HR, 06-01-2009, nr. 07/10999 J

Nr. 07/10999 J

Mr. Knigge

Zitting: 11 november 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens 1. en 2. "telkens: Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot 84 dagen jeugddetentie met aftrek en de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van zes maanden.

2. Namens de betrokkene heeft mr. S. Schuurman, advocaat te Breukelen, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het recht van verdachte om aanwezig te zijn bij zijn berechting heeft miskend, althans ontoereikend dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd waarom de zitting in afwezigheid van verdachte is afgedaan.

4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 oktober 2006 heeft zich ten aanzien van de afwezigheid van verdachte het volgende voorgedaan:

"De raadsvrouw deelt mede dat zij niet weet waar verdachte is. Zij heeft verdachte gisteren telefonisch gesproken en hij heeft haar toen gezegd vandaag ter terechtzitting aanwezig te zullen zijn. Ze heeft net nog getracht hem telefonisch te bereiken, maar dat is niet gelukt.

De advocaat-generaal voert -zakelijk weergegeven- als volgt het woord:

(...)

Ik verzoek het hof de zaak vandaag af te doen. Verdachte is inmiddels achttien jaar. De zitting van vandaag is hem aangezegd, dus hij weet dat hij moet verschijnen.

De raadsvrouw voert -zakelijk weergegeven- als volgt het woord:

Ik verzoek het hof de zaak aan te houden. Mijn cliënt wil graag aanwezig zijn bij de behandeling van zijn hoger beroep. De reden van het instellen van hoger beroep was ook gelegen in het feit dat hij niet aanwezig kon zijn bij de zitting van de kinderechter. De zaak is nooit in zijn aanwezigheid behandeld.

(...)

De advocaat-generaal merkt op dat verdachte niet aanwezig was bij de laatste zitting van de kinderrechter, maar dat hij bij de drie daaraan voorafgaande zittingen wel aanwezig was.

De voorzitter merkt op dat verdachte bij de eerdere zittingen van het hof ook aanwezig was.

Na schorsing voor beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

- Dat het door de raadsvrouw gedane verzoek tot aanhouding wordt afgewezen. Verdachte was op de hoogte van de zitting van heden. Hem is ter terechtzititng van 23 augustus 2006 aangezegd, zonder nadere oproeping heden ter terechtzitting aanwezig te zijn en zijn raadsvrouwe heeft hem gisteren nog gesproken over de zitting van vandaag. Vanmorgen was verdachte niet bereikbaar, ook niet voor zijn raadsvrouw. Nu verdachte (zonder bericht van verhindering) niet ter terechtzititng is verschenen, dient het hof het ervoor te houden dat verdachte geen gebruik heeft willen maken van zijn aanwezigheidsrecht. Verdachte is inmiddels achttien jaar en dus niet verplicht ter terechtzitting aanwezig te zijn."

5. Duidelijk is dat verdachte wist van de zitting en desalniettemin op de dag zelf onbereikbaar was voor zijn raadsvrouw. Ik kan niet anders dan concluderen dat 's Hofs overweging dat het het ervoor dient te houden dat verdachte geen gebruik heeft willen maken van zijn aanwezigheidsrecht geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. De verwijzing naar de afwezigheid van verdachte op de laatste zitting bij de kinderrechter maakt dit niet anders. Integendeel, er valt bijna een patroon te bespeuren nu verdachte, blijkens het proces-verbaal van 24 augustus 2005, ook van die zitting op de hoogte was, en ook toen de dag ervoor telefonisch contact had gehad met zijn raadsvrouw en had gezegd er te zullen zijn, en vervolgens de dag van de zitting onbereikbaar was voor zijn raadsvrouw en niet ter zitting verscheen.

6. Voor zover de steller van het middel met de verwijzing naar het arrest van "23 juni 2006 (NBSTRAF 2006,168)" een beroep heeft willen doen op HR 20 juni 2006, NJ 2006, 357 (NS 2006, 241), merk ik op dat in casu, anders dan in bedoeld arrest het geval was, na afloop van de zitting geen brief is binnengekomen waaruit blijkt dat de verdachte voor de zitting door de politie was opgepakt en op grond waarvan een verzoek om heropening wordt gedaan.

7. Het middel faalt derhalve.

8. Het tweede middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek om de niet verschenen getuige [betrokkene 1] nogmaals op te roepen.

9. Het proces-verbaal van 27 oktober 2006 houdt dienaangaande het volgende in:

"De advocaat-generaal voert -zakelijk weergegeven- als volgt het woord:

Het bevel medebrenging van de getuige [betrokkene 1] is mislukt. De politie is vanmorgen bij zijn woning geweest, maar [betrokkene 1] was daar niet aanwezig. Er is geen ander adres van hem bekend. [Betrokkene 1] is voor de vorige zittingen telkens opgeroepen en er is meerdere keren een bevel medebrenging gelast. Ook in eerste aanleg is getracht hem ter terechtzitting te horen en dat is toen ook niet gelukt. Mijns inziens is alles geprobeerd om hem hier te laten verschijnen.

(...)

De raadsvrouw voert -zakelijk weergegeven- als volgt het woord:

(...)

Ik persisteer bij het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1]. Deze getuige is gehoord.

(...)

Na schorsing voor beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

(...)

- Dat het hof het door de verdediging gedane verzoek [betrokkene 1] nogmaals op te roepen, teneinde hem ter terechtzitting te horen als getuige, afwijst. Naar het oordeel van het hof is het onaannemelijk dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Genoemde getuige is vijfmaal opgeroepen om ter terechtzitting van het hof te verschijnen, waarbij viermaal tevens een bevel medebrenging is gelast. De getuige is nooit ter terechtzitting verschenen."

10. Door te overwegen dat het verzoek tot hernieuwde oproeping van [betrokkene 1] wordt afgewezen, omdat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, heeft het Hof een juiste maatstaf toegepast. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 mei 2006 bedoelde getuige zijn best doet niet traceerbaar te zijn, en blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 augustus 2006 toen in het buitenland verbleef, en ten slotte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 oktober 2006 wederom niet aanwezig was op het van hem bekende adres en er geen ander adres van hem bekend was.(1)

11. De vaste woon- en verblijfplaats van de getuige, waar in de toelichting op het middel op wordt gewezen, doet hier niet aan af; de getuige maakt er immers kennelijk een punt van om daar in ieder geval niet aanwezig te zijn. Dat het verder om een naar school gaande getuige gaat, zoals eveneens in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, volgt nergens uit het verhandelde ter terechtzitting.

12. Het middel faalt derhalve.

13. Het derde middel klaagt dat het Hof de verklaring van [betrokkene 1] niet tot het bewijs van feit 1 (het middel spreekt abusievelijk over feit 3) had mogen bezigen, nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de belastende verklaring te kunnen toetsen.

14. Het Hof heeft onder 1 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 02 februari 2005 te Nieuwegein, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een personenauto merk Mitsubishi, kleur rood, welke geparkeerd stond aan de Markt aldaar heeft weggenomen een sporttas inhoud: sportkleding en een vest en sportschoenen toebehorende aan [slachtoffer] waarbij verdachte en/of zijn mededader de weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak op een ruit van die personenauto."

15. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"Ten aanzien van feit 1

1. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0690/05-039834 (als bijlage p. 59 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. PL0960/05-002115), door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Utrecht, en door hem gesloten en getekend op 3 februari 2005, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

Op 2 februari 2005 ben ik met een vriend van mij, [betrokkene 1] naar Nieuwegein gegaan. We kwamen op een gegeven moment op het Marktplein bij de geparkeerde auto's. Ik hoorde [betrokkene 1] tegen mij zeggen: "Kom we gaan die auto knallen". Ik weet dat met "knallen" het openbreken van een auto door het inslaan van een ruit bedoeld wordt.

2. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0690/05-039834 (als bijlage p. 51 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. PL0960/05-002115), door [verbalisant 2], agent van politie Utrecht, en door haar gesloten en getekend op 2 februari 2005, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Ik doe aangifte van diefstal uit mijn auto. Op woensdag 2 februari 2005 tussen 19.15 uur en 22.05 uur stond de auto, merk Mitsubishi, kleur rood op de Markt te Nieuwegein. Ik had de auto afgesloten. Bij terugkomst bij de auto zag ik dat de ruit achter de bijrijderszijde was ingeslagen en dat een groene sporttas was weggenomen.

3. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0960/05-039834 (als bijlage p. 67 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. PL0960/05-002115), door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Utrecht, en door hem gesloten en getekend op 3 februari 2005, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik ben met [verdachte] naar Nieuwegein gegaan. We kwamen toen bij die auto's uit. We kwamen bij een auto en die hebben we samen opengebroken. [verdachte] heeft de ruit kapot gemaakt en ik heb de tas eruit gepakt. Dit was een groene sporttas. Ik had de tas uit de auto gepakt en tijdens het rennen zei hij tegen mij: "Geef maar hier". We hebben toen verderop in de tas gekeken of er iets in zat. In de tas zaten schoenen. We hebben het samen gedaan.

U vraagt mij van wie het initiatief uit ging, wie er als eerste met het idee kwam om de auto open te breken. Ik zei tegen [verdachte]: "Misschien ligt er wel wat in". [Verdachte] zei toen tegen mij: "Kom, we doen het gewoon".

U vraagt mij wat wij na het pakken van de tas hebben gedaan. Die hebben we daar ergens bij de auto neergelegd. Dat was vlak bij het tunneltje als je daar naar beneden gaat.

4. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0690/05-039834 (als bijlage p. 42 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. PL0960/05-002115), door [verbalisant 3], brigadier van politie Utrecht, en door hem gesloten en getekend op 2 februari 2005, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Op 2 februari 2005 omstreeks 19.18 uur kwam er een melding binnen dat er op de Markt te Nieuwegein werd ingebroken in een personenauto. Op de Markt werd mij door getuigen duidelijk gemaakt dat de daders waren gevlucht in de richting van de parkeergarage. Ik rende de parkeergage in. Ik zag dat naast het fietspad op een richel een bruin/groene tas lag. Ik heb de tas van de richel gepakt. In deze tas zaten onder andere sportartikelen.

5. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0690/05-039834 (als bijlage p. 47 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. PL0960/05-002115), door [verbalisant 4], agent van politie Utrecht, en door hem gesloten en getekend op 2 februari 2005, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Onze woning is gelegen aan een marktplein dat behoort bij een winkelcentrum te Nieuwegein. Onder het winkelcentrum is een parkeerplaats gelegen. Op 2 februari 2005 omstreeks 19.15 uur parkeerden wij de auto. Wij zagen twee jongens die later, nadat zij waren aangehouden, bleken te zijn [verdachte] en [betrokkene 1]. We zijn naar onze woning gelopen. Wij zijn gelijk op ons balkon gaan staan om zicht te houden op de jongens. We hebben niet constant zich gehad op de jongens. We hebben geen andere mensen gezien. Op het moment dat we geen zicht op de jongens hadden, hoorden wij uit de richting waar de verdachten stonden twee mensen praten. Plotseling hoorden wij een harde knal. Het geluid kwam uit de richting waar de verdachten stonden en waar het gepraat vandaan kwam. Wij zagen beide verdachten aan komen lopen uit de richting waar het glasgerinkel vandaan kwam. Nadat verdachte [verdachte] mij zag, zag ik dat hij zich richtte tot verdachte [betrokkene 1], waarna zij beide in versnelde pas wegliepen in de richting van de tussendoorgang. Nadat wij het marktplein zijn opgelopen zag ik een auto, een rode Mitsubishi, staan met een ingeslagen raam."

16. Het Hof heeft voorts ten aanzien van de bewezenverklaring onder 1 nog het volgend overwogen:

"Het hof is van oordeel dat de namens verdachte bepleite vrijspraken worden weersproken door de bewijsmiddelen. Zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.

Met betrekking tot feit 1 heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen de door [betrokkene 1] afgelegde, voor verdachte belastende verklaring, inhoudende dat ze samen een auto hebben opengebroken, dat verdachte de ruit kapot heeft gemaakt en dat [betrokkene 1] de tas eruit heeft gepakt."

17. In het licht van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen blijkt dat de verklaring van [betrokkene 1] ten aanzien van de autokraak steun vindt in de bewijsmiddelen 1 en 5. Het is dus niet zo dat het bewijs van verdachtes betrokkenheid - in de vorm van medeplegen - uitsluitend of hoofdzakelijk berust op de verklaring van [betrokkene 1]. Dat het de verdachte was die de ruit heeft ingeslagen blijkt inderdaad enkel uit de verklaring van [betrokkene 1], maar dat is - aangezien sprake is van medeplegen - betrekkelijk irrelevant.

18. Het middel faalt derhalve.

19. Het vierde middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

20. Het middel is terecht voorgesteld. Namens verdachte is op 23 november 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 23 augustus 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve negen maanden na het instellen van het cassatieberoep. De redelijke termijn is derhalve overschreden.

21. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan 16 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Ook in dit opzicht is derhalve de redelijke termijn overschreden.

22. De Hoge Raad kan de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

23. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459.