HR, 30-06-2015, nr. 13/05602

Nr.13/05602

Mr. Vegter

Zitting 12 mei 2015

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch1.heeft bij arrest van 4 november 2013 de verdachte ter zake van 1. “belaging, meermalen gepleegd,” 2. en 3. telkens “belaging” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden met een proeftijd van 3 jaren met algemene en bijzondere voorwaarden zoals nader in het arrest omschreven en tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof onder meer beslist op vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals nader in het arrest is vermeld. Tevens heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van de door de Politierechter te Maastricht op 11 augustus 2009 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden en die vervangen door een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. E. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 14b (oud) Sr de duur van de proeftijd voor zowel de algemene als de bijzondere voorwaarden heeft bepaald op drie jaar.

4. Het dictum van het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:

“Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat:

- de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of

- ten behoeve van de vaststelling van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of

- geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen

- dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal laten behandelen bij de Forensisch Psychiatrische Polikliniek De Horst te Maastricht of een soortgelijke ambulante forensische zorginstelling, ter beoordeling van de reclassering, waarbij de verdachte zich zal houden aan aanwijzingen die hem in het kader van die behandeling door of namens de instelling/behandelaar zullen worden gegeven, zolang de reclassering dit binnen de grenzen van de proeftijd noodzakelijk acht.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich binnen drie werkdagen na het onherroepelijk worden van de uitspraak bij de Reclassering Nederland meldt op het adres Heerderweg 25 te Maastricht en zich vervolgens gedurende de proeftijd op door de reclassering te bepalen dagen en tijdstippen zal melden bij de reclassering, zo frequent en zo lang de reclassering dit binnen de grenzen van de proeftijd noodzakelijk acht.

Geeft de reclassering opdracht toezicht te houden op de naleving van deze voorwaarden en de verdachte ten behoeve daarvan te begeleiden.”

5. De regeling van de proeftijd bij de voorwaardelijke veroordeling is in de periode tussen het plegen van de feiten en de berechting daarvan enkele malen gewijzigd.

Met ingang van 1 april 20122.luidt het tweede lid van art. 14b Sr als volgt:

“De proeftijd bedraagt ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

Vanaf 1 april 20103.tot 1 april 2012 luidde het tweede lid van art. 14b Sr:

“De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid en tweede lid, artikel 14c, eerste lid onder 3° en 5°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. (…)”

Vanaf 1 februari 20064.tot 1 april 2010 luidde het tweede lid van art. 14b Sr:

“De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid en tweede lid, artikel 14c, eerste lid onder 3° en 4°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. (…)”

6. Ik zal de verschillende versies verder aanduiden naar het jaar van inwerkingtreding: 2012, 2010 en 2006. In de versie van 2010 heeft de wetgever een einde gemaakt aan een in de rechtspraak gesignaleerde onjuiste verwijzing naar art. 14c, eerste lid onder 3 en 4, die was ontstaan door een eerdere vernummering van de onderdelen van het tweede lid van art. 14c Sr. In de rechtspraak5.werd de verwijzing naar het eerste lid van art. 14b Sr onder 3 en 4 in de versie 2006 gelezen als een verwijzing naar onder 3 en 5. Daarom behoeven de versies van 2006 en 2010 geen afzonderlijke bespreking en worden die versies verder aangeduid als art. 14b oud Sr.

7. De pleegperiodes van de bewezenverklaarde feiten strekken zich uit van 23 juni 2009 tot 17 april 2010. Bij de toepasselijke voorschriften wordt in het arrest van het Hof art. 14b Sr vermeld. In het licht van de inhoud van de door het Hof vastgestelde algemene voorwaarden die geheel afgestemd zijn op de nieuwe regeling van de voorwaardelijke veroordeling valt aan te nemen dat het Hof daarbij heeft bedoeld te verwijzen naar het thans geldende art. 14b Sr nieuw (versie 2012). Het ten tijde van de berechting toepassen van de nieuwe bepaling betreft de oplegging van de sanctie (en niet de executie van de sanctie) en dat betekent dat art. 1, tweede lid, Sr van toepassing is.6.Bij toepassing van art. 14b oud Sr (zoals dat ten tijde van het plegen van de feiten gold), had het Hof de proeftijd voor zowel de algemene als de bijzondere voorwaarden niet op een langere periode dan twee jaren mogen vast stellen.7.De in het arrest gestelde bijzondere voorwaarden (ambulante behandeling en meldplicht) waren immers indertijd mogelijk op grond van art. 14c, tweede lid, onder 5 Sr (de algemene gedragsvoorwaarde) en daarvoor gold een proeftijd van ten hoogste twee jaar. Dit betekent dat het vigerende art. 14b Sr in zoverre een minder gunstigere bepaling is dan art. 14b oud Sr. Het middel klaagt derhalve terecht over de toepassing van het nieuwe recht en de daarop gebaseerde vaststelling van de proeftijd op drie jaar. De Hoge Raad kan deze misslag zelf herstellen.8.

8. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte aan de voorwaardelijke veroordeling de algemene voorwaarde tot het verlenen van medewerking aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c, eerste lid, onder b sub 2, Sr de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, heeft verbonden, nu de feiten zijn begaan voordat de wijziging van art. 14c Sr, waarin de mogelijkheid deze voorwaarde op te leggen is opgenomen, in werking is getreden.

9. Van 1 april 1995 tot 1 oktober 2010 en daarmee ten tijde van het plegen van tenlastegelegde feiten luidde art. 14c Sr, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:9.

“1. Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld:

(…)

5°. andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen.”

10. Met ingang van 1 april 2012 en daarmee ten tijde van de bestreden uitspraak van 4 november 2013 luidde art. 14c Sr, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:10.

“1. Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarden dat:

a. de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit, en

b. de veroordeelde, voor zover aan de toepassing van artikel 14a bijzondere voorwaarden als bedoeld in het tweede lid zijn gesteld:

1°. ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt; en

2°. medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen.

2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen:

(…)

8°. een verplichting zich op bepaalde tijdstippen te melden bij een bepaalde instantie;

(…)

11°. een verplichting zich onder behandeling te stellen van een deskundige of zorginstelling;”

11. Het Hof heeft kennelijk het ten tijde van de berechting en ook thans nog geldende art. 14c Sr toegepast. Omdat de feiten zijn gepleegd voor de inwerkingtreding van die bepaling stelt het middel naar ik begrijp de vraag aan de orde of art. 1, tweede lid, Sr niet in de weg staat aan de toepassing van het nieuwe recht. In het bijzonder wordt daartoe betoogd dat het oude recht gunstiger is voor de verdachte, omdat -in de woorden van de steller van het middel- het rubriceren van de verplichting tot medewerking aan huisbezoeken in het kader van het reclasseringstoezicht zich minder goed laat indenken onder de tamelijk onbepaalde restcategorie van art. 14c lid 2 onder 5 oud Sr. Met een beroep HR 25 november 2008, ECLI:NL:HR:BF0836, NJ 2009/320 wordt gesteld dat de verplichting huisbezoek te dulden een inbreuk vormt op een verdragsrechtelijk beschermd recht van de verdachte (het huisrecht al bedoeld in art. 8 EVRM).

12. Aan de toelichting op de Tweede Nota van wijziging11.betreffende de thans geldende regeling van de voorwaardelijke veroordeling ontleen ik het volgende:

“De veroordeelde is gehouden medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht. Dat is inherent aan de opdracht van de rechter bij de voorwaardelijke veroordeling (of van het openbaar ministerie bij de voorwaardelijke invrijheidstelling) aan de reclassering om op de naleving van de bijzondere voorwaarden door de veroordeelde toe te zien. Het reclasseringstoezicht brengt mee dat de reclassering aangekondigd en onaangekondigd een bezoek kan brengen aan het woonhuis van de veroordeelde. Dat staat ook in de afspraken die de reclassering en de veroordeelde over het toezicht maken. In de praktijk van het reclasseringstoezicht blijken veroordeelden niet altijd bereid te zijn de reclassering tot hun woning toe te laten en ontstaat er discussie of dit meebrengt dat overgegaan moet worden tot het vorderen van de tenuitvoerlegging van de straf. Om buiten twijfel te stellen dat in een dergelijk geval sprake is van een schending van de voorwaarden, wordt voorgesteld om in de wet de voorwaarde op te nemen dat de veroordeelde verplicht is medewerking te verlenen aan reclasseringstoezicht, waaronder de medewerking aan huisbezoeken.

(…)

De verplichting om medewerking te verlenen aan huisbezoeken in het kader van het reclasseringstoezicht betekent overigens niet dat daarmee de reclassering bevoegd wordt om de woning van de veroordeelde te betreden zonder dat deze daarmee heeft ingestemd. Een dergelijke bevoegdheid is voorbehouden aan politie en justitie binnen de daarvoor gestelde wettelijke kaders.”

13. Onder de oude regeling van de voorwaardelijke veroordeling bevatte de wet geen nadere regels over de vorm of wijze van toezicht. Evenmin was er enige wettelijke grondslag voor het uitoefenen van bevoegdheden in het kader van toezicht.12.Ten behoeve van de uitoefening van het toezicht kon de rechter de voorwaarde stellen dat de veroordeelde de door de reclassering gegeven aanwijzingen diende op te volgen (art. 14c, tweede lid, onder 5 Sr). Zo werd bijvoorbeeld ook elektronisch toezicht in de vorm van een (bijzondere) voorwaarde gegoten. Aanwijzingen aan de veroordeelde over tijd en plaats (op kantoor of thuis)13.van contact tussen de veroordeelde en de reclassering waren in de praktijk gebruikelijk en zijn te rubriceren onder ‘andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende’ als bedoeld in art. 14c, tweede lid, onder 5 Sr. Voor zover mij bekend kwam het in de praktijk niet veel voor dat de rechter in het vonnis de aanwijzingen nog nader specificeerde zodat het huisbezoek uitdrukkelijk werd genoemd, maar ook als dat niet gebeurde kon14.de mogelijkheid van een aanwijzing door de reclassering inzake het huisbezoek geacht worden besloten te liggen in de clausule dat de aanwijzingen van de reclassering dienden te worden opgevolgd. Dergelijke voorwaarden op grond van het oude recht kunnen -mogelijke extremiteiten daargelaten- toelaatbaar worden geacht gelet op de duur en de mate waarin het recht op de persoonlijke levenssfeer in het geding is.15.Het niet naleven van dergelijke voorwaarden kon onder de oude regeling reeds grond vormen voor een bevel tenuitvoerlegging.16.Onder de nieuwe regeling is dat niet anders. De in de nieuwe regeling vermelde mogelijkheid van huisbezoeken heeft geen ander doel dan dat (nog eens) te verduidelijken. Er is dus geen sprake van verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. Toepassing van het nieuwe recht op de oude feiten is daarmee, nu een relevante overgangsbepaling ontbreekt, onjuist, maar dit hoeft niet tot cassatie te leiden nu ook onder het oude recht de mogelijkheid van huisbezoek als in het kader van een bijzondere voorwaarde bestond.17.

14. Ik voeg min of meer ten overvloede het volgende nog toe. De hierboven onder 12 geciteerde Nota van wijziging onderstreept dat door het stellen van voorwaarden geen bevoegdheden voor de reclassering kunnen worden geschapen als bijvoorbeeld een bevoegdheid tot binnentreden tegen de wil van de bewoner. Naleving van (bijzondere) voorwaarden geschiedt op basis van vrijwilligheid, hoe beperkt die ook wordt ervaren.

15. Het derde en het vierde middel richten zich tegen de strafmotivering. Het derde middel bevat de klacht dat het, tegen de achtergrond van het zich tussen de stukken bevindende Uittreksel Justitiële Documentatie van 5 september 2013, niet begrijpelijk is dat het Hof heeft overwogen “dat requirant eerder ter zake soortgelijke delicten is veroordeeld”. Blijkens de toelichting verzet de steller zich tegen het door het Hof gebezigde meervoud. Het vierde middel klaagt dat het Hof bij de strafoplegging acht heeft geslagen op een, ten tijde van de “bewezenverklaarde pleegperioden”, nog niet onherroepelijk geworden veroordeling. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

16. Het Hof heeft de opgelegde straf, voor zover in cassatie van belang, als volgt gemotiveerd:

“Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

De verdachte heeft zich bij herhaling schuldig gemaakt aan belaging van zijn slachtoffers. Hierbij heeft hij zich op geen enkele wijze laten afremmen, zelfs niet door een veroordeling tot een voorwaardelijke gevangenisstraf vanwege een eerdere belaging van het in feit 3 genoemde slachtoffer. Zijn gedragingen hebben geleid tot gevoelens van angst en onveiligheid bij zijn slachtoffers waardoor hun leven volledig werd ontregeld In beginsel acht het hof gelet op de ernst van de feiten een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf passend en geboden.

Het hof heeft echter acht geslagen op het gegeven dat de onderhavige feiten van enige jaren terug dateren en dat verdachte inmiddels kennelijk is opgehouden met het lastigvallen van de slachtoffers.

Blijkens het uittreksel Justitiële Documentatie betreffende verdachte van 5 september 2013, is verdachte eerder ter zake soortgelijke delicten veroordeeld.”

17. Het in het derde middel bedoelde uittreksel bevindt zich bij de stukken van het geding. Het uittreksel Justitiële Documentatie van 5 september 2013 vermeldt onder “niet onherroepelijke zaken betreffende misdrijven” een veroordeling door de Politierechter te Maastricht van 11 augustus 2009 ter zake art. 285, eerste lid, Sr, gepleegd in de periode van 1 januari 2008 tot en met 4 juni (2008; PV) die op 11 november 2010 onherroepelijk is geworden. Anders dan in het middel wordt betoogd dwingen de door het Hof gebezigde bewoordingen niet tot de uitleg dat het Hof het oog heeft gehad op (een) andere veroordeling(en) dan de zojuist genoemde.18.

18. Anders dan de steller van het (vierde) middel kennelijk wenselijk acht, was het het Hof toegestaan bij de strafoplegging rekening te houden met een veroordeling die ten tijde van de “bewezenverklaarde pleegperiodes” nog niet onherroepelijk was. De opvatting van de steller van het middel vindt geen steun vindt in het recht.19.Het derde en vierde middel falen.

19. Het vijfde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

20. Op 12 november 2013 is beroep in cassatie ingesteld en de stukken van het geding zijn op 22 oktober 2014 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen, zodat de redelijke inzendtermijn met 3 maanden en 10 dagen is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld.

21. Het tweede, derde en vierde middel falen en voor zover het derde en vierde middel betreft kunnen beide in ieder geval met de aan art. 81, eerste lid, ontleende motivering worden afgedaan. Het eerste en vijfde middel slagen.

22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de proeftijd van drie jaar en de strafmaat. De proeftijd van drie jaren dient te worden gesteld op twee jaren en de straf dient te worden verminderd in de mate als de Hoge Raad gepast acht. Het beroep dient voor het overige te worden verworpen.

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden

AG