HR, 28-03-2006, nr. 00780/05

Nr. 00780/05

Mr. Machielse

Zitting: 10 januari 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 17 december 2004 wegens 1 primair: medeplegen van poging tot zware mishandeling gepleegd met voorbedachten rade en 2 subsidiair: medeplegen van mishandeling veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf waarvan drie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft het Hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

2. Namens verdachte hebben mrs. M.J.C. Zuurbier en H.H.M. van Dijk, advocaten te 's-Hertogenbosch, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de onder 1 primair bewezen verklaarde voorbedachte raad. Het middel valt in drie bezwaren uiteen. Het eerste bezwaar houdt in dat het Hof in zijn arrest vermeldt de tenlastelegging zoals opgenomen in het vonnis van de Rechtbank over te nemen. In de tenlastelegging zou echter niet het door het Hof bewezen verklaarde "volgens een tevoren beraamd plan" bevatten.

4. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 primair bewezen verklaard:

"Hij op 13 februari 2002 in de gemeente Medemblik, in een pand gelegen aan de Nijverheidsweg, ter uitvoering van het misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk en met voorbedachte rade (volgens een tevoren beraamd plan) [onderstreping AM] aan een persoon, genaamd [slachtoffer], zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk met zijn mededader die [slachtoffer], met wie hij, verdachte, een afspraak had in genoemd pand, meermalen met veel kracht tegen diens hoofd en elders tegen diens lichaam heeft geslagen en gestompt en geschopt en zogenaamde knietjes tegen diens hoofd heeft gegeven en heeft vastgepakt en heeft vastgehouden en een koffiekopje met kracht tegen diens hoofd heeft gegooid, terwijl de uitvoering van dat voornemen niet is voltooid."

5. Bij de stukken van het geding bevindt zich de inleidende dagvaarding. Deze dagvaarding houdt - voor zover hier van belang - in dat:

"hij (...) ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade aan een persoon, genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk handelende ter uitvoering van een tevoren opgevat plan [onderstreping AM] en genomen besluit om opzettelijk die [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, en aldus handelende met voorbedachte rade, met zijn mededader, althans alleen, (...)"

6. De tenlastelegging zoals opgenomen in het vonnis van de Rechtbank houdt op dit punt in dat:

"hij (...) ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachte rade aan een persoon, genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk handelende ter uitvoering van een tevoren opgevat plan [onderstreping AM] en genomen besluit om opzettelijk die [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen en aldus handelende met voorbedachte rade, met zijn mededader, althans alleen, (...)"

7. De klacht is tevergeefs voorgesteld. Het door het Hof bewezen verklaarde "volgens een tevoren beraamd plan" is inderdaad niet letterlijk opgenomen in de inleidende dagvaarding, maar betekent hetzelfde als de wél in de tenlastelegging voorkomende woorden "ter uitvoering van een tevoren opgevat plan". Ik neem aan dat het Hof de telastegelegde woorden om cosmetische redenen, die evenwel voor mij verborgen blijven, heeft vervangen. Het is niet aan te bevelen dat de strafrechter eigenmachtig wijzigingen aanbrengt in de tekst van de tenlastelegging tenzij er sprake is van een kennelijke vergissing of verschrijving. De rechter die zulke wijzigingen aanbrengt stelt zich gemakkelijk bloot aan het verwijt dat hij iets anders van de tenlastelegging maakt. Door deze vervanging heeft het Hof evenwel niet de tenlastelegging gedenatureerd zoals de toelichting op het middel stelt. Denatureren is immers het geven van een andere strafrechtelijke betekenis aan de tenlastelegging.(1) En ik kan geen betekenisverschil vinden in de oorspronkelijke en de door het Hof aangewende zinsnede.

De Hoge Raad kan in de plaats van de gewraakte woorden de zinsnede lezen "ter uitvoering van een tevoren opgevat plan", waardoor aan het onderdeel de grondslag komt te ontvallen zonder dat aan de kennelijke bedoeling van het Hof wordt getornd.

8. De tweede klacht van het middel luidt dat de bewijsmiddelen niet inhouden dat de verdachte gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken.

9. Aan de verdachte is poging tot het misdrijf van art. 303 Sr, de zware mishandeling met voorbedachten rade, ten laste gelegd. Onder voorbedachte rade verstond de wetgever "een tijdstip van kalm overleg, van bedaard nadenken; het tegenovergestelde van oogenblikkelijke gemoedsopwelling."(2)

De (meerderheid van) de commissie van rapporteurs meende dat door de voorbedachte rade de mishandeling een ander karakter krijgt.(3)

10. In zijn monografie over de voorbedachte raad onderscheidt Demeersseman(4) twee momenten in de tijd van nadenken, namelijk tijd tussen het nemen van het besluit en de uitvoering van de daad(5) en de tijd voor of tijdens de totstandkoming van het plan.(6) In zijn arrest van 27 juni 2000, NJ 2000, 605(7) overwoog de Hoge Raad dat voldoende is dat verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit (curs. AM), zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (rov. 3.5). Deze formulering geeft aan dat niet relevant is wanneer maar dat er tevoren een moment heeft bestaan dat de verdachte over zijn besluit en de gevolgen daarvan heeft nagedacht.

11. Ten aanzien van het bewijs heeft het Hof overwogen:

"Het hof overweegt met betrekking tot het bewijs van de onder 1 primair aan verdachte ten laste gelegde voorbedachte raad als volgt.

Verdachte had een afspraak met zijn latere slachtoffer [slachtoffer] om in het bedrijfspand waar [slachtoffer] werkte een zakelijke bespreking te voeren. Verdachte parkeerde zijn auto na aankomst bij dit bedrijfspand niet in een van de parkeervakken aan de zijkant van het pand, maar direct voor de ingang. Hij keerde die auto eerst nog, zodat deze met de neus in de richting van de uitgang van het terrein stond. Hoewel het onderwerp van het te voeren gesprek in ieder geval een nog openstaande nota van het bedrijf van verdachte aan het bedrijf van de werkgever van [slachtoffer] betrof, liet verdachte zich vergezellen door een persoon die door alle betrokkenen wordt omschreven als bovengemiddeld groot. Zo wordt deze persoon door verschillende mensen aangeduid als een "klerenkast" die naar schatting twee meter lang en een meter breed was.

Op grond van de verklaringen van voornoemde [slachtoffer], van [betrokkene 1] en van [betrokkene 2] staat naar het oordeel van het hof vast dat deze grote man vrijwel direct nadat [slachtoffer] de ruimte, waar de bespreking zou gaan plaatsvinden, had betreden, [slachtoffer] een vuistslag in het gelaat heeft gegeven. Hierna ontstond een vechtpartij waarbij ook verdachte zich niet onbetuigd heeft gelaten.

Verdachte heeft ervoor gekozen de naam van zijn metgezel niet bekend te maken. Dit, ook nadat hij er ter zitting met nadruk op was gewezen dat verificatie en/of onderbouwing van zijn eigen stellingen daarmee onmogelijk wordt. Nu daarvoor in de stukken geen ondersteuning is gevonden, acht het hof de stellingen van verdachte, dat de grote man een stucadoor is die hem vergezelde om over een mogelijk nieuwe opdracht van het bedrijf van de werkgever van zijn slachtoffer [slachtoffer] te praten; dat er geen vrije parkeerplaatsen bij dat bedrijf waren ten tijde van zijn aankomst aldaar; dat hij 25 minuten heeft moeten wachten, voordat iemand hem te woord kwam staan en dat niet de grote man, maar [slachtoffer] met gewelddadigheden is begonnen, niet aannemelijk geworden.

Uit het voorgaande leidt het Hof af dat verdachte naar [slachtoffer] is gegaan met het vooropgezette plan om laatstgenoemde zwaar lichamelijk letsel toe te brengen."

12. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof (voor zover relevant) het volgende vastgesteld. De auto waarin de verdachte en zijn metgezel (een zogenaamde 'klerenkast') arriveerden is niet geparkeerd in de vrije parkeervakken, maar is gekeerd en voor de ingang van het bedrijf geparkeerd. Daarnaast arriveerden de verdachte en zijn metgezel ruim voor de afspraak zodat zij nog zo'n twintig à vijfentwintig minuten in de spreekkamer hebben gewacht. Op het moment dat het slachtoffer [slachtoffer] de kamer binnenliep, begon de grote metgezel hem direct te slaan. Verdachte sloot zich direct bij zijn metgezel aan.

13. Uit deze feiten en omstandigheden heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte en zijn metgezel tijd hebben gehad zich te beraden over de betekenis en de gevolgen van hun voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Uit het feit dat de auto niet in de vrije parkeervakken, maar vóór de ingang van het bedrijf is geparkeerd, dat verdachtes mededader meteen geweld is gaan gebruiken en dat verdachte niet daardoor overvallen leek maar er eerder minstens rekening mee lijkt te hebben gehouden dat zijn maat meteen zo tekeer zou gaan, heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte en zijn metgezel over de betekenis en de gevolgen van hun voorgenomen daad hebben nagedacht. Aldus geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Het is in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden evenmin onbegrijpelijk.

14. Het derde bezwaar luidt dat het Hof door te overwegen dat voor de stellingen van de verdachte geen ondersteuning is te vinden in de stukken, met onvoldoende mate van nauwkeurigheid het bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan het die feiten en omstandigheden heeft ontleend. Daarbij verwijst de toelichting naar HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165.

15. Deze klacht faalt ook. De bewijsoverweging is gebaseerd op de feiten en omstandigheden die het Hof heeft vastgesteld in door hem gebruikte bewijsmiddelen. Van onduidelijkheid is dan ook geen sprake. Voorts neem ik in aanmerking dat de stellers van het middel verzuimen aan te geven welke feiten of omstandigheden een basis in wettige bewijsmiddelen zouden ontberen.

16. De tweede en derde klacht van het middel lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

17. Het tweede middel klaagt dat het Hof in de strafmotivering ten onrechte drie geseponeerde zaken ten nadele van de verdachte heeft meegewogen.

18. Ten aanzien van de strafoplegging heeft het Hof overwogen:

"Strafmotivering

Nu het hof, anders dan de advocaat-generaal, het onder 1 primair ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen acht, moet naar het oordeel van het hof een anderssoortige en zwaardere straf dan door de advocaat-generaal werd geëist worden opgelegd. Het hof heeft acht geslagen op de ernst van de bewezenverklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze feiten werden gepleegd en op de persoon van verdachte.

Bij de bepaling van de soort en hoogte van de straf heeft het hof met name gelet op de mate van toegepast geweld, waarbij niet alleen werd geslagen en geschopt, maar waarbij ook meermalen een knietje tegen het hoofd van een van de slachtoffers werd gegeven en waarbij met een of meer harde voorwerpen met kracht in de richting van en tegen (het hoofd van) personen werd gegooid. Ook de omstandigheden waaronder een en ander geschiedde, te weten dat verdachte en zijn metgezel in plaats van het voeren van een zakelijk gesprek in het bedrijfspand waar de slachtoffers werkzaam waren, geheel onverhoeds de aanval op hun argeloze slachtoffers openden, spelen hierbij een aanmerkelijke rol.

Het hof heeft voorts gelet op het uittreksel uit de justitiële documentatie van 6 oktober 2004, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder wegens soortgelijke feiten werd veroordeeld. Op dit uittreksel wordt echter wel een drietal geweldsdelicten vermeld, waarvoor verdachte kennelijk niet is vervolgd. Eenmaal is daarbij vermeld dat verdachte voorwaardelijk niet werd vervolgd, eenmaal werd geseponeerd wegens de oudheid van het feit en eenmaal werd geseponeerd omdat verdachte door het feit of de gevolgen daarvan zelf was getroffen. Het hof maakt hieruit op dat niet gesteld kan worden dat verdachte nooit eerder geweldsdelicten pleegde en die vaststelling laat het hof, ten nadele van verdachte, meewegen bij de strafbepaling.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de overweging dat de oplegging van slechts een voorwaardelijke gevangenisstraf en een onvoorwaardelijke taakstraf geen recht doet aan mate waarin de rechtsorde door de bewezenverklaarde feiten is geschokt. In plaats daarvan acht het hof oplegging van een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats. Het hof ziet in het tijdsverloop geen aanleiding deze straf te matigen."

19. In zijn recente arrest van 2 november 2004, NJ 2005, 274 heeft de Hoge Raad uiteengezet wanneer de rechter bij zijn strafoplegging rekening mag houden met feiten die niet zijn telastegelegd en bewezenverklaard. De Raad onderscheidt drie gevallen, namelijk in het geval van ad informandum gevoegde feiten, als nadere uitwerking van de omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde misdrijven zijn begaan en als een nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. De Raad werkt uit welke eisen dan gelden:

"4.3. Blijkens deze overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte "een extra zware straf" verdient op de grond dat hij zich behalve aan de bewezenverklaarde misdrijven heeft schuldig gemaakt aan de in de strafmotivering vermelde pogingen tot afpersing met mishandelingen en bedreigingen. Dit oordeel is op grond van het navolgende niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Indien het Hof is uitgegaan van de opvatting dat in het kader van de strafoplegging steeds ten bezware van de verdachte acht mag worden geslagen op ad informandum gevoegde - dus niet tenlastegelegde en bewezenverklaarde - feiten, heeft het miskend dat zulks in een geval als het onderhavige, waarin de verdachte ter terechtzitting van het Hof is verschenen, slechts is geoorloofd indien de verdachte die feiten aldaar heeft erkend, hetgeen blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep te dezen niet het geval is.

Indien het Hof de pogingen tot afpersing met mishandelingen en bedreigingen heeft vermeld als een nadere uitwerking van de in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde misdrijven zijn begaan, is die redengeving zonder nadere - doch ontbrekende - motivering onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet het kennelijk door het Hof bedoelde verband tussen die - door de verdachte niet erkende - feiten en de bewezenverklaarde misdrijven kan worden afgeleid (vgl. HR 27 november 2001, LJN AD 4286).

Indien het Hof de genoemde feiten heeft vermeld als een nadere uitwerking van "de persoonlijke omstandigheden van de verdachte", is de redengeving - zonder nadere, doch ontbrekende motivering - eveneens onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verdachte voor die feiten niet onherroepelijk is veroordeeld."

20. In het onderhavige geval heeft het Hof bij zijn strafoplegging mede betrokken drie zaken die in het uittreksel uit het justitieel documentatieregister zijn vermeld. Deze zaken betreffen dus niet een nadere uitwerking van de omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde misdrijven zijn begaan, de tweede grond in de hierboven genoemde overweging.

21. De andere door de Hoge Raad genoemde gronden bieden hier evenmin uitkomst. Van voeging ad informandum kan geen sprake zijn, nu de verdachte zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als in hoger beroep is verschenen en van een erkenning door hem van deze feiten niet blijkt uit de processen-verbaal van die terechtzittingen. Als het Hof deze feiten heeft vermeld als een nadere uitwerking van "de persoonlijke omstandigheden van de verdachte" (de derde grond), is de redengeving eveneens onbegrijpelijk. Nu het uittreksel vermeldt dat deze feiten geseponeerd zijn, betekent dit dat de verdachte niet onherroepelijk is veroordeeld voor deze feiten, noch dat verdachte deze feiten heeft begaan.(8) In zoverre blijkt dus niet van recidive van de verdachte.

22. Geheel terzijde merk ik op dat de vaststelling van het Hof dat één van de genoemde geweldsdelicten is geseponeerd, omdat de verdachte door het feit of de gevolgen daarvan was getroffen, onbegrijpelijk is. Het enige feit dat op die grond is geseponeerd, betreft een belediging van een ambtenaar in functie.

23. Het middel is terecht voorgesteld.

24. Ambtshalve trof ik geen reden aan tot vernietiging.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de strafzaak naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 17 maart 1987, NJB 1987, nr. 197; HR 13 oktober 1987, NJB 1987, nr. 335; HR 5 januari 1988, NJ 1988, 787.

2 H.J. Smidt, geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, tweede deel, Haarlem 1881, p. 437. deze aantekening betreft de MvT op moord. De MvT bij mishandeling (p. 450) verwijst hiernaar.

3 Smidt, p. 451.

4 H.A. Demeersseman, Met voorbedachten rade, Arnhem 1989.

5 Demeersseman, o.c., p. 40.

6 Demeersseman, o.c., p. 42.

7 Bevestigd in HR 11 juni 2002, LJN AE1743 en HR 22 februari 2005, LJN AR5714.

8 HR 23 september 1997, nr. 105.555; HR 21 oktober 2003, LJN AL3530.