HR, 15-12-2017, nr. 16/02919

De [X] groep (zie 2.1 voor de groepsstructuur) heeft de inspecteur verzocht om de in Nederland gevestigde [X4] BV, [X6] BV, [X5] BV en [X7] BV met ingang van 1 januari 2013 te voegen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (art. 15 Wet Vpb), voor zoveel daarvoor nodig tezamen met de in Israël gevestigde [X1] Ltd, [X3] Ltd en [X2] Ltd. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen.

Bij de Rechtbank waren twee vragen in geschil: (i) dwingt art. 27(4) van het belastingverdrag met Israël (verbod op discriminatie naar aandeelhouderschap) of de rechtspraak van het HvJ EU tot het toestaan van een fiscale eenheid tussen [X1] Ltd (Israël) als moedermaatschappij en [X3] Ltd en [X2] Ltd (beiden Israël) en de Nederlandse [X4] BV, [X6] BV, [X5] BV en [X7] BV als dochtermaatschappijen?; en (ii) dwingt die verdragsbepaling of het EU-recht tot het toestaan van een fiscale eenheid tussen de Nederlandse zusters/dochters [X4] BV, [X6] BV, [X5] BV en [X7] BV?

Op basis van intern recht (art. 15(3)(c) en (4) Wet Vpb) moeten beide vragen ontkennend beantwoord worden. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de rechtspraak van het HvJ EU de belanghebbenden niet kan baten omdat Israël geen EU-lid is. Op het beroep op art. 27(4) van het belastingverdrag oordeelde zij dat weliswaar alle zeven vennootschappen gevoegd zouden kunnen worden als de drie Israëlische (groot)moeders in Nederland waren gevestigd, maar dat het ontbreken van die mogelijkheid geen verboden discriminatie is omdat vennootschappen die wel c.q. niet aan de Nederlandse vennootschapsbelasting zijn onderworpen niet vergelijkbaar zijn voor art. 27(4) Verdrag. De NL-belanghebbenden zouden evenmin een moederloze zustereenheid hebben kunnen vormen als hun (groot)moeders in Nederland waren gevestigd. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Bij het Hof Arnhem-Leeuwarden waren dezelfde vragen in geschil: primair of de NL-belanghebbenden met elkaar gevoegd kunnen worden en - alleen indien nodig – tezamen met de 3 Israëlische (groot)moeders gevoegd kunnen worden. Het Hof heeft geoordeeld dat noch de tekst van art. 27(4) Verdrag noch het officiële OESO-commentaar op de gelijkluidende OESO-Modelbelastingverdragsbepaling uitsluit dat de toepassing van groepsregimes onder deze bepaling vallen. Hij achtte de belanghebbenden niet vergelijkbaar met Nederlandse dochters met een EU/EER-moeder, nu art. 27(4) Verdrag geen meestbegunstigingsclausule is, maar hij achtte de belanghebbenden wel vergelijkbaar Nederlandse dochters van een in Nederland gevestigde gezamenlijke moeder. Hij oordeelde dat bezien vanuit de positie van de NL-vennootschappen, aan de binnenlands verplichte voeging van de moeder geen onderscheidende betekenis toekomt, en dat trouwens ook in de binnenlandse situatie materieel slechts de dochters gevoegd worden als de moeder een zuivere houdster is. De belanghebbenden vragen slechts om consolidatie van de binnen de Nederlandse jurisdictie vallende concernresultaten, dus alleen van die van de NL-vennootschappen en volgens het Hof wordt hen die mogelijkheid ontzegd niet vanwege de niet-onderworpenheid aan Nederlandse vennootschapsbelasting van hun (groot)moeders, maar omdat hun aandeelhouders in Israël zijn gevestigd. Het Hof achtte daarom art. 27(4) Verdrag geschonden en het hogere beroep gegrond. De Staatssecretaris heeft cassatieberoep ingesteld omdat hij art. 27(4) van het Verdrag geschonden acht.

Art. 27(4) van het verdrag met Israël (1973) (verbod op zwaardere belastingheffing op grond van aandeelhouderschap) komt op alle relevante punten overeen met art. 24(5) van het OESO-Modelbelastingverdrag 1963. Bij de parlementaire goedkeuring is bevestigd dat het Verdrag de gebruikelijke OESO-Modelbepalingen volgt. Daarmee is voor de interpretatie van art. 27(4) Verdrag het OESO-commentaar 1963 bij art. 24(5) OESO-Model van grote betekenis. Dat commentaar zegt echter niets over fiscale groepsregimes. Pas in 2008 heeft de OESO commentaar bij art. 24(5) OESO-Model opgenomen over fiscale groepsregimes (paragraaf 77), inhoudende dat die bepaling daar niet op ziet, expliciet ook niet op zusterconsolidatie (‘rules that allow consolidation, transfer of losses or tax-free transfer of property between companies under common ownership’).

Voorafgaand aan de opname van die paragraaf 77 is een Public discussion draft 2007 over de reikwijdte van art. 24 OESO-Model gepubliceerd dat de vraag besprak of art. 24(5) OESO-Model ook ziet op groepsregimes, waaronder de mogelijkheid van ‘horizontale’ consolidatie zonder buitenlandse moeder. De desbetreffende Working Group van de OESO concludeerde dat fiscale groepsregimes (inclusief moederloze zusterconsolidatie) niet onder die bepaling vallen. De vraag of bepaalde grouping mogelijkheden onder art. 24(5) gebracht zouden moeten worden, werd opgenomen op een lijst van ‘issues that require a more fundamental analysis’ die ‘could lead to changes to Article 24’. De toevoeging van paragraaf 77 in 2008 is mijns inziens mede daarom geen wijziging, maar slechts een verduidelijking. Niets in het eerdere commentaar wees erop dat de OESO-lidstaten in 1963 art. 24(5) zagen als toegang biedende tot group relief voor niet-ingezeten concerns, en al helemaal niet als toegang biedende tot een moederloze zustereenheid die binnenslands niet mogelijk is.

Volgens de belanghebbenden houdt paragraaf 77 bij art. 24(5) OESO-Model slechts in dat consolidatie van (resultaten van) inwoners en niet-inwoners niet wordt bestreken en verzet hij zich niet tegen consolidatie van binnenjurisdictionele groepsresultaten; dus ook niet tegen voeging van alleen de NL-belanghebbenden. Ik meen dat de uitsluiting van ‘rules that allow consolidation, transfer of losses or tax-free transfer of property between companies under common ownership’ zich daar wél tegen verzet en dat ook de genoemde Public discussion draft 2007 het tegendeel inhoudt: “Therefore, no consolidation of two subsidiaries of a foreign parent would be required under paragraph 5”. De Working Group concludeerde dat het OESO committee on fiscal affairs zich in de toekomst moest beraden op de (on)wenselijkheid van binnenjurisdictionele consolidatie van resultaten van deels buitenlandse concerns en dat daarvoor art. 24(5) Model gewijzigd moest worden.

Ik meen daarom dat het voegingsverzoek terecht is afgewezen. Meent u echter dat groepsregimes wél onder art. 27(4) Verdrag vallen, dan moet nagegaan worden of de NL-belanghebbenden aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting worden onderworpen die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen waaraan andere “soortgelijke ondernemingen” met Nederlandse aandeelhouders zijn of kunnen worden onderworpen. Mijns inziens moeten [X4] , [X6] en [X5] en hun Israëlische (groot)moeders vergeleken worden met drie Nederlandse vennootschappen wier gehele aandelenkapitaal wordt gehouden door Nederlandse (groot)moeders. Die kunnen evenmin een moederloze zustereenheid vormen. Dat zij wel een voegingsmogelijkheid hebben als hun ingezeten (groot)moeders meegevoegd worden, is mijns inziens geen discriminatie, nu die mogelijkheid slechts bestaat omdat hun moeders onderworpen zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting en (i) zusters met niet-ingezeten moeders evenzeer die mogelijkheid hebben voor zover die niet-ingezeten moeders aan de Nederlandse vennootschapsbelasting zijn onderworpen doordat zij een vaste inrichting in Nederland hebben waaraan de dochteraandelen toerekenbaar zijn en (ii) fiscaal nauwelijks een verdergaande onvergelijkbaarheid denkbaar is dan die tussen onderworpenen en niet-onderworpenen. Pas door onderworpenheid worden niet-ingezetenen vergelijkbaar voor het doel van de fiscale eenheid, i.e. (i) het consolideren van in Nederland onderworpen concernresultaten en (ii) het uitschakelen van binnenjurisdictionele onderlinge verhoudingen en transacties. Uit het gegeven dat voeging wél mogelijk is als een niet-ingezeten moeder in Nederland een vaste inrichting onderhoudt waaraan de aandelen in de binnenlandse dochters moeten worden toegerekend, blijkt dat niet aandeelhouderschap het beslissende criterium is, maar onderworpenheid aan de Nederlandse vennootschapsbelasting.

Dat het HvJ EU op basis van de EU-vestigingsvrijheid een ander criterium (een éénmarkt(toegang)criterium) aanlegt (binnen welke heffingsjurisdictie vallen de resultaten van individuele groepsvennootschappen, ongeacht waar de rest van het concern binnen de EU is gevestigd?), brengt geenszins mee dat die bevoordeling van het grensoverschrijdende geval ook door art. 27(4) Verdrag voorgeschreven zou worden. Die bepaling houdt geen jurisdictionele benadering op concernniveau in, maar een aandeelhouderschapscriterium op individueel dochterniveau, en zij beschermt niet, zoals de EU-vestigingsvrijheid, de niet-ingezeten moeder die zich binnenslands secundair vestigt, maar uitsluitend de dochter.

De belanghebbenden achten in casu een zelfde resultaat als in het arrest van het HvJ EU in de zaak C-40/13, X. AG e.a.1.logisch. De in die zaak toegepaste vestigingsvrijheid is in derde-landensituaties echter niet van toepassing. Weliswaar kan (secundaire) vestiging ook kapitaalverkeer meebrengen, dat in derdelandenverhoudingen wél geliberaliseerd is, maar uit Franked Investment Income II blijkt dat nationale wetgeving die slechts ziet op zeggenschaps-verhoudingen (zoals de fiscale-eenheidswetgeving, die alleen op ≥ 95%-belangen ziet) uitsluitend beoordeeld wordt onder de vestigingsregels, zodat aan de belanghebbenden geen beroep op het vrije kapitaalverkeer toekomt. Nu het Besluit FE 2014 en het wetsvoorstel 34 323 tot aanpassing van de fiscale eenheid een moederloze zustereenheid niet toestaan bij een ingezeten moeder, acht ik het geenszins logisch dat art. 27(4) Verdrag daartoe bij een niet-ingezeten moeder wel zou dwingen.

Meent u dat [X5] , [X6] en [X4] wél gedrieën een fiscale eenheid kunnen vormen, dan kan mijns inziens ook [X7] BV in die eenheid worden gevoegd.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De feiten

De [X] groep is als volgt gestructureerd:

Ik noem de zeven groepsvennootschappen tezamen ‘de belanghebbenden’ en de onderste vier ( [X4] BV, [X6] BV, [X5] BV en [X7] BV) ‘de NL-belanghebbenden’.

De NL-belanghebbenden hebben de inspecteur verzocht om hen tezamen met ingang van 1 januari 2013 als fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) aan te merken, en voor zover daarvoor nodig ook tezamen met [X1] Ltd, [X3] Ltd en [X2] Ltd. De inspecteur heeft dat verzoek afgewezen omdat [X1] Ltd niet in Nederland is gevestigd en geen vaste inrichting heeft in Nederland waaraan de aandelen in de NL-belanghebbenden kunnen worden toegerekend. Het bezwaar tegen de afwijzing heeft hij afgewezen.

De Rechtbank Gelderland2.

Bij de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht het voegingsverzoek heeft afgewezen. Het geschil spitste zich toe op twee vragen: dwingt de nondiscriminatiebepaling van art. 27(4) van het belastingverdrag tussen Nederland en Israël of het EU-recht tot het toestaan van (i) een fiscale eenheid tussen [X1] Ltd (Israël) als moeder en de zes overige vennootschappen als dochters, dan wel (ii) een fiscale eenheid tussen (alleen) de NL-belanghebbenden. Niet in geschil was dat op basis van de Nederlandse wet (artt. 15(3)(c) en (4) Wet Vpb) beiden vragen ontkennend beantwoord moeten worden.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de jurisprudentie van het HvJ EU waarop de belanghebbenden zich beroepen hen niet kan baten omdat Israël geen EU-lid is en de Israëlische vennootschappen zich dus niet op de EU-vestigingsvrijheid kunnen beroepen. De NL-belanghebbenden kunnen zich evenmin op het VwEU beroepen omdat geen andere binnen de EU gevestigde groepsvennootschappen zijn betrokken.

Ad (i) oordeelde de Rechtbank dat de drie Israëlische vennootschappen zich niet op art. 27(4) Verdrag kunnen beroepen omdat zij in Nederland geen onderneming drijven waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk onmiddellijk of middellijk in het bezit is van een of meer inwoners van Israël. Nu niet in geschil is dat ingevolge de Nederlandse regels voeging van de zeven entiteiten niet mogelijk is, heeft de inspecteur het verzoek om voeging van alle zeven belanghebbenden kunnen afwijzen zonder het discriminatieverbod van art. 27(4) Verdrag te overtreden.3.

Ad (ii) stelde de Rechtbank vast dat de NL-belanghebbenden zich wel op art. 27(4) Verdrag kunnen beroepen omdat zij inwoner zijn, in Nederland een onderneming drijven en hun kapitaal geheel of gedeeltelijk onmiddellijk of middellijk in het bezit is van een of meer inwoners van Israël. De Rechtbank oordeelde vervolgens:

“21. Eiseres heeft gesteld, en door verweerder is erkend, dat de onmogelijkheid van het vormen van een fiscale eenheid van de vier Nederlandse (zuster/dochter-) vennootschappen er onder omstandigheden toe kan leiden dat die vennootschappen meer of eerder belasting betalen dan wanneer een dergelijke eenheid wel kan worden gevormd (bijvoorbeeld geen mogelijkheid tot verliesoverheveling of het bij onderlinge geldleningen ontstaan van belaste rentebaten versus niet aftrekbare rentelasten met betrekking tot deelnemingen).

22. De rechtbank merkt met betrekking tot de voeging van de vier Nederlandse vennootschappen allereerst op dat als de aandelen van deze vier vennootschappen niet, zoals het geval is, (in)direct zouden worden gehouden door drie in Israël gevestigde vennootschappen, maar door drie in Nederland gevestigde vennootschappen, naar thans geldend Nederlands recht evenmin een fiscale eenheid zou kunnen worden gevormd door de vier vennootschappen gezamenlijk. Een voeging van de zustervennootschappen [E] BV, [F] BV en [D] BV, zonder voeging van de (in)directe moedervennootschap en alle tussenliggende vennootschappen is immers ook in een volledig Nederlandse situatie niet mogelijk. Voeging van [G] BV stuit af op de omstandigheid dat haar aandelen niet voor 95% of meer direct of indirect worden gehouden door één van de andere vennootschappen. In zoverre worden deze zuster- en dochtervennootschappen, ongeacht van welk land hun aandeelhouders inwoner zijn, gelijk behandeld en is van discriminatie geen sprake.

23. Ook de omstandigheid dat als de drie (in)directe aandeelhouders van de vier Nederlandse vennootschappen niet in Israël maar in Nederland zouden zijn gevestigd, er voor gekozen zou kunnen worden met de zeven vennootschappen een fiscale eenheid te vormen en die keuze in de huidige situatie niet mogelijk is, vormt geen verboden discriminatie in de zin van artikel 27, vierde lid, van het Verdrag. Vennootschappen die wel en niet aan belastingheffing onderworpen zijn in Nederland, verschillen voor de toepassing van artikel 27 van het Verdrag in relevant opzicht van elkaar. Het maken van onderscheid in belastingheffing op grond daarvan is gerechtvaardigd. Het ontbreken van de mogelijkheid te kiezen voor een fiscale eenheid tussen de zeven vennootschappen berust dus niet op de omstandigheid dat de Israëlische aandeelhouders verdragsinwoner van Israël en niet van Nederland zijn, maar op de omstandigheid dat die aandeelhouders in Nederland niet aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Zij zijn niet in Nederland gevestigd en houden aldaar ook geen vaste inrichting aan op grond waarvan zij belastingplichtig zijn. Zouden zij wél een vaste inrichting in Nederland aanhouden waaraan de deelnemingen in de (klein)dochtervennootschappen toe te rekenen zouden zijn, dan was de gewenste voeging wel mogelijk geweest, hoewel die drie (in)directe aandeelhouders voor verdragstoepassing nog steeds inwoner van Israël zouden zijn geweest. Van discriminatie als bedoeld in artikel 27, vierde lid, van het Verdrag is daarom geen sprake. Gelet hierop behoeft de vraag wat de betekenis is van paragraaf 77 van het OESO-commentaar 2008 niet meer te worden beantwoord. (…)”

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden4.

Bij het Hof waren dezelfde vragen in geschil als bij de Rechtbank (zie 2.5). Conform het verzoek van de belanghebbenden heeft het Hof primair de vraag beantwoord of (alleen) de NL-belanghebbenden een fiscale eenheid kunnen vormen. Aangezien het Hof die vraag, anders dan de Rechtbank, bevestigend heeft beantwoord, is het Hof niet toegekomen aan het alsdan subsidiaire verzoek om voor zoveel nodig voor de voeging van de NL-belanghebbenden ook de drie Israëlische (groot)moeders te voegen. Niet in geschil was dat op grond van alleen art. 15(1) Wet Vpb geen fiscale eenheid mogelijk is tussen de belanghebbenden of tussen de NL-belanghebbenden en evenmin dat de NL-belanghebbenden een beroep kunnen doen op art. 27(4) Verdrag.

Over de vraag of art. 27(4) Verdrag ook ziet op groepsregimes, oordeelde het Hof als volgt:

“4.7 (…) Naar het oordeel van het Hof sluiten de bewoordingen van deze bepaling niet uit dat in voorkomende gevallen ook het weigeren door een verdragsstaat van de mogelijkheid om vermogens en resultaten van verschillende belastingplichtige lichamen te consolideren kan vallen onder “anders of zwaarder belasten” als bedoeld in artikel 27, vierde lid, van het Verdrag.”

De Inspecteur beriep zich onder meer op de verduidelijking, in 2008, in een nieuwe paragraaf 77 in het officiële OESO-commentaar op art. 24(5) OESO-Modelbelastingverdrag, waaruit zou volgen dat die bepaling (en dus ook art. 27(4) Verdrag NL-Israël) niet ziet op groepsregimes. Het Hof oordeelde anders:

“4.10 Anders dan de Inspecteur stelt kan naar het oordeel van het Hof uit het voorgaande niet worden afgeleid dat, in afwijking in zoverre van de tekst van artikel 27, vierde lid, van het Verdrag, de Nederland en Israël een beperkte werking van de anti-discriminatiebepaling ter zake van consolidatieregels zouden hebben beoogd. Aangenomen dat deze Staten het commentaar op dit artikel hebben willen volgen, is daarvoor leidend het commentaar zoals dat ten tijde van de totstandkoming van het Verdrag (1996) gold [PJW: bedoeld zal zijn 1973; in 1996 is een hier niet relevant wijzigingsprotocol in werking getreden], derhalve het commentaar opgenomen in paragraaf 57 zoals opgenomen in 4.8 [PJW: het Hof citeert aldaar de 1977-versie van het Commentaar die nog steeds geldt; zie paragraaf 76 van het huidige commentaar in 4.6 hieronder]. Het Hof leest daarin niet de door de Inspecteur bepleitte beperkte werking, met name niet omdat door het niet toestaan van consolidatie aan de Nederlandse vennootschappen (belanghebbenden), juist dié vennootschappen als gevolg van de zwaardere/eerdere belastingheffing zouden kunnen worden gediscrimineerd ten opzichte van Nederlandse vennootschappen met een Nederlandse moedermaatschappij. Dit terwijl het bedoelde commentaar op de non-discriminatiebepaling nu juist stipuleert dat: “Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State.” Verder wijst het Hof in dit verband op de geschiedenis van de totstandkoming van de wijziging op het commentaar in 2008. In het op 3 mei 2007 onder de titel ”Application and interpretation of article 24 (non-discrimination) Public discussion draft” van de OECD (hierna: Public discussion draft 2007) gepubliceerde rapport van bevindingen van de betreffende werkgroep wordt met betrekking tot de tot dan vigerende tekst van het commentaar op artikel 24, vijfde lid, opgemerkt:

“7. It has been argued that the current wording of paragraphs 1, 3 and 5 of Article 24 could have the effect of requiring a State to extend the provisions of its domestic law that apply to a group of companies (e.g. group relief of losses, consolidation, tax-free transfers between companies of the same group) to cover companies of the group which are not residents of that State.”

Ook hieruit blijkt dat de bewoordingen van artikel 24, vijfde lid van het OECD-modelverdrag, en het daarop tot 2008 van toepassing zijnde commentaar niet nopen tot de door de Inspecteur voorgestane interpretatie.

Aan de Inspecteur kan worden toegegeven dat het in 2008 in paragraaf 77 vermelde commentaar, zoals opgenomen onder [zie 4.6 hieronder; PJW], op dit punt meer uitgesproken is. Het non-discriminatie-artikel is blijkens dat commentaar in ieder geval niet bedoeld om een grensoverschrijdende consolidatie (“consolidation between a resident company and a non-resident parent company”) mogelijk te maken. Daarvan is in de onderhavige situatie, het geval waarop het verzoek van belanghebbenden ziet (als omschreven in 3.1 hiervoor), echter ook geen sprake. Belanghebbenden verzoeken immers primair om het toestaan van een fiscale eenheid tussen (uitsluitend) de in Nederland gevestigde vennootschappen van het concern. Van een verzoek om het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid met de Israëlische vennootschappen is in zoverre geen sprake. Verder merkt het Hof op dat de beide Verdragsstaten ten tijde van de totstandkoming van het Verdrag geen rekening hebben kunnen houden met het (later) in 2008 opgestelde commentaar. Belangrijker is naar het oordeel van het Hof echter dat uit het hiervoor vermelde Public discussion draft 2007 juist kan worden afgeleid dat over het toestaan van een (niet-grensoverschrijdende) fiscale eenheid als hier bedoeld, binnen de kaders van de non-discriminatiebepalingen in bilaterale belastingverdragen, veel genuanceerder werd gedacht dan de Inspecteur stelt.

De Public discussion draft 2007 vermeldt voor zover hier van belang:

“14. As regards paragraph 5, the Working Group agreed that the new proposed Commentary should clarify that the paragraph is similarly limited to the taxation of the enterprise itself and generally excludes issues related to the taxation of the group to which the enterprise belongs. Therefore, no consolidation of two subsidiaries of a foreign parent would be required under paragraph 5. However, the Working Group agreed that Delegates may consult with consolidation experts and send written comments as there may be situations where an extension of group regimes would be desired. The issue will be included in the list of issues that might require changes to the Article.”

(…)

ANNEX

ISSUES THAT REQUIRE A MORE FUNDAMENTAL ANALYSIS OF THE ISSUE OF NON-DISCRIMINATION AND TAXATION

(…)

8 Group regime issues related to paragraph 5 of Article 24

Description of the issue

“13. Some commentators have argued that it might be appropriate to allow consolidation of profits of a foreign owned or controlled subsidiary, which is taxable in the State where it is located, with the profits of other resident companies of a group. Considering that the State would be able to take into account both the losses and the profits of such subsidiary (since it would tax two resident subsidiaries of the same foreign parent), it may be argued that such subsidiaries should benefit from domestic group regimes.”

Op grond van al het voorgaande is het Hof van oordeel dat artikel 27, vierde lid, van het Verdrag noch op grond van de duidelijke bewoordingen van deze bepaling, noch bezien in het licht van het commentaar op het OECD-modelverdrag, uitsluit dat consolidatieregels – indien aan de voorwaarden voor toepassing wordt voldaan – mede onder het bereik van deze bepaling vallen.”

Het Hof heeft vervolgens onderzocht of de NL-belanghebbenden anders of zwaarder worden belast dan soortgelijke ondernemingen in Nederland. Over het criterium “zwaarder of anders” in dit geval overwoog het Hof:

“4.15 Tussen partijen is niet in geschil, de Inspecteur heeft dit ter zitting van het Hof nogmaals bevestigd, dat het niet kunnen aangaan van een fiscale eenheid (op zusterniveau) er onder omstandigheden toe kan leiden dat belanghebbenden meer of eerder (vennootschaps-) belasting betalen dan wanneer een dergelijke fiscale eenheid wel zou kunnen worden gevormd. In zoverre is aan het criterium van “zwaarder of anders” voldaan.”

Over de vraag wat onder “soortgelijke” ondernemingen moet worden verstaan, overwoog het Hof:

“4.16 (…). De Inspecteur stelt dat de situatie van belanghebbenden dient te worden vergeleken met de situatie waarin de moedermaatschappij van belanghebbenden ook in Nederland zou zijn gevestigd. In een dergelijke situatie – zo betoogt de Inspecteur – kunnen de zustermaatschappijen evenmin als in de situatie waarin belanghebbenden verkeren, tezamen in een fiscale eenheid worden opgenomen zonder dat daarin ook, verplicht, tevens de moedermaatschappij wordt opgenomen. Belanghebbenden stellen echter dat hun situatie juist dient te worden vergeleken met die van zustermaatschappijen die tezamen met hun (Nederlandse) moedermaatschappij in een fiscale eenheid zijn opgenomen. Immers – aldus belanghebbenden – bestaat in dat geval een keuzemogelijkheid om al dan niet een fiscale eenheid tot stand te brengen. Belanghebbenden hebben een dergelijke keuzemogelijkheid echter niet.

Naar het oordeel van het Hof dient voor de toepassing van artikel 27, vierde lid van het Verdrag – de beoordeling derhalve of belanghebbenden op grond van de vestigingsplaats van hun aandeelouders in Israël worden gediscrimineerd – de situatie van belanghebbenden, namelijk Nederlandse dochtermaatschappijen met een in Israël gevestigde gezamenlijke moedermaatschappij, te worden vergeleken met die van Nederlandse dochtermaatschappijen met een in Nederland gevestigde gezamenlijke moedermaatschappij.”

Het Besluit FE 2014 van de staatssecretaris van Financiën,5.genomen vooruitlopend op wetswijziging6.naar aanleiding van EU-jurisprudentie, maakt de NL- belanghebbenden volgens het Hof niet vergelijkbaar met Nederlandse dochters met een in de EU/EER gevestigde gezamenlijke moeder, nu art. 27(4) Verdrag geen meestbegunstigingsclausule is. Volgens het Hof gaat het erom:

“4.19 (…) of het verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat in de zuiver binnenlandse situatie de gezamenlijke moedermaatschappij wel (verplicht) is opgenomen in de consolidatie (en aldus wordt voldaan aan het ononderbroken-keten-vereiste) terwijl daaraan in de situatie van belanghebbenden niet is en – gezien de wettelijke vereisten – ook niet kan worden voldaan.”

Het Hof beantwoordde die vraag ontkennend:

“4.21 Met belanghebbenden is het Hof van oordeel dat, bezien vanuit de positie van de Nederlandse vennootschappen aan de verplichte voeging van de moedermaatschappij in dit verband – namelijk: het vanuit de Nederlandse nationale wetgeving bepalen van het heffingsobject, de verschuldigde belasting en de vermindering daarvan ter voorkoming van dubbele belasting – geen onderscheidende betekenis toekomt. Immers, indien aan belanghebbenden de gevraagde fiscale voeging zou worden toegestaan, worden in beide situaties alleen de binnen de Nederlandse jurisdictie vallende concernresultaten geconsolideerd. Verder verdient opmerking dat indien in de zuiver binnenlandse situatie sprake is van een moedermaatschappij waarvan activiteiten uitsluitend bestaan uit het houden van de aandelen in haar dochtermaatschappijen, materieel ook sprake is van een consolidatie van alleen de resultaten en vermogens van de dochtermaatschappijen.

Ook de omstandigheid dat antwoord moet worden gegeven op de vraag bij welke tot de fiscale eenheid behorende maatschappij de consolidatie plaats dient te vinden, acht het Hof in dit verband niet relevant, nu aan dit antwoord geen praktische betekenis toekomt. Het Hof ziet voor deze opvattingen mede aanknopingspunten in de hierboven weergegeven goedkeuring in het Besluit met betrekking tot het vormen van een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen van een moedermaatschappij die is gevestigd binnen de EU/EER. Zo bezien worden de belanghebbenden in de hier aan de orde zijnde situatie anders behandeld dan soortgelijke ondernemingen als bedoeld in artikel 27, vierde lid van het Verdrag

(…)

“4.24 Gelet op het hiervoor in 4.21 opgenomen oordeel van het Hof dat, bezien vanuit de positie van de Nederlandse vennootschappen, aan de verplichte voeging van de moedermaatschappij in dit verband geen betekenis toekomt, volgt daaruit tevens dat naar het oordeel van het Hof niet de afwezigheid van onderworpenheid aan de Nederlandse vennootschapsbelasting van de moedermaatschappij het onderscheidende element is, op grond waarvan belanghebbenden de mogelijkheid wordt ontzegd om een fiscale eenheid aan te gaan. De werkelijke grond waarom belanghebbenden bij het toestaan van een fiscale eenheid anders worden behandeld dan soortgelijke ondernemingen, is naar het oordeel van het Hof enkel omdat hun aandeelhouders niet in Nederland, maar in Israël zijn gevestigd.”

Het Hof heeft het hogere beroep gegrond verklaard en de zaak zonder terugwijzing naar de inspecteur afgedaan, onder overweging van het volgende:

“4.26 Voor het geval de door belanghebbenden gevraagde fiscale eenheid met ingang van 1 januari 2013 kan worden toegewezen, hebben belanghebbenden verzocht om terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur met de opdracht aan de Inspecteur om met ingang van 1 januari 2013 de gevraagde fiscale eenheid toe te staan. Daarvoor is echter naar het oordeel van het Hof geen aanleiding. Niet in geschil is immers – de Inspecteur heeft zulks ter zitting van het Hof desgevraagd bevestigd – dat de enige reden waarom belanghebbenden volgens de Inspecteur niet in een fiscale eenheid kunnen worden opgenomen, is gelegen in de omstandigheid dat de moedermaatschappij van belanghebbenden niet in Nederland is gevestigd en niet over een vaste inrichting in Nederland beschikt. Het Hof kan gegeven zijn hiervoor onder 4.25 opgenomen oordeel, de zaak zelf afdoen. Het is niet aan de rechter doch aan de Nederlandse wet- en/of besluitgever om het Nederlandse belastingstelsel zo in te richten dat het Verdragsrecht wordt gerespecteerd en daarin zo nodig voorschriften op te nemen dan wel aanvullende voorwaarden te stellen ter voorkoming van, bijvoorbeeld, dubbele verliesverrekening in Nederland (vgl Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. ECLI:NL:GHAMS:2014:5186).”

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbenden hebben een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

Het cassatieberoep

De Staatssecretaris stelt één middel voor: schending van het recht, met name art. 15(1) Wet Vpb en art. 27(4) Verdrag, en/of art. 8:77 Awb doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de NL-belanghebbenden zonder moedervennootschap een fiscale eenheid kunnen vormen. Het discriminatieverbod in art. 27(4) Verdrag dwingt er niet toe dat de NL-belanghebbenden zonder moeders een fiscale eenheid kunnen vormen. De aandelen [X7] BV worden bovendien niet voor 95% of meer direct of indirect gehouden door een van de andere NL-belanghebbenden, zodat [X7] BV hoe dan ook niet kan worden gevoegd in een fiscale eenheid tussen [X4] , [X6] en [X5] .

Volgens de Staatssecretaris baseert het Hof zijn discriminatie-oordeel in r.o. 4.17 op een onjuiste vergelijking, nl. die tussen de NL-belanghebbenden en soortgelijke Nederlandse dochters van ingezeten moeders die meegevoegd worden. Het in de vergelijking betrekken van de moeders acht de Staatssecretaris onjuist, nu art. 27(4) verdrag uitsluitend de NL-belanghebbenden bescherming biedt; niet hun Israëlische aandeelhouders. De vergelijkingsmaatstaf strekt zich - anders dan het Hof meent - niet uit tot de fiscale behandeling van de aandeelhouders. De NL-belanghebbenden moeten worden vergeleken met soortgelijke Nederlandse vennootschappen. Daarvan uitgaande, krijgen de NL-belanghebbenden dezelfde fiscale behandeling als vergelijkbare belastingplichtigen met een binnenlandse aandeelhouder, nu art. 15 Wet Vpb ook in een puur binnenlands geval niet toestaat dat de dochters zonder hun moeder worden gevoegd. De weigering van een fiscale eenheid tussen de NL-belanghebbenden is dus geen discriminatie op basis van buitenlands aandeelhouderschap zoals bedoeld in art. 27(4) Verdrag.

De rechtspraak van het HvJ EU leidt volgens de Staatssecretaris niet tot een ander oordeel. In de zaak C-40/13 (X AG e.a.)7.achtte dat Hof het ontbreken van een mogelijkheid voor een niet-ingezeten moeder om voor voeging van haar ingezeten dochters te kiezen een niet te rechtvaardigen belemmering van de vestigingsvrijheid ex art. 49 VwEU (r.o. 47). Dat oordeel is voor de nu te beoordelen kwestie echter niet van belang omdat (i) het HvJ EU niet oordeelde dat een buitenlandse moeder direct gediscrimineerd werd in vergelijking met een binnenlandse moeder en (ii) art. 27(4) Verdrag, anders dat art. 49 VWEU, geen bescherming biedt aan de niet-ingezeten moeders van de NL-belanghebbenden.

Met zijn oordeel dat de binnenslands verplichte voeging van de moeder geen onderscheidende betekenis heeft, miskent het Hof volgens de Staatssecretaris dat de voeging ex art. 15 Wet Vpb 1969 geschiedt door toerekening van de werkzaamheden en het vermogen van de dochter, via het aandelenbezit, aan de moeder. Na voeging wordt nog slechts vennootschapsbelasting geheven van de moeder, die namens alle met haar gevoegde vennootschappen aangifte doet. Bij het bepalen van de belastbare winst van de fiscale eenheid wordt uitgegaan van één jaarrekening waarin de activa, passiva, baten en lasten van de gevoegde vennootschappen als één geheel worden aangegeven. Het voegen van de moeder is binnen dit systeem noodzakelijk, gezien de wijze van voeging van de betrokken vennootschappen en de wijze van heffing na voeging. 's Hofs opvatting acht de Staatssecretaris in strijd met het wettelijke systeem dat geldt voor de binnenlandse situatie waarmee die van de NL-belanghebbenden moet worden vergeleken. Dat de wettelijke regeling van de fiscale eenheid wordt aangepast om haar in overeenstemming te brengen met het EU-recht doet daar niet aan af. Voor binnenlandse situaties wordt het ‘oude’ systeem met verplichte ononderbroken aandeelhoudersketen in stand gelaten. Voeging van alleen dochters met elkaar is volgens de Staatssecretaris niet vergelijkbaar met voeging van dochters met hun moeder, gelet op de ratio van de fiscale eenheid en de daaruit voortvloeiende eis van een ononderbroken aandeelhoudersrelatie.

Het Hof gaat zijns inziens ten onrechte uit van een vergelijkingsmaatstaf gebaseerd op het al dan niet binnen de Nederlandse jurisdictie vallen van de concernresultaten die de betrokkenen wensen te consolideren. Die maatstaf past mogelijk bij de EU-verkeersvrijheden, maar niet bij de ratio van de nationale regeling. De Staatssecretaris verwijst naar onderdeel 1.11 van de conclusie van 5 februari 2015, nr. 13/03330, ECLI:NL:PHR:2015:73

‘s Hof overweging dat bij een in gezeten zuivere houdster materieel evenzeer sprake is van consolidatie van alleen de resultaten en vermogens van haar dochters, acht de Staatssecretaris, zo algemeen gesteld, onjuist. Bovendien gaat ook deze overweging voorbij aan de betekenis die ingevolge de ratio en de werking van de regeling moet worden gehecht aan het meevoegen van de moeder.

Anders dan het Hof (r.o. 4.24), meent de Staatssecretaris met de Rechtbank (r.o. 22) dat de NL-belanghebbenden niet op grond van het Israëlische inwonerschap van hun moeders een fiscale eenheid wordt ontzegd, maar op grond van de niet-onderworpenheid aan de Nederlandse vennootschapsbelasting van die moeders. De Staatssecretaris verwijst naar onderdeel 6.11 van de conclusie van 16 januari 2014, nr. 13/03330, ECLI:NL:PHR:2014:2.

Ten slotte wijst de Staatssecretaris op paragraaf 77 van het officiële commentaar op art. 24(5) OESO-Modelbelastingverdrag.8.Hij acht deze in 2008, dus ná sluiting van het Verdrag met Israël toegevoegde paragraaf niettemin van betekenis voor de uitlegging van art. 27(4) van het Verdrag met Israël, nu hij als verduidelijking van eerdere commentaren moet worden aangemerkt en geen inhoudelijke wijziging inhoudt. De Staatssecretaris verwijst naar onderdeel 6.6 van de conclusie van 16 Januari 2014, nr. 13/03330. Uit paragraaf 77 volgt dat, nu art. 24(5) OESO-Model enkel ziet op de belastingheffing van ondernemingen van een van de Staten en niet op hun aandeelhouders, die ondernemingen geen consolidatiemogelijkheden kunnen claimen die vanwege de onderlinge relatie tussen andere ondernemingen van die Staat wel bestaan. Paragraaf 77 verduidelijkt dat de non-discriminatiebepaling niet dwingt tot consolidatiemogelijkheden die in binnenlandse verhoudingen bestaan.

Subsidiair voert de Staatssecretaris aan dat de aandelen [X7] BV niet voor 95% of meer direct of indirect worden gehouden door [X4] , [X6] of [X5] , zodat [X7] BV zijns inziens niet met deze BV’s kan worden gevoegd (in gelijke zin r.o. 22 Rechtbank). Zou op basis van non-discriminatie het verzoek om moederloze voeging van de NL-belanghebbenden moeten worden toegewezen - hetgeen de Staatssecretaris bestrijdt - dan behoort [X7] BV – anders dan het Hof heeft geoordeeld - niet tot die fiscale eenheid.

Het verweer

De belanghebbenden menen dat zij geen fiscale eenheid kunnen vormen uitsluitend omdat hun aandeelhouders niet in Nederland maar in Israël zijn gevestigd. Weliswaar is voeging van zusters zonder gelijktijdige voeging van de moeder binnenslands evenmin mogelijk, maar binnenslands hebben de zusters wel de mogelijkheid om zich - met de moeder - te voegen. Die keuze wordt de NL-belanghebbenden onthouden omdat hun aandeelhouders in Israël zijn gevestigd.

Het Hof heeft de NL-belanghebbenden vergeleken met ingezeten dochters van een ingezeten gemene moeder op grond van (i) doel en strekking van de fiscale eenheid en (ii) de overweging dat aan het meevoegen van de Israëlische moeders, c.q. van een ingezeten houdster geen onderscheidende betekenis toekomt.

Ad (i) betogen de belanghebbenden dat het fiscale eenheidsregime met het wetsvoorstel 26 854 tot herziening regime fiscale eenheid9.ingrijpend is gewijzigd door vervanging van volledige consolidatie door toerekening van vermogens en resultaten aan het hoofd van de fiscale eenheid.10.Daarmee is het belang van consolidatie en de noodzaak van een groepshoofd die ook de aandelen in de te voegen dochters bezit komen te vervallen. Toerekening van vermogens en resultaten kan in beginsel aan elke ingezeten groepsvennootschap, zolang maar wordt voldaan aan het vereiste dat het concern waartoe de te voegen binnenlandse maatschappijen behoren een aandelenbelang in die maatschappijen houdt van tenminste 95%. Het doel van de fiscale eenheid kan dus ook worden bereikt door aan een andere belastingplichtige dan een ingezeten moeder het vermogen en de resultaten van de overige belastingplichtigen toe te rekenen. Wordt toch vastgehouden aan het ononderbroken-keten-vereiste, dan moet een buitenlands concern dat zijn Nederlandse divisies wenst te voegen, deze eerst samenbrengen onder een Nederlandse houdster. De Staatssecretaris motiveert niet waarom een ingezeten moeder nodig zou zijn om het doel van de fiscale eenheid te bereiken, terwijl dit wel de kern is van de afwijzing van het verzoek van de NL-belanghebbenden om een fiscale eenheid te mogen vormen. In het licht van het doel van de fiscale eenheid zou het niet moeten uitmaken of de Israëlische moeders worden gevoegd of niet. Het doel van de fiscale eenheid is niet om vermogens en resultaten van buitenlandse groepsmaatschappijen in Nederland te belasten alsof er één belastingplichtige is, maar enkel om de vermogens en resultaten van binnenlandse groepsmaatschappijen te belasten alsof er één belastingplichtige is. De NL-belanghebbenden ondervinden nadeel doordat hen voeging wordt onthouden, hetgeen een verboden discriminatie is als bedoeld in art. 27(4) Verdrag.

Ad (ii) betogen de belanghebbenden dat de Israëlische moeders geen belang hebben bij voeging, nu zij niet zijn onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting. Zouden zij wel kunnen worden gevoegd, dan heeft dat geen betekenis omdat Nederland op grond van art. 4(4) Verdrag niet kan heffen over vermogens en resultaten van Israëlische ondernemingen. De belanghebbenden betogen dat de balansen en verlies- en winstrekeningen van een eenheid bestaande uit twee Nederlandse dochters onder een pure houdster en van een eenheid bestaande uit alleen die twee dochters aan elkaar gelijk zijn. In beide gevallen toont de balans van de fiscale eenheid alleen de bezittingen, het eigen vermogen en de externe schulden van de dochters en de verlies- en winstrekening van de eenheid alleen de kosten en opbrengsten van de dochters. Nu ook de verhaalsrechten voor de Nederlandse fiscus gelijk zijn, is er geen grond de dochters onderlinge voeging te weigeren. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat in het licht van doel en strekking van de fiscale eenheid de ononderbroken-keten-vereiste niets toevoegt en de (niet-)voeging van een buitenlandse moeder evenmin, nu Nederland de winst van de Israëlische moeders niet kan belasten.

Anders dan de Staatsecretaris stelt, is ‘s Hofs r.o. 4.21 (die uitgaat van een zuivere houdster als binnenlandse moeder) niet gebaseerd op een aanname en evenmin algemeen gesteld, maar gebaseerd op feiten. De belanghebbenden moeten worden vergeleken met soortgelijke ondernemingen waarvan de aandelen in handen zijn van een Nederlandse moeder.

De Staatssecretaris stelt ten onrechte dat de Israëlische moeders niet kunnen worden gevoegd wegens het ontbreken van een vaste inrichting in Nederland. Van hen mag niet geëist worden dat zij drie vaste inrichtingen in Nederland openen om een fiscale eenheid tussen de (NL-)belanghebbenden te kunnen vormen. Daarvoor zouden werkzaamheden van Israël naar Nederland moeten worden overgebracht, of van de NL-belanghebbenden naar de Israëlische moedermaatschappijen, of nieuwe werkzaamheden in Nederland moeten worden geïnitieerd. Een dergelijke onredelijk zware eis zou de belanghebbenden discrimineren ten opzichte van soortgelijke in Nederland werkzame ondernemingen. Om aandelen aan een vaste inrichting te kunnen toereken moeten zij benodigd zijn voor de ondernemings-uitoefening in Nederland, maar toerekening aan een Nederlandse vaste inrichting van Agricultural Solutions Ltd zou functioneel onmogelijk zijn omdat Agan Ltd en Makhteshim Ltd beiden een fabriek exploiteren in Israël. De Staatsecretaris gaat volstrekt voorbij aan de feiten.

Over het OESO-Commentaar merken de belanghebbenden op dat de door het Hof aangehaalde OESO public discussion draft 2007 overduidelijk aangeeft dat in elk geval tot 2007 de lidstaten geen eenduidig standpunt hadden over de betekenis van art. 24(5) OESO-Model voor consolidatievraagstukken. Ook als het 2008 OESO-commentaar gewicht in de schaal zou leggen bij de toepassing van een verdrag uit 1973, volgt er geenszins uit dat een binnenlandse zuster-eenheid uitgesloten zou zijn. De 2008-tekst verwijst immers slechts naar grensoverschrijdende consolidatie van resultaten van inwoners en niet-inwoners en gaat niet over (en verzet zich dus niet tegen) voeging van alleen de NL-belanghebbenden. Omdat de Israëlische moeders niet worden gevoegd, bestaat er geen gevaar voor verliesimport vanuit Israël of winstverschuiving naar Israël.

Over de zaak C-40/13, X. AG e.a., merken de belanghebbenden op dat het HvJ EU het in die zaak weliswaar niet nodig achtte, gezien het doel van de fiscale eenheid, om de Duitse moeder voeging met haar Nederlandse dochters toe te staan (r.o. 51 en 52), maar dat dat Hof wel onrechtmatig achtte de weigering van een fiscale eenheid tussen de Nederlandse dochters (r.o. 56 en 57). Zij citeren r.o. 75 sub 2:

"In zaak C-40/13 moeten de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke toepassing van de regeling van de fiscale eenheid wordt toegekend aan een ingezeten moedervennootschap met ingezetenen dochterondernemingen, maar toepassing van deze regeling wordt onthouden aan ingezeten zustervennootschappen waarvan de gemeenschappelijke moedervennootschap niet in deze lidstaat is gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikt".

Het HvJ EU bekijkt de zaak dus vanuit het perspectief van de Nederlandse dochters en het doel van de fiscale eenheid, en komt tot de slotsom dat het niet zozeer de Duitse moeder maar veeleer de Nederlandse dochters zijn die worden gediscrimineerd. De Staatssecretaris heeft vervolgens bij Besluit FE 2014 de mogelijkheid geboden de Nederlandse dochters van een EU-moeder te voegen zonder gelijktijdige voeging van de EU-moeder. Ook wetsvoorstel 34 32311.biedt die mogelijkheid, hetgeen impliceert dat het ononderbroken-keten-vereiste niet essentieel is voor het bereiken van het doel van het fiscale-eenheidsregime. Als dat essentieel was geweest dan had geheel art. 15 Wet Vpb op de schop gemoeten. De belanghebbenden benadrukken dat zij geen beroep doen op de aangehaalde HvJ EU-rechtspraak, maar op het belastingverdrag met Israël. Gezien echter de essentiële overeenkomsten tussen zaak C-40/31, X. AG e.a., en de zaak van de NL-belanghebbenden, lijkt een gelijke uitkomst de NL-belanghebbenden logisch.

Ter zake van de stelling dat de aandelen in [X7] BV niet voor 95% of meer direct of indirect worden gehouden door een van de andere NL-belanghebbenden en dat [X7] BV daarom hoe dan ook niet kan worden gevoegd in een fiscale eenheid tussen [X4] , [X6] en [X5] , merken de belanghebbenden op dat een fiscale eenheid bestaande uit [X4] , [X6] en [X5] alle aandelen in [X7] BV bezit, zodat het Hof terecht [X7] BV heeft opgenomen in de fiscale eenheid.

De Wet op de vennootschapsbelasting

Art. 15 Wet Vpb bepaalt, voor zover relevant:

“1. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) en dit bezit ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij vertegenwoordigt en in alle gevallen recht geeft op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij, wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.2. Onder een bezit als bedoeld in het eerste lid wordt mede verstaan een middellijk bezit van aandelen, mits deze onmiddellijk worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken.

3. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien:

(…)c. beide belastingplichtigen in Nederland zijn gevestigd en ingeval op een belastingplichtige de Belastingregeling voor het Koninkrijk (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002464&g=2013-01-01&z=2016-08-29), de Belastingregeling voor het land Nederland dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, die belastingplichtige tevens volgens die regeling onderscheidenlijk dat verdrag geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd of is voldaan aan de in en krachtens het vierde lid, tweede volzin, gestelde voorwaarden;(…)4. (…) Voorts kan een belastingplichtige die op grond van de nationale wet of op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting niet in Nederland is gevestigd maar wel een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, deel uitmaken van een fiscale eenheid voorzover het heffingsrecht over de uit die onderneming genoten winst ingevolge de Belastingregeling voor het Koninkrijk, de Belastingregeling voor het land Nederland dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting aan Nederland is toegewezen indien:

a. de plaats van de werkelijke leiding van deze belastingplichtige is gelegen op de BES eilanden dan wel in Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie van vaste inrichtingen verbiedt;

b. de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam is; en

c. in het geval de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, als moedermaatschappij deel uitmaakt van de fiscale eenheid – het aandelenbezit, bedoeld in het eerste lid, in de dochtermaatschappij behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van deze moedermaatschappij.”

Het belastingverdrag met Israël12.

Art. 27(4) Verdrag luidt in de authentieke Nederlandse tekst:

“Ondernemingen van een van de Staten, waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan andere soortgelijke ondernemingen van die eerstbedoelde Staat zijn of kunnen worden onderworpen.”

In de eveneens authentieke en bij verschil tussen de authentieke Nederlandse en Hebreeuwse talen beslissende Engelse tekst luidt het:

“4. Enterprises of one of the States, the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other State, shall not be subjected in the first-mentioned State to any taxation or any requirement connected therewith which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which other similar enterprises of that first-mentioned State are or may be subjected.”

De Minister van Buitenlandse Zaken merkte in het kader van de goedkeuring van het Verdrag in zijn brief aan de Tweede Kamer13.en in een brief aan de Eerste Kamer14.op dat het Verdrag (behoudens de in de brief genoemde uitzonderingen):

“de gebruikelijke door het model-verdrag van de OESO geïnspireerde bepalingen [bevat].”

Het OESO-Modelbelastingverdrag

Art. 24(5) OESO-Model is in de loop van de tijd inhoudelijk niet gewijzigd en luidt in de twee officiële OESO-talen als volgt:

“5. Enterprises of a Contracting State, the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State, shall not be subjected in the first-mentioned State to any taxation or any requirement connected therewith which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which other similar enterprises of the first-mentioned State are or may be subjected.”

“5. Les entreprises d'un État contractant, dont le capital est en totalité ou en partie, directement ou indirectement, détenu ou contrôlé par un ou plusieurs résidents de l'autre État contractant, ne sont soumises dans le premier État à aucune imposition ou obligation y relative, qui est autre ou plus lourde que celles auxquelles sont ou pourront être assujetties les autres entreprises similaires du premier État.”

De Engelse tekst is woordelijk gelijk aan die in het verdrag met Israël, behoudens het irrelevante verschil tussen de termen “a contracting State” en “one of the States”.

Het ten tijde van het sluiten van het Verdrag bestaande 1963-commentaar bij art. 24(5) OESO-Model luidde als volgt:

“18. Paragraph 5 forbids a State to give different treatment to two enterprises residing on its territory, the capital of one of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. This provision, and the discrimination which it puts an end to, relates to the taxation only of enterprises and not of the persons owning or controlling their capital. Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State, and not to subject foreign capital, in the hands of the partners or shareholders, to identical treatment to that applied to domestic capital. Paragraph 5 has no connection with nationality as defined in paragraph 2 and in no way does it purport to introduce into the Article a new concept of "nationality of capital".”

In 1977 is dit commentaar licht geherformuleerd en verplaatst naar paragraaf 57. In 2008 is die paragraaf 57 ongewijzigd verplaatst naar paragraaf 76. Toen is ook onder meer een paragraaf 77 toegevoegd over groepsregimes. De tekst van de huidige paragraaf 76 is gelijk aan de door het Hof geciteerde tekst van paragraaf 57 van het 1977-commentaar (die dus niet geheel gelijk is aan de in 4.5 hierboven geciteerde 1963-tekst die vigeerde toen het verdrag met Israël werd gesloten). Om redenen die hieronder (7.8) zullen blijken, citeer ik ook de later toegevoegde paragrafen 78 e.v., hoewel die niet over groepsregimes gaan:

“76. This paragraph forbids a Contracting State to give less favourable treatment to an enterprise, the capital of which is owned or controlled, wholly or partly, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. This provision, and the discrimination which it puts an end to, relates to the taxation only of enterprises and not of the persons owning or controlling their capital. Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State, and not to subject foreign capital, in the hands of the partners or shareholders, to identical treatment to that applied to domestic capital.

77. Since the paragraph relates only to the taxation of resident enterprises and not to that of the persons owning or controlling their capital, it follows that it cannot be interpreted to extend the benefits of rules that take account of the relationship between a resident enterprise and other resident enterprises (e.g. rules that allow consolidation, transfer of losses or tax-free transfer of property between companies under common ownership). For example, if the domestic tax law of one State allows a resident company to consolidate its income with that of a resident parent company, paragraph 5 cannot have the effect to force the State to allow such consolidation between a resident company and a non-resident parent company. This would require comparing the combined treatment of a resident enterprise and the non-resident that owns its capital with that of a resident enterprise of the same State and the resident that owns its capital, something that clearly goes beyond the taxation of the resident enterprise alone.

78. Also, because paragraph 5 is aimed at ensuring that all resident companies are treated equally regardless of who owns or control their capital and does not seek to ensure that distributions to residents and non-residents are treated in the same way (see paragraph 76 above), it follows that withholding tax obligations that are imposed on a resident company with respect to dividends paid to non-resident shareholders but not with respect to dividends paid to resident shareholders cannot be considered to violate paragraph 5. In that case, the different treatment is not dependent on the fact that the capital of the company is owned or controlled by non-residents but, rather, on the fact that dividends paid to non-residents are taxed differently. A similar example would be that of a State that levies a tax on resident companies that make distributions to their shareholders regardless of whether or not they are residents or non-residents, but which, in order to avoid a multiple application of that tax, would not apply it to distributions made to related resident companies that are themselves subject to the tax upon their own distributions. The fact that the latter exemption would not apply to distributions to non-resident companies should not be considered to violate paragraph 5. In that case, it is not because the capital of the resident company is owned or controlled by non-residents that it is treated differently; it is because it makes distributions to companies that, under the provisions of the treaty, cannot be subjected to the same tax when they re-distribute the dividends received from that resident company. In this example, all resident companies are treated the same way regardless of who owns or controls their capital and the different treatment is restricted to cases where distributions are made in circumstances where the distribution tax could be avoided.

79. Since the paragraph prevents the discrimination of a resident enterprise that is solely based on who owns or controls the capital of that enterprise, it would not prima facie be relevant with respect to rules that provide for a different treatment of an enterprise based on whether it pays interest to resident or non-resident creditors. The paragraph is not concerned with rules based on a debtor-creditor relationship as long as the different treatment resulting from the rules is not based on whether or not non-residents own or control, wholly or partly, directly or indirectly, the capital of the enterprise. For example, if under a State’s domestic thin capitalisation rules, a resident enterprise is not allowed to deduct interest paid to a non-resident associated enterprise, that rule would not be in violation of paragraph 5 even where it would be applied to payments of interest made to a creditor that would own or control the capital of the enterprise, provided that the treatment would be the same if the interest had been paid to a non-resident associated enterprise that did not itself own or control any of the capital of the payer. Clearly, however, such a domestic law rule could be in violation of paragraph 4 to the extent that different conditions would apply for the deduction of interest paid to residents and non-residents and it will therefore be important to determine, for purposes of that paragraph, whether the application of the rule is compatible with the provisions of paragraph 1 of Article 9 or paragraph 6 of Article 11 (see paragraph 74 above). This would also be important for purposes of paragraph 5 in the case of thin capitalisation rules that would apply only to enterprises of a Contracting State the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by non-residents. Indeed, since the provisions of paragraph 1 of Article 9 or paragraph 6 of Article 11 form part of the context in which paragraph 5 must be read (as required by Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties), adjustments which are compatible with these provisions could not be considered to violate the provisions of paragraph 5.

80. In the case of transfer pricing enquiries, almost all Member countries consider that additional information requirements which would be more stringent than the normal requirements, or even a reversal of the burden of proof, would not constitute discrimination within the meaning of the Article.”

De Franse tekst van de in 2008 ingevoerde paragraaf 77 luidt als volgt:

“77. Le paragraphe ne concernant que la seule imposition d’entreprises résidentes et non celle des personnes qui détiennent ou contrôlent leur capital, il s’ensuit qu’il ne saurait être interprété comme élargissant la portée des règles qui tiennent compte des relations qu’une entreprise résidente peut entretenir avec d’autres entreprises résidentes (par exemple les règles autorisant la consolidation, le transfert des pertes ou les transferts en franchise d’impôt d’actifs entre sociétés ayant les mêmes propriétaires). Par exemple, si la législation fiscale d’un État permet à une société résidente de consolider son résultat avec celui d’une société mère résidente, le paragraphe 5 ne peut avoir pour effet de contraindre l’État à autoriser une telle consolidation entre une société résidente et une société mère non résidente. Ceci obligerait à établir une comparaison entre le traitement combiné d’une entreprise résidente et du non-résident propriétaire de son capital avec celui d’une entreprise résidente et du résident propriétaire de son capital, ce qui va bien au-delà de la simple imposition de la seule entreprise résidente.”

Op 3 mei 2007 heeft de OESO een Public discussion draft gepubliceerd over ‘Application and interpretation of art. 24 (non-discrimination)’15.opgesteld door een Working Group met vertegenwoordigers van een aantal landen uit de Working Party No. 1 on Tax Conventions and Related Questions (een sub-group van het OECD Committee on Fiscal Affairs die over de updating van het Modelverdrag gaat). Die draft vermeldt:

“7. It has been argued that the current wording of paragraphs 1, 3 and 5 of Article 24 could have the effect of requiring a State to extend the provisions of its domestic law that apply to a group of companies (e.g. group relief of losses, consolidation, tax-free transfers between companies of the same group) to cover companies of the group which are not residents of that State.”

De Working Group vond daar zelf het volgende van:

“13. The Working Group agreed to explain in the Commentary that paragraph 3 does not require any extension of domestic regimes for group companies which are restricted to resident companies. The reason for that conclusion is that paragraph 3 only relates to the taxation on the permanent establishment itself, which excludes its application to rules that relate to groups of related companies. As a result, paragraph 3 would neither oblige States to extend domestic group taxation regimes to permanent establishments of foreign companies or domestic companies with a foreign head, nor would it oblige States to take into account losses of a foreign permanent establishment of a domestic company. Paragraph 3 should not give an inappropriate advantage to foreign entities (i.e. it would be inappropriate to allow consolidation of the profits of a permanent establishment, which are taxable in the State where the permanent establishment is located, with the profits of its head office or of a sister non-resident company, which are not taxable in that State).

14. As regards paragraph 5, the Working Group agreed that the new proposed Commentary should clarify that the paragraph is similarly limited to the taxation of the enterprise itself and generally excludes issues related to the taxation of the group to which the enterprise belongs. Therefore, no consolidation of two subsidiaries of a foreign parent would be required under paragraph 5. However, the Working Group agreed that Delegates may consult with consolidation experts and send written comments as there may be situations where an extension of group regimes would be desired. The issue will be included in the list of issues that might require changes to the Article.”

Bij de discussion draft is een bijlage gevoegd waarin ‘issues’ zijn opgenomen ‘which require a more fundamental analysis of the issue of non-discrimination and taxation which could lead to changes to Article 24’ en die geagendeerd worden voor een volgend project van de (Committee on fiscal affairs van de) OESO. De group heeft dus geen conclusies getrokken ter zake van deze ‘issues’, één waarvan ‘jurisdictionele consolidatie’ (zoals een zuster-fiscale-eenheid) betreft:

“13. Some commentators have argued that it might be appropriate to allow consolidation of profits of a foreign owned or controlled subsidiary, which is taxable in the State where it is located, with the profits of other resident companies of a group. Considering that the State would be able to take into account both the losses and the profits of such subsidiary (since it would tax two resident subsidiaries of the same foreign parent), it may be argued that such subsidiaries should benefit from domestic group regimes.”

De Working Group ging ook in op meestbegunstiging, die hij uitgesloten achtte:

“29. The question has arisen whether paragraph 1 could allow a national of one Contracting State to obtain benefits granted by the other Contracting State to nationals of third States, for example in the context of regional agreements.

30. The Working Group agreed that the wording of paragraph 1 was clearly restricted to national treatment so that it was impossible to argue that the tax treatment, in one Contracting State, of a national of the other Contracting State should not be other or more burdensome than the taxation of nationals of third States in the same circumstances to which benefits may have been granted by reason of their nationality, e.g. through regional agreements. Thus, a resident and national of State A could not argue that paragraph 1 of Article 24 of the State A-State B treaty requires State B to treat him, for tax purposes, in the same way as another resident of State A who is a national of State C.”

Over de betekenis van de term “other similar enterprises” in art. 24(5) van het Model schreef de Working Group:

“87. Paragraph 5 forbids a Contracting State to give less favourable treatment to an enterprise the capital of which is owned or controlled, wholly or partly, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. Neither the Article nor the Commentary, however, states with which resident enterprise it should be compared. Two different interpretations appear possible: to compare it with a domestic enterprise owned by residents or to compare it with a domestic enterprise owned by third-country residents, which would be tantamount to making paragraph 5 a most favoured nation clause. A third view may be that both options are within the scope of paragraph 5.

88. The Working Group reached the conclusion that the right comparator for the purposes of

paragraph 5 was a domestic enterprise owned by residents but agreed that there was no need to clarify this issue in the Commentary as long as there was no practical reason to do so.”

In de zaak met rolnr. 13/03330 beriep de belanghebbende (een zich in een intra-EU situatie mede op de gelijkluidende bepalingen van art. 26(4) van het belastingverdrag tussen Nederland en Spanje en art. 26(5) van het belastingverdrag tussen Nederland en Griekenland. U kwam aan de kwestie toen niet toe omdat de zaak werd ingetrokken na het arrest van het HvJ EU in de zaak C-40/13, X AG e.a. (zie 5.3 hieronder). De (eerste) conclusie16.in die zaak vermeldde over het beroep op die verdragsbepalingen:

“6 De verdragsrechtelijke non-discriminatiebepalingen

(…).

Deze oudere commentaren zeiden niets over nationale verliesverhandelings-, group contribution-, integratie- of consolidatie-wetgeving. Het 2008-commentaar bij art. 24(5) OESO-modelverdrag doet dat wel (…).

(…).

Gezien de aanhef van de geciteerde paragraaf 77 menen de OESO-Commentatoren dat deze in 2008 toegevoegde paragraaf 77 slechts een explicitering is van iets dat altijd al duidelijk was: art. 24(5) OESO-Model noopt geenszins tot grensoverschrijdende group relief, integratie of consolidatie. Weliswaar is dit 2008-commentaar op art. 24(5) Model van later datum dan de toe te passen verdragen, maar in dit geval is de aanvulling van het commentaar mijns inziens onmiskenbaar een verduidelijking worden gezien, nu niets in de eerdere commentaren erop wees dat de eerdere commentatoren enige stap in de richting van grensoverschrijdende verliesverrekening en opheffing van resultaatneming op intercompany transacties zouden hebben gewild.

Snel17.ziet in de OESO-nondiscriminatiebepaling dan ook geen steun voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid:

“Naar mijn mening verplicht deze bepaling niet tot het vormen van een fiscale eenheid tussen een binnenlandse dochter en een buitenlandse moeder indien die buitenlandse moeder niet belastingplichtig is. Er is dan mijns inziens geen sprake van een situatie die gelijkwaardig is met een binnenlandse moeder die wel belastingplichtig is. Ook als de binnenlandse moeder niet belastingplichtig is, is er geen fiscale eenheid mogelijk.”

Dat ligt ook geenszins voor de hand als zelfs het EU-recht daartoe niet noopt, zoals bleek uit de zaak zie X Holding BV.

De belanghebbende vraagt echter om iets anders, nl. om fiscale consolidatie van twee vennootschappen binnen dezelfde jurisdictie, waartussen een tussenhoudster in de andere verdragstaat geschakeld is die niet geconsolideerd wordt, zodat op zichzelf geen grensoverschrijdende consolidatie aan de orde is en het Commentaar dus op zichzelf in casu geen gezichtspunten biedt. Volgens Boulogne18.kan art. 24(5) OESO-Model in onze – uitsluitend de heffing ten laste van binnenlandse vennootschappen betreffende – situatie daarom wél ingeroepen worden:

(…) [zie 6.1 hieronder; PJW]

Uit een overzicht in het World Tax Journal van Avery Jones e.a.19.blijkt dat er inderdaad nationale belastingrechters zijn die naar nationaal recht uitgesloten Papillon-achtige situaties (tussenhoudster in het andere verdragsland) niettemin in aanmerking hebben doen komen voor group contribution regels op basis van 24(5) OESO-Modelverdrag (citaat met voetnoten):

“4.3.5. Grouping between a domestic parent company and its domestic sub-subsidiary where there is an intermediate non-resident subsidiary.

(…)

This point arose in a case in the Swedish Supreme Administrative Court, [180] in which a US company was inserted between the Swedish parent and its Swedish subsidiary. The question was whether the Swedish parent company could give a group contribution to the Swedish subsidiary. In order for a group contribution to be possible from the parent to the second-tier subsidiary, the conditions for a group contribution must be met in all steps of the chain, [181] which was not met when a US company was inserted in between. Although no discrimination was directed towards the Swedish parent company, as the denied group contribution did not have anything to do with how the parent company was owned, it was noted that the situation of the Swedish subsidiary also had to be taken into account. That company did not have the same opportunity to be included in a group taxation regime because of the US intermediary, as it would have if the intermediary had been Swedish. The court focused on the wording that an “other” connected requirement may constitute discrimination. It noted that what is now Para. 76 of the Commentary did not give explicit guidance. The court noted, however, that support for equal treatment as a norm could be found in what is now Para. 15 of the Commentary to the nationality provision. Equal treatment could in this context have no other meaning than that the group contribution for both receiving and contributing company shall be allowed. The ownership provision [182] was applied. We are sympathetic to the court’s decision to look at both the transferor and transferee companies together in view of the difficulty in applying the ownership provision to the transferee company, even if this is difficult to reconcile with the wording, given the reference to “other” taxation, which arguably must include something which is not “more burdensome” taxation if it is not redundant in that context.

Two cases in the Finnish Supreme Administrative Court concern the opposite situation, that the transferor was the sub-subsidiary and the court by a majority found that the prohibition on group contributions was contrary to the ownership provision. [183] The minority made the point that the ultimate parent company was Finnish, that no Finnish taxes were levied on the intermediate Swedish companies, and that Swedish tax was not in issue, none of which is a convincing argument. A later Finnish Supreme Administrative Court case permitted a group contribution between two Finnish companies with a US holding company where there were intermediate companies in other treaty countries and in one case a non-treaty country, on the basis that the treaty with the US required Finland to allow the group contribution between the Finnish subsidiaries, and it did not matter that the intermediary companies are not Finnish nor US companies and may be from treaty states or from non-treaty states. [184] The non-resident ownership caused by the US parent did not cause the barrier to the application of the group contributions rules, which would have been blocked even if the US parent had been a Finnish resident. It is difficult to understand how the Finnish companies were subjected to other or more burdensome taxation by reason of such non-resident ownership. If there was a burden because of non-resident ownership, it was because of the ownership below the top Finnish company and above the sub-subsidiary Finnish company. Thus, it would seem to us that if there is to be treaty relief it would have to be at that level – that the sub-subsidiary would have to be able to point to a treaty obligation owing to a direct or indirect owner in that part of the chain. Otherwise, the US treaty’s ownership provision would seem to be getting beyond protecting Finnish companies from discrimination by reason of US ownership. It would be having the effect of requiring treatment equivalent to Finnish ownership at all levels of the chain if there simply happens to be any US ownership at any level of the chain, which seems to us to be a stretch.

(Voetnoten):

180. RÅ 1993 ref. 91 (I). The same outcome was reached in RÅ 1993 not. 677. This case concerned the Swedish income tax treaty with the Netherlands (1992) and the issue that reached the Supreme Administrative Court was the same as in RÅ 1993 ref. 91 (I), namely whether an intermediary Dutch company would prevent a group contribution from the Swedish parent to its Swedish second-tier subsidiaries.

181. Chap. 35, Sec. 6 Income Tax Act.

182. In Art. 10, third paragraph of the treaty between the United States and Sweden on estates, inheritance and gifts, which applied to all taxes.

183. Finnish Supreme Administrative Court, Decisions KHO 1992-B-509 and KHO 1992-B-510.

184. Case KHO 2004/1525 concerned two Finnish Oys, which were owned via several companies in treaty states and in non-treaty states (Bermuda) by a US Inc. The two Finnish sister companies were allowed to make tax-deductible group contributions to each other because they had the common parent company in a tax treaty state (the United States), even though non-treaty state companies were interposed. The non-discrimination article of the treaty between Finland and the United States was considered to require allowing the tax-deductible group contribution. The court did not consider the issue of simultaneous application of treaties (…).”

Ik merk (…) op dat group contribution systemen (die vergelijkbaar zijn met het Britse group relief systeem) veel minder ver gaan (slechts resultaatoverheveling inhouden die niet langs een ononderbroken keten van aandeelhouderschap hoeft te lopen, mits het resultaat maar binnen de groep blijft) dan de volledige fiscale consolidatie tot één belastingplichtige die het Nederlandse fiscale-eenheidsregime inhoudt. Ik zie mede daarom in belanghebbendes geval de gestelde discriminatie naar aandeelhouderschap niet, nu immers ook in de geheel binnenlandse situatie de eis van een ononderbroken aandeelhouderschapsketen gesteld wordt voor fiscale vereenzelviging, en wel om – zoals boven bleek – volkomen rationele redenen. (…) Niet relevant is dat aan een concern met een buitenlandse tussenhoudster de keuze wordt onthouden die tussenhoudster te voegen, nu - zoals boven bleek - art. 24(5) OESO-Model juist niet noopt tot integratie van (de resultaten van) een tussenhoudster in het andere verdragsland.

Het belangrijkste is echter dat de belanghebbende en haar kleindochters ratione personae mijns inziens in het geheel niet onder de door haar ingeroepen nondiscriminatiebepalingen vallen. De belanghebbende valt er niet onder omdat zij niet stelt anders behandeld te worden op grond van het inwonerschap in een verdragsstaat van haar aandeelhouders. Voor zover zij in deze procedure haar Nederlandse kleindochters kan vertegenwoordigen, wordt deze kleindochters de mogelijkheid tot voeging met de belanghebbende voorts niet onthouden op grond van het inwonerschap van de tussenhoudsters, maar op grond van de niet-onderworpenheid van die tussenhoudsters in Nederland. Als de tussenhoudsters in Nederland een vaste inrichting zouden hebben onderhouden waaraan de deelnemingen in de kleindochters toe te rekenen zouden zijn geweest, dan was de gewenste consolidatie immers wél mogelijk geweest, hoewel beide tussenhoudsters nog steeds inwoner van Spanje resp. Griekenland zouden zijn geweest.”

In HR BNB 1992/37920.oordeelde u dat indien de tekst van een bepaling in een belastingverdrag woordelijk gelijk luidt aan de overeenkomstige bepaling van het OESO-Model en uit de parlementaire toelichting blijkt dat de verdragssluiters wilden aansluiten bij dat Model, het officiële OESO-commentaar bij dat Model ten tijde van de verdragsluiting ‘van grote betekenis ’ is bij de interpretatie van die verdragsbepaling:

“3.3.2. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat in de Overeenkomst zowel blijkens haar tekst als blijkens de door de Nederlandse regering aan de Eerste en Tweede kamer der Staten-Generaal verstrekte toelichtende nota (Bijl. Hand I 1968-1969, nr. 120; Bijl. Hand II 1968-1969, 10 113, nr. 1) zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij het OESO-Modelverdrag van 1963 en dat artikel 8, lid 9, van de Overeenkomst in zijn Engelse tekst nagenoeg woordelijk overeenstemt met de Engelse tekst van artikel 10, lid 5, van vorenbedoeld Modelverdrag, zodat, naar het middel blijkens zijn toelichting terecht aanvoert, het commentaar op laatstbedoelde bepaling voor de uitleg van artikel 8, lid 9, van de Overeenkomst van grote betekenis is en niet slechts, zoals het Hof dat uitdrukt, daarbij ,,enig houvast kan bieden''.”

Het HvJ EU heeft in de zaak C-40/13, X AG e.a.,21.geoordeeld dat de EU-vestigingsvrijheid zich verzet tegen (kort gezegd) de beperking in art. 15 Wet Vpb dat de moedervennootschap of een Nederlandse vaste inrichting van de moedervennootschap waaraan de dochters toerekenbaar zijn meegevoegd moet worden. Het HvJ EU zag een benadeling doordat een mogelijk cash flow voordeel werd onthouden aan niet-ingezeten EU-moeders waarvoor onvoldoende rechtvaardiging bestond:

“51. De doelstelling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling van de fiscale eenheid, die erin bestaat het mogelijk te maken dat vennootschappen van een zelfde groep fiscaal worden behandeld alsof zij slechts één en dezelfde belastingplichtige vormen, kan even goed worden bereikt door een groep waarvan de moedervennootschap ingezetene is als door een groep waarvan de moedervennootschap niet-ingezetene is, althans wat betreft de belasting van uitsluitend de in Nederland belastingplichtige zustervennootschappen. Zoals de advocaat-generaal in punt 86 van haar conclusie heeft opgemerkt, maakt de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voor een groep waarvan de moedervennootschap ingezetene is, een fiscale consolidatie van de dochterondernemingen mogelijk. [PJW: ik merk op dat deze stelling onvolledig is: het kan immers niet zonder moeder]

52. Het verschil in behandeling op het vlak van de mogelijkheid om zustervennootschappen fiscaal te integreren wordt dus niet gerechtvaardigd door een objectief situatieverschil.

53. Evenmin wordt dat verschil gerechtvaardigd door de door de verwijzende rechter ter sprake gebrachte dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met het behoud van de samenhang van het belastingstelsel, daaronder begrepen de voorkoming van dubbele verliesverrekening.

54. Uit de verwijzingsbeslissing noch uit de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt, en evenmin is ter terechtzitting verklaard, dat met de toekenning van het voordeel van de fiscale eenheid aan zustervennootschappen enig rechtstreeks verband tussen dat belastingvoordeel en een bepaalde belastingheffing in de zin van de in de punten 34 en 35 van dit arrest aangehaalde rechtspraak zou worden verbroken.

55. Zoals het Hof in punt 42 van dit arrest eraan heeft herinnerd, kan de dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met de voorkoming van het gevaar van belastingontwijking bovendien niet als autonome rechtvaardigingsgrond worden aangevoerd.“

In de zaak Franked Investment Income II22.heeft het HvJ EU zijn eerdere opvatting over de verhouding tussen kapitaalverkeer en vestiging jegens derde landen nader bepaald:

“91 Een nationale wettelijke regeling die alleen van toepassing is op participaties waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, valt onder artikel 49 VWEU inzake de vrijheid van vestiging (zie arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 37; arrest van 21 oktober 2010, Idryma Typou, C‑81/09, Jurispr. blz. I‑10161, punt 47; arrest Accor, reeds aangehaald, punt 32, en arrest van 19 juli 2012, Scheunemann, C‑31/11, punt 23).

92 Nationale bepalingen die van toepassing zijn op participaties die enkel als belegging worden genomen zonder dat het de bedoeling is invloed op het bestuur en de zeggenschap van de onderneming uit te oefenen, moeten daarentegen uitsluitend aan het beginsel van het vrije verkeer van kapitaal worden getoetst (reeds aangehaalde arresten Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen, punt 35; Accor, punt 32, en Scheunemann, punt 23).”

Bij generieke wetgeving (die op zowel zeggenschapsverhoudingen als beleggingen ziet), zoals die inzake heffing van dividendbelasting, is niet meer beslissend of het in de concrete casus om zeggenschap of belegging gaat, maar of de nationale wetgeving al dan niet invloed heeft op de voorwaarden waaronder vennootschappen toegang tot de markt krijgen:

“100 Aangezien het Verdrag de vrijheid van vestiging niet verruimt tot derde landen, moet worden vermeden dat de uitlegging van artikel 63, lid 1, VWEU, wat de betrekkingen met derde landen betreft, marktdeelnemers die buiten de territoriale werkingssfeer van de vrijheid van vestiging vallen, de kans geeft daaruit profijt te halen. Dat gevaar bestaat niet in een situatie als die in het hoofdgeding. De betrokken wettelijke regeling van de lidstaat ziet immers niet op de voorwaarden waaronder een vennootschap van die lidstaat in een derde land toegang tot de markt krijgt, of een vennootschap van een derde land in die lidstaat toegang tot de markt krijgt. Deze regeling betreft enkel de fiscale behandeling van dividenden die voortvloeien uit investeringen die de dividendontvanger in een in een derde land gevestigde vennootschap heeft gedaan.”

In het geval van de belanghebbenden gaat het om exclusieve groepswetgeving (voor een fiscale eenheid is immers een ≥ 95% belang vereist), dus uitsluitend om vestiging, zodat het kapitaalverkeer niet van toepassing is.

Het HvJ EU heeft voorts in Skatteverket v A.23.geoordeeld dat het kapitaalverkeer naar of uit derde landen plaatsvindt in een andere juridische context dan het kapitaalverkeer binnen de EU, dat intra-EU-kapitaalverkeer niet steeds vergelijkbaar is met derdelanden-kapitaalverkeer en dat beperkingen jegens derde landen gerechtvaardigd kunnen zijn die binnen de EU niet gerechtvaardigd zouden zijn:

“36. Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de mate waarin de lidstaten aldus bevoegd zijn om bepaalde beperkende maatregelen toe te passen met betrekking tot het kapitaalverkeer, niet kan worden bepaald zonder rekening te houden met de omstandigheid, (…), dat het kapitaalverkeer naar of uit derde landen plaatsvindt in een andere juridische context dan het kapitaalverkeer binnen de Gemeenschap.

37. Vanwege de mate van juridische integratie van de lidstaten van de Europese Unie, en met name het bestaan van communautaire wetgeving die strekt tot samenwerking tussen nationale belastingdiensten, zoals richtlijn 77/799, is de belastingheffing door een lidstaat over economische activiteiten met grensoverschrijdende aspecten binnen de Gemeenschap dus niet altijd vergelijkbaar met de belastingheffing over economische activiteiten die zich afspelen tussen lidstaten en derde landen (arrest van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. 1-11753, punt 170). Volgens het Hof kan evenmin worden uitgesloten dat een lidstaat in staat zou zijn aan te tonen dat een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen om een bepaalde reden gerechtvaardigd is, in omstandigheden waarin die reden geen geldige rechtvaardiging zou opleveren voor een beperking van het kapitaalverkeer tussen lidstaten (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 171).”

In het Weekblad Fiscaal Recht24.betoogde Boulogne in 2010 dat als een in Japan gevestigde moeder alle aandelen houdt in twee in Nederland gevestigde vennootschappen, het Japanse inwonerschap van de moeder de doorslaggevende reden voor Nederland is om een zuster-fiscale-eenheid tussen de Nederlandse dochters te weigeren en niet het ontbreken van Nederlandse belastingplicht van de moeder:

“Het aandelenbezit door de in Japan gevestigde moedermaatschappij veroorzaakt de zwaardere belastingheffing van de in Nederland gevestigde zustermaatschappijen. Immers, indien de moedermaatschappij in Nederland was gevestigd, was een fiscale eenheid met de zustermaatschappijen mogelijk geweest. Wellicht kan hiertegen ingebracht worden dat een fiscale eenheid ook mogelijk was geweest indien de in Japan gevestigde moedermaatschappij in Nederland een onderneming zou drijven door middel van een vaste inrichting, waaraan de aandelen in de twee zustermaatschappijen toerekenbaar waren. De belastingplicht van de Japanse moedermaatschappij, en niet haar woonplaats, zou dan de reden zijn van de zwaardere belastingheffing. Deze opvatting snijdt geen hout. Dat een buitenlands belastingplichtige moedermaatschappij in een fiscale eenheid kan worden opgenomen, volgt uit art. 24, derde lid, OESO-modelverdrag. Dit doet niets af aan het feit dat voor art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag slechts relevant is of een fiscale eenheid met de zustermaatschappijen mogelijk was geweest indien de moedermaatschappij in Nederland was gevestigd.“

Hij meende - net als thans het Hof Arnhem-Leeuwarden - dat de verplichte voeging van een moeder geen inhoudelijke betekenis heeft:

“Een "hobbel" is dat een fiscale eenheid tussen twee zustermaatschappijen die worden gehouden door een in Nederland gevestigde moedermaatschappijen niet mogelijk is zonder voeging van de moedermaatschappij. Deze verplichte voeging van de moedermaatschappij heeft naar mijn mening echter geen inhoudelijke betekenis. Mijns inziens zou dit dan ook geen grond moeten zijn voor weigering van een fiscale eenheid met twee zustermaatschappijen die worden gehouden door een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij.”

Hoewel de toepassing van art. 24(5) OESO-Model op consolidatieregimes niet onomstreden is, meende Boulogne dat deze regimes binnen de reikwijdte van art 24(5) OESO-Model vallen (ik laat voetnoten weg):

“Bovenstaande toepassing van art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag op consolidatieregimes, zoals het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, is niet onomstreden. "Tegenstanders" van een dergelijke toepassing wijzen op het OESO-commentaar dat bepaalt dat het vijfde lid niet op zodanige wijze kan worden uitgelegd dat regels die gelden met betrekking tot binnenlandse ondernemingen (bijvoorbeeld consolidatieregimes) ook moeten worden toegepast op buitenlandse ondernemingen. Ook stellen sommige auteurs dat de verboden discriminatie op individueel niveau moet worden bepaald. Daarbij mag geen rekening worden gehouden met fiscale regels die op groepsniveau van toepassing zijn. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat voor toepassing van art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag een volledige "carve-out" bestaat voor consolidatieregimes. Dit is volgens mij niet juist. Ik meen dat art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag inderdaad geen verplichting inhoudt om grensoverschrijdende consolidatie toe te staan, maar wel degelijk verplicht tot binnenlandse consolidatie indien het niet toestaan daarvan discriminatie op grond van (buitenlands) aandeelhouderschap oplevert.”

Boulogne becommentarieerde de uitspraak van het Rechtbank in NTFR 2015/838 als volgt:

“(…) de rechtbank gaat (…) voorbij aan (i) een behoorlijk aantal beslissingen van buitenlandse (hoogste) rechters waarin aan art. 24, lid 5, OESO-Modelverdrag in de context van groepsconsolidatieregimes een veel ruimere betekenis werd toegekend en (ii) de omstandigheid dat het SCA-arrest en het begunstigende besluit van 16 december 2014 het aantal toegestane fiscale-eenheidsvarianten behoorlijk hebben uitgebreid. De stap van een – nu op grond van het besluit toegestane – fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen met een EU-topmaatschappij naar een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen met een Nederlandse moedermaatschappij (die niet wordt gevoegd) naar uiteindelijk een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen met Israëlische topmaatschappijen, zou op grond van de veelheid aan geschreven en ongeschreven gelijkheids-/non-discriminatiebeginselen te maken moeten zijn.”

De thans in cassatie bestreden Hofuitspraak werd door Pancham in NTFR 2016/1728 als volgt becommentarieerd (ik laat voetnoten weg):

“Het hof lijkt bij de motivering van de vergelijkingsmaatstaf, in navolging van het HvJ in de gevoegde zaken SCA Group Holding e.a. een aantal basiselementen van het fiscale-eenheidsregime terzijde te schuiven. Ik heb eerder betoogd dat de fiscale eenheid drie basiselementen kent: het ketenelement (kort gezegd dient er binnen de fiscale eenheid sprake te zijn van een verticale ononderbroken keten van vennootschappen), het toerekeningselement (er dient consolidatie plaats te vinden en wel bij de moedermaatschappij) en het onderworpenheidselement.

Naar aanleiding van vragen van Tweede Kamerleden heeft de wetgever het ketenelement en het toerekeningselement bevestigd als basiselementen van de fiscale eenheid, maar daarbij aangegeven dat op deze elementen (noodzakelijkerwijs) wel inbreuk wordt gemaakt door het wetsvoorstel Wet aanpassing fiscale eenheid.

In de onderhavige zaak worden de eerstgenoemde twee elementen terzijde geschoven door het hof. Het terzijde schuiven van deze basiselementen leidt naar mijn mening tot een nieuw fiscale-eenheidsregime, naast het huidige regime voor zuiver binnenlandse situaties. (…) Bij de vergelijkingsmaatstaf doet het hof het ketenelement en het toerekeningselement in wezen af als louter techniek. Dat bij een zuiver binnenlandse fiscale eenheid de moedermaatschappij verplicht meegevoegd dient te worden, heeft volgens het hof geen onderscheidende betekenis, omdat zowel bij een zuiver binnenlandse fiscale eenheid als bij een zuster-fiscale-eenheid uitsluitend binnen de Nederlandse fiscale jurisdictie vallende resultaten worden geconsolideerd. Verder introduceert het hof het concept van materiële consolidatie: indien de moedermaatschappij slechts aandelen in de dochtervennootschappen houdt, worden binnen een fiscale eenheid materieel uitsluitend resultaten en vermogens van dochtermaatschappijen geconsolideerd. De vraag is of dit niet een te beperkte kijk is op de positie van de moedermaatschappij. Immers, door de consolidatie verdwijnen in zo’n situatie de deelnemingsverhoudingen en om die reden zijn vermogensbestanddelen en bepaalde resultaten van de moeder (denk aan aandelenbezit in gevoegde dochters, dividenden, liquidatieverliezen op gevoegde dochters e.d.) fiscaal niet zichtbaar. Daarnaast kan een voeging ook gevolgen hebben voor de situatie na ontvoeging. Hierbij kan worden gedacht aan het opgeofferd bedrag van de (ontvoegde) dochtermaatschappijen. Het concept van materiële consolidatie zou om deze redenen in het kader van de vergelijkingsmaatstaf verworpen dienen te worden.

(…).

Opmerkelijk in dit verband is dat het zogenoemde ‘Public discussion draft 2007’ door het hof relevant wordt geacht (zie punt 4.10 van de uitspraak). Dit is een travaux préparatoire bij het OESO-commentaar en voor zover ik heb kunnen nagaan is dit niet eerder door een Nederlandse belastingrechter openlijk op deze manier als uitleggingsmiddel gebruikt.

(…).

De twee belangrijkste gronden voor de beslissing van het hof zijn dat consolidatieregimes zoals de fiscale eenheid (wel) onder de non-discriminatiebepaling vallen indien het om de voeging van onderworpen entiteiten gaat en voorts dat een zuster-fiscale-eenheid (met een buitenlandse moeder) vergelijkbaar is met een zuiver binnenlandse fiscale eenheid. De Hoge Raad zou met betrekking tot beide gronden een andere kijk kunnen hebben, daar het om rechtsoordelen gaat. Wat betreft de eerste grond ben ik van mening dat het hof een juiste uitleg aan de non-discriminatiebepaling heeft gegeven. Wat betreft de tweede grond zou men kunnen menen dat het hof een onjuiste vergelijkingsmaatstaf heeft aangelegd, mede gelet op de kernelementen van de fiscale eenheid. Echter, gelet op het besluit van 16 december 2014 en het aanhangige wetsvoorstel, waarbij twee van de drie kernelementen zijn losgelaten, lijkt de door het hof gehanteerde vergelijking toch juist: een zuster-fiscale-eenheid is eenmaal technisch en praktisch mogelijk gemaakt. Het is afwachten wat uiteindelijk het oordeel van de Hoge Raad wordt.”

Avery Jones e.a.25.hebben in World Tax Journal de betekenis onderzocht van art. 24(5) OESO-Model voor nationale bepalingen over binnengroepse overdracht van winsten, verliezen en bezittingen. Zij achten het OESO-Commentaar 2008, inhoudende dat groepsbepalingen niet onder art. 24(5) OESO-Model vallen, te ongenuanceerd:

“The OECD Commentary argues that it can never apply to such grouping provisions where there is non-resident ownership. The authors argue that this is too widely stated and there are good arguments why in particular it does not require the transfer of profits or assets outside the taxing jurisdiction because the ground for denying the relief is not ownership. However, there are also good arguments why it does apply to some grouping provisions, depending on their details and structure, of which there is a wide variety in the countries represented by the authors. The article concludes that the OECD Commentary needs a more sophisticated analysis of this topic.”

Zij menen dat de vraag of art. 24(5) OESO-Model in een concreet geval van toepassing is op nationale groepsregimes niet in het algemeen beantwoord kan worden, maar afhangt van de specifieke kenmerken van een nationaal groepsregime:26.

“The main difficulty we are addressing in applying the ownership provision to domestic grouping provisions is not about cases involving profits or gains moving outside the jurisdiction, but the application of grouping provisions where there is non-resident ownership and there are no profits or gains moving outside the jurisdiction. There is a wide variety of grouping regimes in the countries represented by the authors, ranging from Australia (which effectively treats the group as a single company for all tax purposes) at one end, to Sweden and the United Kingdom (which allow the grouping of profits and losses between companies on a bilateral basis, unaffected by the taxability of other group companies) at the other. There are conceptual difficulties in applying the ownership provision in Australia in relation to subsidiaries of tax-consolidated groups, because the subsidiaries of a domestic parent are simply not subjected to taxation. There is considerably less difficulty in applying the ownership provision in relation to subsidiaries in countries such as Sweden and the United Kingdom, since the subsidiaries are subjected to individual taxation and the parent company need not be involved in the grouping. The type of grouping provision is also relevant, those dealing with transfers of assets generally being similar to the bilateral grouping of profits and losses. We conclude that it is not possible to generalize about the application of the ownership provision to domestic grouping provisions because of these wide variations. However, rather than argue, as the OECD has done, but the courts in a number of countries have not accepted, that the ownership provision does not apply to domestic grouping provisions at all, we argue that it can apply in principle but what is required is to examine carefully the features of a particular tax system in order to determine the true grounds of any differences in treatment to which an entity such as a subsidiary may be subjected. Essentially, the problem comes down to how far a state should be expected to go in accommodating non-resident ownership in relation to its grouping provisions (including by making changes) in order to respect the ownership provision. If the OECD could give guidance in this area, states would have a better idea about where they stood with respect to the operation of the ownership provision in relation to their particular grouping regime and would be able more readily to structure regimes that respect the ownership provision.”

Het Nederlandse fiscale eenheidsregime maakt volgens hen27.geen inbreuk op art. 24(5) OESO-Model (ik laat voetnoten weg):

“The Netherlands deems the transactions and assets and liabilities of the subsidiaries to be those of the parent and so in principle the parent is necessarily involved, thus suggesting at first sight that it is only the parent’s right to consolidate its subsidiaries that is relevant to the operation of the ownership provision. However, the legislation provides that for treaty purposes the profits of the subsidiary are still considered to be its profits (as the profits of a resident of the subsidiary’s residence country) and not of the parent (as a resident of the parent’s residence country), so that the treaties of the subsidiary’s residence state apply and the treaties of the parent’s residence state do not. This suggests that, when applying the ownership provision, it may not be the case that the only relevant company is the parent. Suppose the parent were a foreign company with a PE in the Netherlands, holding only the shares in the subsidiaries, without incurring any profit or loss. Domestic law allows grouping of the PE and the subsidiaries. Thus, as in Germany, since the regime permits what at most would be required under the ownership provision, we consider that it does not give rise to a violation.”

Art. 27(4) van het belastingverdrag tussen Nederland en Israël komt wezenlijk overeen met art. 24(5) van het OESO-Model 1963 (zie 4.2 en 4.4 hierboven). Tijdens de parlementaire goedkeuringsprocedure heeft de minister van Buitenlandse Zaken de Staten-Generaal meegedeeld dat onder meer art. 27(4) Verdrag de gebruikelijke door het OESO-Model geïnspireerde bepalingen volgt (zie 4.3 hierboven). Daaruit volgt dat voor de interpretatie van art. 24(5) Verdrag het OESO-commentaar 1963 van grote betekenis is (zie 5.2 hierboven).

Het 1963-commentaar zegt echter niets over fiscale groepsregimes. Daaruit valt mijns inziens weinig meer af te leiden dan dat het er niets over zegt. Hoogstens valt er uit het ongerijmde af te leiden dat de opstellers nooit op het idee zijn gekomen dat toepassing van groepsregimes onder de ownership bepaling van art. 24(5) van het Model zou kunnen vallen (anders hadden zij er wel wat over gezegd). Mij lijkt aannemelijk dat zij in 1963 – en ook nog in 1977 - dachten aan rechtstreekse discriminatie van een vennootschap gehouden door inwoners van de andere Staat, bijvoorbeeld door ongunstiger winstbepalingsregels, beperkter toegang tot belastinguitgaven, een effectief hoger tarief, minder gunstige aangifte-, boekhoud- of uitstelregels, minder gunstige belastingrentevergoeding, moeizamer toegang tot de belastingrechter, en dergelijke. Pas in 2007/2008 heeft de OESO commentaar geformuleerd ter zake van groepsregimes omdat er discussie over was ontstaan. Dat latere commentaar (zie 4.6 en 4.7 hierboven) houdt in dat de toepassing van nationale groepsregimes niet onder van art. 24(5) OESO-Model valt, expliciet ook niet ‘rules that allow consolidation, transfer of losses or tax-free transfer of property between companies under common ownership’. Daaruit blijkt dat het niet-toestaan van een moederloze zustereenheid bij een buitenlandse moeder (waar dat bij een binnenlandse moeder wél toegestaan zou zijn, wat in Nederland niet het geval is), volgens de OESO niet onder art. 24(5) OESO-Model valt en daar, nu het om een verduidelijking gaat, ook nooit onder gevallen heeft. Uitgesloten lijkt mij dan dat het Committee on fiscal affairs van de OESO wél een discriminatie naar aandeelhouderschap zou hebben gezien in gelijke behandeling van binnenlandse en buitenlandse moeders in die zin dat een moederloze zustereenheid in geen van beide gevallen mogelijk is, zoals in Nederland (behoudens in EU/EER-gevallen waarmee de belanghebbenden niet vergelijkbaar zijn).

Voordat paragraaf 77 in 2008 aan het Commentaar op art. 24(5) OESO-Model werd toegevoegd, was in 2007 in een Public discussion draft van een werkgroep uit Working Party I de vraag besproken (zie 4.8-4.11 hierboven) of art. 24(5) OESO-Model de toepassing van fiscale groepsregimes bestreek. Het antwoord van die werkgroep luidde ontkennend, expliciet ook voor moederloze zusterconsolidatie (zie onderdeel 14 van het citaat in 4.8 hierboven): “(…) paragraph 5 (…) is similarly limited to the taxation of the enterprise itself and generally excludes issues related to the taxation of the group to which the enterprise belongs. Therefore, no consolidation of two subsidiaries of a foreign parent would be required under paragraph 5 [curs. PJW].” Dit citaat lijkt mij niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Wel zou volgens de Working Group nagedacht kunnen worden over de (on)wenselijkheid van consolidatiemogelijkheden voor het binnenjurisdictionele deel van een grensoverschrijdende groep onder art. 24(5) OESO-Model, en hij plaatste dat ‘issue’ daarom op de to do lijst van het Committee on fiscal affairs met het oog op mogelijke toekomstige wijziging van art. 24 (zie 4.9 hierboven).28.Daaruit blijkt dat volgens die Working Group art. 24 van het Model gewijzigd moet worden voordat het de toepassing van groepsregimes op moederloze zustereenheden met een buitenlandse moeder bestrijkt (en dan uiteraard slechts voor zover zo’n moederloze zustereenheid binnenslands wél is toegestaan). Ik merk op dat de Working Group daarbij vermoedelijk dacht aan de in veel andere landen gebruikte resultaatsoverbrenging tussen groepsvennootschappen niet via een gemeenschappelijke moeder, en vermoedelijk niet dacht aan behandeling als één belastingplichtige zoals in Nederland.

De vraag is of de mijns inziens eenduidige toevoeging in 2008 van de in 4.6 en 4.7 geciteerde paragraaf 77 aan het Commentaar een verduidelijking van de bestaande OESO soft law was of een wijziging. Ik meen dat het om een verduidelijking en niet om een wijziging gaat, omdat (i) niets in het eerdere commentaar er op wijst dat de OESO-lidstaten vóór 2007 op het idee waren gekomen dat art. 24(5) zich zou kunnen uitstrekken tot de toepassing van groepsregimes op het binnenlandse deel van een buitenlands concern en (ii) het uiterst onwaarschijnlijk is dat de OESO-Staten zo’n uitstrekking tot groepsregimes in 1963 zouden hebben gewild, c.q. dat Israël en Nederland dat zouden hebben gewild in 1973. Nog onaannemelijker lijkt mij de gedachte dat de OESO in 1963 c.q. Israël en Nederland in 1973 zouden hebben gewild dat de binnenslands niet-toegestane figuur van een moederloze zustereenheid wél toegestaan zou moeten worden bij een niet-ingezeten moeder. Het heeft in de EU tot 2014 geduurd voordat het HvJ EU op basis van het in de EU-verkeersvrijheden besloten nonmarktrestrictiebeginsel (dat veel verder gaat dan de beperkte nondiscriminatieregels van de OESO soft law) aannam dat een binnenslands niet-toegestane moederloze zustervennootschap in de interne markt (die Nederland niet deelt met Israël) wel toegestaan moet worden om een marktbelemmering voor intra-EU-concerns in vergelijking met éénjurisdictionele concerns weg te nemen. Het HvJ EU gebruikt daarbij een ander criterium (het binnen-één-jurisdictiecriterium op concernniveau, vanuit de secundaire vestigingsvrijheid van de niet-ingezeten moeder) dan het criterium van art. 24(5) OESO-Model (aandeelhouderschapscriterium op individueel dochterniveau).

Ik acht art. 27(4) Verdrag daarom niet van toepassing op belanghebbendes geval en daarmee het cassatieberoep gegrond.

Voor het geval u echter meent dat art. 27(4) Verdrag (art. 24(5) OESO-Model 1963) zich wél uitstrekt tot de toepassing van groepsregimes, ga ik in op de dan rijzende vraag of de NL-belanghebbenden aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting worden onderworpen die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen waaraan ‘andere soortgelijke ondernemingen’ met Nederlandse aandeelhouders zijn of kunnen worden onderworpen. Niet in geschil is dat de belastingheffing anders of zwaarder kan zijn dan bij een geheel binnenlands concern. Dan rijst de vraag of de NL-belanghebbenden ‘soortgelijk’ zijn aan ingezeten ondernemingen met ingezeten (groot)moeders. Volgens de in 4.11 genoemde Working Group van de OESO is ‘the right comparator for the purposes of paragraph 5 (…) a domestic enterprise owned by residents’ (onderdeel 88 van de 2007 public discussion draft, zie 4.12 hierboven); dat volgt mijns inziens ook uit de tekst van de bepaling. [X4] , [X6] en [X5] en hun Israëlische (groot)moeders moeten dus vergeleken worden met drie BV’s wier aandelen worden gehouden door ingezeten (groot)moeders (en niet met drie BV’s wier aandelen worden gehouden door (groot)moeders in een andere EU-lidstaat,29.nu art. 27(4) Verdrag geen meestbegunstigingsclausule is; zie ook 4.10 hierboven).

Zouden de NL-belanghebbenden twee ingezeten moeders en een ingezeten grootmoeder hebben gehad, dan zouden zij evenmin een moederloze zustereenheid hebben kunnen vormen, ook niet onder het Besluit FE 2014 en ook niet onder het op 29 november 2016 door de Eerste Kamer aangenomen wetsvoorstel 34 323 tot wijziging van het fiscale-eenheidsregime.

Dat Nederlandse dochters met twee Nederlandse moeders en een Nederlandse grootmoeder, anders dan de belanghebbenden, wel de mogelijkheid hebben om – mits tezamen met hun ingezeten (groot)moeders – een fiscale eenheid te vormen, doet daar niet aan af. Die mogelijkheid hebben zusters met niet-ingezeten (groot)moeders immers ook, mits die (groot)moeders net zoals ingezeten moeders onderworpen zijn aan Nederlandse vennootschapsbelasting doordat zij in Nederland een vaste inrichting hebben waaraan het aandelenbezit in de zusters kan worden toegerekend. Pas door onderworpenheid van hun resultaten worden niet-ingezetenen vergelijkbaar voor het doel van de fiscale eenheid, i.e. (i) het consolideren van in Nederland onderworpen concernresultaten en (ii) het uitschakelen van binnenjurisdictionele onderlinge verhoudingen en transacties. Dat het HvJ EU er een andere (markt(toegang)gelijkheids)benadering op concernniveau op na houdt (die mijns inziens zusters met niet-ingezeten moeders bevoordeelt), betekent niet dat die benadering in de plaats gesteld zou moeten worden van het veel beperktere aandeelhouderschapscriterium op individueel dochterniveau dat art. 24(5) OESO-Model stelt. Ook uit de boven (4.6) geciteerde paragrafen 78-80 van het Commentaar op art. 24(5) OESO-Model blijkt duidelijk dat die bepaling een véél beperkter discriminatie-naar-aandeelhouderschapbegrip inhoudt dan het non-markt(toegang)restrictiebegrip in de EU-verkeersvrijheden. Uit die paragrafen blijkt immers dat art. 24(5) OESO-Model verschillende behandeling van niet-ingezeten moeders toestaat bij onder meer dividendbelastingheffing, thincap-regels en verrekenprijs-(documentatie)eisen, waar dergelijk onderscheid niet is toegestaan onder de EU-vestigingsvrijheid, behoudens zeer beperkte rechtvaardigingsmogelijkheden. Ik herhaal dat het Besluit FE 2014 en het wetsvoorstel 34 323 tot aanpassing van de fiscale eenheid een moederloze zustereenheid binnenslands niet toestaan en dat het ondenkbaar lijkt dat de OESO-Staten in 1963, c.q. Nederland en Israël in 1973, op het vlak van groepsregimes niet-ingezeten moeders zouden hebben willen bevoordelen ten opzichte van ingezeten moeders.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden lijkt de benadering van het HvJ EU in onder meer de zaken ICI,30.Felixstowe,31.Papillon,32.Philips Electronics33.en SCA Group Holding, X AG e.a. en MSA International Holdings34.te hebben gekozen: dat een concernstructuur ook een niet-ingezeten link company omvat, mag – behoudens misbruik- en double dip bestrijding – in een interne markt geen reden zijn om het ingezeten deel van het concern een consolidatiemogelijkheid te onthouden die een geheel ingezeten concern wel heeft, ook niet als voor ingezeten concerns (wel) een ononderbroken-keten-eis geldt waaraan het grensover-schrijdende concern niet binnenlands kan voldoen. Die zeer ruime onbelemmerde-markt(toegangs)benadering past niet bij de veel beperktere strekking van art. 24(5) OESO-Model, dat geenszins bedoeld is om een interne markt te creëren. Het HvJ EU beziet consolidatiekwesties vanuit de markt(toegang)gelijkheid van de niet-ingezeten moeder die zich door middel van dochters secundair vestigt in een andere lidstaat, terwijl art. 24(5) OESO-Model is geschreven vanuit het perspectief van de individuele dochter die ofwel een binnenlandse ofwel een niet-ingezeten aandeelhoudster heeft.

’s Hofs overweging dat binnenslands in geval van een zuivere holding ‘materieel’ ook slechts de resultaten en vermogens van de dochters worden geconsolideerd, lijkt mij relevant noch correct. Het Hof ziet er mijns inziens aan voorbij dat een fiscale eenheid niet alleen resultaten consolideert, maar ook onderlinge verhoudingen en transacties tussen de gevoegden fiscaal onzichtbaar maakt en dat ook zuivere houdsters wel degelijk algemene en orgaankosten hebben, zoals administratiekosten, kosten van inschrijving bij de Kamer van Koophandel, kosten voor het aanhouden van een bankrekening, het opmaken van jaarcijfers, accountantscontrole, en dergelijke. In het cijfervoorbeeld dat de belanghebbenden bij verweer geven, ontbreekt ten onrechte de verlies- en winstrekening van de moeder, zodat het niet kan dienen ten betoge dat fiscaal geen verschil zou bestaan tussen een moeder-eenheid en een moederloze zustereenheid.

Overigens meen ik dat het niet aan de rechter is om formele wetgeving buiten toepassing te laten als hij meent dat die wetgeving (in casu de ononderbroken aandeelhouderschapseis en de onderworpenheidseis) ‘geen onderscheidende betekenis’ heeft. Het staat de formele wetgever vrij om voor alle gevallen gelijkelijk te eisen dat de moedermaatschappij de eenheidsbelastingplichtige is, ook als dat in sommige individuele gevallen misschien weinig toevoegt aan het bereiken van het doel van de fiscale eenheid. ‘s Hofs buitenwettelijke ‘materiële’ benadering leidt tot nieuwe discriminaties tussen ‘zuivere’ holdings en ‘operationele’ holdings, bij welke laatsten hoe dan ook niet gezegd kan worden dat niet-voeging ‘materieel’ geen verschil zou maken. ’s Hofs benadering zou fiscus, belanghebbenden en belastingrechter nopen om zich in strijd met de wettekst en de bedoeling van de wetgever te verdiepen in de vragen of een houdster al dan niet ‘zuiver’ is en welke resultaten en vermogens ‘materieel’ al dan niet gevoegd zouden worden als het wettelijke ononderbroken-keten-vereiste genegeerd zou worden. Deze ‘materiële’ benadering past niet in het wettelijke fiscale eenheidsregime en discrimineert ingezeten concerns. Dat geldt ook voor de desbetreffende jurisprudentie van het HvJ EU, maar die is hier niet relevant.

Ten overvloede: de NL-belanghebbenden worden mijns inziens niet anders behandeld op grond van aandeelhouderschap, maar op grond van niet-onderworpenheid van hun (groot)moeders, op welk onderscheid art. 27(4) Verdrag niet ziet. Hoewel Avery Jones e.a. (zie 6.4 hierboven) zeker ruimte zien voor nuancering bij sommige nationale resultaatoverhevelings-systemen, menen ook zij dat het Nederlandse regime alles doet wat de kale ownership maatstaf vereist: ‘since the [Dutch; PJW] regime permits what at most would be required under the ownership provision, we consider that it does not give rise to a violation’. Uit het gegeven dat de (groot)moeders bij een vaste inrichting in Nederland en toerekening van de aandelen in de NL-belanghebbenden aan die v.i. wel gevoegd kunnen worden, blijkt mijns inziens dat – als groepsregimes al onder art. 27(4) Verdrag zouden vallen en als al sprake zou zijn van ongelijke behandeling - niet aandeelhouderschap het onderscheidende criterium is, maar onderworpenheid. ’s Hofs r.o. 4.24 acht ik daarom rechtskundig onjuist.

Ik merk op dat ook een ingezeten directeur/grootaandeelhouder (natuurlijke persoon) van twee BV’s een onderworpen (tussen)holding zal moeten oprichten als hij de resultaten van die twee BV’s fiscaal wil consolideren, omdat hij zelf niet onderworpen is aan de vennootschapsbelasting.

De belanghebbenden stellen dat een vaste inrichting in Nederland een onredelijk zware eis zou zijn. Zij verzetten zich daarmee mijns inziens in wezen ofwel tegen de eis dat er een gemeenschappelijke moeder moet zijn, ofwel tegen de eis dat de moedermaatschappij van een eenheid onderworpen (ingezeten of filiaalgevestigd) moet zijn. Maar die eisen gelden ook binnenslands. Door onderworpen en niet-onderworpen als niet vergelijkbaar te beschouwen, is de wetgever mijns inziens geenszins zijn beoordelingsruimte onder art. 27(4) Verdrag te buiten gegaan. Fiscaalrechtelijk is nauwelijks een groter verschil denkbaar. Zelfs het HvJ EU begint dat in te zien.35.Het argument dat de Israëlische (groot)moeders zelf geen belang hebben bij voeging omdat zij niet onderworpen zijn, is niet relevant. Zoals ook het Hof constateert: ook binnenslands is niet relevant of de verplicht te voegen gemene moeder zelf ‘materieel’ belang heeft bij voeging.

Ik merk ten overvloede maar volledigheidshalve over het – mijns inziens in casu niet toepasselijke - EU-recht in derde-landenverhoudingen het volgende op: nu [X1] Ltd, [X2] Ltd en [X3] Ltd niet in de EU of de EER zijn gevestigd, kan alleen het vrije kapitaalverkeer relevant zijn (zie art. 63 VwEU). De Nederlandse fiscale-eenheidswetgeving geldt alleen voor belangen van 95% of meer en is dus alleen van toepassing op groepen. Daarmee staat vast dat het om vestigingswetgeving gaat en is de vrijheid van kapitaalverkeer uitgeschakeld. Zie het boven (5.4) geciteerde arrest Franked Investment Income II. Zelfs als het kapitaalverkeer wél van toepassing zou zijn, volgt uit het eveneens boven (5.5) geciteerde arrest Skatteverket v. A. dat kapitaalverkeer naar of uit derde landen in een andere juridische context plaatsgrijpt dan kapitaalverkeer binnen de Unie en niet vergelijkbaar hoeft te zijn, en dat een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen gerechtvaardigd kan zijn waar die intra-EU niet gerechtvaardigd zou zijn. In dit verband is van belang dat het Verdrag met Israël uit 1973 stamt en niet voldoet aan de binnen de EU, de OESO en de G20 geldende eisen van administratieve samenwerking en (automatische) gegevensuitwisseling (zie art. 29 van het Verdrag). Israël heeft wel, op 24 november 2015, het multilaterale OESO/Raad van Europa-verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken ondertekend, maar dat treedt pas vanaf 1 december 2016 voor Israël in werking en bevat veel voorbehouden en is hoe dan ook niet relevant voor het geschiljaar. Maar dit alles ten overvloede.

Zouden [X5] , [X6] en [X4] wel een fiscale eenheid kunnen vormen, dan is nog in geschil of ook [X7] BV kan worden gevoegd. Mij ontgaat dit geschilpunt enigszins, nu art. 15(2) Wet Vpb bepaalt dat onder een bezit als bedoeld in art. 15(1) Wet Vpb mede wordt verstaan een middellijk bezit van aandelen, mits zij onmiddellijk worden gehouden door één of meer gevoegde belastingplichtigen. [X5] en [X4] houden samen alle aandelen in [X7] BV, dus als [X5] en [X4] gevoegd kunnen worden en daarmee als één belastingplichtige worden behandeld, kan [X7] BV mijns inziens ook gevoegd worden. Dat [X5] en [X4] elk slechts 50% van de aandelen in [X7] BV houden, is in de – mijns inziens onjuiste – ‘materiële’ c.q. EU-achtige benadering niet relevant: de ‘eenheid’ [X5] / [X4] / [X6] houdt in die benadering immers 100% van [X7] BV.

Ik geef u in overweging het cassatiemiddel gegrond te verklaren, ’s Hofs uitspraak te vernietigen en de uitspraak van de Rechtbank te bevestigen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal