Rb. Noord-Holland, 03-01-2017, nr. 5281235 \ AO VERZ 16-241

[werknemer] heeft een – op 29 juli 2016 ter griffie binnengekomen - verzoek gedaan om VWE te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen. VWE heeft een verweerschrift ingediend.

Op 9 november 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 4 november 2016 nog stukken toegezonden. De gemachtigden van beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities, die zij hebben overgelegd.

VWE maakt haar bedrijf onder meer van het voeren van een administratiekantoor voor de voertuigbranche, fabricage van kentekenplaten en de levering van voertuiginformatie en voertuigdocumenten aan autobedrijven, importeurs en dergelijke. Er zijn ongeveer 130 personen werkzaam. [werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 2008 voor de duur van een jaar in dienst getreden bij VWE in de functie van productmanager, tegen een salaris van laatstelijk € 3.541,16 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst is aansluitend voor onbepaalde tijd voortgezet.

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) heeft bij besluit van 22 april 2016 toestemming verleend aan VWE tot opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens omstandigheden van bedrijfseconomische aard. VWE heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 28 april 2016 opgezegd met ingang van 1 juni 2016.

3. Het verzoek

[werknemer] verzoekt VWE te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 juni 2016 op grond van - naar de kantonrechter begrijpt - artikel 7:682 lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Aan dit verzoek legt [werknemer] ten grondslag – zo neemt de kantonrechter aan – dat de opzegging door VWE in strijd is met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW en dat geen sprake is van een situatie waarin ontslag wegens een bedrijfseconomische reden gerechtvaardigd is.

[werknemer] stelt dat VWE weliswaar een ontslagvergunning heeft gekregen wegens bedrijfseconomische redenen, in het bijzonder in het kader van een organisatorische verandering, maar VWE heeft volgens [werknemer] de noodzaak van het verval van arbeidsplaatsen niet aannemelijk gemaakt. VWE voert alleen aan dat er een nieuwe organisatiestructuur wordt ingevoerd waarbij oude functies vervallen en nieuwe functies ontstaan, maar niet dat die nieuwe organisatiestructuur nodig is om bedrijfseconomische redenen, dus voor het voortbestaan van de onderneming. [werknemer] verwijst naar een door hem overgelegd recent bericht van VWE, “status van de projecten”, waarin is vermeld dat het goed gaat met het bedrijf en er nu ruimte is voor groei.

VWE heeft zich niet ingespannen om te trachten [werknemer] te herplaatsen, ook niet in een van de nieuwe functies, terwijl [werknemer] daarvoor zijns inziens wel in aanmerking komt. Hij heeft een hts-opleiding autotechniek maar staat open voor herscholing. VWE heeft daartoe geen inhoudelijk gesprek met [werknemer] gevoerd. Hoewel de Ondernemingsraad (hierna: de OR) heeft geadviseerd te onderzoeken op welke wijze de productmanager in het nieuwe propositieteam zou passen, heeft VWE dit nagelaten. Zij heeft ook niet gekeken of [werknemer] herplaatsbaar is buiten VWE maar binnen het concern waartoe VWE behoort.

[werknemer] stelt voorts dat voor hem ingevolge artikel 10 Ontslagregeling een verlengde herplaatsingstermijn geldt van 26 weken omdat sprake is van een arbeidshandicap, aangezien hij last heeft van Electro Hyper Sensitiviteit.

Ten slotte stelt [werknemer] dat VWE betoogt dat alle productmanagers boventallig zijn geworden maar zij in 2016 de functie van een van hen - [productmanager B.] , productmanager DAT – heeft gewijzigd in merkspecialist DAT NL, in welke functie [productmanager B.] nog immer werkzaam is. Zijns inziens gaat het om dezelfde functie, maar met een andere benaming, zodat hij niet kan controleren of het afspiegelingsbeginsel juist is toegepast.

VWE verzoekt de kantonrechter het verzoek af te wijzen en voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Zoals bij de aanvraag om een ontslagvergunning uitvoerig is toegelicht is met ingang van 1 januari 2016 een nieuwe structuur geïmplementeerd, omdat deze noodzakelijk was om een betere positionering op de arbeidsmarkt te krijgen. De OR heeft de benodigde verandering van de organisatiestructuur onderschreven en heeft hiertoe positief geadviseerd, na nadere informatie ook ten aanzien van de inrichting van de proposities. De OR heeft daarbij onder meer overwogen: “De OR onderkent het belang van de nieuwe functie propositiemanager om het succes van de proposities te vergroten en onderkent dat hierdoor de noodzaak van de functie Productmanager is komen te vervallen.” Er waren drie werknemers in de functie van Productmanager, van wie één de arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd, terwijl met een ander een beëindigingsregeling is overeengekomen.

VWE voert voorts aan dat de organisatie DAT.NL.- van DAT Netherlands B.V. - is gehuisvest in het hoofdkantoor van VWE en VWE voor de vijf medewerkers van deze organisatie de loonadministratie verzorgt. [productmanager B.] is de directe rechterhand van de directeur van DAT.NL en niet bij VWE in dienst. Het zijn afzonderlijke vennootschappen; VWE heeft een joint venture met DAT, welke organisatie zich bezig houdt met schadecalculatie en VIN-informatie. Het personeelsbestand van DAT.NL dient dus niet te worden betrokken in het kader van het afspiegelingsbeginsel en ook de OR heeft DAT.NL niet in haar advies betrokken. Het UWV en de OR zijn het beide met VWE eens dat de functie van productmanager is vervallen en dat van enige uitwisselbaarheid met een andere functie binnen VWE, zoals propositiemanager, geen sprake is. Daardoor is de arbeidsplaats van [werknemer] vervallen.

VWE wijst erop dat zij [werknemer] direct na het verkrijgen van het positieve advies van de OR heeft geïnformeerd en samen met hem intensief heeft gezocht naar mogelijkheden tot herplaatsing, zowel intern als extern. Zij heeft, anders dan [werknemer] heeft betoogd, tussen december 2015 en maart 2016 diverse gesprekken met hem gevoerd. Zij heeft daarvan geen verslaglegging gemaakt omdat zij de indruk wilde voorkomen dat zij aan dossiervorming deed; zij kan van die gesprekken daarom geen bewijzen overleggen. Zij heeft [werknemer] herhaaldelijk een loopbaan- c.q. een outplacementtraject aangeboden maar [werknemer] heeft dit evenzovele malen afgewezen. Zij acht het onbegrijpelijk dat hij VWE nu verwijt dat zij geen enkele herplaatsingsinspanning heeft geleverd.

Van een concern als door [werknemer] genoemd is geen sprake. VWE is gevestigd in Heerhugowaard en heeft twee servicepunten: één in Amsterdam, met negen werknemers, en één in Beverwijk dat slechts op een dag per week gedurende gemiddeld vijf uren geopend is in verband met de Automarkt/veiling, en waar op die dag tien werknemers werken. Maar al deze functies zijn drie of meer functieniveaus lager ingeschaald dan de functie van product manager. Die bieden dus geen geschikte herplaatsingsmogelijkheid.

[werknemer] stelt wel dat er negen openstaande vacatures waren bij VWE en hij voor vijf daarvan in aanmerking kwam, maar onduidelijk is op welke vacatures hij concreet doelt; VWE acht [werknemer] voor geen van de door hem vermelde functies geschikt. Een aantal van de door [werknemer] genoemde nieuwe functies is bovendien niet nieuw. Alle door [werknemer] genoemde functies betreffen de volgende nieuwe functies:

a. a) Propositiemanager: zwaarder en inhoudelijk anders dan de functie van productmanager. Hij is verantwoordelijk voor de ontwikkeling en uitvoering van de groeistrategie, is sparring partner op directieniveau en leidinggevende van een multidisciplinair team. Het niveau is HBO/universitair, terwijl de productmanager een HBO-functie is. [werknemer] heeft zich aangeboden als ondersteuner van de propositiemanager, maar die functie wil VWE niet creëren.

b) Commercieel manager: een MT-functie. [werknemer] heeft hiervoor geen enkele opleiding of ervaring en heeft hierop dan ook niet gesolliciteerd.

c) Propositiemanager Big Data: hiervoor zoekt VWE een zeer ervaren data scientist/manager die leiding geeft aan econometristen, data scientists, data analisten en dergelijke en vereist een academisch werk- en denkniveau. Voor deze functie is [werknemer] niet geschikt.

d) Commercieel administratief medewerker: deze functie is drie functiegroepen lager ingeschaald dan de functie van productmanager en [werknemer] is daarvoor bovendien niet geschikt. Het gaat om een enerzijds administratieve functie en anderzijds een commerciële rol.

De andere functies zijn niet nieuw, en hiervoor is [werknemer] evenmin geschikt, aldus VWE. Het betreft:

e) Communicatiemanager: op dit vlak heeft [werknemer] geen enkele ervaring of opleiding.

f) Communicatiemedewerker: de huidige is met zwangerschapsverlof en wordt tijdelijk vervangen door een interim werknemer. Verder geldt hiervoor hetzelfde als onder e).

g) Business controller: [werknemer] heeft geen enkele ervaring of opleiding in financial/business controlling.

h) Online marketeer, thans B2B marketeer genaamd: hiervoor geldt hetzelfde als voor de vorige twee.

i. i) Manager IT. Dit is een MT-functie en ook op dit gebied heeft [werknemer] geen enkele ervaring.

j) Database administrator. Ook hiervoor is [werknemer] niet geschikt; hij heeft hierop ook niet gesolliciteerd.

Noch VWE noch de arbodienst noch het UWV noch de gemeente hebben een arbeidshandicap vastgesteld bij [werknemer] . [werknemer] stelt dat hij lijdt aan Electro Hyper Sensitiviteit (EHS). Dit is nimmer door een arts vastgesteld. Electrosense is een onderzoeksbureau en spreekt slechts van een vermoeden dat [werknemer] zou lijden aan EHS. Toen WiFi in de organisatie zou komen heeft [werknemer] uitgebreid schriftelijk bezwaar gemaakt, maar heeft daarbij slechts in een bijzin opgemerkt dat hij gezondheidsklachten zou hebben. In het kader van goed werkgeverschap heeft VWE toen wel de werkplek laten onderzoeken en uit voorzorg enkele aanpassingen verricht aan de werkplek van [werknemer] , hoewel bleek dat de straling bij VWE ruimschoots onder de in Nederland gestelde normen viel.

Bovendien laat [werknemer] na zelf zijn verantwoordelijkheid te nemen voor de beweerde klachten. Schooneveld Advies schrijft daarover dat [werknemer] aangeeft ook thuis vele uren achter een beeldscherm te zitten en hij zich realiseert dat dit ook om andere redenen dan EHS niet altijd wenselijk is. De Stichting EHS, een onafhankelijk kenniscentrum, schrijft dat als belangrijkste storingsbron buitenshuis wordt genoemd: stroomvoorziening van treinen, tram, trolleybus, metro en zwerfvelden in de grond tot op honderden meters afstand, en [werknemer] woont op nog geen 90 meter van een treinstation. VWE betwist dan ook dat sprake is van een arbeidshandicap. Een verlenging van de herplaatsingstermijn maakt de situatie bovendien niet anders, omdat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn, aldus VWE.

VWE merkt op dat als zij ondanks al haar verweren [werknemer] tewerk zou moeten stellen zij geen werkzaamheden voor hem heeft. [werknemer] hield zich rond 1 juni 2016 ondanks herhaalde pogingen van VWE tot contact bovendien niet bereikbaar, laat staan beschikbaar voor de werkzaamheden.

Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt hersteld, verzoekt VWE de kantonrechter [werknemer] te veroordelen de al aan hem uitbetaalde transitievergoeding terug te betalen.

[werknemer] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen neen redelijke termijn, al dan niet behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Redelijke grond

Zoals VWE terecht heeft aangevoerd miskent [werknemer] dat VWE een zekere beleidsvrijheid heeft om de onderneming zo in te richten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Aldus is ook in de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen van het UWV WERKbedrijf onderkend. Anders dan [werknemer] lijkt te betogen dient VWE niet aan te tonen dat zij zonder het structurele verval van één of meer arbeidsplaatsen op een faillissement afstevent. Met het UWV is de kantonrechter van oordeel van VWE voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de verandering van organisatiestructuur nodig was voor een betere positionering op de markt waarin zij zich bevindt. [werknemer] verdraait bovendien de feiten waar hij stelt dat onaannemelijk is dat er een bedrijfseconomische noodzaak was om alleen zijn arbeidsplaats te laten vervallen. Niet in geschil is immers dat er drie productmanagers in dienst waren wier arbeidsplaatsen vervielen. Dat een van hen zelf heeft opgezegd en een ander een beëindigingsovereenkomst met VWE heeft gesloten, zodat alleen voor [werknemer] een ontslagvergunning diende te worden aangevraagd, laat onverlet dat alle drie deze arbeidsplaatsen zijn vervallen.

Niet gezegd kan dan ook worden dat de opzegging een redelijke grond mist als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 in verbinding met lid 3 onderdeel a BW.

Herplaatsing

Artikel 7:669 lid 1 stelt voorts als voorwaarde dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Artikel 9 lid 2 van het Ontslagbesluit bepaalt voorts dat als de onderneming deel uitmaakt van een groep, bij de beoordeling van de vraag of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen moeten worden betrokken. Lid 3 bepaalt voorts dat van een passende functie sprake is wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten. De redelijke termijn ten slotte is gelijk aan de opzegtermijn, tenzij sprake is van een werknemer met arbeidshandicap als bedoeld in artikel 10 lid 3 van het Ontslagbesluit.

Redelijke termijn

[werknemer] stelt dat hij lijdt aan EHS en dus een arbeidshandicap heeft, die meebrengt dat de redelijke termijn 26 weken beloopt. [werknemer] heeft niet weersproken dat de door hem gestelde Electro Hyper Sensitiviteit niet door een medisch specialist of bedrijfsarts is gediagnosticeerd. Tussen partijen is niet in geschil dat van een van de in artikel 10 lid 3 onder a, b, en d van het Ontslagbesluit genoemde situaties geen sprake is. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of sprake is van de onder c genoemde situatie, te weten de werknemer voor wie voorzieningen zijn getroffen tot behoud, herstel of ter bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van werk. VWE stelt dat, toen [werknemer] bij de implementatie van WiFi een uitgebreide brief met bezwaren tegen die installatie had geschreven, zij de werkplekken in het kader van goed werkgeverschap heeft laten onderzoeken. In dat kader heeft VWE een paar door het bureau Electrosense gesuggereerde voorzorgmaatregelen genomen, ondanks dat de straling bij VWE ruimschoots onder de in Nederland gestelde normen viel. Een aanspraak op deze maatregelen had [werknemer] niet, en dat sprake zou zijn van een arbeidshandicap volgt daaruit evenmin, aldus VWE.

De kantonrechter is van oordeel dat uit de enkele omstandigheid dat VWE bereid is geweest de werkplek te onderzoeken en een aantal gesuggereerde voorzorgsmaatregelen te nemen niet volgt dat die zouden zijn getroffen tot behoud, herstel of ter bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid. Van een arbeidshandicap is dan ook geen sprake, hetgeen meebrengt dat de redelijke termijn, in het onderhavige geval gelijk is aan de opzegtermijn, bedoeld in artikel 7:672 lid 2 en 3 BW, die is aangevangen op 22 april 2016 (artikel 10 lid 4 Ontslagbesluit). In dit geval loopt de relevante termijn dus tot 1 juni 2016.

Passende functies

[werknemer] heeft een aantal functies genoemd, ter zitting aangevuld met nog twee functies, waarvoor hij zich, al dan niet na scholing, geschikt acht. VWE heeft per functie aangegeven dat en waarom zij [werknemer] voor de betreffende functies niet geschikt acht. [werknemer] heeft niet weersproken dat hij voor een aantal functies niet in aanmerking komt omdat deze een aantal functiegroepen lager zijn ingeschaald. Evenmin heeft hij weersproken dat een aantal andere niet aansluiten bij zijn opleiding ervaring en capaciteiten. Wel heeft hij benadrukt dat herscholing niet met hem is besproken. VWE heeft dit betwist maar heeft aangegeven van de (inhoud van de) gesprekken die zij met [werknemer] heeft gevoerd geen verslagen of ander bewijs over te kunnen leggen. Herscholing is echter alleen aan de orde als die leidt tot aansluiting bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De profielschets die VWE heeft gegeven voor de door [werknemer] genoemde functie “propositiemanager” geeft blijk van de noodzaak van een hbo/universitair niveau. Bij gebreke hiervan ligt herscholing niet in de rede. Aannemelijk is dan ook dat [werknemer] , die de opleiding hts autotechniek heeft gevolgd, niet voor deze functie in aanmerking komt, ook niet na herscholing.

Concern

VWE heeft aangevoerd dat niet alleen de DAT-organisatie niet tot het VWE-concern behoort maar dat van een concern geen sprake is. Tot een groep behoren echter niet alleen de door VWE als “nevenvestigingen” aangeduide kantoren in Beverwijk en Amsterdam. Ingevolge artikel 1 onder e van de Ontslagregeling is sprake van een groep of concern in de in artikel 2:24b BW bedoelde gevallen. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake is heeft VWE bij de aanvrage van de ontslagvergunning zelf aangegeven (bijlage C.1 blz 9, productie 1 bij verweerschrift), en blijkt ook uit het door haar bij het UWV Werkbedrijf alsook (bijlage C4 bij productie 1) bij verweerschrift overgelegde organogram. Anders dan VWE betoogt vormt zij onderdeel van een groep en ingevolge artikel 9 lid 2 Ontslagbesluit dienen bij de beoordeling van de vraag of een passende functie beschikbaar is ook arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen te worden betrokken. Dat VWE arbeidsplaatsen in deze andere ondernemingen buiten beschouwing heeft gelaten – omdat zij meende dit niet te hoeven doen – staat voldoende vast.

VWE stelt zich op het standpunt dat er geen passende functie voor [werknemer] was en is. De vraag die thans voorligt is, of binnen de in acht te nemen redelijke termijn in een van de andere tot de VWE groep behorende ondernemingen een of meer voor [werknemer] passende functie(s) voorhanden was respectievelijk waren, al dan niet na herscholing. Op grond van artikel 22 wetboek van burgerlijke rechtsvordering zal VWE in de gelegenheid worden gesteld zich hierover alsnog bij akte deugdelijk gedocumenteerd uit te laten. De zaak zal daartoe worden aangehouden tot uiterlijk 31 januari 2017. [werknemer] zal daarna in de gelegenheid worden gesteld hierop uiterlijk op 28 februari 2017 bij antwoordakte kunnen reageren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter:

- stelt VWE in de gelegenheid uiterlijk op 31 januari 2017 een akte te nemen als hiervoor onder 5.8. is overwogen, waarop [werknemer] tot uiterlijk 28 februari 2017 zal kunnen reageren;

-houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen, kantonrechter en op [datum uitspraak] in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter