HR, 25-10-2011, nr. 10/00616

Verdachte is bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam wegens 1) ‘medeplegen van voorbereiding van het ontvangen en/of zich verschaffen en/of vervoeren en/of in voorraad hebben van bankbiljetten, waarvan de valsheid of vervalsing hem toen hij ze ontving bekend was, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven en/of te doen uitgeven, meermalen gepleegd’, 2) ‘bankbiljetten, waarvan de valsheid hem toen hij ze ontving bekend was, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven en/of te doen uitgeven, in voorraad hebben, meermalen gepleegd’ en 4) ‘witwassen’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 6 maanden met aftrek van voorarrest. Tevens is een onttrekking aan het verkeer van een vervalst paspoort uitgesproken en de verbeurdverklaring van twee valse bankbiljetten. Teruggave aan de rechthebbende is gelast van een in beslag genomen bankwissel.

Namens rekwirant hebben mr. B. P. de Boer en mw. mr. M. van Delft, advocaten te Amsterdam, een schriftuur ingediend houdende zeven middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de (motivering van de) afwijzing door het hof van het verzoek tot het oproepen van drie opsporingsambtenaren om als getuige te worden gehoord over de noodzaak van een tapmachtiging met het oog op het traceren van de verdachte.

Het hof heeft het verzoek om de getuigen op te roepen, volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 juni 2009 (p.4), aldus verworpen:

Het hof heeft aangaande het verweer dat in hoger beroep overigens is gevoerd tegen de rechtmatigheid van de telecommunicatietap, in het arrest het volgende overwogen:

Zoals blijkt uit de toelichting op het middel was het horen van de verbalisanten volgens rekwirant nodig om te kunnen toetsen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de tapmachtiging is gekomen. De verbalisanten zouden informatie kunnen geven over een aan de rechter-commissaris niet bekend gemaakt nevendoel dat met de tap zou zijn nagestreefd, namelijk het verzamelen van gegevens over nog niet gepleegde strafbare feiten. Van de drie gevraagde getuigen zijn twee in eerste aanleg reeds gehoord. Het middel betwist niet dat aangaande deze reeds gehoorde getuigen, als ook ten aanzien van de in dit kader gevraagde derde getuige, het noodzaakcriterium van toepassing is.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen (vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351, NJ 2006/625 en HR 21 november 2006, LJN AY9673, NJ 2007/233; HR 30 maart 2010, LJN BL2828, NJ 2010/201).

Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de tapmachtiging een redelijk doel diende en dat de telecommunicatietap ook voor dat doel is gebruikt. Het feit dat een zekere locatiebepaling van de mobiele telefoon van de verdachte zonder aftappen mogelijk is (art. 126n Sv), staat er onder omstandigheden, zoals die in het arrest van het hof zijn weergegeven, niet aan in de weg dat voor het daadwerkelijk traceren van de verdachte het opnemen van telecommunicatie redelijkerwijs noodzakelijk geacht kan worden. Het hof heeft onder ogen gezien dat het opnemen van telecommunicatie ertoe kan leiden dat informatie wordt verkregen over nog niet gepleegde strafbare feiten. Dat is overigens een algemeen bekend gegeven. Het hof heeft een nader onderzoek naar de bekendheid van de rechter-commissaris met een dergelijk ‘nevendoel’ niet noodzakelijk hoeven achten, aangezien de redelijkheid van de tapmachtiging daar niet van afhangt. Het oordeel van het hof dat het horen van de verbalisanten, gelet op hetgeen de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelet, niet noodzakelijk is, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over de (motivering van de) afwijzing door het hof van het verzoek tot het oproepen van zeven getuigen (allen opsporingsambtenaren) en een getuige-deskundige inzake het bedrijfsprocessensysteem van de Koninklijke Marechaussee met het oog op onderzoek naar een niet in het dossier verantwoorde tweede doorzoeking, die volgens rekwirant zou hebben plaatsgevonden. Het derde middel klaagt dat het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van rekwirant dat sprake was van een tweede, niet in het dossier gerelateerde doorzoeking. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Bij pleidooi is door de verdediging in hoger beroep ter terechtzitting van 18 januari 2010 het volgende naar voren gebracht:

Uit het aanvullend ambtsedig proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 5], gedateerd 14 december 2005, blijkt dat er sprake is van een door hem gemaakte leesfout in het bedrijfsprocessensysteem van de Koninklijke Marechaussee waardoor abusievelijk in proces-verbaal 0509270938.126nc 0638 (BF0 P 115/2005) als datum van doorzoeking 5 september 2005 is vermeld. Dit moet zijn 29 augustus 2005.1. Het hof heeft het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 5] in dit opzicht voldoende duidelijk kunnen achten. De kwestie van de gerezen onduidelijkheid omtrent de datum waarop de doorzoeking plaatsvond is volgens het hof daardoor opgehelderd. Nu er voor een onvolkomenheid in de verslaglegging aangaande de doorzoeking een voldoende duidelijke verklaring is, acht het hof de bewering dat er een tweede doorzoeking heeft plaatsgevonden onaannemelijk. Het opwerpen van vragen door de verdediging aangaande een met een ander voorwerp gedeelde code voor een inbeslaggenomen biljet, de gestelde tegenstrijdige verklaringen over de inbeslagname valse buitenlandse valuta en verschillende data op kennisgevingen van inbeslagneming, geven geen samenhangende onderbouwing voor de bewering van een tweede doorzoeking.2. De overweging van het hof dat er geen redelijke aanknopingspunten zijn voor het beweerde feit dat een tweede, niet in de stukken verantwoorde, doorzoeking heeft plaatsgevonden, betreft een beoordeling van feitelijke aard. Tegen de achtergrond van deze niet onbegrijpelijke beoordeling, getuigt de beslissing van het hof dat er geen noodzaak bestaat de gevraagde getuigen en een getuige-deskundige te horen om nader inzicht te krijgen in feit en toedracht van de vermeende tweede doorzoeking ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen twee en drie falen.

Het vierde middel klaagt over het niet, althans onvoldoende begrijpelijk, responderen op het door de raadsvrouw van rekwirant in hoger beroep gevoerde verweer inhoudende dat bij de aanhouding van rekwirant en de doorzoeking van diens auto ernstige vormverzuimen, als bedoeld in art. 359a Sv, zijn begaan.

Ter toelichting op het middel is in het bijzonder verwezen naar hetgeen bij pleidooi in hoger beroep, op 18 januari 2010, is aangevoerd:

Bij de beoordeling van het middel kan worden vooropgesteld dat art. 359a Sv vormverzuimen betreft, tegen de verdachte begaan in het onderzoek dat aan de terechtzitting voorafgaat. Als het verweer niet kan leiden tot een van de beslissingen van artikel 359a Sv hoeft de rechter de feitelijke grondslag ervan niet te onderzoeken. Voorts geldt dat gestelde vormverzuimen bij verdachtes aanhouding (zoals het verzuim om verdachte op de hoogte te stellen van de reden van zijn arrestatie) geen ‘vormverzuimen’ zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a lid 1 Sv. Dergelijke verzuimen kunnen aan de orde worden gesteld bij het verhoor door de rechter-commissaris, tegen wiens oordelen geen hogere voorziening openstaat. Het gesloten rechtsmiddelenstelsel in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter zitting opnieuw/alsnog beroep zou kunnen worden gedaan op dergelijke verzuimen (HR 8 mei 2001, LJN AB1566, NJ 2001/587).

Voor het geval er, onder invloed van EHRM-rechtspraak (EHRM 7 juni 2011 (S.T.S/Nederland), nr. 277/05, par. 61), reden zou kunnen zijn om de mogelijkheid in cassatie met gunstig gevolg te kunnen klagen over verzuimen bij arrestatie en voorarrest te verruimen, merk ik het volgende op. Dat aan verdachte wel is meegedeeld op grond waarvan hij is aangehouden, kan blijken uit het proces-verbaal van aanhouding (zie ook het standpunt van de officier van justitie in eerste aanleg, proces-verbaal van de terechtzitting 20 januari 2006, p. 3). Het hof heeft het enkele feit dat de verdachte beweert dat hem geen reden van aanhouding is meegedeeld, gelet op wat daaraan ter onderbouwing is aangedragen, niet aannemelijk hoeven achten. Tot een nadere motivering was het hof, ook gelet daarop, niet gehouden.

Volgens een ambtsedig proces-verbaal heeft de verdachte toestemming gegeven zijn auto te doorzoeken. Dat gegeven brengt met zich dat het hof de daarmee strijdige stelling van rekwirant, dat geen toestemming is gegeven voor die doorzoeking, gelet op hetgeen ter onderbouwing voor die stelling is aangedragen, ook zonder nadere motivering heeft kunnen verwerpen. Er is niet van vormverzuimen gebleken als door de verdediging geponeerd en het hof heeft de beweerdelijke vormverzuimen ook niet aannemelijk hoeven achten. Het middel mist feitelijke grondslag. Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt over de wijze waarop het hof is voorbijgegaan aan een door rekwirant als onderbouwd standpunt geponeerde alternatieve gang van zaken die wel verenigbaar is met de bewijsmiddelen maar niet met de bewezenverklaring (een meer-en-vaartverweer).

