HR, 25-11-2022, nr. 21/03963

Het hof heeft de op artikel 7:754 BW gebaseerde vordering tot schadevergoeding op twee gronden afgewezen: omdat artikel 7:754 BW niet ziet op het verkrijgen van een omgevingsvergunning (rov. 6) en omdat causaal verband ontbreekt (rov. 11). Hiertegen zijn onderdeel 1 respectievelijk onderdeel 2 van het middel gericht. Beide gronden kunnen de afwijzing van deze vordering zelfstandig dragen, zodat beide onderdelen dienen te slagen willen zij op dit punt tot cassatie kunnen leiden. Onderdeel 3 betreft de uitleg van de overeenkomst in rov. 7 en de daaraan verbonden afwijzing van de vorderingen tot partiële ontbinding en schadevergoeding. In cassatie is niet aan de orde de verwerping door het hof van het beroep op dwaling van [eiseres].

Onderdeel 2

Ik bespreek eerst onderdeel 2, dat in de subonderdelen 2.1-2.2 klaagt over het oordeel in rov. 11 dat het causaal verband tussen de gestelde schending van de waarschuwingsplicht en de schade van [eiseres] ontbreekt. Rov. 11 moet worden gelezen tegen de achtergrond van de vooropstellingen van het hof in rov. 5 en de verwerping van het beroep op dwaling in rov. 9. In rov. 5 stelde het hof voorop:

“a) In 2008/2009 was [eiseres] een omgevingsvergunning voor een dakterras over de volledige oppervlakte van het dak geweigerd. Nadat het hekwerk naar achteren is geplaatst, is alsnog vergunning verleend (…).

b) Volgens [eiseres] heeft [betrokkene 1] van 3Bouw haar voor het sluiten van de overeenkomst gezegd dat voor de pergola een vergunning niet nodig was, en heeft zij dat gecheckt bij de gemeente die dat bevestigde (…)).

c) 3Bouw heeft op haar definitieve offerte bij artikel 6 optie a (geen bouwvergunning benodigd) ingevuld. In aanmerking nemend dat 3Bouw (…) heeft aangegeven dat [eiseres] haar geen mededelingen heeft gedaan over de uitkomst van haar consultatie bij gemeente, kan het niet anders dan dat 3Bouw zelf tot de conclusie was gekomen dat voor de overkapping/opbouw/pergola een omgevingsvergunning niet was vereist (…).”

In rov. 9 concludeert het hof dat 3Bouw [eiseres] inderdaad de (achteraf gezien: onjuiste) inlichting heeft gegeven dat een vergunning niet nodig was, maar verwerpt het hof het beroep op dwaling wegens het ontbreken van causaal verband tussen deze inlichting en het aangaan van de overeenkomst:2.

“9. (…) Hierbij past wel de relativering dat [eiseres] aan die inlichting kennelijk niet veel gewicht heeft gehecht. Zij is die inlichting immers gaan checken bij de gemeente die heeft bevestigd dat een vergunning niet nodig was. Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen de onjuiste inlichting van 3Bouw en het sluiten van de overeenkomst. Gezien het geringe gewicht dat [eiseres] hechtte aan de inlichting van 3Bouw en het (grotere) belang dat zij klaarblijkelijk toekende aan de (eveneens onjuiste) mededeling van de gemeente, moet het er – bij gebreke van een nadere toelichting van [eiseres], die op dit punt de stelplicht heeft – voor worden gehouden dat [eiseres] ook wanneer 3Bouw haar die onjuiste inlichting niet zou hebben verschaft (maar haar zou hebben gewezen op de risico’s van het niet aanvragen van een vergunning) op grond van de informatie van de gemeente toch de overeenkomst zou hebben gesloten, en wel op dezelfde voorwaarden, dus (ook) zonder daarin iets te laten opnemen met de strekking dat (eerst) een omgevingsvergunning moet worden aangevraagd of zijn verkregen. (…)”

Aansluitend overweegt het hof dat ook geen causaal verband bestaat tussen de gestelde schending van de waarschuwingsplicht en de schade:

“11. Om mutatis mutandis de in rov. 9 genoemde redenen moet er overigens ook vanuit gegaan worden dat het causaal verband tussen het gestelde door 3Bouw niet voldoen aan een waarschuwingsplicht en de schade ontbreekt. Door het (grotere) gewicht dat [eiseres] klaarblijkelijk hechtte aan de informatie van de gemeente, zou een waarschuwing, dat een omgevingsvergunning nodig zou kunnen zijn, haar niet hebben weerhouden van het sluiten van een overeenkomst op dezelfde voorwaarden. Ook hierop loopt de ‘waarschuwings’-vordering stuk.”

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of causaal verband bestaat tussen de gestelde schending van de waarschuwingsplicht en de schade niet relevant, althans beslissend is of de waarschuwing dat een omgevingsvergunning nodig zou kunnen zijn, [eiseres] zou hebben weerhouden van het sluiten van een overeenkomst op dezelfde voorwaarden. Het causaal verband ontbreekt alleen als de schade alsnog zou zijn ingetreden als 3Bouw wél had gewaarschuwd, bijvoorbeeld omdat [eiseres] in dat geval alsnog geen vergunningsaanvraag zou hebben ingediend.

Bij het antwoord op de vraag of causaal verband (in de zin van condicio sine qua non) bestaat tussen de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust en de schade, komt het erop aan of de schade ook zou zijn ingetreden als die gebeurtenis wordt weggedacht.3.

Het oordeel in rov. 11 komt erop neer dat de schade van [eiseres] ook zou zijn ingetreden als 3Bouw had gewaarschuwd dat voor het werk een omgevingsvergunning nodig zou kunnen zijn. Blijkens de verwijzing naar rov. 9 gaat het hof er daarbij vanuit – bij gebreke van (voldoende onderbouwde) stellingen van [eiseres] die op het tegendeel wijzen – dat [eiseres] ook na een dergelijke waarschuwing bij de gemeente navraag zou hebben gedaan, dat de medewerker van de gemeente ook dan ten onrechte zou hebben aangegeven dat geen vergunning nodig was en dat [eiseres] ook dan aan de mededeling van de medewerker van de gemeente meer waarde zou hebben gehecht dan aan de waarschuwing van 3Bouw. Dit zou ertoe hebben geleid dat de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten en – zo ligt besloten in de overwegingen van het hof (zie ook rov. 7) − dat voor het werk geen vergunning zou zijn aangevraagd.Subonderdeel 2.1 klaagt vergeefs over dit oordeel. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest, omdat de klacht miskent dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat in dit geval ook na een waarschuwing geen vergunning voor het werk zou zijn aangevraagd. Het oordeel van het hof geeft voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het (ontbreken van) causaal verband tussen de gestelde schending van de waarschuwingsplicht door 3Bouw en de schade die [eiseres] heeft geleden.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd voor zover in de overwegingen dat [eiseres] (i) de inlichting van 3Bouw dat geen vergunning nodig was bij de gemeente heeft gecontroleerd en (ii) klaarblijkelijk groter gewicht hechtte aan de informatie van de gemeente, besloten ligt dat [eiseres] geen vergunning zou hebben aangevraagd als 3Bouw haar had gewaarschuwd. Het hof heeft niet (voldoende) kenbaar gerespondeerd op de in het subonderdeel genoemde stellingen van [eiseres] waaruit volgens het subonderdeel volgt dat [eiseres] − mede tegen de achtergrond van eerdere vergunningsperikelen − slechts voor de zekerheid bij de gemeente heeft geverifieerd of de mededeling van 3Bouw, dat geen vergunning is vereist, juist was.

Deze klacht gaat mijns inziens niet op. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk in het licht van de in de klacht genoemde stellingen (i) dat [eiseres] voor de zekerheid bij de gemeente navraag heeft gedaan naar de noodzaak van een vergunning naar aanleiding van de mededeling van 3Bouw dat dit niet nodig was en (ii) dat 3Bouw geruststellende mededelingen aan [eiseres] heeft gedaan dat geen vergunningen nodig zijn die door [eiseres] telefonisch zijn geverifieerd.4.Deze stellingen kunnen immers niet afdoen aan het oordeel van het hof dat [eiseres] ook navraag bij de gemeente zou hebben gedaan als 3Bouw haar had gewaarschuwd dat een omgevingsvergunning nodig zou kunnen zijn, en dat zij op de informatie van de gemeente zou zijn afgegaan.De in het subonderdeel als derde genoemde stelling – dat als 3Bouw duidelijk had gemaakt dat een vergunningsaanvraagprocedure had moeten worden doorlopen bij de gemeente voorafgaand aan de bouw, de schade voor [eiseres] was uitgebleven – heeft het hof in rov. 11 beoordeeld en verworpen. Opgemerkt kan worden dat in deze stelling niet wordt toegelicht waarom de schade voor [eiseres] was uitgebleven als 3Bouw had gewaarschuwd. Het hof wijst hier in algemene termen ook op in rov. 9. Deze feitelijke toelichting kan niet voor het eerst in cassatie worden gegeven. Daarop stuit af het betoog in de schriftelijke toelichting namens [eiseres] (in nrs. 3.4-3.5), kort gezegd, dat als 3Bouw wel had gewaarschuwd voor het vergunningsvereiste [eiseres] een vergunning zou hebben aangevraagd respectievelijk geen navraag bij de gemeente zou hebben gedaan.

Onderdeel 2 slaagt niet. Dit betekent dat de onderdeel 1 geen bespreking behoeft (zie hiervoor nr. 2.1). Ik bespreek onderdeel 1 ten overvloede.

Onderdeel 1

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in subonderdelen 1.1-1.4, klaagt over het oordeel van het hof dat op 3Bouw geen waarschuwingsplicht op grond van artikel 7:754 BW rustte ter zake van de omgevingsvergunning. Het hof overwoog in rov. 6 (ten aanzien van de primaire vordering):

“Het hof zal eerst ingaan op de primaire ‘waarschuwings’-vordering. Anders dan [eiseres] meent, is de door haar bedoelde waarschuwingsplicht niet te baseren op artikel 7:754 BW. De waarschuwingsplicht van dat artikel heeft – zoals 3Bouw heeft aangevoerd (punt 3.2.13 MvA) – betrekking op onjuistheden in de opdracht, en het niet-aanvragen van een omgevingsvergunning is daar niet toe te rekenen. Ook voor een op de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid gebaseerde waarschuwingsplicht is geen plaats in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat a) [eiseres] gezien haar ervaring in 2008/2009 bedacht moest zijn op vergunning-perikelen en b) [eiseres] daar ook daadwerkelijk op bedacht was aangezien zij bij gemeente navraag is gaan doen over het vergunningvereiste. (…)”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW (ook) kan zien op het (niet-)aanvragen van (omgevings)vergunningen. De aannemer moet de opdrachtgever wijzen op de voor (het uitvoeren van) de opdracht relevante regelgeving, waaronder (het aanvragen van) de voor het uitvoeren van de opdracht vereiste vergunningen. Op een aannemer rust (dus) op grond van artikel 7:754 BW een waarschuwingsplicht als hij weet of behoort te weten dat voor de (uitvoering van de) opdracht een (omgevings)vergunning vereist is, aldus het subonderdeel.

Ik geeft kort het juridisch kader weer.5.

Op grond van artikel 7:754 BW is een aannemer bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijze behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.Blijkens artikel 7:760, leden 2 en 3, BW komen de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van het werk die is te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van de in artikel 7:754 BW bedoelde zaken, grond en plannen etc. voor rekening van de opdrachtgever, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Ook is aansprakelijkheid van de aannemer voor andere schade, bijvoorbeeld vertragingsschade, denkbaar.6.

Artikel 7:754 BW geldt voor alle vormen van aanneming van werk, variërend van het stomen van kleding tot de aanleg van grote bouwwerken. De bepaling is van aanvullend recht.7.De (nog niet in werking getreden) Wet kwaliteitsborging voor het bouwen bepaalt dat bij aanneming van een bouwwerk de waarschuwing schriftelijk en ondubbelzinnig geschiedt en de aannemer de opdrachtgever tijdig op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst wijst.8.Volgens de toelichting bij het desbetreffende amendement is het van belang dat er geen onduidelijkheid ontstaat over de vraag of de aannemer aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan, hebben beide partijen daar belang bij en zal het amendement ertoe bijdragen dat aannemers zich veel meer dan nu moeten afvragen of zij een opdracht foutloos kunnen uitvoeren.9.Jegens consument-opdrachtgevers wordt de nieuwe bepaling van dwingend recht.

In de literatuur wordt aangenomen dat de waarschuwingsplicht van de aannemer een afgeleide vormt van diens primaire verplichting om een werk tot stand te brengen dat beschikt over de eigenschappen die de opdrachtgever op grond van de overeenkomst mag verwachten. Nakoming van die verplichting brengt mee dat de aannemer bij het inrichten van het uitvoeringsproces adequate keuzes moet maken met betrekking tot de te gebruiken materialen, materieel, uitvoeringsmethoden en in te zetten hulppersonen. Deze keuzes moet de aannemer afstemmen op de eisen die de opdrachtgever heeft gespecificeerd en de gegevens die de opdrachtgever heeft verstrekt. Bij die afstemming kan de aannemer tot het inzicht komen dat de door de opdrachtgever gespecificeerde eisen of de door deze verstrekte gegevens inadequaat of onjuist zijn.10.Als de aannemer tot dat inzicht komt of behoort te komen, dan moet de aannemer de opdrachtgever waarschuwen.

Het ligt op de weg van de aannemer, die geacht mag worden te beschikken over de kennis en deskundigheid die voor een goede beoordeling van de opdracht zijn vereist,11.om de opdrachtgever te waarschuwen voor de in artikel 7:754 BW bedoelde onjuistheden, gebreken of ongeschiktheid, zodat de opdrachtgever de gelegenheid heeft om maatregelen te treffen ter voorkoming van schadelijke gevolgen hiervan.12.Een tijdig gewaarschuwde opdrachtgever kan zich (in de precontractuele fase) herbezinnen op het aangaan van de overeenkomst of maatregelen treffen, zoals aanpassing van de eisen die hij heeft gespecificeerd.13.

Op de aannemer rust (dus een afgeleide, maar) geen zelfstandige plicht om te onderzoeken of de eisen en gegevens van de opdrachtgever inadequaat of onjuist zijn. Zo hoeft hij niet de constructieberekening voor een hem aangeleverd ontwerp na te rekenen of hem ter beschikking gestelde bouwstoffen apart te testen.14.De omvang van de opdracht van de aannemer vormt een grens voor hetgeen met betrekking waartoe hij zou moeten waarschuwen.15.

Reeds voor de invoering van artikel 7:754 BW op 1 september 2003 was de daarin opgenomen regel in de rechtspraak aanvaard. Zij werd gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid.16.Bij de invoering van artikel 7:754 BW heeft de wetgever gekozen voor een open formulering die de rechter de ruimte laat voor een casuïstische benadering ter zake van de vraag of een waarschuwingsplicht bestaat, en zo ja, of deze is geschonden.17.Bij die beoordeling zijn de omstandigheden van het geval van belang.18.Onder meer de mate van evidentie van het inadequate karakter of onjuistheid van de eisen of gegevens, gelet op de deskundigheid die van een aannemer in het gegeven geval in het algemeen mag worden verwacht, is van belang, alsmede de aanvullende en/of specifieke deskundigheid waarover de aannemer in het concrete geval daadwerkelijk beschikt.19.Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het enkele feit dat de opdrachtgever zelf (ook) deskundig is, niet afdoet aan het bestaan van de waarschuwingsplicht (al kan dit vervolgens wel een rol spelen bij de toepassing van artikel 6:101 BW).20.In combinatie met bijkomende omstandigheden kan de deskundigheid van de opdrachtgever meebrengen dat geen waarschuwingsplicht bestaat.21.K.J.O. Jansen merkt in dit verband op dat de rechtspraak over de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW in dit opzicht afwijkt van de gangbare, wederzijdse toepassing van het deskundigheidsargument.22.

De literatuur en rechtspraak over artikel 7:754 BW hebben voor het overgrote deel betrekking op bouwtechnische aspecten van het werk. In de schriftelijke toelichting namens [eiseres] (nrs. 2.6-2.7) wordt betoogd dat uit de lagere rechtspraak volgt dat de waarschuwingsplicht ook ziet op voor de realisatie van het werk relevante regelgeving.

Rechtbank Midden-Nederland 27 november 2013 betrof door de aannemer zonder vergunning verrichte grondboringen voor een aardwarmtesysteem voor twee woningen.23.Rechtbank Den Haag 13 juli 2016 betrof een geval waarin een lichtreclame in afwijking van de verleende vergunning was gerealiseerd.24.In beide gevallen werd op basis van de omstandigheden van het geval geoordeeld dat er geen waarschuwingsplicht was. De overwegingen van beide vonnissen sluiten op zichzelf niet uit dat de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW kan zien op de vraag of voor de te verrichten werkzaamheden een vergunning nodig is.

Voor het standpunt van [eiseres] kan mijns inziens geen steun worden gevonden in hof Amsterdam 12 april 2016, over een aanbouw die deels rustte op de fundering van de buren. Het hof overwoog dat artikel 7:754 BW aangelegenheden van bouwkundige aard betreft, dat de waarschuwingsplicht in elk geval niet zover strekt dat daaronder ook valt te moeten waarschuwen voor mogelijke problemen met een buurman, en voorts dat niet is onderbouwd dat de wijziging ten opzichte van het bestek ertoe leidt dat zonder bouwvergunning is gebouwd. Verder overwoog het hof dat ontbreken van instemming van een buurman of een bouwvergunning geen gebrek in de zin van artikel 7:758 lid 3 BW is.25.

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2016 betrof een geval een dakkapel ongebruikelijk hoog op het dak was geplaatst, waardoor niet op normale wijze uit het raam van het dakkapel kon worden gekeken. Het hof overwoog:26.

“2.15 [De aannemer] heeft betoogd dat [de opdrachtgevers] hem opdracht hebben gegeven een dakkapel te plaatsen binnen het vergunningsvrije vlak, waarmee kennelijk wordt bedoeld een vlak in het dak waarbinnen zonder omgevingsvergunning een dakkapel mag worden geplaatst. Dat is volgens hem de reden dat de dakkapel zo hoog in het dakvlak is geplaatst. Het hof stelt vast dat [de aannemer] zijn stellingen op dit punt niet heeft onderbouwd. Zo blijkt uit de overgelegde stukken niet hoe de regelgeving omtrent het plaatsen van een dakkapel in dit geval uitwerkt. Maar zelfs al zou het betoog van [de aannemer] moeten worden gevolgd, dan had hij als deskundig opdrachtnemer [de opdrachtgevers] moeten wijzen op de gevolgen van de regelgeving voor zijn plan tot het plaatsen van een dakkapel (vgl. artikel 7:754 BW). [De aannemer] heeft in dat verband gesteld dat hij [de opdrachtgevers] verschillende keren heeft gewaarschuwd, maar ook de onderbouwing van die stelling ontbreekt.

2.16 De vraag of voor de bouw van de dakkapel al dan niet een omgevingsvergunning nodig was staat in deze procedure niet ter beoordeling. [De opdrachtgevers] hebben [de aannemer] opdracht gegeven een dakkapel te plaatsen. De dakkapel dient vervolgens door de opdrachtnemer, die als een redelijk bekwaam en redelijk handelend bouwer heeft te werken, op zodanige wijze te worden geplaatst dat de opdrachtgever daar op een normale wijze gebruik van kan maken. Voor zover daarvoor een omgevingsvergunning nodig is, dient de opdrachtgever voor die vergunning te zorgen. [De aannemer] heeft niet voldoende onderbouwd dat hij [de opdrachtgevers] op de hoogte heeft gesteld van een eventuele vergunningplicht en dat zij (om die reden) hebben ingestemd met de plaatsing van de dakkapel op hoger niveau dan gebruikelijk.”

Het ging in deze zaak niet om de vraag of de aannemer had moeten waarschuwen dat voor het bouwwerk een vergunning nodig was. Het verweer van de aannemer dat de dakkapel zo hoog was geplaatst omdat de opdrachtgevers dit wensten teneinde niet vergunningplichtig te zijn, was volgens het hof onvoldoende door de aannemer onderbouwd.

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de bespreking van subonderdeel 1.1. Het subonderdeel spreekt in het algemeen van ‘voor (het uitvoeren van) de opdracht relevante regelgeving, waaronder (het aanvragen van) de voor de uitvoering van de opdracht relevante vergunningen’. Bij een overeenkomst van aanneming van bouwwerk (het subonderdeel poneert overigens een regel die niet beperkt is tot de bouw) kunnen, naast de omgevingsvergunning die in deze zaak speelt, allerlei vormen van regelgeving van belang zijn. Men kan denken aan publiekrechtelijke voorschriften als bestemmingsplannen, bouwvoorschriften en technische normen waaraan het werk moet voldoen. Ook privaatrechtelijke bepalingen kunnen beperkingen stellen, zoals bijvoorbeeld de artikelen 5:50 lid 1 en 5:51 BW over de mogelijkheid om een venster of balkon te plaatsen binnen twee meter van de erfgrens. Nu de onderhavige zaak gaat over de vraag of op de aannemer op grond van artikel 7:754 BW een waarschuwingsplicht rust als hij weet of behoort te weten dat voor de (uitvoering) van het werk een omgevingsvergunning nodig is, meen ik dat de bespreking van het subonderdeel beperkt dient te blijven tot de kwestie van de omgevingsvergunning.

Deze vraag moet m.i. ontkennend worden beantwoord. Uit de bewoordingen en strekking van artikel 7:754 BW volgt dat de waarschuwingsplicht ziet op problemen ten aanzien van de realisatie van het werk conform de opdracht (in een geval als dit dus op problemen van bouwtechnische aard). Het behoort tot de competenties van de aannemer om zich aan de hand van de in artikel 7:754 BW bedoelde informatie een voorstelling te maken van hoe en waarmee het werk kan worden gerealiseerd. Dat rechtvaardigt dat de aannemer bij het bestuderen en doordenken van die informatie bepaalde problemen dient te onderkennen en de opdrachtgever daarvoor dient te waarschuwen. Omdat de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW samenhangt met de primaire prestatieplicht van de aannemer, kan zij inhouden dat er in beginsel ook gewaarschuwd moet worden door de aannemer die meent dat de deskundige opdrachtgever het probleem zelf ook wel onderkend zal hebben.De vraag of een omgevingsvergunning is vereist, behoort niet tot de kerncompetentie van de aannemer. Het argument in de schriftelijke toelichting namens [eiseres] (nr. 2.5) dat voldoen aan regelgeving een van de kwaliteitseisen is waaraan het werk moet voldoen, overtuigt daarom naar mijn mening niet.

Het belang van de opdrachtgever vordert ook niet dat de reikwijdte van artikel 7:754 BW ruimer wordt genomen. Het voorgaande staat immers niet in de weg aan de mogelijkheid dat de aannemer op een andere grond dan artikel 7:754 BW − met name een (impliciete) afspraak27.dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid − gehouden kan zijn om in een concreet geval de opdrachtgever te wijzen op de mogelijkheid dat een omgevingsvergunning nodig is of zou kunnen zijn. Het is voorstelbaar dat een aannemer die vaker met dit bijltje hakt, eerder dan een particuliere opdrachtgever alert is op die mogelijkheid. Maar dit zal afhangen van de concrete omstandigheden.Het hof oordeelde, in cassatie onbestreden, dat 3Bouw in dit geval niet op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden was om te waarschuwen. Anders dan in de schriftelijke toelichting namens 3Bouw (in nr. 12) wordt betoogd, volgt uit dit oordeel niet automatisch dat belang ontbreekt bij onderdeel 1 van het middel. De waarschuwingsplicht die thans in artikel 7:754 BW is neergelegd, is weliswaar uiteindelijk gegrond op de redelijkheid en billijkheid, maar in haar toepassing kan zij verschillen van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder in verband met het punt van kennis of deskundigheid bij de opdrachtgever. Het is juist dit punt waarop in de schriftelijke toelichting namens 3Bouw wordt gewezen (“[eiseres] wist derhalve van de hoed en de rand.”).

Dit betekent dat subonderdeel 1.1 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting en moet falen. De subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 berusten op dezelfde rechtsopvatting en dienen eveneens te falen.

Onderdeel 1 slaagt niet.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 klaagt in subonderdelen 3.1-3.5 over de uitleg die het hof in rov. 7 heeft gegeven aan de overeenkomst. Het hof overwoog:

“7. Dan nu de subsidiaire tekortkomingsvordering die berust op de – betwiste – stelling dat 3Bouw op grond van de (algemene voorwaarden bij) de overeenkomst verplicht was om een bouwvergunning aan te vragen. In de definitieve offerte is, door invulling van optie a bij artikel 6, op niet te verstane wijze – en dus op zodanige wijze dat [eiseres] dat had moeten begrijpen – tot uitdrukking gebracht dat een omgevingsvergunning niet nodig was. [eiseres] heeft de offerte ook op dit punt aanvaard, waardoor onderdeel van de overeenkomst is geworden dat zo’n vergunning niet was vereist, en dus ook niet hoefde te worden aangevraagd. Hierdoor is de bepaling in de algemene voorwaarden, dat de ondernemer (hier: 3Bouw) die vergunning moet aanvragen (artikel 5 lid 4 Covo2010) opzijgezet, zoals ook de kantonrechter in wezen heeft geoordeeld. Op dit een en ander stuiten de tekortkomingsvorderingen af.”

Volgens subonderdeel 3.1 heeft hof in rov. 7 miskend dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Subonderdeel 3.4 klaagt dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de in het subonderdeel onder a-c genoemde stellingen waarop door het hof volgens dit subonderdeel onvoldoende is gerespondeerd.

Deze subonderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij slagen niet.

Subonderdeel 3.1 stelt terecht de Haviltexmaatstaf voorop.28.Daaraan kan nog worden toegevoegd dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bepalingen van het contract, gelezen in de context van dat contract als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg vaak wel van groot belang is.29.De Haviltexmaatstaf laat toe dat de rechter, nadat alle argumenten zijn gewogen, uiteindelijk beslissende betekenis toekent aan tekstuele argumenten.30.De Haviltexmaatstaf laat echter niet toe dat de rechter beslissende betekenis toekent aan tekstuele argumenten zonder zich te verdiepen in andere uitlegargumenten die deel uitmaken van het partijdebat.

Anders dan subonderdeel 3.1 aanvoert, volgt de gestelde miskenning van de Haviltexmaatstaf niet uit (i) de overweging dat in de definitieve offerte door invulling van optie a bij artikel 6 op niet mis te verstane wijze – en dus op zodanige wijze dat [eiseres] dat had moeten begrijpen – tot uitdrukking is gebracht dat een omgevingsvergunning niet nodig was, of uit (ii) het feit dat het hof bij zijn beoordeling niet heeft betrokken het betoog van [eiseres] dat met artikel 6 van de offerte niet is bedoeld af te wijken van de bepaling uit de algemene voorwaarden. Uit de onder (i) bedoelde overweging − waarin het hof verwijst naar wat [eiseres] had moeten begrijpen − blijkt juist dat het hof de Haviltexmaatstaf heeft toegepast. Op de onder (ii) bedoelde stelling heeft het hof gereageerd met zijn overwegingen, kort gezegd, dat is overeengekomen dat geen vergunning nodig was en niet behoefde te worden aangevraagd, zodat artikel 5 lid 4 van de CoVo2010 is ‘opzijgezet’. Hiermee brengt het hof tot uitdrukking dat de verantwoordelijkheid voor het aanvragen van de vergunning niet behoefde te worden geregeld. Anders dat subonderdeel 3.1 veronderstelt,31.heeft het hof niet geoordeeld dat partijen in artikel 6, in afwijking van de CoVo2010, hebben geregeld wie verantwoordelijk was voor het aanvragen van een vergunning. Niet valt in te zien waarom het hof door aldus te oordelen de Haviltexmaatstaf zou hebben miskend.

Verder klaagt subonderdeel 3.1 vergeefs dat het hof de Haviltexmaatstaf heeft miskend doordat het niet bij zijn beoordeling heeft betrokken het betoog van [eiseres] dat (i) 3Bouw als zorgvuldig en deskundig vakman en gelet op haar kennis en ervaring kon voorzien dat het werk op enig moment moest worden afgebroken, (ii) 3Bouw als professional gehouden is alle verplichtingen ter zake van de bouwwerkzaamheden, waaronder begrepen dat de gevolgen van het niet-aanvragen van de benodigde vergunning voor rekening en risico van de opdrachtgever zouden komen, duidelijk (uitdrukkelijk) in de overeenkomst op te nemen, en (iii) [eiseres] op dit gebied een leek is, die bijzondere bescherming behoeft. De onder (i) bedoelde stelling is door [eiseres] aangevoerd in het kader van haar beroep op de schending van de waarschuwingsplicht door 3Bouw. Het hof hoefde in rov. 7 niet in te gaan op deze stelling, die in een andere context is ingenomen. De onder (ii) bedoelde stelling veronderstelt ten onrechte dat het hof zou hebben geoordeeld dat partijen in artikel 6, in afwijking van de CoVo2010, hebben geregeld wie verantwoordelijk was voor het aanvragen van een vergunning. Hoewel de hoedanigheid van partijen een gezichtspunt is bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf, kan de onder (iii) bedoelde stelling als zodanig niet afdoen aan het oordeel in rov. 7 over wat [eiseres] heeft moeten begrijpen. Dit oordeel dient tevens gelezen te worden tegen de achtergrond van de vooropstellingen van het hof in rov. 5.

Subonderdeel 3.4 doet onder a een beroep op de hiervoor in 2.26 onder (ii) bedoelde stelling en onder c op de hiervoor in 2.27 onder (ii) bedoelde stelling. Onder b wordt gewezen op de stelling dat indien 3Bouw en [eiseres] hadden willen regelen dat de verantwoordelijkheid voor vergunningsaanvragen in afwijking van de algemene voorwaarden bij [eiseres] lag, zij dat in de offerte hadden moeten opnemen op in de voetnoot bij artikel 6 van de offerte voorgeschreven wijze. Ook dit subonderdeel faalt omdat het ten onrechte veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat partijen in artikel 6, in afwijking van de CoVo2010, hebben geregeld wie verantwoordelijk was voor het aanvragen van een vergunning.

Volgens de klacht van subonderdeel 3.2 valt, samengevat, zonder nadere motivering niet in te zien dat het enkele feit dat 3Bouw op de offerte heeft ingevuld dat geen vergunning nodig is meebrengt dat partijen zijn overeengekomen dat als toch een vergunning vereist blijkt te zijn, in afwijking van de CoVo2010 geldt dat de verantwoordelijkheid voor het aanvragen van die vergunning op [eiseres] rust in plaats van op 3Bouw, laat staan dat dit “op niet mis te verstane wijze” zou zijn gebeurd. Ook dit subonderdeel faalt, omdat het ten onrechte veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat partijen in artikel 6, in afwijking van de CoVo2010, hebben geregeld wie verantwoordelijk was voor het aanvragen van een vergunning.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat dit oordeel erop neerkomt dat partijen zouden zijn overeengekomen dat een omgevingsvergunning niet is vereist, terwijl het aan de gemeente en niet aan partijen is om te bepalen of een omgevingsvergunning al dan niet vereist is.

Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat partijen ervan uit zijn gegaan dat geen vergunning benodigd was en dat een vergunningaanvraag daarom geen onderdeel van de overeenkomst uitmaakt. Het hof heeft niet geoordeeld dat partijen zelf kunnen bepalen of een vergunning al dan niet vereist was

Subonderdeel 3.5 bevat in de subonderdelen 3.5.1-3.5.3 enkele klachten voor het geval het hof in rov. 7 mede heeft bedoeld te overwegen dat het hof de overwegingen van de kantonrechter in rov. 2.10 van het vonnis tot de zijne heeft gemaakt.

Deze klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof geeft in rov. 7 zijn eigen onderbouwing van de uitleg van de overeenkomst, die eindigt met de conclusie: “Hierdoor is de bepaling in de algemene voorwaarden, dat de ondernemer (…) die vergunning moet aanvragen (…) opzij gezet, zoals ook de kantonrechter in wezen heeft geoordeeld.” Met die laatste zinssnede heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat het tot dezelfde conclusie als de kantonrechter is gekomen. Ik zie daarin geen aanwijzing dat het hof de overwegingen van de kantonrechter in rov. 2.10 van het vonnis tot de zijne heeft gemaakt. Voor zover dat anders zou zijn, kunnen de eigen overwegingen van het hof zijn uitlegoordeel zelfstandig dragen, zodat het subonderdeel hoe dan ook niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3 slaagt niet.

Slotsom

De slotsom is dat het principale cassatiemiddel niet slaagt. Het principale beroep moet daarom worden verworpen.