HR, 08-10-2004, nr. C03/129HR

C03/129HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 28 mei 2004

Conclusie inzake:

National Starch & Chemical B.V.

(hierna: NSC)

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2]

(hierna ook gezamenlijk: [verweerster])

1. Inleiding

1.1. In deze procedure gaat het om de vraag of een aannemer ([verweerster]) bij diens werkzaamheden (afgraven, zeven, afvoeren van puin en verspreiden van de 'zeefdoorval') terzake van nadien met asbest vervuild gebleken grond, de opdrachtgever NSC onder de omstandigheden van het geval had moeten waarschuwen voor de risico's van mogelijk aanwezige asbest, of zelf de grond op aanwezigheid van asbest had moeten onderzoeken.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. NSC is eigenares van een industrieterrein gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], hierna te noemen: het perceel. Vanaf 1979 tot 1993 heeft NSC op het perceel een fabriek voor smeltlijmen geëxploiteerd. Sinds 1993 heeft NSC haar activiteiten op het perceel gestaakt.

2.2. In 1996 heeft [verweerster 1] in opdracht van NSC de bedrijfsinventaris uit de fabriekshal verwijderd waarbij enkele asbesthoudende golfplaten zijn afgevoerd.

2.3. Bij koopakte van 9 december 1997 is het perceel verkocht aan een projectontwikkelaar die voornemens is daarop woningbouw te ontwikkelen. NSC heeft zich hierbij verplicht de in het perceel aanwezige bodemverontreiniging te doen wegnemen. De koper heeft de koopsom op 19 december 1997 (gedeeltelijk) aan NSC voldaan. Levering van het perceel heeft eerst geruime tijd nadien plaatsgevonden.

2.4. In december 1997 heeft [A] BV, hierna te noemen: [A], een verkennend en aanvullend bodemonderzoek verricht ten aanzien van het perceel. [A] heeft ter zake op 22 december 1997 een rapport uitgebracht, welk rapport als productie 1 bij conclusie van eis is overgelegd. Blijkens het rapport van [A] is het doel van het verkennend onderzoek geweest het met het oog op de voorgenomen verkoop, actualiseren van de reeds eerder vastgestelde verontreinigingsituatie en het wegnemen van de nog resterende onzekerheden ten aanzien van de kwaliteit van de bodem, terwijl het aanvullend onderzoek tot doel heeft gehad de aangetoonde verontreinigingen in de grond geheel in kaart te brengen. Het rapport vermeldt onder meer de volgende onderzoeksresultaten: '(...) - zintuiglijk zijn op het gehele terrein in de bovengrond in lichte mate puin- of kooldeeltjes waargenomen. Plaatselijk is in sterkere mate puin in de grond aangetroffen. Er zijn zintuiglijk geen bijzonderheden waargenomen die kunnen duiden op een verontreiniging met mobiele componenten (...); - over het geheel gezien blijkt de boven- en ondergrond rondom het bedrijfspand in lichte mate verontreinigd met PAK, EOX, minerale olie en enkele zware metalen. Onder het bedrijfspand zijn in de bovengrond geen verontreinigingen aangetroffen; in de bovengrond zijn drie spots met ernstige verontreinigingen aangetroffen: • direct ten noorden van het fabriekspand (...), • ten zuiden van het fabriekspand (...), • ten zuidwesten van het fabriekspand (...); - in het grondwater zijn over het gehele terrein licht verhoogde concentraties aan chloorhoudende oplosmiddelen zijn aangetroffen. (...)'.

2.5. Medio februari 1998 heeft [A] een saneringsplan afgerond dat als productie 2 bij conclusie van eis in het geding is gebracht. Dit plan is goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland.

2.6. NSC en [verweerster 1] zijn overeengekomen dat [verweerster 1] de op het perceel aanwezige 'Fabriek 5' zal slopen. Ter zake hiervan is een opdrachtbevestiging gedateerd 9 december 1997 opgesteld (productie 3 bij conclusie van eis). Volgens de opdrachtbevestiging hield het werk in: 'het slopen, afvoeren en storten van de afkomende materialen van de bovengenoemde fabriekshallen, aanbouwen en opstallen incl. fundaties en kelders, verhardingen en boscage's binnen het hekwerk, geheel volgens uw mondelinge aanvraag en aanwijzing ter plaatse.'

2.7. Tijdens het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden is [verweerster 1] gestuit op asbesthoudend puin onder de betonvloer van een tot de fabriek behorend bijgebouw.

2.8. De verwijdering van het asbesthoudende puin onder de betonvloer van het betreffende gebouw is door [verweerster 1] aangenomen voor een bedrag van f 9.350,- exclusief BTW en door [B] BV, hierna te noemen [B], in onderaanneming uitgevoerd. In de prijsaanbieding ter zake (productie 4 bij conclusie van eis) is vermeld dat de werkzaamheden geheel volgens de BRL 5050 en de eisen van de arbeidsinspectie worden uitgevoerd. Na afronding van deze werkzaamheden is de grond ter plekke schoon verklaard en is de grond teruggestort op de plek van het bijgebouw.

2.9. Nadat [verweerster 1] de verharding op het perceel had verwijderd, bleek dat onder de verharding een puin/zand-laag aanwezig was. Ter zake hiervan heeft [verweerster 2] bij brief van 14 januari 1998 aan NSC aangeboden voor een bedrag van f 17,50 per m2 voor een gedeelte van het perceel het in de grond aanwezige puin uit te zeven en de uitgezeefde grond te verwerken op het perceel. Op de prijsaanbieding (productie 5 bij conclusie van eis) staan onder meer als uitgangspunten vermeld: 'Excl. Stort-/kosten die voortvloeien uit eventuele aanwezigheid van chemisch verontreinigde materialen en/of grond (stoffen die vallen onder de WCA) - Excl. Het verwijderen van asbesthoudende materialen. (...)'. NSC heeft het aanbod geaccepteerd en [verweerster 2] heeft de werkzaamheden uitgevoerd. Hierbij is een zeefband gebruikt met een maasgrootte van 4,5 centimeter.

2.10. [Verweerster 1] heeft vervolgens gefactureerd voor de werkzaamheden genoemd onder de nrs. 2.6 en 2.9.

2.11. De onder 2.9 genoemde werkzaamheden zijn door [verweerster 2] uitgevoerd in de periode van 19 tot en met 23 januari 1998. Op 23 januari 1998 is het puin dat op de zeefband is achtergebleven, afgevoerd naar de Veluwse Afval Recycling, hierna te noemen: VAR.

2.12. Bij fax van 20 januari 1998 (productie 13c bij conclusie van repliek) gericht aan [betrokkene 2] (van [verweerster 2]) heeft [A] het volgende meegedeeld: '(...) Bij deze zenden wij u een kaart met schetsmatig de voorlopig geplande ontgraving (gearceerde gedeelte). Uit overleg met de provincie blijkt dat waarschijnlijk slechts een deel hoeft te worden afgegraven (gekleurde gedeelte binnen arcering). Indien de door u ontgraven puin binnen de arcering ligt, verzoeken wij u deze in verband met mogelijke verontreiniging van het puin niet af te graven. Bemonstering bij de daadwerkelijke sanering dient uit te wijzen of het puin dat binnen de arcering zou liggen kan worden afgegraven. Voor vragen kunt u contact met ons opnemen. Het definitieve ontgravingplan zal in het saneringsplan worden opgenomen (...)'. Het gehele door [verweerster 2] af te graven en te zeven stuk grond is binnen de door [A] gemaakte arcering gelegen.

2.13. In alle 20 vrachtwagens met puin die door [verweerster 2] zijn aangeboden aan de VAR is door de VAR asbesthoudend materiaal aangetroffen ten gevolge waarvan alle vrachtladingen zijn afgekeurd.

2.14. In mei 1998 is [C] BV, hierna te noemen: [C], gestart met de uitvoering van het onder nr. 2.5 genoemde saneringsplan. Direct na aanvang hebben werknemers van [A] waargenomen dat de bovengrond van het perceel over een groot oppervlak met asbesthoudend puin was verontreinigd. Het werk is hierop stilgelegd.

2.15. Bij brief van 9 juni 1998 (productie 7 bij conclusie van eis) heeft [A] in verband met een door haar nader ingesteld onderzoek, aan NSC het volgende meegedeeld: '(...) Hierbij wordt uitgegaan van de eigenschappen zoals geconstateerd bij terrein inspectie: - diffuse verspreiding; - globale diepte van 25 cm, sterk fluctuerend; - over het algemeen deeltjes van 3 tot 8 cm groot. (...)'.

2.16. Bij brief van 2 juli 1998 (productie 9 bij conclusie van eis) heeft de raadsman van NSC [verweerster 1] en [B] aansprakelijk gesteld voor de schade die NSC lijdt ten gevolge van de asbestverontreiniging.

2.17. Op 11 november 1998 heeft [A] een rapport ter zake 'het bodemonderzoek naar de aanwezigheid in de grond van asbesthoudend materiaal en raming saneringskosten locatie [a-straat 1] te [plaats]' uitgebracht (productie 8 bij conclusie van eis). In dit rapport staat onder meer het volgende vermeld: '(...) 1.1 Voorgeschiedenis (...) In december 1997/januari 1998 heeft [verweerster] de fundering van de voormalige bedrijfsbebouwing verwijderd. Hierbij is ook asbesthoudend materiaal geconstateerd. Dit asbesthoudend materiaal is door [verweerster] op 10 januari 1998 verwijderd. Bij de verwijdering is puin uitgezeefd. Het naar de VAR (Veluwse Afval Recycling) te Wilp afgevoerde puin bevatte asbest. De zeefdoorval is over het terrein verspreid. Op grond van de hiervoor weergegeven voorgeschiedenis bestaat het vermoeden, dat het tijdens de grondsaneringswerkzaamheden in de grond aangetroffen asbesthoudende materiaal, afkomstig is van de sloopwerkzaamheden. NSC heeft [verweerster] derhalve aansprakelijk gesteld (...). 5. Conclusies (...) Zintuiglijk (visueel) zijn met name oppervlakkig stukjes asbesthoudend materiaal aangetroffen. De grootte van de asbesthoudende deeltjes is merendeels kleiner dan 5 à 6 cm. Op het noordelijk terreindeel zijn plaatselijk lagen puin met daarin stukken asbesthoudende golfplaat waargenomen. (...) Gelet op het voorkomen van het asbest in de grond in kleine deeltjes en mogelijk op grote diepte en het feit dat scheiding naar verwachting kostentechnisch niet haalbaar is, is de provincie Gelderland naar verwachting het bevoegd gezag. Op basis van zintuiglijke waarnemingen bedraagt de totale hoeveelheid met asbest verontreinigde grond, inclusief de verdachte grond circa 4.000 m3. Indien de verdachte grond ter plaatse van vaknummer V niet verontreinigd blijkt te zijn, bedraagt de hoeveelheid circa 2.100 m3 (...) Uitgaande van 4.000 m3 met asbest verontreinigde grond en afvoer naar de VAR te Wilp bedragen de saneringskosten circa f 1.240.000,-. Indien uitgegaan wordt van circa 2.100 m3 bedragen de saneringskosten circa f 650.000,-.'.

2.18. Op het begroeide noordelijke deel van het terrein bevindt zich een puinpocket waarin zich puinbrokken bevinden met asbesthoudend materiaal. Op dit deel van terrein heeft [verweerster] geen werkzaamheden verricht.

2.19. Met betrekking tot het constateren, verwijderen en verwerken van de bij de verwijdering van de klinkerverharding van het parkeerterrein vrijgekomen puin/zandlaag staat voorts het volgende vast. De laag is, toen deze door verwijdering van die klinkerverharding in het zicht was gekomen, bezien door in ieder geval [betrokkene 2]. De laag is toen met de kraan op enige plaatsen opengetrokken. [Betrokkene 2] heeft NSC voorgesteld de laag te zeven en de zeefdoorslag over het terrein te verspreiden. Met de verwijdering van die laag is door [verweerster] begonnen op 19 januari 1998. Die dag is de gehele laag door [verweerster] met een kraan verwijderd en het materiaal is in de lengte naast de plaats van ontgraving gelegd. Op 20, 21 en 22 januari daaraanvolgende is het materiaal met de kraan op de zeefinstallatie, met kleinste maaswijdte 4,5 cm, gebracht en aldus, mede met behulp van een shovel, gescheiden in hopen grof materiaal en fijner materiaal. Op 23 januari 1998 is het grof materiaal in 20 vrachtautoladingen afgevoerd naar de VAR te Wilp. In totaal werd ongeveer 500 ton puin afgevoerd. Alle ladingen zijn daar (voor hergebruik) afgekeurd wegens de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal. De werkzaamheden werden alleen met personeel van [verweerster] en niet onder directie van NSC of anderen uitgevoerd.

2.20. Bij inleidende dagvaarding van 24 september 1999 heeft NSC deze procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Almelo. Zij vorderde hierbij, na vermeerdering van eis - kort samengevat - primair het volgende:

- een verklaring voor recht dat [verweerster 1] en [verweerster 2], ieder afzonderlijk en tezamen, toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen ingevolge de met NSC gesloten overeenkomsten rustende verbintenissen, althans dat zij bij de uitvoering van die overeenkomsten onrechtmatig jegens NSC hebben gehandeld, in verband waarmee zij jegens NSC hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de hieruit voor NSC voortvloeiende schade en gehouden zijn NSC te vrijwaren voor vorderingen van derden die voortvloeien uit het toerekenbaar te kort schieten, althans het onrechtmatig handelen van [verweerster 1] en [verweerster 2];

- [verweerster 1] en [verweerster 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan NSC van een bedrag van f 86.215,- (exclusief BTW) als vergoeding van de schade die NSC stelt reeds te hebben geleden;

- [verweerster 1] en [verweerster 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van verdere schade, nader op te maken bij staat en vereffenen volgens de wet;

- een en ander met kostenveroordeling.

Subsidiair vorderde NSC, kort samengevat, dat het primair gevorderde voor [verweerster 1] en [verweerster 2] afzonderlijk wordt gevorderd.

[Verweerster] voerde gemotiveerd verweer.

2.21. Bij vonnis van 18 juli 2001 wees de rechtbank de vorderingen van NSC af.

2.22. Van dit vonnis is NSC in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 7 januari heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Hiertoe overwoog het hof:

'4.4 Partijen strijden allereerst over de vraag of van [verweerster] in het onderhavige geval een meer dan normale oplettendheid op de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag onder de verharding van het parkeerterrein kon worden gevergd, terwijl voorts tussen hen in geschil is of [verweerster] had moeten waarschuwen voor het risico van verspreiding van de asbestvervuiling in de puin/zandlaag. NSC houdt dit staande en [verweerster] bestrijdt dit. De rechtbank heeft het standpunt van NSC verworpen, omdat naar haar oordeel een meer dan normale oplettendheid te dezen niet van [verweerster] kon worden gevergd.

4.5 Kennelijk zijn partijen het erover eens dat enkel de opdracht tot het verwijderen van een stabiliserende puin/zandlaag onder de verharding van een parkeerterrein voor een aannemer van grondverzet-, milieutechnische en sloopwerken nog niet leidt tot de verplichting de al dan niet deskundige of van deskundige bijstand voorziene opdrachtgever te waarschuwen voor de mogelijke aanwezigheid van asbesthoudende brokstukken in het zand/puinmateriaal of tot eigen onderzoek van dat materiaal. Wel dient de aannemer de opdrachtgever te waarschuwen, zodra hij bekend raakt met de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal. Hij dient zijn werkzaamheden dan stil te leggen totdat onderzoek naar de aanwezigheid en eventueel de gezondheidsrisico's van het aangetroffen materiaal is verricht. Dat geldt in het bijzonder, indien de aannemer ermee bekend is dat een terrein - zoals hier - bestemd is voor woningbouw.

4.6 Het hof stelt voorop dat zonder de vondst van het asbesthoudend funderingsmateriaal onder het bijgebouw geen sprake is van een van [verweerster] te vergen meer dan normale oplettendheid met betrekking tot de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag onder het parkeerterrein. Voor het aannemen van strengere eisen aan de oplettendheid van [verweerster], die vondst weggedacht, heeft NSC te weinig gesteld. De omstandigheid dat de aard en samenstelling van de laag onbekend was, is daartoe onvoldoende, zeker in het licht van de omstandigheid dat de laag is opengelegd en toen geen asbesthoudende brokstukken zijn gezien. De omstandigheid dat het een tientallen jaren in gebruik geweest industrieterrein betreft, noopt evenmin tot een verhoogde oplettendheid. NSC heeft niet gesteld dat ter stabilisatie gebruikt puin uit de periode van aanleg van dit parkeerterrein of van voordien steeds van verontreiniging met asbest verdacht is en dat een aannemer als [verweerster] daar rekening mee moest houden.

4.7 Het aantreffen van het asbesthoudend puin onder het bijgebouw was reden voor zowel [verweerster] als NSC, die daarmee - mede blijkens de opdracht tot asbestverwijdering - bekend waren, om bij het aantreffen van ter stabilisatie gebezigd puin onder het in de nabijheid van het bijgebouw gelegen parkeerterrein rekening te houden met de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag. Dat de eerste grondlaag onder de verontreiniging onder het bijgebouw is weggeschrapt en bij inspectie schoon is bevonden, doet daaraan niet af.

4.8 [Verweerster] mocht er niet van uitgaan dat te dier zake voldoende onderzoek door [A] was verricht. De puin/zandlaag ging immers schuil onder de nog niet verwijderde klinkerverharding. [Verweerster] kon zich evenmin in slaap laten sussen door de gestelde mededeling van [betrokkene 4]. Deze sloot niet uit dat asbesthoudend materiaal elders in de nabijheid van het bijgebouw terecht kon zijn gekomen. Omdat [verweerster] derhalve door de vondst van asbesthoudend materiaal onder het bijgebouw meer oplettend diende te zijn op de aanwezigheid van zulk materiaal, is de vermelding op de offerte van [verweerster 2] niet van belang.

4.9 NSC moet geacht worden ermee bekend te zijn dat [A] geen onderzoek naar de aanwezigheid van asbestverontreiniging in de puin/zandlaag had verricht. Zij had evenmin grond om te mogen aannemen dat de - haar bekende - onder het bijgebouw aangetroffen asbestverontreiniging zich niet ook in de puin/zandlaag zou voordoen. Dat NSC reeds ten tijde van de opdracht aan [verweerster 2] bekend was met asbestverontreiniging op het noordelijk deel van het terrein kan evenwel niet als juist worden aanvaard, nu vast staat dat asbesthoudend materiaal, anders dan onder het bijgebouw, eerst in de loop van april 1998 is ontdekt.

4.10 Het hof gaat ervan uit dat, zoals [verweerster] heeft gesteld, de site-manager [betrokkene 1] aanwezig is geweest bij de bezichtiging van de vrijgekomen puin/zandlaag. NSC heeft niet betwist dat de koper die laag heeft bezien om, mede in het kader van de- koopovereenkomst betreffende het terrein, te beoordelen of die laag verwijderd moest worden. Het ligt daarom al in de rede dat [betrokkene 1] of in ieder geval een vertegenwoordiger van NSC daarbij aanwezig is geweest. De als productie 6 bij de conclusie van dupliek overgelegde, door de kraanmachinist [betrokkene 3] getekende verklaring van 16 oktober 2000 houdt in dat [betrokkene 1] toen ter plaatse was. In dat licht is de enkele ontkentenis van die aanwezigheid met als grond dat [betrokkene 1] zich dat niet kan herinneren, een onvoldoende onderbouwde betwisting.

4.11 De puinlaag is in aanwezigheid van - zo wordt aangenomen - [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de koper op enkele plaatsen opengelegd om te bezien hoe diep deze stak. Daarbij is door geen van de aanwezigen het vóórkomen van asbesthoudend materiaal opgemerkt, hoewel zulk materiaal in de grootte zoals later aangetroffen bij aandacht daarvoor op het oog kan worden herkend. Gesteld noch gebleken is dat de genoemde gelegenheid, indachtig de vondst van asbesthoudend materiaal onder het bijgebouw, te baat is genomen om de puin/zandlaag visueel te onderzoeken op de aanwezigheid van dergelijk materiaal.

4.12 De toen door [verweerster] voorgestelde werkwijze: uitzeven en afvoeren van het grovere puin en verspreiding van de zeefdoorval, moet als een volstrekt normale werkwijze worden gezien. Deze werkwijze is van eenvoudige aard. Aldus moet het evenzeer voor NSC als voor [verweerster] inzichtelijk zijn geweest dat, mocht zich asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag bevinden, de kleinere fractie daarvan als zeefdoorval bij het egaliseren over het terrein verspreid zou kunnen raken. Een waarschuwing van [verweerster] is voor dat inzicht niet nodig en ook niet vereist.

4.13 De schade is dan ook een gevolg van de door NSC aanvaarde werkwijze, waarvan zij eenvoudig het risico had kunnen inzien.

4.14 De bij de sanering van het onderhavige terrein van deskundige bijstand, in casu het milieuadviesbureau [A] voorziene opdrachtgeefster NSC, die zich evengoed het thans gebleken risico had moeten realiseren als de door haar voor de onderhavige werkzaamheden ingeschakelde aannemer [verweerster], kan in de rechtsverhouding tot die aannemer, die - hoewel ervaren in asbestverwijdering - ten aanzien van de mogelijke aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag niet over een grotere deskundigheid beschikte dan NSC, niet aan [verweerster] met vrucht het verwijt maken dat zij haar niet voor dit risico heeft behoed.

4.15 Na de vondst van het asbesthoudend materiaal onder het bijgebouw was het aan NSC om een verkennend onderzoek door een deskundige naar de aanwezigheid van zulk materiaal in de puin/zandlaag te entameren. Volgens NSC heeft [betrokkene 4] onder het bijgebouw immers niet alleen golfplaat maar ook brokstukken asbesthoudend materiaal gezien (akte van 13 december 2000 onder punt 6). De overeenkomsten met [verweerster 1] en [verweerster 2] hielden niet in dat [verweerster] dergelijk onderzoek diende te verrichten en brachten dat ook niet met zich. Bij het oordeel dat NSC hier onderzoek had moeten laten verrichten, weegt mee dat NSC door haar contact met [A] eenvoudig toegang had tot de daarvoor vereiste deskundigheid en met betrekking tot onderzoek en sanering van de verontreiniging van het terrein dat na verkoop een woningbouwbestemming zou krijgen (zie het rapport [A] van 22 december 1997, pag. 5), door [A] werd bijgestaan. Zij heeft, hoewel bekend met de asbestverontreiniging onder het bijgebouw, dergelijk onderzoek niet geëntameerd.

4.16 De gevolgen van de verspreiding van de zeefdoorval moeten, mede gelet op de contractuele verhouding tussen partijen, voor rekening van NSC blijven. Die contractuele verhouding legde immers te dezen geen onderzoeksplicht of waarschuwingsplicht op [verweerster].

4.17 Dat zou nog anders kunnen zijn, indien [verweerster] bij het zeven van het materiaal niet voldaan zou hebben aan eisen die daaraan redelijkerwijs gesteld kunnen worden en [verweerster] daarbij de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal niet kon zijn ontgaan. De maaswijdte is echter niet in het geding en NSC heeft niet weersproken dat het praktisch ondoenlijk is om het op de band lopende materiaal te controleren op de aanwezigheid van asbesthoudende brokstukken. Zoals overwogen, is met het zeven, afvoeren van het puin en verspreiden van het fijner materiaal over het terrein een gebruikelijke methode gebezigd. Er was, nu NSC niet tot onderzoek op asbest besloten had, ook geen bijzondere grond voor [verweerster] om de zeefdoorval vóór verspreiding op asbesthoudende brokstukken te controleren, daargelaten of daarvoor een bruikbare methode bestaat, die ook resultaat oplevert bij een beperkte aanwezigheid van zulk materiaal. Dat het om een verhoudingsgewijs geringe vervuiling ging, blijkt uit de omstandigheid dat het bij de VAR aangevoerde materiaal niet als chemisch afval werd aangemerkt, doch in opslag kon worden genomen.

4.18 Ook de fax van [A] van 20 januari 1998 aan [verweerster] maakte dit niet anders. Die fax strekte ertoe dat [verweerster] de puin/zandlaag, voor zover liggende binnen het op het kaartje gearceerde gedeelte, vanwege daar aangetroffen verontreiniging niet zou beroeren. Blijkens het rapport van verkennend en aanvullend bodemonderzoek van 22 december 1997 had [A] in die omgeving een olie/EOX spot en een kleine EOX-spot in de bovengrond aangetroffen. Bij het later uit te voeren saneringsonderzoek zou door bemonstering moeten worden bezien of het daar gelegen puin kon worden afgegraven. Die fax kon, ook indien direct gelezen, niet meer het beoogde effect hebben omdat de puin/zandlaag reeds de dag daarvoor was afgegraven.

5 Slotsom

De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De slotsom moet zijn, dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. NSC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.'

2.23. Tegen dit arrest heeft NSC tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten; NSC heeft gerepliceerd, [verweerster] heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Voorafgaand aan de eigenlijke bespreking van het middel vat ik het arrest samen en licht ik er enkele beslissingen van het hof uit, die m.i. voor de beoordeling van de klachten in het bijzonder van belang zijn.

3.2. Het hof heeft, blijkens rov. 4.5 de waarschuwingsplicht (waarvan zij het bestaan in het onderhavige geval uiteindelijk niet heeft aangenomen) opgevat als een plicht te waarschuwen voor de mogelijke aanwezigheid van asbesthoudend materiaal en voor de risico's van de (zonder voorafgaand onderzoek) gevolgde werkwijze (zeven en afvoeren). Daarnaast heeft het hof onderzocht welke partij in de gegeven omstandigheden verplicht zou zijn geweest de aangetroffen puinlaag daadwerkelijk op de aanwezigheid van asbest te onderzoeken.

De eerstgenoemde (van de onderzoeksplicht te onderscheiden) waarschuwingsplicht kan worden opgevat als de plicht te waarschuwen tegen een mogelijke 'onjuistheid in de opdracht', zoals die in hierna te vermelden rechtspraak en literatuur wel is omschreven. De mogelijke onjuistheid in de opdracht bestaat er dan in dat voorafgaand aan de werkzaamheden door NSC geen onderzoek werd gelast teneinde zekerheid te verkrijgen of de af te graven grond al dan niet asbest bevatte. De in nrs. 3.5-3.6 weer te geven regels gelden m.i. ook voor de onderhavige aannemingsovereenkomst.

3.3. Het hof heeft als regel vooropgesteld dat de aannemer de opdrachtgever moet waarschuwen, zodra hij bekend raakt met de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal, in welk geval hij de werkzaamheden moet stilleggen en nader onderzoek moet afwachten (rov. 4.5). De eerdere vondst van het asbesthoudend materiaal onder het bijgebouw was reden voor zowel [verweerster] als NSC tot verhoogde oplettendheid. Daaraan doen het verrichte onderzoek door [A], de mededeling van [betrokkene 4] en de asbestverontreiniging op het noordelijk deel van het terrein niet af (r.ovv. 4.8-4.9). De puinlaag is in aanwezigheid van NSC-site-manager [betrokkene 1], [verweerster]-directeur [betrokkene 2], en een vertegenwoordiger van de koper van het terrein opengelegd. Daarbij is geen asbest waargenomen. De puinlaag is daarop ook niet visueel onderzocht (r.ovv. 4.10-4.11). De door [verweerster] voorgestelde werkwijze van het zeven, met afvoer van het grovere puin en verspreiding van de zeefdoorval, is volstrekt normaal en van eenvoudige aard. Evenzeer als voor [verweerster] moet het voor NSC inzichtelijk zijn geweest dat, mocht zich asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag bevinden, de kleinere fractie daarvan als zeefdoorval bij het egaliseren over het terrein verspreid zou kunnen raken. Een waarschuwing van [verweerster] is voor dat inzicht niet nodig en ook niet vereist (rov. 4.12). De schade is daarom het gevolg van de door NSC aanvaarde werkwijze, waarvan zij eenvoudig het risico had kunnen inzien (rov. 4.13). De van deskundige bijstand ([A]) voorziene opdrachtgeefster NSC die zich evengoed het risico had moeten realiseren, kan aan [verweerster], die ten aanzien van de mogelijke aanwezigheid van asbest niet over een grotere deskundigheid beschikte dan NSC, niet verwijten dat zij haar niet voor dit risico heeft behoed (rov. 4.14). NSC had na de vondst van het asbesthoudend materiaal onder het bijgebouw een onderzoek moeten entameren, waartoe zij via [A] eenvoudig toegang had. NSC heeft dit nagelaten (rov. 4.15).

3.4. In dit cassatieberoep gaat het om 's hofs oordeel dat [verweerster] in casu niet behoefde te waarschuwen voor de risico's van de gevolgde werkwijze, noch de grond tevoren op de aanwezigheid van asbest had moeten onderzoeken. De centrale overweging van het hof in dit verband, is dat in het onderhavige geval ook aan de opdrachtgever (die volgens het hof terzake van de aanwezigheid van asbest in de puin/zandlaag in gelijke mate deskundig was als [verweerster]), in het licht van de eerdere vondst van asbest onder het bijgebouw, het risico van de gevolgde (inzichtelijke) werkwijze (nl. geen nader onderzoek, verspreiding van de zeefdoorval over het terrein) bekend moest zijn, welk risico deze heeft aanvaard. Op grond hiervan bestond geen aanleiding of plicht voor [verweerster] om te waarschuwen. Voorts rustte in dit geval, volgens het hof, op de opdrachtgever een eventuele onderzoeksplicht naar de aanwezigheid van asbest, en daarmee het risico van het niet laten uitvoeren van onderzoek dat niet in de opdracht aan [verweerster] besloten lag; NSC had voor bodemonderzoek een eigen, andere contractspartner.

Het hof heeft - summa summarum - zijn oordeel dus vooral op de wederzijdse bekendheid van de mogelijkheid van asbestverontreiniging en op de door de opdrachtgever aanvaarde risico's van de gevolgde werkwijze gegrond.

3.5. Het cassatiemiddel vraagt uw Raad (mede) om beoordeling tegen de achtergrond van het arrest HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba), rov. 3.4:

3.4. Voor een overeenkomst van aanneming geldt - voor zover te dezen van belang - dat op de aannemer de verplichting rust de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, die hij kent of behoort te kennen (HR 25 november 1994, NJ 1995, 154). Het onderdeel betoogt terecht dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de opdrachtgever niet ontslaat van zijn verplichting de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in die specificaties, zeker niet indien, zoals hier, de opdrachtnemer stelt die onjuistheden te hebben onderkend. Wèl kan de omstandigheid dat de opdrachtgever ter zake deskundig is, aanleiding geven tot toepassing van art. 6:101 lid 1 BW.'(3)

Ingevolge deze jurisprudentie rust op de aannemer de verplichting de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, die hij kent of behoort te kennen, en is deskundigheid van de opdrachtgever op zichzelf niet voldoende om de aannemer van zijn waarschuwingsplicht te ontslaan.

3.6. Onverminderd het - billijke(4) - uitgangspunt van de in het arrest bedoelde waarschuwingsplicht, zelfs jegens een deskundige opdrachtgever, is het niet zo dat de opdrachtgever daarop een beroep kan doen, indien de aannemer een opdracht uitvoert waarbij de opdrachtgever de desbetreffende, hem bekende risico's bewust heeft ingecalculeerd, of wanneer de aannemer daarvan mocht uitgaan.(5)

Een andere opvatting zou in andere richting onbillijk zijn. Dan zou immers de opdrachtgever de mogelijkheid hebben om eerst de aannemer ertoe te brengen de met risico's behepte, maar goedkoper en/of sneller te realiseren opdracht uit te voeren; en vervolgens, als de kwade kansen daarvan zich onverhoopt (toch) manifesteren, de aannemer alsnog aansprakelijk te stellen wegens waarschuwingsgebrek. Daarmee zou de opdrachtgever het door hem genomen risico alsnog - ten onrechte - op de aannemer kunnen afwentelen.(6)

Voor de beantwoording van de vraag óf in een gegeven geval de opdrachtgever de risico's van riskante opdracht bewust heeft ingecalculeerd, resp. dat de aannemer daarvan mocht uitgaan, dient het bekende Haviltex-criterium zich aan.(7)

3.7. Het middel is opgebouwd uit zes onderdelen, die weer uiteenvallen in (doorlopend genummerde) subonderdelen. De aan onderdeel 1 voorafgaande (sub)onderdelen 1 t/m 3 vormen een inleiding en bevatten geen (zelfstandige) klacht.

3.8. (3.7.) In onderdeel 1 komen de subonderdelen 4 en 5 op tegen rov. 4.5. Subonderdeel 4 klaagt dat het hof niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd, omdat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de aannemer niet alleen verplicht is de opdrachtgever tijdig te waarschuwen zodra hij bekend raakt met de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal, maar ook wanneer hij daarmee bekend hoort te geraken.

3.9.1. (3.8) De door subonderdeel 4 aan de orde gestelde vraag of het hof bij zijn beoordeling van de waarschuwingsplicht al dan niet tevens heeft onderzocht of [verweerster] de aanwezigheid van asbest 'behoorde te kennen' kan m.i. in het midden blijven. Het hof heeft immers het bestaan van een waarschuwingsplicht in het onderhavige geval van de hand gewezen op de grond dat zowel opdrachtgever als opdrachtnemer bekend waren (moesten worden geacht) met het risico van de voorgestelde werkwijze, welk risico door de opdrachtgever is aanvaard. Voor dergelijke omstandigheden behoeft niet te worden gewaarschuwd (zie nrs. 3.5-3.6). Ook wanneer een waarschuwingsplicht wordt gebaseerd op onjuistheden in de opdracht die de opdrachtnemer 'behoorde te kennen', vervalt deze bij wederzijdse kennis van het risico en aanvaarding van dat risico door de opdrachtgever (rov. 4.12), zodat de schade het gevolg is van de door NSC aanvaarde werkwijze, waarvan zij eenvoudig het risico had kunnen inzien (rov. 4.13).(8) Het onderdeel faalt derhalve bij gebrek aan belang.

3.9.2. (3.9) Overigens meen ik dat het subonderdeel ook faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet alleen subjectieve bekendheid in zijn oordeel betrokken. Het hof heeft in verband met de waarschuwingsplicht de geobjectiveerde bekendheid met de aanwezigheid van asbest (behoren te kennen) namelijk - in twee opzichten - onderzocht. Allereerst heeft het hof de vraag beantwoord of [verweerster] en/of NSC in de gegeven omstandigheden met de mogelijkheid van asbest in de grond onder de verharding rekening hadden moeten houden. Dat blijkt uit r.ovv. 4.7-4.9, waar het hof heeft onderzocht of van partijen een verhoogde mate van oplettendheid kon worden verlangd, en heeft beoordeeld of [verweerster] (het risico van) de aanwezigheid van asbest (in verband met de eerdere vondst van asbest bij de sloop van het bijgebouw en de omstandigheid dat [verweerster] niet ervan mocht uitgaan dat [A] te dier zake voldoende onderzoek had verricht) behoorde te kennen (in de zin van: met de mogelijkheid van de aanwezigheid van asbest rekening moest houden). Het hof beantwoordt die vraag in rov. 4.8 vervolgens bevestigend (en in rov. 4.9 eveneens bevestigend voor wat NSC aangaat).

Daarnaast heeft het hof in r.ovv. 4.15-4.17 beoordeeld of [verweerster] en/of NSC in de gegeven omstandigheden op grond van eigen onderzoek de aanwezigheid van asbest hadden moeten vaststellen.(9)

3.10. Subonderdeel 5 klaagt dat het hof, voorzover het wel de juiste maatstaf heeft gehanteerd, ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of [verweerster] in dit geval bekend behoorde te geraken met de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal; op grond hiervan is het oordeel niet voldoende gemotiveerd. Voorzover het hof impliciet tot het oordeel zou zijn gekomen dat [verweerster] niet bekend behoorde te geraken met de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal, voert het subonderdeel een zevental omstandigheden aan op grond waarvan dit oordeel onbegrijpelijk is. Het betreft de omstandigheden:

- (i) dat, zoals het hof in rov. 4.14 heeft vastgesteld, [verweerster] ervaren is in asbestverwijdering;

- (ii) dat, zoals het hof in r.ovv. 4.7 en 4.8 heeft vastgesteld, [verweerster] in verhoogde mate oplettend diende te zijn als gevolg van de vondst van asbest onder het bijgebouw;

- (iii) dat, zoals het hof in rov. 4.11 heeft vastgesteld, het asbesthoudend materiaal in de grootte zoals later aangetroffen, bij aandacht daarvoor met het oog kan worden herkend;

- (iv) dat, zoals algemeen bekend is (en door het hof in rov. 4.5 mogelijk impliciet is erkend), asbest schadelijk is voor de gezondheid en derhalve met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet worden behandeld;

- (v) dat, zoals het hof in rov. 4.8 heeft vastgesteld, [verweerster] niet ervan mocht uitgaan dat [A] de puinlaag onder de verharding voldoende had onderzocht;

- (vi) dat, zoals ook door het hof in rov. 4.18 overwogen, [A] bij fax van 20 januari 1998 [verweerster] op de mogelijke aanwezigheid van (weliswaar andere) verontreiniging attent heeft gemaakt en [verweerster] daarbij verzocht de puinlaag niet te beroeren, en [verweerster] niettemin is doorgegaan met de werkzaamheden;

- (vii) dat NSC heeft gesteld dat het op de zeefband aangebrachte puin wel degelijk op asbesthoudend materiaal had kunnen worden gecontroleerd (het andersluidende oordeel van het hof in rov. 4.17 is volgens NSC onbegrijpelijk, vooruit verwijzend naar de klachten van onderdeel 4).

3.11. Ook dit onderdeel stuit af op gebrek aan belang, nu het hof (rechtens niet onjuist, zie nrs. 3.5-3.6, noch onbegrijpelijk) het ontbreken van een waarschuwingsplicht (en van een onderzoeksplicht) reeds heeft gebaseerd op de bewuste aanvaarding door NSC van het risico dat op de gevolgde wijze eventueel in de grond aanwezig asbest zou worden verspreid. Door te oordelen dat reeds op het moment dat de puinlaag werd aangetroffen, vanwege de inzichtelijkheid van de risico's die aan beide partijen bekend moest worden geacht, op [verweerster] geen waarschuwingsplicht rustte, terwijl het op de weg van NSC had gelegen daarover al dan niet zekerheid te verkrijgen door onderzoek te (laten) verrichten, doet niet (meer) terzake of [verweerster] de aanwezigheid van asbest kon worden aangenomen zowel bij een 'kennen' als bij een 'behoren te kennen'. Voor zover het subonderdeel met 'behoren te kennen' niet op het risico van asbestverontreiniging zou doelen, maar op de daadwerkelijke (feitelijke) aanwezigheid van asbest - daarmee een onderzoeksplicht voor [verweerster] implicerend - faalt het om de bij de bespreking van onderdeel 4 aan te geven redenen.

3.12. Onderdeel 2 keert zich (blijkens het inleidende subonderdeel 6) tegen de beslissing van het hof dat in dit geval [verweerster] niet kan worden verweten dat zij NSC niet voor het risico van de verspreiding als zeefdoorval van zich mogelijk in de puin/zandlaag bevindend asbest heeft behoed, omdat uit hun contractuele relatie geen waarschuwingsplicht voortvloeide. Volgens subonderdeel 7 is dit oordeel rechtens onjuist, omdat in de verhouding tussen de aannemer en de opdrachtgever geldt dat de aannemer, die rekening behoort te houden met de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag, verplicht is de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor de aan de opdracht verbonden risico's.

3.13. Het onderdeel faalt. Het hof heeft het bestreden oordeel gebaseerd op zijn (feitelijk en niet onbegrijpelijk) oordeel dat het risico van de gevolgde werkwijze in dit geval aan NSC bekend moest worden geacht, welk risico NSC bewust heeft aanvaard. Dat het hof onder deze omstandigheden geen (geschonden) waarschuwingsplicht heeft aangenomen, is, als gezegd, niet in strijd met het recht (zie hiervoor, nrs. 3.5-3.6).

3.14. De subonderdelen 8 en 9 wijzen op een zeventiental gestelde (deels door het hof expliciet in zijn oordeel betrokken) omstandigheden, in het licht van welke stellingen (al dan niet in onderling verband bezien) 's hofs oordeel dat geen waarschuwingsplicht bestond rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het betreft de omstandigheden:

- (i) dat [verweerster] deskundig en ervaren is op het terrein van asbestsignalering en

-verwijdering;

- (ii) dat NSC en haar site-manager niet deskundig zijn op het terrein van asbestsignalering en -verwijdering, zodat de aanwezigheid van [betrokkene 1] irrelevant is;

- (iii) dat de vondst van asbest onder het bijgebouw voor [verweerster] reden was tot een verhoogde oplettendheid op de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal;

- (iv) dat het onder het bijgebouw aangetroffen puin naar zijn aard niet anders is dan het puin dat onder de verharding is aangetroffen. Onder het bijgebouw genomen monsters brachten dit asbest ook niet aan het licht, maar het werd door [verweerster] wel ontdekt;

- (v) dat het terrein tientallen jaren gebruikt was als industrieterrein en bestemd was voor woningbouw;

- (vi) dat het later aangetroffen asbest op het oog kon worden ontdekt;

- (vii) dat asbest, vanwege de schadelijkheid voor de gezondheid, met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet worden behandeld;

- (viii) dat [verweerster] er niet van mocht uitgaan dat [A] de onder de verharding gelegen puinlaag voldoende had onderzocht;

- (ix) dat [A] niet aanwezig of betrokken is geweest bij de keuze voor en de uitvoering van de voorgestelde werkwijze van zeven, afvoeren en verspreiden;

- (x) voorzover redengevend voor het hof, dat de koper niet aanwezig is geweest bij de openlegging van de verharding;

- (xi) dat het voorstel voor de gevolgde werkwijze van [verweerster] afkomstig is;

- (xii) dat NSC vanwege de uitsluiting van de verwijdering van asbesthoudende materialen erop mocht vertrouwen dat [verweerster] aandacht zou besteden aan de mogelijke aanwezigheid van asbest en maatregelen zou voorstellen wanneer asbest zou worden aangetroffen;

- (xiii) dat de werkzaamheden geheel door [verweerster] werden uitgevoerd, terwijl de samenstelling van de puinlaag onbekend was;

- (xiv) dat [A] bij fax van 20 januari had verzocht de puinlaag niet te beroeren, vanwege de mogelijke aanwezigheid van (andersoortige) verontreiniging);

- (xv) dat [verweerster] op die fax niet heeft gereageerd en, hoewel reeds was afgegraven, is voortgegaan met het zeven, afvoeren en verspreiden (welke werkzaamheden, anders dan het afgraven, op 20 t/m 23 januari 1998 plaatsvonden);

- (xvi) dat het op de zeefband aangebrachte puin bij aanvang wel had kunnen en moeten worden onderzocht;

- (xvii) dat alle bij de VAR aangeboden ladingen aldaar zijn afgekeurd wegens de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal, dat bij aandacht daarvoor op het oog kon worden herkend. Aldus is tevens 's hofs oordeel dat het om een verhoudingsgewijs geringe vervuiling ging (rov. 4.17), onbegrijpelijk.

3.15. Hieronder zal ik deze omstandigheden bespreken.

3.15.1. Het beroep op de omstandigheden (i) en (ii) miskent dat het hof terzake van het de inzichtelijkheid van de voorgestelde werkwijze en de daarmee samenhangende risico's, gelet op de aan beide partijen bekende vondst van asbest onder het bijgebouw, geen grotere deskundigheid bij [verweerster] aanwezig achtte dan bij NSC, en voorts niet de deskundigheid, maar de bewuste aanvaarding van het voor NSC in gelijke mate kenbare risico beslissend heeft geacht.

3.15.2. De klacht met betrekking tot omstandigheid (iii) mist feitelijke grondslag voorzover het onderdeel zou betogen dat het hof deze omstandigheid niet in zijn oordeel zou hebben betrokken (zie immers r.ovv. 4.7-4.9). Dat het hof die verhoogde oplettendheid niet beslissend heeft geacht voor het (niet) aannemen van een waarschuwingsplicht is niet onbegrijpelijk, omdat dat oordeel, als gezegd, is gebaseerd op de omstandigheid dat voor NSC evenzeer een verhoogde oplettendheid gold en deze de inzichtelijke risico's van de gevolgde werkwijze heeft aanvaard.

3.15.3. Hetzelfde geldt voor de onder (iv) genoemde omstandigheid. Nu het hof de verhoogde oplettendheid (niet onbegrijpelijk) niet beslissend heeft geacht gezien de meergenoemde risicoaanvaarding door NSC, doet ook niet terzake of het hof die oplettendheid had gebaseerd op de mogelijkheid dat in de nabijheid van het bijgebouw asbest terecht was gekomen (rov. 4.8), of (voorzover het hof dat daarbij niet (mede) zou hebben overwogen) op de gestelde gelijksoortigheid van de aangetroffen puinlaag met de puinlaag onder het bijgebouw.

3.15.4. Het onder (v) genoemde (waarvan het hof de bestemming van de grond blijkens rov. 4.5 uitdrukkelijk in zijn oordeel heeft betrokken), maakt 's hofs oordeel dat wegens de bewuste risicoaanvaarding [verweerster] geen waarschuwingsplicht heeft geschonden, evenmin onbegrijpelijk. NSC was immers van die omstandigheden evenzeer op de hoogte. De algemene omstandigheid dat het terrein jarenlang als industrieterrein gebruikt was, voegt voorts weinig of niets toe, nu het hof reeds een verhoogde oplettendheid wegens de eerdere vondst van asbest had aangenomen (r.ovv. 4.7-4.9).

3.15.5. De onder (vi) gestelde omstandigheid kan evenmin tot cassatie leiden. In het licht van de overwegingen dat geen van de aanwezigen bij de inspectie van de puinlaag asbest hebben opgemerkt (rov. 4.11), dat ondoenlijk zou zijn geweest om op de gekozen (gebruikelijke) werkwijze het lopend materiaal te controleren op asbesthoudend materiaal, en het om een verhoudingsgewijs geringe vervuiling ging (rov. 4.17, vergeefs bestreden door de klacht onder (xvii) en onderdeel 4), brengt de onder (vi) genoemde omstandigheid geen onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel mee.

3.15.6. Ook de onder (vii) en (viii) genoemde omstandigheden stuiten af op de (feitelijke en niet onbegrijpelijke) beslissing van het hof dat NSC deze risico's (waarbij de schadelijkheid van asbest voor de gezondheid bovendien een feit van algemene bekendheid moet worden geacht) evenzeer kende, althans aangenomen mocht worden dat zij deze kende en desalniettemin de werkwijze van [verweerster] bewust heeft aanvaard.

3.15.7. De onder (ix) aangevoerde omstandigheid is door het hof wel in zijn oordeel betrokken. Het hof heeft evenwel het nalaten [A] erbij te betrekken (gezien het feit dat [A] contractspartner van NSC was) voor risico van NSC gelaten (rov. 4.15-4.16). Ook hier is de risicoaanvaarding door NSC weer de beslissende omstandigheid.

3.15.8. Het beroep op omstandigheid (x) faalt bij gebrek aan belang, nu in de redenering van het hof, anders dan de aanwezigheid van [betrokkene 1], de aanwezigheid van de koper bij het openleggen van de verharding (op zichzelf) niet (mede) van belang is voor het bestreden oordeel. De wel beslissende omstandigheid - de aanwezigheid van [betrokkene 1] - heeft het hof tevens gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 3] (rov. 4.10). Het oordeel aangaande de aanwezigheid van [betrokkene 1] wordt door het middel ook niet bestreden.

3.15.9. Het onder (xi) aangevoerde stuit af op de inzichtelijkheid van de door NSC aanvaarde risico's (rov. 4.12), in welk licht het hof, niet onbegrijpelijk, niet beslissend heeft geacht van wie het voorstel afkomstig was.

3.15.10. Ook het beroep op omstandigheid (xii) strandt op de vaststelling van het hof dat de risico's bij de gevolgde gebruikelijke werkwijze inzichtelijk waren en door NSC waren aanvaard en dat evenmin door NSC, terwijl dit op haar weg lag, een onderzoek was geëntameerd, terwijl bij de gevolgde werkwijze een controle door [verweerster] praktisch ondoenlijk was (r.ovv. 4.13, 4.15 en 4.17). Om dezelfde reden kan ook het beroep op omstandigheid (xiii) niet tot cassatie leiden.

3.15.11. Het hof heeft de onder (xiv) genoemde fax van [A] uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken, maar het heeft deze fax bij zijn oordeel dat [verweerster] geen waarschuwings- of onderzoeksplicht had, niet beslissend geacht, omdat de grond op 20 januari 1998 door [verweerster] al was afgegraven (rov. 4.18). Tegen dat oordeel bevat dit subonderdeel geen klacht.(10)

3.15.12. Het beroep op de onder (xv) genoemde omstandigheid, dat [verweerster] op die fax niet heeft gereageerd en, hoewel reeds was afgegraven, is voortgegaan met het zeven, afvoeren en verspreiden (welke werkzaamheden, anders dan het afgraven, op 20 t/m 23 januari 1998 plaatsvonden) kan evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 4.18 de fax zo uitgelegd dat daarmee werd beoogd het afgraven van de grond te voorkomen, dat echter op 20 januari 1998 al was geschied. Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk, gezien de tekst van de desbetreffende fax, waarin immers staat vermeld: 'Indien de door u ontgraven puin binnen de arcering ligt, verzoeken wij u deze in verband met mogelijke verontreiniging van het puin niet af te graven. Bemonstering bij de daadwerkelijke sanering dient uit te wijzen of het puin dat binnen de arcering zou liggen kan worden afgegraven' (CvR, prod. 13c). Dat het hof in deze fax ook geen aanleiding voor [verweerster] heeft gezien om met het oog op het risico van asbestverontreiniging de verdere werkzaamheden te stoppen, is voorts niet onbegrijpelijk gezien de andersoortige verontreiniging waarop het in de fax genoemde saneringsplan zag (rov. 4.18, tweede volzin). Bovendien heeft het hof in zijn oordeel kennelijk verdisconteerd dat [verweerster] wist dat de puinlaag onder de verharding door [A] nog niet voldoende was onderzocht (rov. 4.8), welk risico het hof echter - nu NSC had nagelaten nader onderzoek te gelasten - bij NSC heeft gelegd (rov. 4.15-4.16).

3.15.13. De klacht met betrekking tot de onder (xvi) aangevoerde omstandigheid faalt om de hieronder bij de bespreking van onderdeel 4, subonderdelen 14 en 15 (nrs. 3.21-3.26) aan te geven redenen.

3.15.14. Ook hetgeen onder (xvii) naar voren is gebracht, kan niet tot cassatie leiden. Dat het om een verhoudingsgewijs geringe mate van vervuiling ging overwoog het hof (in rov. 4.17) slechts in het kader van zijn oordeel dat voor [verweerster] geen bijzondere grond bestond de zeefdoorval vóór verspreiding te controleren. Die overweging steunde reeds geheel op de (voorafgaande) overwegingen dat NSC niet tot onderzoek besloten had, het risico van de gevolgde - gebruikelijke - werkwijze had aanvaard en het daarbij praktisch ondoenlijk is het over de band lopende materiaal te controleren. In zoverre mist de klacht belang. De bestreden vaststelling dat het om een geringe mate van vervuiling ging is (ook) overigens niet onbegrijpelijk, gezien het partijdebat op dit punt (zie MvA sub 3.15).

3.16. Onderdeel 3 keert zich tegen r.ovv. 4.11-4.14, voorzover het hof daarin zijn oordeel, dat op [verweerster] geen waarschuwingsplicht rustte, (mede) heeft gebaseerd op de deskundigheid van NSC. Subonderdeel 11 (subonderdeel 10 bevat slechts een inleiding) klaagt dat het hof ten onrechte beslissende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de opdrachtgever (NSC) op grond van haar eigen deskundigheid (of omdat zij deskundige bijstand geniet) de gevolgen van de verstrekte opdracht had kunnen overzien. Volgens het subonderdeel doet deskundigheid van de opdrachtgever niet af aan de waarschuwingsplicht van de opdrachtnemer.