In de toelichting op het middel staat het volgende:

Het Hof heeft in het arrest — voor zover hier van belang — overwogen:

De bewijsopstelling in een schriftelijk vonnis of arrest kan zodanig zijn dat bewijsverweren die zich richten tegen de juistheid van de bewezenverklaring daarin worden weerlegd. De rechter hoeft op bewijsverweren dan niet verder in te gaan. De inhoud van de bewijsmiddelen voor de beslissing dat de verdachte het feit heeft begaan bestaat exclusief uit redengevende feiten en omstandigheden (art. 359 lid 3 Sv). Als een verweer is gericht tegen de juistheid van een bewezenverklaring maar qua feitelijke grondslag niet indruist tegen de door de rechter gebruikte bewijsmiddelen, kan een bijzondere motiveringsplicht worden geactiveerd (vgl. HR 1 februari 1972, AB3369, NJ 1974/450, HR 23 oktober 2007, LJN BA5851). Het is daarbij evenwel niet zo dat steeds geldt dat het gevoerd zijn van een dergelijk verweer meebrengt dat de aangedragen op zich onwaarschijnlijke mogelijkheid alsnog door middel van wettige bewijsmiddelen moet worden uitgesloten. Onder omstandigheden mag de rechter ermee volstaan tot uitdrukking te brengen dat hij het aangevoerde niet aannemelijk acht (HR 16 maart 2010, LJNBK3359, NJ 2010/314; HR 13 juli 2010, LJN BM2471, NJ 2010/460).

Het hof heeft de door rekwirant naar voren gebrachte alternatieve toedracht onaannemelijk geacht. Daarbij heeft het hof gelet op a) de inhoud van de afgeluisterde gesprekken in het bijzonder bezien in relatie tot het aantreffen van vals geld bij medeverdachten; b) het ontbreken van een aanwijzing voor een poging tot reguliere terugbetaling van beweerdelijk geleend geld en c) het feit dat bij verdachte vals geld is aangetroffen ten tijde van zijn aanhouding. De overwegingen op grond waarvan het hof de lezing van verdachte niet aannemelijk acht, zijn niet onbegrijpelijk, terwijl de daaraan verbonden gevolgtrekking, dat het geschetste alternatief ongeloofwaardig is, evenmin onbegrijpelijk is. Voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats. Het vijfde middel kan worden verworpen.

Het zesde middel bevat bewijsklachten, betreffende feit 2, aangaande de bekendheid van rekwirant met de valsheid van (drie) bankbiljetten ten tijde van het ontvangen van de biljetten, en aangaande het in voorraad hebben van een vals biljet achter de zonneklep in een auto.

Het hof heeft het volgende overwogen:

Uitgangspunt is dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal rekenschap behoeft af te leggen. Het hof heeft met de formulering dat het ervoor gehouden moet worden dat de verdachte van de valsheid van de biljetten ten tijde van verkrijging op de hoogte was, tot uitdrukking gebracht dat de bekendheid van verdachte met die valsheid in het licht van de vastgestelde omstandigheden volgens het hof buiten kijf is. Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen geeft voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof, is niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft op grond van de aangehaalde bewijsoverwegingen, gelezen in samenhang met de bewijsmiddelen, kunnen oordelen dat verdachte ten tijde van het verkrijgen van de valse biljetten op de hoogte was van de valsheid daarvan.

Het zevende middel klaagt dat het Hof ten onrechte art. 14a lid 1 Sr, zoals deze bepaling luidt sinds 1 februari 2006, heeft toegepast op vóór die datum gepleegde strafbare feiten. In strijd met art. 14a (oud) Sr is aan rekwirant opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden waarvan 10 voorwaardelijk (met een proeftijd van 6 maanden).

De bewezen strafbare feiten spelen zich af in de periode van 1 januari 2004 tot en met (omstreeks) 29 augustus 2005.

Art. 14a Sr luidde tot 1 februari 2006 als volgt:

Na de inwerkingtreding op 1 februari 2006 van de Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima (hierna: de Wet herijking strafmaxima) luidt art. 14a Sr als volgt:

In het arrest van het hof staat onder de kop ‘Toepassing wettelijke voorschriften’ bij de aanhaling van de artikelen vermeld dat deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. Die vermelding is niet in overeenstemming met de toepassing die is gegeven aan art. 14a Sr.

De Wet herijking strafmaxima bevat geen voor deze regeling relevante overgangsbepaling. Bij de hier in het geding zijnde wijziging van het sanctiestelsel blijkt bovendien uit niets — met name niet uit de geschiedenis van de totstandkoming van die wet — dat er sprake is van een verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr. Gelet daarop ligt het op de voet van recentelijk nog geldende rechtspraak voor de hand te concluderen dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 14a Sr zoals die bepaling sinds 1 februari 2006 luidt (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008/52).

De vraag kan rijzen of de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder wijs ik op de zaak Scoppola (EHRM 17 september 2009, LJN BK6009), hierin verandering brengt. In zijn vordering tot cassatie in het belang der wet, naar aanleiding van de zaak Scoppola, wijst mijn ambtgenoot Knigge erop dat de EHRM-rechtspraak voor de toepassing van art. 1 lid 2 Sr bij wijzigingen in de sanctionering lastige puzzels kan opleveren (CPG [A-G Knigge] 8 maart 2011, LJN BP6878, par. 10.2.4 en 10.2.5). In deze zaak heeft de Hoge Raad inmiddels op 12 juli 2011 (LJN BP6878) het volgende overwogen:

Als ik het goed zie komt de Hoge Raad terug op de in HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008/52 gevolgde redenering volgens welke wijzigingen in het sanctierecht in het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht geen verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr opleverden, tenzij de wetgever zich daarover nadrukkelijk anders had uitgelaten. Volgens de nieuwe lijn moet de voor verdachte gunstigste bepaling van de algemene regels van het sanctierecht in beginsel direct worden toegepast…

Bij een verandering in alleen de sanctionering staat vast dat de wetgever het oude feit nog steeds strafwaardig vindt. Volgens mijn ambtgenoot Knigge, in de hiervoor aangehaalde CPG (LJN BP6878), berust de door het EHRM geformuleerde regel dat de lex mitior dan toepassing moet vinden, op een stevige basis. In de hiervoor aangehaalde vordering tot cassatie in het belang der wet (LJN BP6878) is volgens hem de vraag die de rechter thans moet beantwoorden, of de verdachte beter af is als hij met toepassing van de nieuwe wet zou worden berecht. De rechter moet, zo bezien, de straf, die hij in het concrete geval zou opleggen als hij de oude wet zou toepassen, vergelijken met de straf die hij met toepassing van de nieuwe wet zou opleggen.3. In die gemotiveerde vergelijking — die in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst — ligt dan het antwoord besloten op de vraag welke wet de gunstigste is.

Uit de strafmaatoverwegingen van het hof maak ik niet op dat een gemotiveerde vergelijking tussen toepassing van art. 14a (oud) en (nieuw) heeft plaatsgevonden. Weliswaar worden veranderingen in de algemene regels van het sanctierecht door de Hoge Raad verscherpt getoetst, zoals A-G Knigge heeft bepleit, dat betekent niet dat de door hem voorgestelde gemotiveerde vergelijking door de Hoge Raad ook nodig wordt geacht. Het hof heeft deze vergelijking niet toegepast, maar het is, zoals hierna zal worden betoogd, wel aannemelijk te achten dat toepassing van 14a (nieuw) Sr in dit geval voor de verdachte gunstiger uitpakt. Feit is bovendien dat in eerste aanleg art. 14a (oud) Sr evenmin is toegepast, de advocaat-generaal in hoger beroep een straf heeft gevorderd met toepassing van art. 14a (nieuw) Sr en de verdediging in feitelijke aanleg tegen die toepassing niet heeft geageerd.

Verdachte heeft ruim vijf maanden in voorarrest doorgebracht.4. Het is de kennelijke bedoeling van het hof dat de verdachte op grond van deze veroordeling niet opnieuw in detentie wordt geplaatst. Een straf van overeenkomstige zwaarte bij toepassing van art. 14a (oud) Sr lijkt moeilijk te construeren zonder een substantieel groter deel onvoorwaardelijke gevangenisstraf, ook al is er ten opzichte van de vijf maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf een, voor aftrek op een onvoorwaardelijk deel, nog ongebruikte marge van tien dagen reeds ondergane voorlopige hechtenis. Er is bij toepassing van het nieuwe recht geen noodzaak om een langere onvoorwaardelijke straf op te leggen. In die zin is toepassing van art. 14a (nieuw) Sr kennelijk gunstiger voor de verdachte. Ik zie daarom geen rechtens te respecteren belang voor verdachte bij een vernietiging. Bij marginale appreciatie kan in ieder geval niet gezegd worden dat het hof een kennelijk ongunstiger bepaling heeft toegepast. Het middel berust ook niet op de stelling dat art. 14a (oud) Sr voor de verdachte gunstiger is, maar is formeel van karakter, gebaseerd op intussen achterhaalde jurisprudentie. Ik concludeer dat de toepassing van art. 14 a (nieuw) Sr in deze zaak in overeenstemming is met de uitspraak van de Hoge Raad op de cassatie in het belang der wet (LJN BP6878).

De Hoge Raad kan de kennelijke misslag in de standaardoverweging van het hof aangaande de toepasselijke wettelijke voorschriften, voor zover die abusievelijk inhoudt dat art. 14a Sr is toegepast zoals geldend ten tijde van het begaan van de bewezen feiten, verbeterd lezen of zelf corrigeren.

Het zevende middel faalt, maar kan bespreking vergen. De overige middelen falen eveneens en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG