HR, 05-03-2013, nr. 12/02698 J

1.

2.

3.

4.

4.1.

Het middel komt op tegen 's Hofs afwijzing van een door de raadsvrouw van de verdachte gedaan aanhoudingsverzoek.

4.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 1 maart 2012 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.

"De verdachte, gedagvaard als

[Verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

adres: [a-straat 1], [woonplaats],

is niet verschenen.

Als raadsvrouw van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. D. van den Broek, advocaat te Utrecht, die desgevraagd verklaart door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd als advocaat de verdachte te verdedigen.

(...)

De advocaat-generaal legt over een formulier waaruit blijkt dat achtereenvolgens bij het dagvaarden, 3 dagen voor de terechtzitting van heden en heden door middel van geautomatiseerde informatiesystemen (VIP) is gecontroleerd of verdachte in een Nederlandse penitentiaire inrichting verbleef, hetgeen niet het geval bleek te zijn.

(...)

De raadsvrouw van de verdachte verklaart desgevraagd - zakelijk weergegeven -:

Mijn cliënt is er niet en ik maak me daar zorgen over. Gisteren nam ze de telefoon al niet op. Ik heb haar vanmorgen ook geprobeerd te bellen. Zij is normaal altijd goed bereikbaar. Ik weet niet wat er aan de hand is. Ik verzoek u de behandeling van de zaak aan te houden, teneinde mijn cliënt in de gelegenheid te stellen bij de behandeling van haar zaak aanwezig te zijn. Mijn cliënt wil er graag bij zijn.

(...)

De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk weergegeven -:

Ik zie geen reden de behandeling van de zaak aan te houden. (...)

De voorzitter deelt mede dat alvorens het hof een beslissing zal nemen op het verzoek tot aanhouding van de raadsvrouw de getuige [getuige 1] zal worden gehoord.

(...)

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad, en mede om de raadsvrouw in de gelegenheid te stellen contact op te nemen met de verdachte.

Na beraad in raadkamer verklaart de raadsvrouw desgevraagd - zakelijk weergegeven -:

Het is mij niet gelukt mijn cliënt te bereiken.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de raadsvrouw tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen. Het hof is niet gebleken dat de verdachte niet in staat is om bij de behandeling van heden aanwezig te zijn."

4.3.

Het Hof heeft het verzoek van de raadsvrouw van de verdachte tot aanhouding van de zaak afgewezen met de overweging dat niet is gebleken dat de verdachte niet bij de terechtzitting van 1 maart 2012 aanwezig kon zijn. Volgens de steller van het middel blijkt uit deze overweging niet dat het Hof in het kader van zijn beslissing met betrekking tot het aanhoudingsverzoek de vereiste belangenafweging heeft gemaakt.

4.4.

De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat de rechter, in gevallen waarin de dagvaarding rechtsgelding is betekend aan een bekend adres van de verdachte en waarin de verdachte noch zijn raadsman ter terechtzitting verschijnt, er behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel vanuit mag gaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.1. De vraag is hoe het zit als de verdachte niet verschijnt, maar zijn raadsman wel. Die situatie doet zich met enige regelmaat voor. In HR 30 maart 1999, LJN ZD1474, NJ 1999/436 verklaarde de raadsman dat hij kort voor de zitting nog contact met de verdachte had gehad, dat de verdachte op eerdere terechtzittingen waar hij hem als raadsman bijstond altijd wel was verschenen, dat de verdachte voor zover hem bekend ook heden aanwezig zou zijn en dat het voor hem dan ook onverklaarbaar was waarom de verdachte er niet was. Het Hof wees het gedane verzoek om aanhouding af omdat het daarvoor in hetgeen de raadsman had aangevoerd "geen reden" zag. De Hoge Raad tilde aan de summierheid van deze motivering niet zwaar. Hij overwoog dat het Hof kennelijk had geoordeeld "dat de verdachte had verkozen niet ter terechtzitting aanwezig te zijn". Dat oordeel getuigde zijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de raadsman nog kort voor de zitting contact met de verdachte had gehad. Dat laatste is opmerkelijk, omdat de raadsman in dat gegeven juist een aanwijzing lijkt te hebben gezien dat er iets bijzonders moest zijn gebeurd waardoor de verdachte verhinderd was te verschijnen. Misschien redeneerde de Hoge Raad dat de verdachte de zitting onmogelijk vergeten kon hebben.

4.5.

Het lijkt er dus sterk op dat de rechter afstand van recht mag aannemen als de verdachte van de zitting op de hoogte is en zonder opgave van reden wegblijft. Dat ook de raadsman de afwezigheid niet kan verklaren, maakt dat niet anders. Die conclusie vindt steun in tal van later gewezen arresten waarin het cassatieberoep met art. 81 RO werd afgedaan. Zo had de raadsvrouw in HR 8 december 2009, LJN BK5617 aangevoerd dat zij wist "dat tot gisteren 18.00 uur de verdachte zeker van plan was te komen en dat hij hier graag aanwezig wilde zijn". Het Hof gaf haar gelegenheid om de verdachte te bellen, maar die bleek niet te bereiken. Ook met het kantoor van de raadsvrouw bleek de verdachte geen contact te hebben opgenomen. Het Hof wees daarop het aanhoudingsverzoek af omdat de verdachte kennelijk geen gebruik wilde maken van het aanwezigheidsrecht. In HR 14 januari 2009, LJN BJ9259 toonde de raadsman zich verbaasd dat de verdachte niet op de nadere terechtzitting was komen opdagen, temeer omdat zij op de eerste zitting wel was verschenen. Het Hof wees het aanhoudingsverzoek af omdat het ervoor gehouden kon worden, mede gelet op het feit dat de verdachte een afspraak met de reclassering niet was nagekomen, "dat zij heden niet ter terechtzitting wenst te verschijnen".2.

4.6.

Men kan zich afvragen of in deze gevallen niet wat te snel tot afstand van recht wordt geconcludeerd. Andere mogelijkheden zijn immers ook denkbaar. In het onder 4.3 besproken arrest bleek nog tijdens de zitting dat de verdachte in de veronderstelling had verkeerd dat de behandeling van zijn zaak een dag later zou plaatsvinden en dat hij thans onderweg was. Van een dergelijke vergissing was ook sprake in HR 31 mei 2011, LJN BQ1796. In HR 17 april 2012, LJN BW5100 had de verdachte zich naar eigen zeggen verslapen. Meer in het algemeen kan gezegd worden dat voor een betrekkelijk groot aantal verdachten geldt dat zij weinig structuur in hun bestaan hebben en er daardoor niet in slagen hun leven zo te organiseren dat zij handelen overeenkomstig hun tegenover de raadsman uitgesproken goede voornemen om te verschijnen. Een reden om het aanhoudingsverzoek te honoreren kan die onmacht, die voor de eigen rekening van de verdachte komt, niet opleveren, al kan wellicht beter van rechtsverwerking dan van afstand van recht gesproken worden. Een verdachte die van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, zal ook zelf stappen moeten ondernemen om dat recht te effectueren. Wie geen agenda bijhoudt of de wekker niet zet, heeft het aan zichzelf te wijten dat van zijn recht op aanwezigheid niets terecht komt. Tot de eigen verantwoordelijkheid van de verdachte rekent de Hoge Raad ook dat hij zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman.3. In het verlengde daarvan ligt dat van de verdachte die op het laatste moment door onvoorziene omstandigheden verhinderd is om te verschijnen, mag worden verwacht dat hij contact opneemt met zijn raadsman (of met de griffie van het gerecht). De gevallen waarin de onverklaarde afwezigheid van een verdachte die met de zitting bekend is niet voor diens rekening komt, zijn zo gezien uitzonderlijk. Of daarbij van afstand van recht dan wel van rechtsverwerking wordt gesproken, maakt voor het resultaat weinig uit. De onverklaarde afwezigheid levert geen reden voor aanhouding op. Misschien is het daarom maar beter om alles over de kam van de afstand van recht te scheren. De verdachte wordt daardoor het meest in zijn waarde gelaten.4.

4.7.

Een nog niet genoemde mogelijkheid is dat de onverklaard afwezige verdachte op het laatste moment aan andere zaken voorrang heeft gegeven. In HR 15 mei 2012, LJN BX4258 was de verdachte niet verschenen omdat - naar diens vriend naar de raadsman sms'te - zijn hond was vermist. Het Hof wees het aanhoudingsverzoek af omdat van een wens om de zitting bij te wonen niet bleek. Het daartegen gerichte middel werd door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van art. 81 RO. Het Hof lijkt te hebben geoordeeld dat verdachte afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Dat lijkt mij inderdaad te verdedigen. Art. 6 EVRM geeft de verdachte niet het recht op behandeling van zijn zaak op een moment waarop het hem het beste uitkomt. Het aanwezigheidsrecht is het recht om de zitting waarop de zaak voor behandeling staat ingepland, bij te wonen. Wie bij die behandeling aanwezig wil zijn, maar nog liever naar Marokko gaat5. of voorrang geeft aan het zoeken van zijn hond, kiest ervoor om niet te verschijnen. Dat geldt uiteraard ook als de rechter - anders dan in het geval van de vermiste hond - niet bekend is met de eigen keuze van de verdachte. Anders gezegd: de mogelijkheid dat de verdachte aan andere zaken voorrang heeft gegeven, behoeft niet in de weg te staan aan de conclusie dat de onverklaard afwezige verdachte afstand van zijn recht heeft gedaan.

4.8.

Deze rechtlijnigheid spreekt aan als de "eigen" prioriteiten van de verdachte duidelijk geen geldige reden voor verhindering opleveren. Dat wordt anders naarmate de eigen keuze van de verdachte begrijpelijker is. Dan verschuift het perspectief naar het belang dat de verdachte heeft bij een berechting in zijn aanwezigheid. De verdachte die thuisblijft omdat de oppas plotseling ziek is geworden, kiest er weliswaar voor om niet te verschijnen, maar zijn belang op een berechting in zijn aanwezigheid is daarmee niet van tafel.

4.9.

Dit brengt mij op de vraag waarop het in de onderhavige zaak aan lijkt te komen. Is een belangenafweging vereist als het ervoor kan worden gehouden dat de verdachte die zonder opgaaf van (een geldige) reden wegblijft, afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht? Volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de rechter bij de beslissing op een aanhoudingsverzoek een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder verdachtes aanwezigheidsrecht, het belang van verdachte en samenleving bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.6. Het aanwezigheidsrecht lijkt niet als af te wegen belang in aanmerking te komen als daarvan door de verdachte afstand is gedaan. Daar staat tegenover dat de verdachte die ervoor koos om niet op de geplande zittingsdag te verschijnen, nog steeds belang kan hebben bij een berechting in zijn aanwezigheid. Dat geldt zowel voor de verdachte die de kinderen niet zonder oppas achter wilde laten als voor de verdachte die treurde om zijn vermiste hond. Het geldt ook voor de verdachte die zich versliep en de verdachte die zich in de zittingsdag vergiste. Zij kunnen nog steeds een behandeling wensen waarbij zij aanwezig zijn. Een belangenafweging is dus ondanks de afstand van recht mogelijk. Maar is die ook (in alle gevallen) vereist?

4.10.

Ik stel voorop dat het praktisch belang van de vraag in de meeste gevallen gering lijkt te zijn. Als een verdachte die, hoewel van de zitting op de hoogte, zonder opgaaf van reden wegblijft, behoeft de rechter aan diens belang om bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn, doorgaans niet zwaar te tillen. De verdachte doet dat immers zelf kennelijk ook niet. In de constatering dat de verdachte er kennelijk voor gekozen heeft om niet te verschijnen, ligt met andere woorden, als aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, de uitkomst van de belangenafweging besloten. De belangen van een spoedige berechting en van een goede organisatie van de rechtspleging mogen dan zwaarder wegen. Die stand van zaken verklaart denk ik voor een belangrijk deel de onduidelijkheid van de jurisprudentie op dit punt. Als een belangenafweging is vereist, kan die doorgaans impliciet blijven.

4.11.

De onduidelijkheid wordt mede in de hand gewerkt door het feit dat de Hoge Raad in gevallen van afwezigheid zonder geldige reden genoegen lijkt te nemen met een summiere motivering. Zo wees het Hof in HR 19 april 2011, LJN BP6492 het aanhoudingsverzoek af omdat "de verdachte op de hoogte zijnde van het tijdstip van deze zitting zonder daarvoor een geldende reden op te geven niet is verschenen". In HR 13 juli 2010, LJN BM6185 overwoog het Hof dat het in hetgeen aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag was gelegd, "geen aanknopingspunten" had gevonden voor het aanhouden van de zaak. Daarbij wees het Hof erop dat de verdachte van de zitting op de hoogte was en dat de reden voor zijn afwezigheid onduidelijk was. In HR 31 mei 2011, LJN BQ1796, waarin de verdachte zich in de zittingsdatum had vergist, volstond het Hof met de overweging dat het "geen termen" aanwezig achtte om de zaak aan te houden. In al deze gevallen deed de Hoge Raad het middel af met toepassing van art. 81 RO. 7. De combinatie van summiere motivering met afdoening ex art. 81 RO maakt dat onduidelijk is of een belangenafweging door de Hoge Raad is ingelezen dan wel niet wordt vereist.

4.12.

Een enkele maal spreekt de Hoge Raad zich expliciet uit. In HR 26 januari 1999, LJN ZD1314, NJ 1999/294 zat de verdachte - volgens A-G Jörg "welbewust van wat tezelfdertijd elders op de wereld gebeurde" - ten tijde van de behandeling van de zaak in het vliegtuig naar Indonesië. Alles wees erop dat de verdachte aan andere zaken prioriteit had gegeven en aldus afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. De Hoge Raad stelde voorop dat bij de beoordeling van het gedane verzoek om aanhouding een belangenafweging is vereist en oordeelde vervolgens dat het Hof kennelijk (en niet onbegrijpelijk) aan een "ander belang" de voorrang had gegeven boven het belang van de verdachte om in zijn aanwezigheid te worden berecht. Uit het arrest, waarnaar de Hoge Raad met enige regelmaat verwijst, lijkt te volgen dat een belangenafweging ook is vereist als sprake is van afstand van recht. Onduidelijk is echter waarom de Hoge Raad enkele maanden later, in het onder 4.4 besproken HR 30 maart 1999, LJN ZD1474, NJ 1999/436, niet van een belangenafweging repte en het Hof als kennelijk oordeel toedichtte dat de verdachte niet wenste te verschijnen.

4.13.

In HR 18 januari 2011, LJN BO6127 was de oproeping voor de zitting op voet van art. 408a Sv aan de raadsman van de verdachte uitgereikt en gold dus als in persoon betekend. Ter zitting verzocht de raadsman, die stelde verdachte maar sporadisch te spreken en niet te weten waar die nu verbleef, om aanhouding aangezien verdachte zwakbegaafd was en "niet in staat de gevolgen te overzien van zijn beslissing heden niet ter terechtzitting te verschijnen". Het Hof wees het verzoek af omdat de raadsman de woon- of verblijfplaats van de verdachte niet kende, zodat niet aannemelijk was dat de verdachte de volgende keer op de zitting zou verschijnen. De Hoge Raad casseerde. Hij stelde, verwijzend naar zijn arrest van 26 januari 1999, voorop dat een belangenafweging is vereist en oordeelde dat van die belangenafweging niet bleek, "terwijl" het Hof niet was ingegaan op hetgeen aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag was gelegd. Het feit dat de raadsman aanvoerde dat de verdachte zwakbegaafd was, zal in deze zaak zwaar hebben gewogen. 8. Dat gegeven maakte dat het de vraag was of, zoals de raadsman stelde, de verdachte "uit geheel vrije wil" niet was verschenen en kan dus worden gezien als een aanwijzing dat van een afstand van recht geen sprake was. En dat maakt weer dat het arrest niet veel zegt over de vraag of een belangenafweging is vereist als wél sprake is van afstand van recht.

4.14.

In het voorgaande heb ik mij gericht op gevallen waarin moet worden aangenomen dat de verdachte op de hoogte was van de zitting. In gevallen waarin dat anders is, kan mogelijk, juist vanwege de onbekendheid met de zitting, geen afstand van recht aangenomen worden als de raadsman om aanhouding verzoekt. De vraag is ook of dat verschil maakt. De combinatie van summiere motivering met afdoening ex art. 81 RO maakt weer dat dit weinig duidelijk is. Zo was de dagvaarding in HR 15 juni 2010, LJN BM2473 niet in persoon betekend en had de raadsman geen contact met de verdachte kunnen krijgen. Het Hof wees het aanhoudingsverzoek af omdat "de raadsman geen concrete reden heeft gegeven voor het verzoek en de verdachte voorts geen contact heeft gezocht met zijn raadsman". In HR 4 september 2012, LJN BX4258 was de verdachte eveneens niet in persoon gedagvaard en had de raadsman zich tevergeefs ingespannen om contact met de verdachte te krijgen. Het Hof, dit constaterende, wees het aanhoudingsverzoek af omdat niet was gebleken dat de verdachte gebruik wenste te maken van zijn aanwezigheidsrecht en omdat niet te verwachten viel dat de verdachte op een nadere zitting wel zou verschijnen. In beide gevallen deed de Hoge Raad het cassatiemiddel af met art. 81 RO.

4.15.

De indruk die blijft hangen, is dat de Hoge Raad niet scherp slijpt in gevallen waarin de verdachte zonder opgaaf van (geldige) redenen wegblijft. Dat gegeven maakt de afwijzing van het aanhoudingsverzoek bijna steeds begrijpelijk, onverschillig of de verdachte wel of niet van de zitting op de hoogte was en onverschillig of zijn wegblijven al dan niet als een afstand van recht kan worden geïnterpreteerd. De verklaring lijkt mij te zijn dat een belangenafweging in deze gevallen welhaast per definitie in het nadeel van de verdachte uitvalt. Dat maakt dat de vraag of ingeval van afstand van recht nog een (aparte) belangenafweging is vereist, van weinig praktisch belang is. Die belangenafweging kan, indien en voor zover vereist, bijna steeds ingelezen worden in de afwijzing van het verzoek.

4.16.

Ik wil niet verhelen dat HR 17 maart 1998, LJN ZD0972, NJ 1998/501 minder goed in het geschetste beeld valt in te passen. De verdachte was om voor de raadsman onverklaarbare redenen niet ter terechtzitting verschenen. Nadat het Hof de zaak enkele uren had aangehouden en de raadsman in de tussentijd tevergeefs had geprobeerd contact met zijn cliënt te krijgen, deed de raadsman opnieuw een verzoek om aanhouding. Hij voerde aan dat verdachte meende in eerste aanleg ten onrechte bij verstek veroordeeld te zijn en dat verdachte daarbij "zeer expliciet" had aangegeven aanwezig te willen zijn bij zijn berechting. Het Hof evenwel besliste evenwel dat "in het belang van het onderzoek met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan". De Hoge Raad casseerde omdat het Hof het verzoek niet met die enkele overweging had kunnen afwijzen. Men kan zich afvragen waarin deze zaak verschilt van de zaken waarop de onder 4.5 besproken jurisprudentie betrekking heeft. Misschien is het verschil dat de raadsman een duidelijke reden opgaf waarom de verdachte aanwezig wilde zijn (ten onrechte bij verstek veroordeeld). Misschien ook ligt het verschil in de motivering die het Hof gaf. Het lijkt erop dat het Hof geheel voorbijging aan hetgeen de raadsman aanvoerde.9. Een derde mogelijkheid is dat de Hoge Raad in de loop van de tijd, met het oprukken van mobiele communicatiemiddelen in alle lagen van de bevolking, meer gewicht is gaan toekennen aan de gedachte dat van een verdachte die verhinderd is, mag worden verwacht dat hij contact opneemt met zijn raadsman.

4.17.

Maar wat hiervan ook zij, op het arrest uit 1998 kan in de onderhavige zaak geen beroep worden gedaan. Relevante verschillen met de onder 4.5 besproken jurisprudentie zie ik niet. Met de overweging dat niet is gebleken "dat de verdachte niet in staat is om bij de behandeling van heden aanwezig te zijn", heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat een geldige reden van verhindering niet aannemelijk is geworden en dat er derhalve geen reden is om het belang van de verdachte bij een berechting in haar aanwezigheid zwaarder te laten wegen dat de belangen die met een spoedige berechting en een goede organisatie van de rechtspleging zijn gemoeid. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.18.

Het middel faalt.

5.

5.1.

Het middel klaagt over de strafmotivering van het Hof, voor zover deze inhoudt dat de verdachte blijkens een uittreksel uit het justitiële documentatieregister eerder is veroordeeld voor "soortgelijke feiten".

5.2.

Het bestreden arrest houdt onder het kopje "Oplegging van straf" - voor zover hier van belang - het volgende in.

"Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 16 februari 2012 is de verdachte eerder ter zake van soortgelijke feiten veroordeeld."

5.3.

Uit een zich tussen de stukken bevindend uittreksel uit het justitiële documentatieregister van 16 februari 2012 kan worden afgeleid dat de verdachte eerder veroordeeld is voor met het bewezenverklaarde feit vergelijkbare feiten. Het middel klaagt echter terecht dat die veroordelingen niet onherroepelijk zijn. Het bedoelde uittreksel vermeldt naast de gegevens van de onderhavige zaak de gegevens van drie strafzaken waarin de uitgesproken veroordelingen niet onherroepelijk zijn. Voorts vermeldt het uittreksel één strafzaak waarin nog slechts een dagvaarding is uitgegaan en één strafzaak waarin wegens een verkeersovertreding is getransigeerd. Gegevens omtrent een onherroepelijke veroordeling wegens soortgelijke feiten ontbreken.

5.4.

Het tweede middel slaagt derhalve.

6.

7.

8.