn van art. 7:672 BW. Hiermee komt tot uitdrukking dat de zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer toeneemt naarmate het dienstverband een langere looptijd heeft (en dus een langere opzegtermijn van toepassing is).27.

Op grond van art. 10 lid 4 Ontslagregeling geldt dat de redelijke termijn aanvangt ‘op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst’.28.Dit heeft tot gevolg dat de werkgever in het kader van het herplaatsingsonderzoek ook rekening moet houden met functies die beschikbaar zijn in de periode die gelegen is in de periode ná de datum van de rechterlijke uitspraak. Die periode is qua duur gelijk aan de wettelijke opzegtermijn. De werkgever die een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wil doen, moet dus aannemelijk maken dat herplaatsing binnen een redelijke termijn ná de ontbindingsdatum niet mogelijk is, waardoor ook rekening zal moeten worden gehouden met de te schatten duur van de procedure bij de kantonrechter.29.

Strikt genomen zou de rechter bij het nemen van de beslissing op het ontbindingsverzoek moeten beoordelen of op dat moment functies beschikbaar zullen komen binnen de termijn bedoeld in art. 10 lid 4 Ontslagregeling. In de praktijk zal de rechter zich bij deze beoordeling baseren op wat hierover in het processtukken naar voren is gekomen, aangevuld met de informatie die tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen.30.

Herplaatsing ligt ‘niet in de rede’

Herplaatsing is niet aan de orde wanneer dit ‘niet in de rede ligt’. In art. 7:669 lid 1 BW is verduidelijkt dat herplaatsing in elk geval niet in de rede ligt indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e BW. Bij de parlementaire behandeling van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is verder opgemerkt dat herplaatsing evenmin in de rede ligt bij ontslag vanwege illegaliteit of het feit dat de werknemer gedetineerd is.31.

Ook als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan een ontbindingsverzoek slechts door de rechter worden toegewezen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.32.Dit sluit aan bij de voorheen geldende Beleidsregels Ontslagtaak UWV, waarin van de werkgever ook bij een verstoorde arbeidsverhouding werd verwacht dat hij naging of herplaatsing mogelijk was en waarbij het uiteindelijk aankwam op een afweging van alle omstandigheden van het geval.33.Daarnaast is dit uitgangspunt in lijn met de doelstellingen van de Wwz, namelijk dat gestreefd wordt naar ‘duurzame arbeidsrelaties en activerende arbeidsmarktinstituties die [de basis vormen] voor investeringen in de inzetbaarheid en wendbaarheid van werknemers op de arbeidsmarkt en de kans op onvrijwillig ontslag [reduceren].’34.

In de SIEP-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing al dan niet in de rede ligt, gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Het gaat dus niet om een resultaatsverplichting.35.De Hoge Raad overwoog in de SIEP-beschikking verder dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten, aldus de Hoge Raad.36.In de literatuur wordt aangenomen dat bij de beoordeling van de herplaatsingsinspanningen van de werkgever, onder meer van belang kan zijn hoe de werknemer zich in het kader van het herplaatsingsonderzoek opstelt.37.

De beoordeling van de herplaatsingsinspanningen: het toetsingsmoment

In de procedure die voorligt heeft de kantonrechter in haar mondelinge tussenuitspraak van 25 februari 2021 overwogen dat de gemeente ‘tot nu toe’ ‘nog onvoldoende invulling heeft gegeven aan haar verplichting om in overleg met [werknemer] te onderzoeken of, en - zo ja – welke, mogelijk passende vacatures en herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn en binnen redelijke termijn beschikbaar komen, en of voor een herplaatsing in een van die functies scholing nodig is’. Na deze constatering heeft de kantonrechter de gemeente in de gelegenheid gesteld ‘dit onderzoek de komende maanden in goede samenwerking met [werknemer] alsnog actief en voortvarend uit te voeren’ (zie ook onder 3.2). Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindbeschikking geoordeeld dat de gemeente, ‘het geheel van haar inspanningen in de maanden maart tot en met mei 2021 in ogenschouw genomen’, voldaan heeft aan ‘hetgeen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs va haar gevergd kon worden’ (rov. 1.4 eindbeschikking). De kantonrechter heeft daarop de arbeidsovereenkomst ontbonden (rov. 1.7 eindbeschikking).

Bij de beoordeling in hoger beroep heeft het hof niet de stand van het herplaatsingsonderzoek ten tijde van de eindbeschikking, maar ten tijde van de mondelinge behandeling als toetsingsmoment gehanteerd. Volgens het hof heeft de kantonrechter de werkgever ten onrechte in de gelegenheid gesteld het gebrek in het herplaatsingsonderzoek te herstellen, zodat het hof de reparaties in het herplaatsingsonderzoek bij de beoordeling in hoger beroep buiten beschouwing heeft gelaten. Zie de volgende overweging (rov. 4.30):

“De gemeente heeft hierdoor niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de eerste beslissing van de kantonrechter herplaatsing in een andere functie binnen de genoemde redelijke termijn niet mogelijk is. Ook de kantonrechter heeft vastgesteld dat met het enkel informeren over vacatures onvoldoende invulling is gegeven aan de verplichting van de gemeente om.in overleg met [werknemer] te onderzoeken of, en zo ja, welke mogelijk passende vacatures en herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn en binnen een redelijke termijn beschikbaar komen en of voor een herplaatsing in een van die functies scholing nodig is. Maar anders dan dé kantonrechter oordeelt het hof dat dit niet kan worden geheeld in de procedure waarin de kantonrechter moet beslissen op een verzoek tot ontbinding.

Artikel 7:669 lid 1 BW stelt immers het herplaatsingsvereiste als één van de twee vereisten die gelden voor het kunnen toewijzen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek tót ontbinding moet dan ook worden afgewezen als niet is voldaan aan het herplaatsingsvereiste op het moment waarop de kantonrechter moet beslissen op het verzoek. Dat beslissingsmoment is immers ook het toets moment of aan alle vereisten voor het kunnen slagen van een ontbindingsverzoek is voldaan. Daaraan doet niet af dat artikel 10 van de Ontslagregeling de redelijke termijn laat aanvangen op de dag waarop wordt beslist op het verzoek tot Ontbinding. Het onderzoek naar beschikbaarheid en de vraag of een functie passend is of passend te maken is met behulp van scholing binnen die redelijke termijn dient dan al te zijn gedaan door de werkgever. Hoogstens kan het voorkomen dat binnen die redelijke termijn passende functies vacant komen die werkgever nog niet in beeld had.”

Ten behoeve van de bespreking van de klacht die tegen deze overweging is gericht (zie hierna vanaf 5.45) is van belang om vast te stellen op welk moment de kantonrechter in eerste aanleg moet toetsen of aan het herplaatsingsvereiste is voldaan.

Het toetsingsmoment in eerste aanleg

Op grond van art. 7:671b lid 2 BW geldt (in samenhang met art. 7:669 lid 1 BW) dat de kantonrechter bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek aan werkgeverszijde moet toetsen of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding; of herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt; en of er een opzegverbod is dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Uit de tekst van art. 7:671b lid 2 BW volgt dat de kantonrechter ‘het verzoek’ slechts kan inwilligen ‘indien aan de voorwaarden voor opzegging (…) is voldaan’ (mijn onderstrepingen):

“De kantonrechter kan het verzoek, bedoeld in lid 1, slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 669, is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 670 of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden.”

De tekst van de wet houdt dus in dat het verzoek aan de daarvoor geldende voorwaarden moet voldoen.

Dat de rechter moet toetsen of het ontbindingsverzoek voldoet aan de wettelijke voorwaarden, hoeft niet per se te betekenen dat het rechterlijke toetsingsmoment in alle opzichten gefixeerd is op het moment dat het verzoekschrift wordt ingediend. Als algemeen uitgangspunt in het civiele recht geldt immers dat de rechter beslist op basis van de stand van zaken ten tijde van haar uitspraak (ex nunc toetsing). Dat betekent – als algemeen uitgangspunt – dat ook feiten en omstandigheden die naar voren zijn gebracht ná de inleidende dagvaarding of het inleidend verzoekschrift, door de rechter moeten worden meegenomen; uiteraard begrensd door de eisen van de goede procesorde (met name het beginsel van hoor en wederhoor).

Bovendien geldt ten aanzien van het herplaatsingsvereiste dat vooruit moet worden gekeken naar functies die wellicht beschikbaar komen in de (in omvang begrensde) periode die gelegen is ná de rechterlijke uitspraak (zie hiervoor onder 4.11-4.12). Dit heeft tot gevolg dat wat hierover in de loop van de procedure nog aan nieuwe informatie beschikbaar komt, bij de rechterlijke beoordeling zal moeten worden betrokken (zie onder 4.13).

De rechter die moet beoordelen of een ontbindingsverzoek toewijsbaar is, zal dat verzoek dus moeten toetsen naar de feitelijke stand van zaken ten tijde van haar beslissing. Dit wordt ook in de literatuur algemeen aangenomen.38.Zo schrijft Veerkamp dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek zal moeten beoordelen ‘(…) op basis van hetgeen bekend is bij de behandeling van het verzoek, en eventueel nog ter zitting bekend wordt.’39.

Dit sluit ook aan bij de Victoria-beschikking van de Hoge Raad.40.Daarin oordeelde de Hoge Raad dat als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden (als de arbeidsovereenkomst níet is ontbonden geldt in hoger beroep de gebruikelijke ex nunc toetsing), de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dan wel van de werkgever, naar zijn aard moet worden beantwoord aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden (mijn onderstreping). Het toetsingsmoment voor het hof valt in zo’n geval dus samen met het toetsingsmoment voor de kantonrechter, namelijk het moment waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden – het moment van de uitspraak van de kantonrechter dus. De desbetreffende overweging uit de Victoria-beschikking ziet op de beoordeling van ernstig verwijtbaarheid handelen of nalaten van werkgever of werknemer, maar het ligt in de rede dat dit ook geldt voor het herplaatsingsvereiste.

Mogelijkheid bieden tot herstel gebrek in herplaatsingsonderzoek?

De vraag is vervolgens of de kantonrechter die van oordeel is dat de werkgever in onvoldoende mate aan de herplaatsingsplicht heeft voldaan, de werkgever in de gelegenheid mag (of moet) stellen om alsnog een deugdelijk herplaatsingsonderzoek uit te voeren. De kantonrechter zou dan, zoals in de voorliggende procedure is gebeurd, de werkgever een instructie met die strekking kunnen geven.

Allereerst is op te merken dat een dergelijke instructie niet kan worden gezien als een bewijsopdracht op de voet van art. 166 Rv. Het gaat immers niet om de situatie dat de werkgever feiten heeft gesteld en de werknemer de juistheid van die feiten gemotiveerd heeft betwist, waarna de rechter de werkgever in de gelegenheid stelt bewijs bij te brengen voor de gestelde feiten.41.

Wat zich in feite voordoet, is dat de rechter de werkgever in de gelegenheid stelt de rechtsgrond van haar ontbindingsverzoek aan te vullen.

Verder is te constateren dat het hiervoor besproken uitgangspunt van een ex nunc toetsing op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan een dergelijke instructie door de rechter. Ook als de rechter de werkgever in de gelegenheid stelt om aanvullend herplaatsingsonderzoek te verrichten, blijft immers sprake van een ex nunc toetsing.

In de parlementaire geschiedenis van de Wwz is niet stilgestaan bij de vraag of de werkgever na het indienen van het verzoekschrift aanvullend onderzoek mag verrichten om alsnog aan de vereisten genoemd in art. 7:671b lid 2 BW jo. art. 7:699 lid 1 BW te kunnen voldoen. Wel is in de memorie van toelichting het volgende te lezen:42.

“Als hetgeen door de werkgever wordt aangevoerd onvoldoende grond voor ontslag biedt, zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden. Datzelfde geldt als er sprake is van een opzegverbod.”

Deze formulering biedt steun aan de gedachte dat de werkgever reeds bij het indienen van het verzoekschrift voldoende moet hebben aangevoerd om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen.

Dat lijkt mij ook de juiste benadering. Bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek is het de taak van de rechter om terug te kijken naar de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóórdat het verzoek werd ingediend. Dat geldt allereerst voor de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan de ontslaggrond: kan daarop de conclusie worden gebaseerd dat sprake is van (bijvoorbeeld) een verstoorde arbeidsverhouding? Daarbij zal in het algemeen geabstraheerd worden van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná het indienen van het ontbindingsverzoek. Zo zal de omstandigheid dat ná het indienen van het verzoek de verhoudingen nog meer (of: inderdaad) verstoord zijn geraakt, niet aan de werknemer kunnen worden tegengeworpen. Het indienen van een ontbindingsverzoek zal immers bijna per definitie leiden tot een verstoorde arbeidsverhouding, zodat op die manier, dus door het indienen van een ontbindingsverzoek, zou kunnen worden aangestuurd op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het terugkijken geldt ook voor de beoordeling van het herplaatsingsonderzoek (zie ook onder 4.14-4.16): heeft de werkgever de inspanning geleverd die in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van hem kon worden gevergd? Daarbij gaat het m.i. om de inspanningen voor herplaatsing van de werknemer die de werkgever heeft gedaan in de periode vóór het indienen van het ontbindingsverzoek (zij het dat de werkgever in dat kader vooruit moet kijken tot een korte periode na de rechterlijke uitspraak, zie onder 4.11-4.12). In feite beoordeelt de rechter hiermee of de werkgever tijdens het dienstverband van de werknemer op dit punt aan zijn zorgplicht heeft voldaan.43.Als de rechter, terugkijkend, tot het oordeel komt dat dat niet het geval is, dan zal het ontbindingsverzoek moeten worden afgewezen. Vergelijk ook de parlementaire geschiedenis:44.

“Als in dit verband onder een «niet geheel voldragen» dossier wordt verstaan dat uit het dossier niet blijkt dat er een redelijke grond is voor ontslag (of aan de overige vereisten voor ontslag is voldaan) dan is het evident dat de rechter de arbeidsovereenkomst niet zal kunnen ontbinden. Daar is in dat geval immers geen grond voor.”

Hierbij past niet dat de rechter de werkgever tijdens de procedure in de gelegenheid stelt om een ‘niet geheel voldragen dossier’ alsnog tijdens de procedure te repareren. Als de werkgever het niet eens is met de afwijzing van het ontbindingsverzoek, kan hij eventueel hoger beroep instellen en daar de gebreken trachten te repareren. In die situatie zal het hof in hoger beroep immers ex nunc toetsen of nu wél aan de wettelijke vereisten is voldaan. Dat volgt uit de al genoemde Victoria-beschikking.45.

Het argument dat het juist praktisch is dat de kantonrechter gelegenheid geeft tot herstel van een ontoereikend herplaatsingsonderzoek zodat het instellen van hoger beroep niet nodig is, lijkt mij hier, dus in de context van een ontbindingsverzoek dat niet voldoet aan de wettelijke vereisten, niet steekhoudend. Het wettelijke ontslagsysteem wordt namelijk verstoord; het risico bestaat dat het belang van een zorgvuldig uitgevoerd herplaatsingsonderzoek wordt uitgehold. De werkgever kan een balletje opgooien bij de rechter, ook als nog weinig werk is gemaakt van het herplaatsingsonderzoek, en zo nodig (aanbieden om) aanvullend onderzoek (te) doen. Dat strookt niet met de inspanningen die de werkgever op grond van de wet moet leveren voor herplaatsing van de werknemer. Daarbij komt dat een later uitgevoerd, aanvullend onderzoek nadelig kan zijn voor de werknemer, doordat functies die eerder beschikbaar waren maar niet zijn aangeboden, mogelijk niet langer beschikbaar zijn op het moment waarop het aanvullende herplaatsingsonderzoek wordt verricht. De werknemer kan daardoor worden benadeeld.

Een bijkomend probleem dat zich voordoet als de kantonrechter vóórdat de instructie tot een herplaatsingsonderzoek is gegeven, reeds heeft geoordeeld dat voldaan is aan de g-grond en de arbeidsovereenkomst dus in beginsel zal kunnen worden ontbonden, is dat de werknemer in het aanvullende herplaatsingsonderzoek behoorlijk klem komt te staan. Het is goed voorstelbaar dat andere organisatieonderdelen minder geneigd zullen zijn een werknemer te herplaatsen als de rechter al heeft geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. En de werknemer die zich ermee geconfronteerd ziet dat de rechter al heeft beslist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zal zich wellicht gedwongen voelen een niet-passende functie te aanvaarden. Ook hiermee zou het herplaatsingsvereiste worden uitgehold.

Ook in de literatuur is de werkwijze van de kantonrechter in de voorliggende procedure kritisch ontvangen. In zijn annotatie bij de bestreden hofbeschikking stelt Korevaar dat de argumentatie van het hof dat een gebrek in het herplaatsingsonderzoek niet in dezelfde instantie kan worden geheeld, ‘plausibel’ klinkt.46.Ook Van Herwerden is kritisch en schrijft dat de herplaatsingsplicht ‘geen formaliteit is’ en serieuze inspanningen van de werkgever vereist: ‘Als deze inspanningen niet voldoende zijn, kan dit niet later tijdens de ontbindingsprocedure worden gerepareerd.’47.

Overigens lijkt de situatie waarin de kantonrechter de werkgever in de gelegenheid stelt aanvullend herplaatsingsonderzoek te verrichten, in de praktijk nauwelijks voor te komen. In de gepubliceerde Wwz-rechtspraak ben ik slechts één ander voorbeeld tegengekomen van een procedure waarin de kantonrechter bij tussenbeschikking gelegenheid bood tot het verstrekken van nadere inlichtingen omtrent het herplaatsingsonderzoek. Het ging daarbij om een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst na opzegging met toestemming van het UWV, op grond van art. 7:682 BW. De werknemer voerde aan dat de werkgever het herplaatsingsonderzoek ten onrechte niet had uitgestrekt tot alle ondernemingen binnen de groep waartoe de werkgever behoorde. Dat de werkgever onderdeel uitmaakte van een groep als bedoeld in art. 9 lid 2 Ontslagregeling stond naar het oordeel van de kantonrechter vast, mede op grond van wat de werkgever zelf had aangevoerd bij het indienen van de ontslagaanvraag bij het UWV. De werkgever is vervolgens op grond van art. 22 Rv48.in de gelegenheid gesteld zich bij akte gedocumenteerd uit te laten over de vraag of er binnen de in acht te nemen redelijke termijn in een van de andere tot de groep behorende ondernemingen passende functies voorhanden waren, al dan niet na herscholing.49.

De verwijzing naar art. 22 Rv doet vermoeden dat de kantonrechter de opdracht aan de werkgever niet heeft bedoeld als een ‘herkansingsmogelijkheid’. Art. 22 Rv ziet immers op de mogelijkheid om partijen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Toch is het de vraag of de opdracht aan de werkgever niet verder ging dan enkel het verstrekken van een nadere toelichting op stellingen. Het stond immers vast dat de werkgever de herplaatsingsmogelijkheden niet volledig had onderzocht en daartoe alsnog in de gelegenheid werd gesteld. Dat vergt nader onderzoek en behelst dus meer dan het verstrekken van een nadere toelichting op eerder geponeerde stellingen.50.

De billijke vergoeding (art. 7:683 lid 3 BW)

De Hoge Raad heeft inmiddels in verschillende beschikkingen duidelijkheid verschaft over de begroting van de billijke vergoeding en de wijze waarop de hoogte van de toegekende billijke vergoeding door de rechter moet worden gemotiveerd. Zo volgt uit de New Hairstyle-beschikking dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid.51.Verder heeft de Hoge Raad in New Hairstyle overwogen dat het stelsel van de Wwz zich niet ertegen verzet dat bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding rekening wordt gehouden met de gevolgen van het ontslag.52.

Ten aanzien van de billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW (zoals in deze zaak aan de orde is), heeft de Hoge Raad overwogen dat in de rede ligt dat de rechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening houdt met de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst.53.Daarnaast moeten ook overige omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen van de werkgever of het ontbreken daarvan. Verder kunnen ook de overige in de New Hairstyle-beschikking gegeven gezichtspunten bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW worden toegepast.54.

De motivering van de hoogte van de billijke vergoeding door de rechter

Ten aanzien van de motiveringsplicht van de rechter in het kader van de billijke vergoeding overwoog de Hoge Raad in de Blue Circle-beschikking dat de rechter inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van die vergoeding hebben geleid. Het oordeel over de hoogte van de vergoeding moet begrijpelijk zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd.55.

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen en subsubonderdelen.

Onderdeel 1: De feitenvaststelling en de beoordeling van de g-grond

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.4, rov. 4.1, rov. 4.18, rov. 4.19-4.25, rov. 4.32-4.41 en het dictum. Onderdeel 1 valt uiteen in vijf subonderdelen (aangeduid met romeinse cijfers I-V), die op hun beurt uiteenvallen in diverse subsubonderdelen.

Feitenvaststelling door het hof

Subonderdeel 1-I valt uiteen in drie subsubonderdelen (1-Ia t/m 1-Ib).

Subsubonderdeel 1-Ia houdt in de kern genomen in dat het hof niet alle door de gemeente gestelde feiten – in onderling verband en samenhang – bij zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft zich volgens het subonderdeel ten onrechte beperkt tot de vaststelling van feiten die het voor zijn oordeel van belang vindt. Subsubonderdeel 1-Ib werkt dit uit aan de hand van een opsomming van 23 stellingen/passages uit processtukken van de gemeente, waaruit zou blijken dat de gemeente een beroep heeft gedaan op een verstoorde arbeidsrelatie in de vorm van ‘een optelsom van factoren, derhalve van een cumulatief proces’. Het hof heeft dat volgens de subsubonderdelen miskend. Zo nodig had het hof ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, de regel moeten toepassen dat een voldragen g-grond ook gelegen kan zijn in een cumulatie van gedragingen van de werknemer. Verder wordt geklaagd dat het hof eveneens onder aanvulling van de rechtsgronden had moeten aannemen dat werknemer in strijd met art. 7:611 BW (goed werknemerschap) heeft gehandeld. Subsubonderdelen 1-Ia en 1-Ib lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Vooropgesteld wordt dat het hof niet gehouden is een integraal overzicht te geven van alle door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden. Bij de motivering van zijn oordeel dient het hof weliswaar voldoende inzicht te verschaffen in de redenen waarom het hof tot zijn oordeel is gekomen (art. 30 Rv), maar dit betekent niet dat het hof voor iedere aangevoerde stelling afzonderlijk hoeft te motiveren of en hoe het hof die stelling in zijn oordeel heeft betrokken.56.De rechter mag echter geen essentiële stellingen onbesproken laten.57.

Uit het oordeel van het hof blijkt niet dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de g-grond alle relevante feiten en omstandigheden in hun onderling verband moeten worden betrokken. Anders dan het cassatiemiddel stelt, heeft het hof voor zijn oordeel dat geen sprake was van een voldragen g-grond niet enkel de vaststellingen in rov. 4.10, 4.11 en 4.22 betrokken. Dat blijkt onder meer uit rov. 4.19, waarin het hof overweegt dat ‘op grond van de navolgende overwegingen’ geoordeeld wordt dat de verstoring niet ernstig en duurzaam is.

Uit rov. 4.20-4.25 blijkt dat het hof bij de beoordeling van de g-grond onder meer heeft stilgestaan bij de betekenis van de bestuursrechtelijke procedures (rov. 4.21, als weergeven in rov. 4.7 van de feitenvaststelling), dat werknemer vanaf november 2020 100% hersteld was gemeld voor haar eigen (volledige) functie (rov. 4.23, als weergegeven in rov. 4.14 van de feitenvaststelling), en dat het opsturen van vacatures door de gemeente onder de mededeling dat naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden gestreefd, niet kon worden geschaard onder het zoeken naar een oplossing voor de verstoorde arbeidsverhouding met de gemeente (rov. 4.24, als weergegeven in rov. 4.19 van de feitenvaststelling). Voor zover de klachten tot uitgangspunt nemen dat het hof bij de beoordeling van de g-grond enkel de vaststellingen in rov. 4.10, 4.11 en 4.22 heeft betrokken, missen de klachten dan ook feitelijke grondslag.

Waar het hof sommige stellingen die de gemeente heeft ingenomen niet expliciet bij de beoordeling heeft betrokken (overigens zijn dat zeker niet alle 23 stellingen/passages waarop de gemeente zich in subsubonderdeel 1-Ib beroept), dan geldt dat hetzij in ’s hofs overwegingen besloten ligt dat zij die stellingen niet volgt, hetzij dat het hof kennelijk van oordeel was dat die stellingen geen gewicht in de schaal konden leggen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, ook in relatie met andere stellingen. Dat geldt bijvoorbeeld voor het beroep van de gemeente op het feit dat werknemer in de bestuursrechtelijke procedure verklaringen van collega’s in het geding heeft gebracht, zonder die eerst voor commentaar voor te leggen aan Leidinggevende. Overigens blijkt uit de klachten ook niet duidelijk dat, en zo ja, welke, essentiële stellingen door het hof onbesproken zouden zijn gelaten.

Ook voor zover met de hier behandelde klachten wordt aangevoerd dat het hof door middel van een ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden ex art. 25 Rv had moeten vaststellen dat werknemer in strijd met art. 7:611 BW (goed werkgever- en goed werknemerschap) heeft gehandeld, kan de gemeente niet in haar betoog worden gevolgd. De gemeente heeft daarop in beide feitelijke instanties geen beroep gedaan en uit haar stellingen is ook niet af te leiden dat zij daarop een beroep had willen doen. Overigens heeft de gemeente ook niet duidelijk gemaakt welk belang zij bij een dergelijke vaststelling meent te hebben.

De slotsom is dat het oordeel van het hof dat geen sprake was van een voldragen g-grond voldoende begrijpelijk gemotiveerd is en ook geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige richten de klachten zich tegen feitelijke oordelen die in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarmee falen de subsubonderdelen 1-Ia en 1-Ib.

Grieven onbesproken gelaten?

Subsubonderdeel 1-Ic klaagt dat het hof ten onrechte grieven onbesproken heeft gelaten en dat de beschikking daarom ontoereikend is gemotiveerd.

Het subsubonderdeel laat na te specificeren welke grieven het hof onbehandeld zou hebben gelaten. De klacht is daarmee onvoldoende concreet, zodat de klacht reeds om die reden niet kan slagen.

Ook voor het overige kan subsubonderdeel 1-Ic niet slagen. Het subsubonderdeel vermeldt onder meer:58.

“Het hof mocht dan ook die (vast)stellingen en waarnemingen niet onbesproken laten, ook niet indien en voor zover daar door [werknemer] met grieven tegen is opgekomen. Het hof miskent in dat kader dat het aldus onvoldoende inzicht geeft in de wijze waarop het met die grieven is omgegaan.”

Onduidelijk is welk belang de gemeente zou kunnen hebben bij het slagen van een klacht die gericht is tegen het onbesproken laten van een grief van werknemer, zodat de klacht faalt bij gebrek aan belang. Dit betekent dat ook subsubonderdeel 1-1c faalt.

De beoordeling van de g-grond

Onderdeel 1 bevat voorts verschillende rechts- en motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van een voldragen g-grond (sub(sub)onderdelen 1-IIa, 1-IIc, 1-IId, 1-IIe, 1-IIf, 1-III, 1-IVa, 1-IVc, 1-IVd, 1-IVe, 1-IVf) en tegen de wijze waarop dit oordeel is gemotiveerd (subsubonderdelen 1-IIb, 1-IIe, 1-IIf, 1-IVb).

Subsubonderdeel 1-IIa klaagt dat het hof in rov. 4.19-4.24 als gevolg van de (gestelde) onvolledige feitenvaststelling ten onrechte niet tot het oordeel is gekomen dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Volgens het subsubonderdeel heeft het hof de zaak teruggebracht tot het feit dat werknemer is opgekomen tegen een rechtspositioneel besluit, dat Leidinggevende daar ‘maar tegen moet kunnen’ en daar beter over had moeten communiceren, zodat de gemeente naar een oplossing had kunnen zoeken. Het subsubonderdeel klaagt (wederom) dat het hof ten onrechte is uitgegaan van een onvolledige feitenvaststelling. Verder klaagt het subsubonderdeel dat het hof uit het feit dat werknemer en Leidinggevende na 19 mei 2020 nog met elkaar hebben samengewerkt om aan de re-integratieverplichtingen te kunnen voldoen, ten onrechte heeft afgeleid dat geen sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Daarmee heeft het hof volgens het subsubonderdeel miskend dat van een leidinggevende (mede met het oog op art. 7:611 BW) een professionele en zakelijke houding wordt verwacht en dat er ook met inachtneming daarvan een grens is aan wat er van een leidinggevende verwacht mag worden.

De klacht faalt. Op basis van wat partijen over en weer in hun processtukken hebben aangevoerd en op grond van wat er op de mondelinge behandeling is besproken, is het hof tot het oordeel gekomen dat geen sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Dat het hof daarbij enkel oog zou hebben gehad voor het feit dat werknemer tegen een rechtspositioneel besluit is opgekomen en de gevolgen daarvan, valt niet uit de beschikking af te leiden. Zoals hiervoor (onder 5.6 en 5.7) is toegelicht, heeft het hof ook andere feiten en omstandigheden bij de beoordeling betrokken en heeft het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd. Dat het hof in die beoordeling zou hebben miskend dat van de gemeente een bepaalde houding wordt verwacht in het kader van de re-integratie van de werknemer, mede in het licht van art. 7:611 BW, valt niet uit het oordeel van het hof af te leiden.

Subsubonderdeel 1-IIb klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat de gemeente niet inzichtelijk zou hebben gemaakt dat de samenwerking tussen werknemer en Leidinggevende na 19 mei 2020 zeer moeizaam zou zijn verlopen, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Voorop te stellen is dat het hier gaat om een feitelijke beoordeling, die is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het hof overweegt in rov. 4.20 dat de gemeente niet heeft betwist dat werknemer na 19 mei 2020 werkzaamheden op haar eigen niveau is blijven verrichten en daarvoor ook de verantwoordelijkheid droeg. In dat kader heeft werknemer nog tot 10 november 2020 met Leidinggevende samengewerkt. Dat het hof in die context heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de samenwerking ‘zeer moeizaam’ verliep, is niet onbegrijpelijk en is voor het overige een oordeel dat is voorbehouden aan de feitenrechter. In zoverre faalt de klacht dus.

Verder klaagt het subsubonderdeel dat het hof essentiële stellingen van de gemeente onbesproken heeft gelaten, waaruit blijkt dat werknemer haar ogen sloot voor de door Leidinggevende ervaren vertrouwenscrisis en arbeidsconflict.

Anders dan wordt aangevoerd heeft het hof de stellingen van de gemeente met die strekking niet gepasseerd. Zo overweegt het hof aan het slot van rov. 4.20:

“Dat [werknemer] haar ogen heeft gesloten voor de door Leidinggevende ervaren vertrouwensbreuk en voor het arbeidsconflict blijkt niet uit haar voorstel in juni 2020 voor een (vervolg van het) mediationtraject.”

Hieruit blijkt dat het hof wel degelijk aandacht heeft besteed aan de stellingen van de gemeente met betrekking tot de (vermeend) ontkennende houding van werknemer.

Voor zover het subsubonderdeel doelt op andere essentiële stellingen die het hof zou hebben gepasseerd, laat het subsubonderdeel na te specificeren om welke stellingen dit zou gaan. Dit betekent dat ook subsubonderdeel 1-IIb faalt.

De (proces)houding van de werknemer

Subsubonderdeel 1-IIc heeft betrekking op de oordelen van het hof over de gevolgen van het feit dat werknemer in een bestuursrechtelijke procedure is opgekomen tegen de rechtspositionele maatregel die haar is opgelegd. Het subsubonderdeel stelt voorop dat een werknemer ook in het kader van een dergelijke procedure oog moet hebben voor de arbeidsverhouding, en dat werknemer én haar advocaat zich met inachtneming van het bepaalde in art. 7:611 BW moeten opstellen.

De klacht faalt. Uit de beschikking valt niet af te leiden dat het hof zou hebben geoordeeld dat het er niet toe doet hoe werknemer zich in de bestuursrechtelijke procedure heeft opgesteld. Het hof heeft daar wel degelijk – en terecht, zie hiervoor onder 4.8 – bij stilgestaan. Dit blijkt niet alleen uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,59.maar ook uit de beschikking. In rov. 4.21 overweegt het hof namelijk dat het feit dat werknemer niet aan de gemeente heeft gemeld dat zij stukken zou indienen ten behoeve van de bestuursrechtelijke procedure, ‘hooguit ongelukkig’ is.

Verder klaagt subsubonderdeel 1-IIc dat het hof heeft miskend dat de wijze waarop een werknemer opkomt voor haar rechtspositie, ook kan leiden tot een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie, en dat het niet zo is dat een leidinggevende daar maar tegen zou moeten kunnen, aldus het subsubonderdeel. Dit laatste komt ook aan bod in subsubonderdeel 1-IIe, waar wordt geklaagd dat het hof een te zware, althans onjuiste maatstaf heeft gehanteerd ten aanzien van de g-grond, nu onbegrijpelijk zou zijn dat het hof in rov. 4.22 de facto zou hebben geoordeeld dat Leidinggevende er ‘maar tegen moet kunnen’ dat een werknemer in strijd met art. 7:611 BW handelt.

Anders dan in deze klachten wordt verondersteld, kan in de overwegingen van het hof niet worden gelezen dat het hof meent dat Leidinggevende ‘er maar tegen moet kunnen’ dat een werknemer in strijd met art. 7:611 BW handelt. Het hof oordeelt überhaupt niet dat werknemer de grenzen van art. 7:611 BW zou hebben overschreden. Het hof benadrukt enkel dat van een werkgever een professionele opstelling mag worden verlangd, ook wanneer zij een vertrouwensbreuk ervaart. Dit betekent dat de hierop gerichte klachten in subsubonderdelen 1-IIc en 1-IIe falen.

De communicatie over verstoringen in de arbeidsrelatie door de gemeente

Subsubonderdeel 1-IId betoogt dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat het hof (in rov. 4.22) van belang acht of de gemeente telkens elk verwijt dat zij werknemer maakt ook met zoveel woorden aan haar heeft gecommuniceerd. Volgens de klacht is het voor het aannemen van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie niet noodzakelijk dat een leidinggevende ‘bij elke druppel’ meldt dat de arbeidsrelatie verslechtert.

De bestreden rechtsoverweging 4.22 luidt als volgt:

“Het hof neemt waar dat [Leidinggevende] kennelijk geraakt is door de wijze waarop [werknemer] van haar rechten gebruik heeft gemaakt. Zo werd hij naar zijn zeggen verrast door de scherpe toon van de mail van 12 september 2019, werd hij in de bestuursrechtelijke procedure overvallen door van de zijde van [werknemer] ingebrachte verklaringen van medewerkers met wie hij over de kwestie in zijn idee in vertrouwen had gesproken en in zijn vertrouwen geschaad toen [werknemer] niet met hem in mediation gesprekken kon voeren maar wel een uitvoerig beroepschrift in de beroepsprocedure kon indienen. Afgezien van dat laatste heeft [Leidinggevende] op de betreffende momenten niet met [werknemer] gedeeld wat dit met hem deed. [Leidinggevende] heeft dit op zitting benoemd als druppels waarbij uiteindelijk het indienen van het aanvullend beroepschrift de spreekwoordelijke druppel was. Dat echter deze omstandigheden afzonderlijk en/of bij elkaar opgeteld hebben geleid tot een ernstige en/of duurzame verstoring is het hof niet gebleken. [Werknemer] heeft immers onderbouwd inzicht gegeven in haar wijze van samenwerken met [Leidinggevende] gedurende haar re-integratie. Zij heeft concrete voorbeelden gegeven en het hof ziet daarin geen ernstige en duurzame verstoring in de samenwerking op het gebied van andere werkzaamheden dan de planningswerkzaamheden. Bovendien mag van een managet op het niveau van [Leidinggevende] een zakelijke houding verwacht worden als een werknemer (bestuursrechtelijk) opkomt tegen een ingrijpend besluit als ontheffing van een belangrijk deel van de taken.”

Anders dan wordt aangevoerd valt in rov. 4.22 niet te lezen dat het hof tot uitgangspunt zou hebben genomen dat ‘elke’ druppel moet worden gemeld in het kader van een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof overweegt slechts dat het heeft waargenomen dat Leidinggevende kennelijk was geraakt door een aantal gebeurtenissen, waarna het hof vaststelt dat Leidinggevende dit niet altijd met werknemer heeft gedeeld.60.Dit betekent dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Vereenzelviging leidinggevende en gemeente bij beoordeling g-grond

Subsubonderdeel 1-IIe klaagt dat het hof in rov. 4.23 heeft miskend dat voor een voldragen g-grond voldoende is dat Leidinggevende een verstoorde arbeidsverhouding heeft ervaren. Eenzelfde klacht wordt aan de orde gesteld in subonderdeel 1-III,61.waarin wordt betoogd dat Leidinggevende moet worden vereenzelvigd met de gemeente als werkgever, zodat een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie met Leidinggevende heeft te gelden als een ernstige en duurzame verstoring met de gemeente als werkgever. Voorts klaagt ook subsubonderdeel 1-IVc (onder verwijzing naar subonderdeel 1-III) dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgaan door te oordelen dat het enkele feit dat Leidinggevende de verstoring als ernstig heeft ervaren, onvoldoende is voor het aannemen van een voldragen g-grond.

De bestreden rechtsoverweging 4.23 luidt als volgt:

“Dat de verstoring door [Leidinggevende] als ernstig en duurzaam is ervaren betekent naar het oordeel van het hof bovendien nog niet dat de gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een onherstelbare verstoring van de arbeidsverhouding met de gemeente als werkgever. [Werknemer] werkte sinds 2001 bij de gemeente en heeft altijd goed gefunctioneerd. Zij is 100% hersteld geméld voor haar eigen (volledige) functie zodat ook in zoverre er geen belemmeringen zijn Voor uitoefening van een functie op een soortgelijk niveau als de functie van Manager Teamsupport. Dat [Leidinggevende] een vertrouwensbreuk ervaart mag zo zijn, maarten aanzien van de gemeente als werkgever, van wie een professionele opstelling mag worden verwacht, kan dit niet worden aangemerkt als een onoverkomelijke verstoring met een werknemer met een onberispelijke staat van dienst.”

De klachten falen, nu deze uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Weliswaar kan in het kader van de g-grond een verstoorde arbeidsrelatie met een leidinggevende worden gelijkgesteld aan een verstoorde arbeidsrelatie met de werkgever (zie hiervoor onder 4.7) maar het enkele feit dat een leidinggevende een verstoring in de arbeidsrelatie ervaart, is daartoe op zichzelf niet voldoende. De werkgever zal immers aannemelijk moeten maken dat voortzetting van de arbeidsrelatie redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Hiermee is ter bescherming van werknemersbelangen beoogd om de subjectieve beleving van een verstoring door de werkgever niet reeds doorslaggevend te laten zijn. Het aannemelijk maken van een verstoorde arbeidsverhouding vraagt dus méér dan een verwijzing naar de (niet-objectiveerbare) beleving van één persoon (zie hiervoor onder 4.6).

Verder heeft het hof zijn oordelen in rov. 4.23 voldoende gemotiveerd en zijn die oordelen niet onbegrijpelijk. Het hof heeft inzichtelijk gemaakt waarom de enkele beleving van Leidinggevende onvoldoende is om een voldragen g-grond te kunnen aannemen. In dat kader wijst het hof in rov. 4.23 op het feit dat werknemer een langdurige en onberispelijke staat van dienst heeft en 100% hersteld is gemeld voor haar eigen functie, zodat er geen belemmeringen waren voor uitoefening van een functie op soortgelijk niveau als de functie van Manager Teamsupport. Hierin ligt besloten dat het hof van oordeel is dat voor een voldragen g-grond onvoldoende is dat de leidinggevende van een werknemer een verstoorde arbeidsverhouding ervaart, zeker binnen een grote organisatie als de gemeente Utrecht. Hiermee faalt ook de motiveringsklacht in subsubonderdeel 1-IIe.

Actieve houding werknemer

Subsubonderdeel 1-IIf betoogt dat het hof heeft miskend dat aan de werkgever een zekere mate van beoordelingsvrijheid toekomt bij de beoordeling van de g-grond. Het subsubonderdeel benadrukt voorts – evenals de subsubonderdelen 1-IVe en 1-IVf – dat wanneer een werkgever expliciet aangeeft dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, mag worden verwacht dat ook de werknemer zich inspant om de verhoudingen te normaliseren. Een ontkennende houding werkt juist in de hand dat de verstoring en vertrouwenscrisis een duurzaam karakter krijgen, aldus de subsubonderdelen. Het hof heeft dit in rov. 4.18-4.25 miskend, althans zou het hof geen inzicht hebben gegeven in zijn gedachtegang, dan wel zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans niet toereikend zijn gemotiveerd.

Dat het hof zou hebben miskend dat een werkgever een zekere beoordelingsvrijheid heeft in het nastreven van ontslag vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, valt niet in rov. 4.18-4.25 te lezen. Het subsubonderdeel maakt ook niet duidelijk waar dit uit zou blijken. Verder is in de genoemde rechtsoverwegingen evenmin te lezen dat het hof zou hebben miskend dat ook van de werknemer een constructieve houding mag worden verlangd (zie ook hiervoor onder 4.8). Integendeel, in rov. 4.20 overweegt het hof expliciet dat uit het feit dat werknemer in juni 2020 heeft voorgesteld het mediationtraject voort te zetten, blijkt dat niet kan worden gesteld dat werknemer haar ogen heeft gesloten voor de door Leidinggevende ervaren verstoring in de arbeidsverhouding (zie ook hiervoor onder 5.20-5.21). Hiermee heeft het hof wel degelijk de houding van werknemer bij de beoordeling betrokken. In zoverre missen de klachten in de subsubonderdelen 1-IIf, 1-IVe en 1-IVf dan ook feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof op dit punt is bovendien voldoende begrijpelijk gemotiveerd, zodat ook de motiveringsklachten falen.

Wat mocht er redelijkerwijs van de gemeente worden verwacht in het kader van het herstel van de verhoudingen?

Subsubonderdeel 1-IVa richt zich tegen rov. 4.23-4.24, waarin het hof overweegt dat de gemeente een oplossing binnen de gemeente had moeten zoeken als zij de samenwerking met werknemer niet langer houdbaar achtte. Het subsubonderdeel betoogt dat het hof hiermee buiten het debat van partijen is getreden, althans dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en daarmee art. 24 Rv zou hebben miskend. Werknemer heeft zich nimmer op het standpunt gesteld dat zij elders in de organisatie wilde werken, maar heeft steeds vastgehouden aan terugkeer in haar eigen functie, aldus het subsubonderdeel.

Subsubonderdelen 1-IVb, 1-IVc en 1-IVd klagen over het oordeel van het hof in rov. 4.24 dat de gemeente werknemer niet op non-actief had mogen stellen. Verder wordt geklaagd dat het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat het hof van de gemeente verwacht dat het hangende het re-integratietraject of daarna voor werknemer een andere plek binnen de gemeente zou zoeken. Het hof zou hebben miskend dat de Wet Verbetering Poortwachter verplichtingen meebrengt voor een werkgever, die maken dat het de werkgever niet is toegestaan om een werknemer gedurende een re-integratietraject over te plaatsen of op non-actief te stellen. In dat licht bezien had het hof geen conclusies mogen trekken uit het feit dat partijen gedurende de re-integratie van werknemer met elkaar hebben doorgewerkt, aldus voormelde subsubonderdelen. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

De bestreden rechtsoverweging 4.24 luidt als volgt:

“In deze omstandigheden had de gemeente [werknemer], die naar onweersproken is een onberispelijke staat van dienst had voor de problemen met [Leidinggevende] ontstonden, na haar

hersteldmelding niet moeten vrijstellen van werkzaamheden en streven naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Van een grote werkgever als de gemeente is, had tenminste mogen worden verwacht dat zij, zo zij de samenwerking tussen [werknemer] en [Leidinggevende] niet langer houdbaar achtte, zich zou inspannen voor het (in overleg met [werknemer] zoeken naar een oplossing binnen de gemeente waardoor de verstoring in de arbeidsverhouding kon worden opgelost en de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en de gemeente kon voortduren. De gemeente had bijvoorbeeld (voordat zij besloot tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst) in overleg met [werknemer] kunnen onderzoeken of zij op een andere afdeling geplaatst kon wórden of onder leiding van een andere leidinggevende werkzaamheden kon verrichten. Van een dergelijke inspanning door de gemeente is niet gebleken. Het enkele opsturen naar [werknemer] van een aantal vacatures onder mededeling dat gestreefd zal worden naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan niet worden geschaald onder het zoeken naar een oplossing voor de verstoorde arbeidsverhouding met de gemeente.”

Het is duidelijk dat rov. 4.24 moet worden gelezen in het kader van de vraag of voortzetting van de arbeidsrelatie redelijkerwijs van de werkgever mocht worden verlangd (art. 7:669 lid 3 sub g BW), dus ter beoordeling van de g-grond. Dat het hof in dat kader heeft overwogen dat van de gemeente als grote werkgever tenminste had mogen worden verwacht dat zij, zo zij de samenwerking tussen werknemer en Leidinggevende niet langer houdbaar achtte, zich zou inspannen voor het zoeken naar een oplossing binnen de gemeente, is zeker niet onbegrijpelijk. Of van een werkgever in redelijkheid voortzetting van de arbeidsrelatie kan worden verlangd, kan voor een grote werkgever immers anders liggen dan voor een kleine werknemer – zeker als de problemen (zoals hier het geval was) zich toe blijken te spitsen op de samenwerking tussen werknemer en één leidinggevende (zie hiervoor onder 4.4). Het hof heeft hiermee niet de grenzen van de rechtsstrijd overschreden en heeft zich evenmin schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten. Dit betekent dat subsubonderdeel 1-IVa faalt.

Voor zover wordt geklaagd dat het hof zou hebben geoordeeld dat de gemeente gedurende het re-integratietraject een andere plek voor werknemer binnen de gemeente had moeten zoeken, berusten de klachten op een onjuiste lezing van de beschikking. Het hof overweegt immers niet dat de gemeente daar ten tijde van de re-integratie toe had moeten overgaan. Het hof overweegt slechts dat de gemeente na de hersteldmelding van werknemer niet zonder meer tot non-actiefstelling had mogen overgaan, maar (op dat moment; dus na de hersteldmelding) alternatieven had moeten verkennen. Het hof heeft terecht stilgestaan bij de mogelijkheden die de gemeente had kunnen verkennen binnen de organisatie, voordat kon worden geoordeeld dat voortzetting van de arbeidsrelatie in redelijkheid niet van de gemeente kon worden gevergd. Dit betekent dat ook de overige klachten in de subsubonderdelen 1-IVa tot en met 1-IVd falen.

Subsubonderdeel 1-IVf stelt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de verstoring in de arbeidsrelatie, de rechter ook een inschatting zal moeten maken van de mate waarin het aannemelijk is dat de verstoring binnen een redelijke tijd kan worden opgelost.

Ook deze klacht faalt. Bij de beoordeling van de g-grond dient het hof te onderzoeken in hoeverre aannemelijk is dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voorzetting daarvan in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. In het oordeel van het hof dat geen sprake was van een voldragen g-grond, ligt besloten dat het hof kennelijk van oordeel is geweest dat het hof eventuele herstelpogingen levensvatbaar heeft geacht. Het hof hoefde daarbij niet een concrete inschatting te maken van de mate waarin pogingen tot herstel van de arbeidsrelatie (binnen een redelijke tijd) succesvol hadden kunnen zijn geweest.

Voortbouwklacht

Onderdeel 1 bevat tot slot een voortbouwklacht in subonderdeel 1-V, waarin wordt gesteld dat indien een van de voorgaande sub(sub)onderdelen slaagt, rov. 3.4, 4.25, 4.19, 4.32-4.41, 4.43 en het dictum evenmin in stand kunnen blijven. Nu alle hiervoor besproken klachten falen, faalt ook de voortbouwklacht.

Onderdeel 2: Het herplaatsingsvereiste

Onderdeel 2 is gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 3.4 en rov. 4.25-4.31 met betrekking tot de herplaatsingsinspanningen van de gemeente die voortvloeien uit art. 7:669 lid 1 BW. Onderdeel 2 valt uiteen in zeven subonderdelen (2-I t/m 2-VII), waarvan enkele subonderdelen uiteenvallen in subsubonderdelen.

Herplaatsingsonderzoek na tussenbeschikking kantonrechter

Subsubonderdeel 2-IIIa stelt de vraag aan de orde of het mogelijk is om bij tussenbeschikking een (extra) herplaatsingsonderzoek te gelasten om (alsnog) aan het herplaatsingsvereiste te kunnen voldoen. Het hof heeft in rov. 4.30 (hiervoor onder 4.18 geciteerd) geoordeeld dat een gebrek in het herplaatsingsonderzoek niet in dezelfde instantie kan worden geheeld. Volgens het subsubonderdeel is er echter geen regel die hieraan in de weg staat. Zou deze klacht slagen, dan zou dit tevens gevolgen hebben voor de bespreking van een deel van de andere klachten binnen onderdeel 2, nu hiermee samenhangt op welk moment (vóór of na de mondelinge behandeling en de daarop volgende tussenbeschikking) het hof had moeten toetsen of de gemeente aan het herplaatsingsvereiste heeft voldaan. Om die reden wordt subsubonderdeel 2-IIIa als eerste behandeld.

