Rb. Den Haag, 13-07-2016, nr. C/09/495031 / HA ZA 15-977

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 4 november 2015;

- de brief zijdens Bas Neon d.d. 3 februari 2016 met bijlagen;

- het B8 formulier zijdens [X] d.d. 12 februari 2016 met als bijlage de Akte overleggen producties;

- het proces-verbaal van comparitie van 29 februari 2016.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

[X] heeft een bedrijfspand aan het Galgepad 11 te Naaldwijk. Bij de bouw van het gebouw zijn architectenbureau [Y] (hierna: [Y] ) en adviesbureau BSA (hierna: BSA) betrokken geweest.

Op 20 april 2012 heeft [Z] (hierna: [Z] ) namens Bas Neon aan [X] van [X] een offerte uitgebracht met nummer 120420-0402 met als onderwerp: “1 direct lichtende LED-lichtreclame ( [X] opleidingen) LOS gemonteerd tegen de bestaande damwandgevel”.

Bij “afmeting” staat vermeld:

“D: 150 cm hoog, N: 50 cm tekstlengte ca 440 cm.”

Bij “prijs” staat vermeld:

“1 LED lichtreclame [X] OPLEIDINGEN E 8.828,-

Inclusief montage.

Excl vergunningsaanvraag”.

Voorts staat in de offerte vermeld: “1e Vergunningsaanvraag E 350,-”.

Op 25 april 2012 heeft [Z] aan [X] een offerte uitgebracht met nummer 120425-0401 met als onderwerp: “1 direct lichtende LED-lichtreclame ( [X] opleidingen) gemonteerd op een thermisch verzinkte constructie op het dak”.

Bij afmeting staat vermeld:

“D: 200 cm hoog, N: 100 cm tekstlengte ca 1675 cm.”

Bij de prijs staat vermeld:

“1 LED DAK lichtreclame [X] OPLEIDINGEN E 22.500,-

Inclusief montage.

Incl thermisch verzinkte constructie.

Excl kraankosten. Worden 1:1 doorberekend aan klant.

Excl. berekeningen t.b.v. constructiewerk indien gewenst door gemeente Naaldwijk.

Incl outline voor letters [X] Avery 5500 serie

Incl 1e Vergunningsaanvraag”

Op 26 april 2012 is door Bas Neon als gemachtigde van [X] een vergunningsaanvraag ingediend bij de Gemeente Westland (hierna: de gemeente) met aanvraagnummer 415445 en als projectomschrijving “Plaatsen van een LED lichtreclame op het dak van [X] Opleidingen te Naaldwijk”. Bij de aanvraag zijn als bijlagen vier tekeningen en een foto van het bedrijfspand van [X] gevoegd.

In een overzicht van “vergadering welstand gemandateerde Commissie” van de gemeente van 15 mei 2012 staat ten aanzien van de vergunningsaanvraag van [X] vermeld dat deze niet akkoord is, met als opmerking: “niet in verhouding tot gebouw, niet op het gebouw, kijken naar verleende reclames (ook in de vijver), uitnodigen bij Twan”.

Op verzoek van [X] is in juni 2012 advocaat mr. B. Kocken betrokken bij de vergunningsaanvraag.

Bij brief van 30 augustus 2012 van de gemeente aan [X] is de vergunningsaanvraag toegewezen. Bij de brief zit een tekening “dakaanzicht” waarop staat aangegeven dat het scherm loopt vanaf halverwege rondje 7 tot aan rondje 11 en het scherm is geplaatst ter hoogte van de eerste dubbele stippellijn, zijnde een afstand van ongeveer twee meter van de dakrand.

In een e-mailbericht van 25 september 2012 stuurt [Y] aan BSA een aantal tekeningen betreffende voorstellen voor reclame op het dak. In het bericht staat onder meer:

“In tegenstelling tot onderstaande uitgangspunten wil [X] de reclame 1 meter terug t.o.v. de gevel i.p.v. 2 meter.

Concrete vragen aan jullie zijn:

- Is e.e.a. zoals getekend constructief verantwoord?

- Wat zijn de kosten om het voorstel verder constructief uit te werken?

[X] zal zelf vandaag of morgen contact met jullie opnemen om het te bespreken.”

In een e-mailbericht van 8 oktober 2012 stuurt BSA aan [Y] , met een cc aan [X] , een bericht met als onderwerp “RE: Constructie reclamebord dak [X] opleidingen” en als inhoud:

“Beste [Y] ,

Zoals besproken zenden wij hierbij ter informatie de gewijzigde constructie gegevens.

Met vriendelijke groet, [A] BSA (…)”.

Als bijlage bij het onder 2.9 genoemde bericht zitten een aantal tekeningen. Eén van die tekeningen komt vrijwel overeen met de hiervoor onder 2.7 genoemde tekening “dakaanzicht”, met dat verschil dat het scherm loopt vanaf rondje 7 tot aan rondje 10 en het scherm niet is geplaatst ter hoogte van de eerste dubbele stippellijn maar een stuk verder naar voren. Op de tekeningen van de zij-aanzichten, die ter zitting nogmaals in vergrote versie zijn overgelegd en aan het proces-verbaal zijn gehecht, staat aangegeven dat de gehele constructie ongeveer 3 meter hoog is.

Op 30 oktober 2012 heeft [Z] aan [X] een offerte uitgebracht met nummer 121030-0402 met als onderwerp: “1 direct lichtende LED-lichtreclame ( [X] opleidingen) gemonteerd op een door BAS NEON te verzorgen opbouw op uw nieuwe pand te Naaldwijk”.

Bij afmeting staat vermeld:

“D: 200 cm hoog, N: 100 cm tekstlengte ca 1675 cm.

Opbouw volgens tekening BSA”

Bij de prijs staat vermeld:

“1 LED DAK lichtreclame [X] OPLEIDINGEN E 38.992,-

Incl constructie opbouw volgens tekening BSA.

Incl aluminium beplating 2mm in RAL kleur gespoten

Incl plaatsen poeren.

Incl inmeten dak.

Inclusief montage.

Incl kraankosten.

Incl outline voor letters [X] Avery 5500 serie

Incl Vergunningsaanvraag.

Excl berekeningen constructie indien gewenst door de gemeente Naaldwijk.”

Op 19 november 2012 heeft [Z] aan [X] een offerte uitgebracht met nummer 121119-0404, met de vermelding “SPECIFICATIE KOSTEN” en met als onderwerp: “1 direct lichtende LED-lichtreclame ( [X] opleidingen) gemonteerd op een door BAS NEON te verzorgen opbouw op uw nieuwe pand te Naaldwijk”.

Bij afmeting staat vermeld:

“D: 200 cm hoog, N: 100 cm tekstlengte ca 1675 cm.

Opbouw volgens tekening BSA”

Voort staat in de offerte onder meer vermeld:

“Opbouw:

Reclame volgens offerte 121011-0402 E 17.300,-

Constructie dakopbouw E 21.692,-

Prijs totaal:

1 LED DAK lichtreclame [X] OPLEIDINGEN E 38.992,-

Incl constructie opbouw volgens tekening BSA.

Incl aluminium beplating 2mm in RAL kleur gespoten

Incl plaatsen poeren.

Incl inmeten dak.

Inclusief montage.

Incl kraankosten.

Incl outline voor letters [X] Avery 5500 serie

Incl 1e Vergunningsaanvraag.

Excl berekeningen constructie indien gewenst door de gemeente Naaldwijk.

Excl dakdekkerskosten”.

Bij e-mailbericht van 23 november 2012 stuurt BSA aan [X] de laatste constructietekening en berekening van 8 oktober 2012. De mail en bijlagen stuurt BSA op 26 november 2012 per e-mail door naar [Z] .

In december 2012 is [Z] met [X] op het dak van het bedrijfspand van [X] geweest om een en ander op te meten.

In een e-mailbericht van [Z] aan [X] van 20 december 2012 staat onder meer het volgende vermeld:

“Onderstaand even wat puntjes die ik zwart op wit wil hebben van de gemeente

1) Kleur van de achterwand, moet deze aan bepaalde eisen voldoen? Mag dit een gemetselde print zijn die wij tegen het aluminium plakken?

2) Afstand naar de dakrand is nu op tekening ca 100 cm, mag daar nog iets in geschoven worden?

3) graag ontvangen wij van de gemeente een totale vergunning voor de reclame. Is dat mogelijk?

Graag uw akkoord en eventuele op of aanmerkingen hierop.”

In januari 2013 is de lichtreclame geplaatst.

Bij brief van 12 februari 2014 heeft de gemeente aan [X] een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat de geplaatste lichtreclame wordt aangepast aan de vergunde situatie dan wel wordt verwijderd. In dit verband is onder meer overwogen:

“Op 30 augustus 2012 is de omgevingsvergunning voor het plaatsen van een lichtreclame op het dak van [X] Opleidingen aan u verleend. Op 22 mei 2013 heeft een toezichthoudend ambtenaar van de gemeente Westland geconstateerd, dat de lichtreclame niet conform de vergunning is geplaatst. De lichtreclame is 0,9 meter uit de dakrand geplaatst, terwijl deze is vergund voor 2 meter uit de dakrand. Daarnaast is de lichtreclame 3.10 meter hoog, terwijl deze is vergund voor 2,5 meter hoog. Tenslotte staat de lichtreclame 3,13 meter te ver naar links.”

Ten aanzien van de hoogte staat in de brief vermeld dat is gebleken dat de lichtreclame op een verhoging is geplaatst.

In de loop van 2014 is de lichtreclame op verzoek van [X] door derden verwijderd en bij brief van 2 april 2015 aan Bas Neon schrijft de advocaat van [X] dat hij de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk ontbindt.

[X] vordert – samengevat –

- een verklaring voor recht dat de overeenkomst door [X] op rechtsgeldige wijze is ontbonden;

- veroordeling van Bas Neon tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis bestaande uit terugbetaling aan [X] van het bedrag van € 46.585,-;

- veroordeling van Bas Neon tot betaling aan [X] ten titel van ontbindingsschade een bedrag van € 14.113,72;

- veroordeling van Bas Neon tot betaling aan [X] van buitengerechtelijke kosten ad € 1.672,20;

- te vermeerderen met de kosten van de procedure, nakosten en rente.

Bas Neon voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[X] stelt dat Bas Neon tekort is geschoten bij de uitvoering van haar opdracht omdat de opgeleverde lichtreclame niet in overeenstemming is met de vergunde situatie, waardoor zij de lichtreclame op last van de gemeente weer heeft moeten laten verwijderen.

Bas Neon verweert zich tegen de door [X] gestelde tekortkoming door onder meer aan te voeren dat zij de opdracht heeft uitgevoerd op basis van door BSA verstrekte tekeningen, dat deze niet conform de vergunning waren, dat [X] daarvoor als opdrachtgever van BSA zelf verantwoordelijk is en dat zij [X] heeft gewaarschuwd.

De overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming als bedoeld in artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van artikel 7:760 jo. 7:754 BW is de aannemer aansprakelijk voor ondeugdelijke uitvoering van het werk, ook in het geval dat die ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, tenzij de aannemer de opdrachtgever daarvoor gewaarschuwd heeft. Deze waarschuwingsplicht geldt gelet op artikel 7:760 lid 3 BW ook voor door de opdrachtgever verstrekte tekeningen.

De rechtbank beoordeelt eerst of Bas Neon de opdracht heeft uitgevoerd op basis van de door BSA gemaakte tekeningen, of de onjuiste uitvoering is te wijten aan fouten in die tekeningen en of deze geacht moeten worden door [X] te zijn verstrekt, zoals Bas Neon stelt.

Uit de onder 2.11 en 2.12 genoemde offertes, in combinatie met de onder 2.13 genoemde e-mailberichten blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat Bas Neon de lichtreclame heeft opgeleverd op basis van door BSA aangeleverde tekeningen. Ter zitting heeft [X] bovendien erkend dat [Y] en BSA tekeningen hebben gemaakt en deze hebben toegezonden aan Bas Neon. Concrete feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een andere conclusie dan dat Bas Neon de lichtreclame heeft opgeleverd op basis van de tekeningen van BSA, zijn gesteld noch gebleken.

De onder 2.10 genoemde, bij e-mailbericht van 8 oktober 2012 van BSA aan [Y] en [X] gevoegde, tekening die later aan Bas Neon is toegezonden (hierna: de latere tekening), wijkt af van de onder 2.7 genoemde tekening “dakaanzicht” (hierna: de vergunde tekening) die is gehecht aan de vergunning. De latere tekening verschilt wat betreft de afstand tot de dakrand en de plaatsing naar links van de vergunde tekening op dezelfde wijze als de in het dwangbevel genoemde bezwaren van de gemeente tegen de uiteindelijke constructie: ruim een meter te ver naar voren en ruim drie meter te ver naar links. Ten aanzien van de hoogte blijkt uit de latere tekening dat de totale constructie ongeveer drie meter hoog is, wat ook overeenkomt met het bezwaar daaromtrent zoals genoemd in het dwangbevel. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de tekening van BSA niet voldeed aan de vergunde situatie en dat, nu de lichtreclame is gemaakt en geplaatst conform die tekening, de onjuiste uitvoering door Bas Neon daaraan is te wijten.

Ten aanzien van de vraag in wiens opdracht BSA de tekening heeft gemaakt, overweegt de rechtbank als volgt.

Door [X] is als productie 10 een factuur overgelegd van BSA aan [X] d.d. 12 oktober 2012 met de vermelding: “Uitwerking berekeningen en tekeningen constructies van een reclamebord constructie op het dak, inclusief controleberekening van de bestaande dakconstructie. In opdracht van dhr. [X] .” Voorts is overgelegd een factuur van [Y] aan [X] d.d. 2 november 2012 met de vermelding: “Reclame kantoor op terrein Galgepad 11”. Uit de onder 2.8 en 2.9 genoemde e-mailberichten blijkt dat [Y] en BSA met elkaar en [X] contact hadden over de constructie van de lichtreclame.

Nu van enig overleg tussen [Y] en/of BSA enerzijds en Bas Neon anderzijds niet is gebleken, beide bedrijven rechtstreeks factureerden aan [X] en BSA zelfs in haar factuur vermeldt dat zij opdracht heeft van [X] , moet het ervoor worden gehouden dat [X] de opdrachtgever van zowel [Y] als BSA is. Daarmee staat vast dat Bas Neon haar opdracht heeft uitgevoerd op basis van door [X] aangeleverde tekeningen.

Ter beoordeling ligt vervolgens voor de vraag of gelet op artikel 7:760 jo. 7:754 BW op Bas Neon een waarschuwingsplicht rustte en zo ja, wat de omvang daarvan was, of zij daaraan heeft voldaan en of eventueel sprake is van eigen schuld aan de zijde van [X] . De rechtbank overweegt in dat verband als volgt.

In beginsel rust op de aannemer de verplichting om te waarschuwen voor onjuistheden in door de opdrachtgever aangeleverde tekeningen zoals de onderhavige. Of een op de aannemer rustende waarschuwingsplicht ook daadwerkelijk kan worden aangenomen, hangt echter af van de omstandigheden van het geval (vergelijk HR 9 oktober 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AP0954, National Starch&Chemical tegen Pongers, rov. 3.3).

Uit de onder 2.8 en 2.9 genoemde e-mailberichten blijkt dat [X] niet alleen werd bijgestaan door BSA, maar ook door [Y] die, zoals door Bas Neon onweersproken is gesteld, als architect bij uitstek deskundig is op het gebied van het aanvragen en verlenen van omgevingsvergunningen. Bovendien werd [X] nog bijgestaan door mr. Kocken, een op dat terrein deskundige advocaat.

Door Bas Neon is overgelegd een e-mailbericht van BSA aan Bas Neon van 13 augustus 2013 met de volgende inhoud:

“(…) De architect heeft destijds een tekening gemaakt die zou voldoen aan de eisen van de gemeente. Op uitdrukkelijk verzoek van dhr. [X] is de constructietekening en berekening, afwijkend van de architect tekening, waarbij het bord meer naar de voorgevel verplaatst moest worden. (op 1,00 m van de voorgevel)

Tijdens ons telefonisch gesprek heeft dhr. [X] naar ons gebeld dat de reclame verplaatst moet gaan worden.

Afgestemd moet worden ; de nieuwe positie, hoogte ? in overleg met de architect, e.d. en de opdracht voor het aanpassen van de constructie.”

Uit het sub 2.8 genoemde e-mailbericht van [Y] aan BSA blijkt dat [X] wilde dat de reclame verder naar voren zou worden geplaatst dan de twee meter van de dakrand die vergund was. Uit het sub 2.9 genoemde e-mailbericht blijkt dat BSA de tekening conform de wens van [X] heeft aangepast.

Uit deze feiten en omstandigheden blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat voor zover [X] zelf al niet wist dat de latere tekening – en daarmee het definitieve ontwerp – niet overeenkwam met de vergunde situatie, in ieder geval de door haar ingeschakelde derden daarvan op de hoogte waren. Als opdrachtgever van [Y] en BSA rekent de rechtbank die kennis dan ook toe aan [X] .

Uit het sub 2.5 genoemde verslag van de welstandscommissie blijkt dat de gemeente bij de eerste vergunningsaanvraag al kritisch was. Dit verslag was aanleiding voor [X] om mr. Kocken bij de vergunningsaanvraag te betrekken. Bij [X] wordt dan ook bekend verondersteld dat aan het plaatsen van de lichtreclame strenge vergunningseisen werden gesteld.

Bas Neon heeft in haar onder 2.15 genoemde mail van 20 december 2012 aan [X] laten weten dat zij een aantal zaken “zwart op wit” wilde hebben van de gemeente, en een “totale vergunning” van de gemeente wilde ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat [X] op dit bericht heeft gereageerd. Volgens de eigen stellingen van [X] was Bas Neon bekend met de op 31 augustus 2012 afgegeven vergunning, zodat het met de vraag van Bas Neon naar een “totale vergunning” voor [X] duidelijk moet zijn geweest dat de vergunning van 31 augustus 2012 kennelijk niet voldoende was, zodat het afwijken van die vergunning en het plaatsen zonder een nieuwe of aanvullende vergunning, risicovol was.

Ondanks de (aan [X] toegerekende) wetenschap met betrekking tot het niet voldoen van de tekening aan de vergunde situatie, de strenge vergunningseisen voor de lichtreclame en het risico van het plaatsen zonder passende vergunning, heeft [X] nagelaten te onderzoeken of het plaatsen van de reclame conform de laatste tekening van BSA tot problemen zou kunnen leiden. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat in deze situatie voor Bas Neon geen waarschuwingsplicht gold.

Voor zover [X] haar vordering nog heeft willen gronden op de stelling dat Bas Neon is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst omdat zij niet heeft gezorgd voor een passende vergunning, overweegt de rechtbank het volgende.

Tussen partijen is niet in geschil dat Bas Neon op basis van de tweede offerte een vergunningsaanvraag zou indienen. Dit is ook gebeurd. [X] wijst op het feit dat in de latere offertes bij prijs steeds staat vermeld “inclusief vergunningsaanvraag”. Bas Neon heeft echter weersproken dat uit die vermelding zou blijken dat zij voor de tweede maal een vergunning zou aanvragen. Dit zou uitsluitend op de offertes zijn blijven staan omdat zij de kosten van de vergunningsaanvraag uit april 2012 destijds niet bij [X] in rekening heeft gebracht. Dat is door [X] niet weersproken. Bovendien heeft [X] niet gereageerd op de vraag van Bas Neon bij e-mailbericht van 20 december 2012 of er een vergunning was. Als [X] meende dat Bas Neon voor die vergunning diende zorg te dragen, had het op haar weg gelegen daar op dat moment op te wijzen. Gesteld noch gebleken is dat [X] dit toen aan de orde heeft gesteld.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat [X] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat tussen haar en Bas Neon is overeengekomen dat Bas Neon diende zorg te dragen voor de vergunning.

Gelet op het vorengaande kunnen de overige verweren van Bas Neon, waaronder haar primaire verweer dat [X] haar klachtplicht heeft geschonden en het beroep op eigen schuld aan de zijde van [X] , onbesproken blijven en worden de vorderingen van [X] afgewezen.

[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bas Neon worden begroot op:

- griffierecht € 1.909

- salaris advocaat 1.788 (2,0 punt × tarief € 894,00)

Totaal € 3.697

De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente kan als niet weersproken worden toegewezen.

Voor de door Bas Neon gevorderde veroordeling van [X] in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De rechtbank

wijst de vorderingen van [X] af,

veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Bas Neon tot op heden begroot op € 3.697, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

wijst het meer of anders gevorderde aan de zijde van Bas Neon af,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Brakel en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016.1.