Het subsubonderdeel kan niet slagen. Zoals hiervoor is toegelicht, moet voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b lid 2 BW aan drie cumulatieve vereisten zijn voldaan (zie onder 4.20). Ten eerste moet sprake zijn van een redelijke grond (art 7:669 lid 3 BW), ten tweede moet zijn voldaan aan het herplaatsingsvereiste (art. 7:669 lid 1 BW) en ten derde mogen er geen opzegverboden in de weg staan aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens zal de rechter moeten toetsen of aan deze drie voorwaarden is voldaan. De rechter kijkt daarbij terug naar de periode voorafgaand aan het indienen van het ontbindingsverzoek (zie onder 4.31). Weliswaar kunnen partijen ook tijdens de rechterlijke procedure nog aanvullende feiten of omstandigheden naar voren brengen – met name tijdens de mondelinge behandeling – maar dat gaat niet zover dat een onvolkomen ontbindingsverzoek tijdens de procedure alsnog gerepareerd kan worden (zie onder 4.26-4.37). Voor wat betreft het herplaatsingsvereiste is daarvoor van belang dat het in essentie gaat om het vervullen van een zorgplicht door de werkgever, voorafgaand aan het indienen van een ontbindingsverzoek. Als de werkgever niet heeft voldaan aan die zorgplicht, zal dat tot afwijzing van het verzoek moeten leiden (zie onder 4.31). Een andere benadering zou tot een uitholling van het herplaatsingsvereiste kunnen leiden (zie onder 4.33 en 4.34).

Hiermee faalt subsubonderdeel 2-IIIa. Bij de bespreking van de overige klachten in onderdeel 2 wordt dan ook tot uitgangspunt genomen dat het hof bij de beoordeling van de herplaatsingsinspanningen van de gemeente terecht geen acht heeft geslagen op de inspanningen van de gemeente van ná de mondelinge behandeling bij de kantonrechter.

Vereenzelviging leidinggevende en werkgever bij beoordeling herplaatsingsvereiste

Subsubonderdeel 2-Ia betoogt (net als subonderdeel 1-III, zie hiervoor onder 5.30) dat het hof in rov 4.31 miskent dat voor de toepassing van de g-grond de verstoring met de direct leidinggevende van werknemer heeft te gelden als een verstoring met de gehele werkgever, zodat herplaatsing reeds om die reden niet in de rede zou liggen. Dit geldt volgens het subsubonderdeel te meer voor iemand met een ‘hoge functie’ als werknemer, zodat het oordeel dat herplaatsing niet in de rede lag volgens het subsubonderdeel in stand kan blijven.

Het subsubonderdeel ziet over het hoofd dat de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, moet worden onderscheiden van de vraag of de werknemer kan worden herplaatst. Dat bij de beoordeling van de g-grond een verstoring met een leidinggevende (soms) gelijk kan worden gesteld met een verstoring met de werkgever (zie hierover onder 4.7), betekent niet dat de werknemer daarmee per definitie niet herplaatsbaar is. Zou dit het geval zijn, dan zou dit betekenen dat herplaatsing bij een voldragen g-grond nooit aan de orde kunnen zijn. Dat is echter niet hoe het wettelijke systeem in elkaar zit. In art. 7:699 lid 1 BW is immers niet vermeld, zoals dat wel is bepaald ten aanzien van de e-grond, dat herplaatsing ingeval van een verstoorde arbeidsverhouding in elk geval niet in de rede ligt (zie hiervoor onder 4.14).

Beoordelingsvrijheid werkgever in het kader van het herplaatsingsvereiste

De klachten in subsubonderdelen 2-Ib, 2-IVb, 2-IVc en subonderdelen 2-V en 2-VI stellen aan de orde dat het hof (onder meer in rov. 4.31) zou hebben miskend dat de gemeente een zekere mate van beoordelingsruimte heeft in het kader van het herplaatsingsvereiste. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat de gemeente een beoordelingsvrijheid heeft waar het gaat om de vraag of herplaatsing al dan niet in de rede ligt en bij de beoordeling of sprake is van een passende functie. De klachten lenen zich grotendeels voor gezamenlijke bespreking.

Allereerst is op te merken dat een deel van de klachten gericht is tegen rov. 4.45, een rechtsoverweging die is geplaatst onder de kop ‘Billijke vergoeding in plaats van herstel’. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:

“Tot slot oordeelt het hof dat de gemeente zowel ten tijde van de indiening van het verzoek bij de kantonrechter als na de bestreden mondelinge uitspraak niet heeft voldaan aan het herplaatsingsvereiste. Ten tijde van indiening van het verzoek omdat de gemeente toen heeft volstaan met het sturen van enkele vacatures. Ook na de daartoe van de kantonrechter verkregen opdracht heeft de gemeente het herplaatsingsonderzoek niet uitgevoerd zoals dat had gemoeten. Bijvoorbeeld omdat de door de gemeente ingeschakelde mobiliteitsadviseur [betrokkene 1] de functie van Cluster manager HR Services heeft beoordeeld als mogelijk passend maar niet is gebleken dat zij daartoe onderzoek heeft gedaan naar scholingsmogelijkheden. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding heeft het hof hiermee rekening gehouden.”

Klaarblijkelijk geeft het hof in rov. 4.45 nader inzicht in de redenen waarom het tot toekenning van de vastgestelde billijke vergoeding is gekomen. De inhoudelijke oordelen van het hof ten aanzien van het herplaatsingsvereiste zijn geplaatst onder de kop ‘Niet voldaan aan het herplaatsingsvereiste van artikel 7:669 lid 1 BW’ (rov. 4.26-4.31). Dit betekent dat de overwegingen in rov. 4.45 geen onderdeel uitmaken van ‘s hofs oordeel over het herplaatsingsvereiste. De klachten in subsubonderdelen 2-IVb, 2-IVc, 2-V en 2-VI falen dan ook vanwege gebrek aan feitelijke grondslag. Overigens heeft subsubonderdeel 2-IVb betrekking op het aanvullend herplaatsingsonderzoek dat in opdracht van de kantonrechter heeft plaatsgevonden. Zoals gezegd, heeft het hof dat aanvullend onderzoek terecht buiten beschouwing gelaten, zodat dit subsubonderdeel ook om die reden niet kan slagen.

Subsubonderdeel 2-Ib is gericht tegen rov. 4.31, waarin het volgende is overwogen:

“Dat herplaatsing niet in de rede lag ten tijde van de eerste beslissing van de kantonrechter ziet het hof niet in gelet op de hiervoor genoemde staat van dienst van [werknemer] en de omstandigheid dat de verstoring binnen de grote werkgever die de gemeente is beperkt is tot een verstoring met één leidinggevende. Ook dit heeft de gemeente niet aannemelijk gemaakt.”

Anders dan wordt aangevoerd, kan uit deze overweging niet worden afgeleid dat het hof zou hebben miskend dat de gemeente bij de invulling van het herplaatsingsvereiste een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. Het hof overweegt slechts dat de gemeente heeft nagelaten aannemelijk te maken dat herplaatsing niet in de rede lag, nu werknemer een goede staat van dienst had en de gemeente bovendien een grote werkgever is. Dit is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Dit betekent dat deze klacht faalt.

Houding werknemer bij beoordeling herplaatsingsvereiste

Volgens subonderdeel 2-II en subsubonderdeel 2-IIIb heeft het hof miskend dat voor de vraag of herplaatsing in de rede lag (rov. 4.31) en de vraag aan welke eisen een herplaatsingsonderzoek moet voldoen (rov. 3.4, 4.26-4.30), ook de (proces)houding van de werknemer van belang is. De gemeente stelt dat werknemer gedurende de procedure uitsluitend heeft ingezet op terugkeer in haar oude functie en bepleit dat het hof hier rekening mee had moeten houden bij de beoordeling van wat in het kader van de herplaatsing in redelijkheid van de gemeente mocht worden verwacht. Verder wordt gesteld dat de aard en omvang van de inspanningen van de gemeente van vóór de tussenbeschikking van de kantonrechter, op de (proces)houding van werknemer waren afgestemd. Betoogd wordt dat hiermee bij de beoordeling van de herplaatsingsinspanningen rekening moet worden gehouden, zodat het oordeel van het hof dat het herplaatsingsonderzoek vóór de tussenbeschikking van de kantonrechter onvoldoende zou zijn, onjuist is.

De onderdelen richten zich met name tegen rov. 4.29, waarin het hof het volgende overweegt:

“In dit geval heeft de gemeente na de vrijstelling van werkzaamheden en haar mededeling dat gestreefd wordt naar ontbinding tot de eerste beslissing van de kantonrechter alleen vacatures doorgestuurd aan [werknemer]. Zij heeft dit gedaan op 9,21, 23 december 2020, 8 en 18 januari 2021. Niet is gebleken dat de gemeente toen heeft onderzocht of die functies passend zijn op grond van opleiding, ervaring en capaciteiten van [werknemer]. Ook is niet gebleken dat de gemeente bij haar beoordeling of binnen de gemeente een passende functie beschikbaar is of zal komen binnen de hiervoor genoemde redelijke termijn, de in artikel 9 lid 1 Ontslagregeling genoemde arbeidsplaatsen heeft betrokken. Samengevat zijn dat de arbeidsplaatsen die bezet worden door tijdelijke arbeidskrachten of werknemers die met pensioen gaan. Verder is niet gebleken dat de gemeente toen heeft onderzocht of functies met behulp van scholing voor [werknemer] passend zijn te maken binnen de hiervoor genoemde redelijke termijn.”

Op zichzelf nemen de klachten terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling van de herplaatsingsinspanningen van de werkgever, ook de houding van de werknemer relevant kan zijn (zie onder 4.16). Het hof heeft dit echter niet miskend. Het hof heeft in rov. 4.29 geoordeeld dat het enkel doorsturen van vacatures aan werknemer onvoldoende is om aan het herplaatsingsvereiste te kunnen voldoen. Dat oordeel is juist. Zoals hiervoor (onder 4.10 en 4.11) is toegelicht, moet de werkgever in het kader van de herplaatsing onderzoeken of er gelet op de opleiding, ervaring en capaciteiten van werknemer, passende functies beschikbaar zijn, al dan niet met behulp van scholing. Het oordeel dat niet gebleken is dat de gemeente aan deze vereisten heeft voldaan, is niet onbegrijpelijk en is voor het overige een oordeel dat bij uitstek is voorbehouden aan de feitenrechter. Het enkele feit dat werknemer primair heeft ingezet op terugkeer in haar eigen functie, kan haar niet worden tegengeworpen. Het staat een werknemer immers vrij verweer te voeren tegen een dreigend ontslag.62.Het hof heeft voor het overige kennelijk geen aanleiding gezien om de (proces)houding van werknemer in haar nadeel te betrekken in zijn oordeel over de vraag of herplaatsing al dan niet in de rede lag of wat er van de gemeente mocht worden verwacht in het kader van de herplaatsing. Dat oordeel is zeker niet onbegrijpelijk. Dit betekent dat beide sub(sub)onderdelen falen.

Toepassing SIEP-beschikking op gemeente

Subsubonderdeel 2-IVa betoogt dat het hof heeft miskend dat een gemeente vergelijkbaar is met een concern waartoe diverse vennootschappen behoren, met elk een eigen organisatieonderdeel. Dit betekent dat wanneer er bij een organisatieonderdeel (in dit geval: Volksgezondheid) sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding met de leidinggevende die in dat kader met de werkgever wordt vereenzelvigd, er voor de overige organisatieonderdelen geen voorkeursplicht zou zijn. Het subsubonderdeel sluit hiermee aan bij het toetsingskader uit de SIEP-beschikking (zie hiervoor onder 4.16).

De klacht lijkt tot uitgangspunt te nemen dat het hof heeft geoordeeld dat voor andere organisatieonderdelen binnen de gemeente een voorkeursplicht zou gelden. Het hof heeft zich daar echter niet over uitgelaten. Het hof heeft slechts overwogen dat de gemeente onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat herplaatsing niet mogelijk was, mede gelet op het feit dat sprake is van een verstoring met één leidinggevende, terwijl de gemeente een grote werkgever is. Hierin ligt niet besloten dat het hof (ook) zou hebben geoordeeld dat voor de andere organisatieonderdelen binnen de gemeente een voorkeursplicht zou gelden. Het subsubonderdeel faalt dus vanwege gebrek aan feitelijke grondslag.

Voortbouwklacht

Subonderdeel 2-VII bevat een voortbouwklacht. Nu geen van de klachten van onderdeel 2 slaagt, faalt ook de voortbouwklacht van subonderdeel 2-VII.

Onderdeel 3: De billijke vergoeding

Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.4, 4.32 en 4.33, waarin het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft uitgesproken, en dat een billijke vergoeding van € 110.000,- bruto alsmede € 6.455,- netto in plaats van herstel op zijn plaats is. Onderdeel 3 richt zich tegen de overwegingen waarin het hof bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding betekenis toekent aan de waarde die de arbeidsovereenkomst voor werknemer heeft (rov. 3.34), de gemiste pensioenopbouw (rov. 4.35), de gemiste jubileumuitkering (rov. 4.35), de transitievergoeding (rov. 4.37) en de mate van verwijtbaarheid aan de kant van de gemeente (rov. 4.38-4.41).

Bij de bespreking van de klachten is vooraf op te merken dat het hof zijn oordeel over de billijke vergoeding zeer uitvoerig heeft gemotiveerd, onder bespreking van een groot aantal feiten en omstandigheden die door partijen naar voren zijn gebracht. Hoe het hof die feiten en omstandigheden precies heeft geapprecieerd en meegewogen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding, is bij uitstek een oordeel dat is voorbehouden aan de feitenrechter. Voor zover de cassatieklachten ertoe strekken dat de Hoge Raad een feitelijke herbeoordeling uitvoert, stuiten zij erop af dat dat niet de taak van de cassatierechter is.

‘Anciënniteit’ als gezichtspunt bij de begroting van de billijke vergoeding

Subonderdeel 3-II voert aan dat het hof bij de berekening van de billijke vergoeding is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof heeft meegewogen dat werknemer circa 20 jaar bij de gemeente in dienst is geweest en daarmee anciënniteit heeft opgebouwd. Volgens het subonderdeel getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting, nu de anciënniteit van de werknemer wordt geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding, en dus niet opnieuw een rol kan spelen bij de berekening van de billijke vergoeding.

De klacht faalt. De duur van het dienstverband is een relevant gezichtspunt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Zo overwoog de Hoge Raad in de ServiceNow-beschikking dat het oordeel van het hof dat bij het bepalen van de billijke vergoeding een relevant verschil bestaat tussen gevallen waarin een werknemer langer en minder lang in dienst is, niet onbegrijpelijk is.63.En in de Blue Circle-beschikking overwoog de Hoge Raad uitdrukkelijk dat de duur van het dienstverband een relevant gezichtspunt is.64.Evident is dat de duur van het dienstverband samenhangt met de door de werknemer opgebouwde anciënniteit, waarmee de opgebouwde anciënniteit onmiskenbaar een relevant gezichtspunt is. Dat de hoogte van de transitievergoeding afhankelijk is van de duur van het dienstverband, brengt niet mee dat de anciënniteit van de werknemer daarmee volledig ‘verdisconteerd’ is in de transitievergoeding en dus geen rol meer kan spelen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

Onvolledige feitenvaststelling in het kader van de vaststelling van de billijke vergoeding?

Subonderdeel 3-III stelt aan de orde dat het hof in zijn overwegingen over de mate van verwijtbaarheid van de gemeente zou zijn uitgegaan van een onvolledige vaststelling van de feiten en daarmee een groot aantal stellingen van de gemeente onbesproken zou hebben gelaten. Het subonderdeel valt uiteen in drie subsubonderdelen (3-IIIa t/m 3-IIIc).

Subsubonderdeel 3-IIIa richt zich tegen rov. 4.38-4.41 en voert aan dat het hof heeft miskend dat ook in het kader van de billijke vergoeding de aangevoerde feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld. Volgens het subsubonderdeel heeft het hof miskend dat er een opeenstapeling van gebeurtenissen heeft plaatsgevonden die hebben geleid tot een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie. Dat het hof de stelling van de gemeente dat werknemer zich in e-mails van 2 juni 2019 en 12 september 2019 te kritisch heeft uitgelaten niet volgt (zie rov. 4.41), is volgens het subsubonderdeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk, omdat het hof ook daar zou hebben nagelaten alle gestelde gebeurtenissen in hun samenhang te beoordelen. Verder klaagt het subsubonderdeel dat het hof onbesproken zou hebben gelaten dat de ‘hardnekkige’ ontkennende houding van werknemer ertoe heeft geleid dat de toestand tussen partijen onhoudbaar is geworden.

Bij de bespreking van dit subsubonderdeel wordt vooropgesteld dat het oordeel dat het hof de stelling van de gemeente over de toon van de e-mails van werknemer niet volgt, een oordeel van feitelijke aard is dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Anders dan het subsubonderdeel stelt, heeft het hof niet miskend dat het in zijn oordeel alle relevante feiten en omstandigheden moest betrekken (zie ook hiervoor onder 4.38-4.39). Het hof heeft dit wel degelijk gedaan, maar is tot een andere waardering van feiten en omstandigheden gekomen dan de gemeente voor ogen had. Uit niets blijkt dat het hof zou hebben nagelaten alle gestelde gebeurtenissen in hun samenhang te beoordelen. Daarbij wordt er (nogmaals) op gewezen dat het hof (in rov. 4.20) wel degelijk heeft stilgestaan bij de opstelling van werknemer, waarbij het hof echter níet het standpunt van de gemeente heeft gevolgd dat werknemer haar ogen heeft gesloten voor de gestelde vertrouwensbreuk (zie ook onder 5.21).

Dit betekent dat subsubonderdeel 3-IIIa faalt.

Subsubonderdelen 3-IIIb en 3-IIIc komen op tegen het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst zonder de ontbinding nog vijf jaar zou hebben geduurd. Geklaagd wordt dat dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, aangezien vanwege de ontkennende houding van werknemer de verstoring niet zou worden opgelost, zodat de arbeidsovereenkomst volgens de gemeente binnen een jaar alsnog zou zijn ontbonden. Verder wordt geklaagd dat het hof ten onrechte stellingen van de gemeente over de geschatte resterende duur van het dienstverband onbesproken heeft gelaten. Subsubonderdelen 3-IIIb en 3-IIIc lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Vooropgesteld wordt dat het hof tot het oordeel is gekomen dat geen sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (rov. 4.19). Kennelijk was het hof van oordeel dat een voortzetting van de samenwerking nog wel mogelijk was geweest. Zoals hiervoor (onder 5.15-5.42) is toegelicht, is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Voor zover wordt geklaagd dat het oordeel van het hof over de te verwachten duur van het dienstverband onbegrijpelijk zou zijn, stuit de klacht hierop af.

Ook voor het overige kunnen de klachten in de subsubonderdelen 3-IIIb en 3-IIIc niet slagen. In deze subsubonderdelen worden geen specifieke en essentiële stellingen naar voren gebracht die het hof afzonderlijk in zijn oordeel had moeten betrekken. Het voorgaande brengt mee dat de subsubonderdelen 3-IIIb en 3-IIIc falen.

Subonderdeel 3-IV komt op tegen rov. 4.34, waarin het hof overweegt dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening wordt gehouden met het feit dat onzeker is of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die werknemer inmiddels is aangegaan, na ommekomst van de bepaalde tijd wordt verlengd, en waar het hof uitgaat van een totaalbedrag van € 42.488,61 aan verschil in inkomen voor de periode vanaf beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot 1 september 2025. Het subonderdeel valt uiteen in drie subsubonderdelen (3-IVa t/m 3-IVc).

Subsubonderdeel 3-IVa bevat een motiveringsklacht en betoogt dat onduidelijk is hoe het hof rekening houdt met het feit dat onzeker is of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verlengd. Volgens het subsubonderdeel valt dit niet af te leiden uit het totaalbedrag van € 42.488,61 bruto, waarvan het hof overigens ook niet duidelijk maakt of dit een bruto of netto bedrag is, zo klaagt het subsubonderdeel.

Op basis van de bedragen genoemd in rov. 4.34 moet ervan uit worden gegaan dat het hof op de volgende wijze tot het bedrag van € 42.488,61 bruto is gekomen:

Inkomensverlies 1 september 2021 tot 1 december 2021 € 4.851,96 bruto65.

Inkomensverlies 1 december 2021 tot 1 december 2022 € 10.036,44 bruto66.

Inkomensverlies 1 december 2022 tot 1 september 2025 € 27.600,21 bruto67.

Totaal inkomensverlies: € 42.488,61 bruto

Hiermee heeft het hof voldoende inzicht geboden in de wijze waarop het tot het bedrag van € 42.488,61 is gekomen. Bij het bepalen van het inkomensverlies in de periode 1 december 2022 tot 1 september 2025 is het hof klaarblijkelijk uitgegaan van een inkomensverschil van € 836,37 bruto per maand, zoals is overwogen in rov. 4.34. Het hof heeft daarmee aansluiting gezocht bij het inkomensverlies over de periode 1 december 2021 tot 1 december 2022.68.Kennelijk heeft het hof het inkomensverlies in deze periode als aanknopingspunt genomen om tot een zo reëel mogelijke schatting te kunnen komen van het inkomensverlies in de periode 1 december 2022 tot 1 september 2025. Voor zover wordt geklaagd dat niet duidelijk is of het hof op netto of bruto bedragen doelt, slaagt de klacht evenmin. Nu het hof in rov. 3.34 enkel over bruto bedragen spreekt, ligt het voor de hand dat het genoemde totaalbedrag van € 42.488,61 eveneens een bruto bedrag is.

Subsubonderdeel 3-IVb bouwt voort op het vorige subsubonderdeel en betoogt dat het hof heeft miskend dat het bij de berekening van de billijke vergoeding niet alleen acht moest slaan op de waarde van het ‘oude’ dienstverband, maar ook op de waarde van het ‘nieuwe’ dienstverband. Het hof had daarvan een prognose moeten geven en heeft dus niet mogen volstaan met de overweging dat onzeker is of de nieuwe arbeidsovereenkomst na ommekomst van de bepaalde tijd verlengd zou worden, aldus het subsubonderdeel.

Het hof heeft bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding terecht rekening gehouden met de gezichtspunten uit New Hairstyle, waaronder de vraag of werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, met de inkomsten die werknemer daaruit geniet, en met de (andere) inkomsten die zij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven (zie ook hiervoor onder 4.39).69.Het hof kan hier vanzelfsprekend hooguit een schatting van maken. Met de overweging dat bij de berekening van de billijke vergoeding rekening is gehouden met het feit dat onzeker is of de nieuwe arbeidsovereenkomst na ommekomst van de bepaalde tijd zou worden verlengd, heeft het hof voldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang. Dit betekent dat de klacht faalt.

Subsubonderdeel 3-IVc70.betoogt in lijn met de voormelde subsubonderdelen dat het rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.35 rekening houdt met vijf jaar gemiste pensioenopbouw. Het subsubonderdeel voert daartoe aan dat werknemer tijdens een WW-periode 50% pensioen opbouwt, en dat daarnaast gesteld noch gebleken is dat werknemer in haar nieuwe dienstverband geen pensioen opbouwt. Dat het hof het volledige bedrag aan gevorderde en beweerdelijk gemiste pensioenopbouw toewijst, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk, aldus het subsubonderdeel.

De klacht dat het hof er geen rekening mee heeft gehouden dat werknemer tijdens een WW-periode 50% pensioen opbouwt, slaagt niet. Het hof overweegt in rov. 4.35 immers dat met het oog op de pensioenopbouw gedurende de WW-periode, een bedrag van € 669,27 in mindering is gebracht op de door werknemer gestelde pensioenschade van € 26.770,99 bruto. Dit laatstgenoemde bedrag is door werknemer in eerste aanleg bij verweerschrift aangevoerd.71.De gemeente heeft bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg blijkens de spreekaantekeningen hiertegen enkel aangevoerd:72.

“Als [werknemer] een WW-uitkering krijgt, bouwt zij nog steeds 50% pensioen op. Zij kan dat vrijwillig aanvullen tot 100%.”

Vervolgens heeft werknemer in haar beroepschrift haar berekeningen van de pensioenschade ten behoeve van de door haar verzochte billijke vergoeding gehandhaafd.73.In het verweerschrift in hoger beroep heeft de gemeente weliswaar verweer gevoerd op dit punt, maar daarbij heeft zij niet aangevoerd dat werknemer bij haar nieuwe werkgever pensioen zou opbouwen.74.Dat het hof daar geen rekening mee heeft gehouden, is dan ook niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3-V richt zich tegen de oordelen van het hof in rov. 3.4 en 4.32-4.41 waarin het hof stilstaat bij de wijze waarop de hoogte van de toegekende billijke vergoeding tot stand is gekomen. Het subonderdeel neemt daarbij de berekeningen van het hof in rov. 4.34-4.36 tot uitgangspunt, op basis waarvan de billijke vergoeding € 81.850,33 zou (moeten) bedragen.75.Het subonderdeel valt uiteen in vier subsubonderdelen (3-Va t/m 3-Vd).

Subsubonderdeel 3-Va klaagt dat het hof niet motiveert hoe en in welke mate het hof bij de berekening van de billijke vergoeding rekening heeft gehouden met de aan werknemer toegekende transitievergoeding. De enkele ongemotiveerde stelling dat hiermee rekening is gehouden, is volgens het subsubonderdeel onvoldoende. Subsubonderdelen 3-Vb en 3Vc klagen vervolgens dat niet duidelijk is hoe het hof – rekening houdende met de aan werknemer toegekende transitievergoeding – tot een bedrag van € 110.000 bruto aan billijke vergoeding is gekomen.

Subsubonderdelen 3-Va, 3-Vb en 3-Vc lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Deze subsubonderdelen klagen dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd hoe het bij de begroting van de billijke vergoeding rekening heeft gehouden met de aan werknemer toegekende transitievergoeding (van € 51.080,- bruto). Het hof overweegt hierover in rov. 4.37:

“Bij de omvang van de billijke vergoeding wordt rekening gehouden met de transitievergoeding van € 51.080,- bruto, waarop [werknemer] aanspraak heeft.”

Hoewel uit deze overweging valt niet af te leiden hoe het hof bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening heeft gehouden met de transitievergoeding, ligt het bepaald voor de hand om aan te nemen dat de transitievergoeding een verlagend effect op de hoogte van de billijke vergoeding heeft gehad. Als ervan wordt uitgegaan dat de transitievergoeding van € 51.080,- bruto volledig76.is afgetrokken van het (hiervoor onder 5.81 door de gemeente genoemde) bedrag van € 81.850,33 bruto aan inkomens- en pensioenschade van werknemer, dan resteert een bedrag van € 30.770,33 bruto. Aangezien het hof een bedrag van € 110.000,- aan billijke vergoeding heeft toegekend, is er geen andere conclusie mogelijk dan dat het hof de bijkomende vergoeding in verband met het verwijtbaar handelen van de gemeente heeft begroot op (maximaal) € 79.229,67 bruto.77.Gelet op de (zeer uitvoerige) overwegingen van het hof over het verwijtbare handelen en nalaten van de gemeente (rov. 4.38-4.45), bezien in het licht van het langdurende dienstverband van werknemer en haar goede staat van dienst, is dit geen onbegrijpelijke uitkomst. Ook is de totale billijke vergoeding hiermee voldoende inzichtelijk gemotiveerd (zie ook hiervoor onder 4.40). Dit betekent dat de subsubonderdelen 3-Va, 3-Vb en 3-Vc falen.

Subsubonderdeel 3-Vd78.stelt aan de orde dat het onbegrijpelijk is waarom in dit geval niet kon worden volstaan met de transitievergoeding, temeer nu de gemeente een overheidsinstelling is en het dus gaat om publiek geld, en nu werknemer in de visie van de gemeente een aanzienlijk aandeel in de verstoring van de arbeidsrelatie heeft gehad.

De klacht richt zich niet tot een specifieke rechtsoverweging en lijkt te stellen dat voor toekenning van een billijke vergoeding in dit geval geen aanleiding bestond. De klacht is gepresenteerd als motiveringsklacht maar laat na te specificeren op welk punt het hof is tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht. De klacht kan dan ook niet slagen.

Voortbouwklachten

Subonderdeel 3-I bevat een voortbouwklacht en betoogt dat wanneer één of meer van de klachten van onderdeel 1 of 2 slagen, rov. 3.4, 4.32-4.41 en het dictum niet in stand kunnen blijven, nu daarmee ook de vraag samenhangt of er überhaupt ruimte is voor een billijke vergoeding. Zoals hiervoor is besproken kan geen van de klachten uit onderdelen 1 en 2 slagen. Dit betekent dat ook de voortbouwklacht in subonderdeel 3-I faalt.

Subonderdeel 3-VI bevat een voortbouwklacht en stelt dat wanneer één of meer klachten van onderdeel 3 zou slagen, rov. 3.4, 4.32 en 4.33 evenmin in stand kunnen blijven. Nu de klachten in onderdeel 3 klachten falen, faalt ook de voortbouwklacht van subonderdeel 3-VI.

Onderdeel 4: Voortbouwklacht

Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht en stelt dat wanneer één of meer van de hiervoor besproken klachten zou slagen, rov. 4.42, 4.48, 4.51 en het dictum evenmin in stand kunnen blijven. Nu alle klachten in onderdelen 1 t/m 3 falen, faalt ook de voortbouwklacht van onderdeel 4.

Werknemer heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten in het principale cassatieberoep slaagt. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan twee onderdelen uiteenvallen in subonderdelen.

De klachten in het principaal cassatiemiddel kunnen niet slagen, zodat niet wordt toegekomen aan een beoordeling van de klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G