3.17. Op zichzelf is juist dat deskundigheid van de opdrachtgever alleen niet voldoende is om de aannemer te ontslaan van zijn waarschuwingsplicht voor onjuistheden in de opdracht die deze kende of behoorde te kennen (zie de in nr. 3.5 genoemde jurisprudentie). Het onderdeel faalt evenwel bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet de deskundigheid van NSC als zodanig (mede) beslissend heeft geacht, maar daarentegen wel beslissende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de opdrachtgever bekend was met de actuele risico's en in dit opzicht beide partijen in gelijke mate van de risico's op de hoogte waren, welke risico's door de opdrachtgever zijn aanvaard. Dit oordeel geeft (ik verwijs andermaal naar nrs. 3.5-3.6) geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.18. Subonderdeel 12 acht de door subonderdeel 10 genoemde beslissingen onbegrijpelijk, gelet op de omstandigheden:

a) dat NSC, althans [betrokkene 1], niet zelf deskundig is op het punt van grondwerkzaamheden in het algemeen, noch van asbestverwijdering in het bijzonder;

b) dat, ofschoon [A] wel deskundig geacht mag worden te zijn:

(i) [A] niet geacht kon worden onderzoek te hebben gedaan naar de puinlaag onder de verharding;

(ii) [A] niet aanwezig was bij de openlegging op enkele plaatsen van de verharding;

(iii) [A] geen bemoeienis heeft gehad met de door [verweerster] voorgestelde werkwijze en

(iv) evenmin met de uitvoering van de opdracht.

3.19.'s Hofs (voor zijn beslissing inderdaad cruciale) oordeel dat het om inzichtelijke risico's ging die door NSC waren aanvaard, is m.i. evenwel niet onbegrijpelijk gezien de overwegingen van het hof:

- dat de (gebruikelijke) werkwijze van eenvoudige aard was;

- dat daarbij ook voor NSC inzichtelijk moet zijn geweest dat, mocht zich asbesthoudend materiaal in de puin/zandlaag bevinden, de kleinere fractie daarvan bij het egaliseren over het terrein verspreid zou kunnen raken (rov. 4.12). Deze oordelen heeft het hof niet gebaseerd op de deskundigheid van NSC (al dan niet door de bijstand van [A]). M.i. heeft het hof ook in rov. 4.14 de aldaar genoemde deskundigheid van [A], niet zozeer beslissend geacht bij zijn oordeel dat [verweerster] niet behoefde te waarschuwen, maar voor zijn oordeel dat niet op de weg van [verweerster] maar van NSC had gelegen om, toen zij werd geconfronteerd met het inzichtelijke risico van de voorgestelde werkwijze, onderzoek te entameren (nu zij zich eenvoudig toegang tot onderzoek had kunnen verschaffen door inschakeling van haar contractspartner [A], die zij steeds voor zulk onderzoek in de arm had genomen) (r.ovv. 4.14-4.16); overigens heeft het hof m.i. reeds in 4.13 - zonder daarbij de bijstand van [A] te betrekken - de i.c. dragende beslissende overweging gegeven.

Ik teken voorts nog aan dat het onderdeel niet aanvoert dat (gesteld zou zijn dat) [betrokkene 1] - daargelaten zijn deskundigheid - feitelijk niet op de hoogte zou zijn geweest van de vondst van asbest onder het bijgebouw.

3.20. Onderdeel 4 komt met motiveringsklachten op tegen de in rov. 4.17 gegeven beslissing dat het in rov. 4.16 gegeven oordeel (dat de gevolgen van de verspreiding van de zeefdoorval, mede gelet op de contractuele verhouding tussen partijen, voor rekening van NSC dienen te blijven), anders zou kunnen zijn, indien [verweerster] bij het zeven van het materiaal niet aan de eisen zou hebben voldaan die daaraan redelijkerwijs gesteld kunnen worden en [verweerster] daarbij de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal niet kon zijn ontgaan, maar dat die situatie zich volgens het hof - kort gezegd - niet voordoet.

3.21. In onderdeel 4 vormt subonderdeel 13 slechts een inleiding. Subonderdeel 14 klaagt dat de beslissing, dat NSC niet heeft weersproken dat het praktisch ondoenlijk is om het op de band lopende materiaal te controleren op de aanwezigheid van asbesthoudende brokstukken, onbegrijpelijk is in het licht van haar (essentiële) stelling dat deze controle eenvoudig zou kunnen worden gerealiseerd door in eerste instantie gedoseerde hoeveelheden puin op de band aan te brengen. Het subonderdeel verwijst naar de MvG, nr. 33 onder (ii), en de pleitaantekeningen van 13 november 2002 van mr Aarts, nr. 17.

3.22. De klacht faalt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de daarin aangehaalde stelling in dit verband geen gewicht in de schaal legde. [Verweerster] heeft immers een 'volstrekt normale' (rov. 4.12) ofwel 'gebruikelijke' (rov. 4.17, derde volzin) werkwijze toegepast, welke door NSC was aanvaard (rov. 4.13). NSC heeft niet gesteld dat tot die gebruikelijke werkwijze het vooraf op de band brengen gedoseerde porties zou behoren, en NSC heeft inderdaad niet weersproken dat bij de gebruikelijke werkwijze (zonder het vooraf op de band brengen van gedoseerde porties), het controleren (door de kraanmachinist) op aanwezigheid van asbesthoudende brokstukken praktisch ondoenlijk zou zijn.

Ten overvloede merk ik op dat het naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof niet waarschijnlijk is dat de door NSC voorgestelde werkwijze tot ontdekking van de asbest zou hebben geleid. Dit strookt met de vaststelling van het hof: dat [verweerster], [betrokkene 1] en de koper geen asbest hebben gezien bij de inspectie van de puinlaag (rov. 4.11) en met de omstandigheid dat het, zoals het hof in rov. 4.17 ten overvloede overweegt, om een verhoudingsgewijs geringe vervuiling ging.

3.23. Subonderdeel 15 acht onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat [verweerster] bij het zeven de aanwezigheid van het asbesthoudende materiaal niet kon zijn ontgaan, gelet op de voornoemde controlemogelijkheid (het subonderdeel verwijst naar par. 13, maar bedoelt kennelijk par. 14), en gelet op de omstandigheden dat het asbesthoudend materiaal met het blote oog had kunnen worden gesignaleerd en [verweerster] ervaren was op het gebied van asbestsignalering.

3.24. Voorzover het onderdeel verwijst naar de door NSC gestelde controlemogelijkheid, bouwt het voort op het voorgaande subonderdeel en moet het derhalve het lot daarvan delen. Ook overigens stuit het subonderdeel af op de bij de bespreking van het vorige subonderdeel aangegeven redenen.

3.25. Voorts acht het subonderdeel 's hofs oordeel, dat voor [verweerster] geen bijzondere grond bestond om de zeefdoorval vóór de verspreiding op asbesthoudende stukken te controleren, onbegrijpelijk, nu van [verweerster] gezien de vondst van asbest onder het bijgebouw wel een verhoogde mate van oplettendheid kon worden verlangd.

3.26. Het subonderdeel is vergeefs voorgesteld. Het hof heeft die verhoogde oplettendheid reeds verdisconteerd in haar oordeel dat in dit geval [verweerster] NSC niet behoefde te waarschuwen voor het risico van de gevolgde werkwijze, nu dit voldoende inzichtelijke risico door NSC was aanvaard (r.ovv. 4.12-4.13). Dat het hof vervolgens ('nu NSC niet tot onderzoek op asbest besloten had') heeft geoordeeld dat ook geen bijzondere grond bestond om de zeefdoorval vóór de verspreiding te controleren is ook in het licht van die verhoogde oplettendheid niet onbegrijpelijk, gezien de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden:

- dat (als gezegd) NSC het risico van de gevolgde werkwijze kon inzien en dit had aanvaard (rov. 4.12-4.13);

- dat [verweerster], [betrokkene 1] en de koper geen asbest hebben gezien bij de inspectie van de puinlaag, terwijl het later aangetroffen asbest met het oog herkend kon worden (rov. 4.11);

- dat het om een verhoudingsgewijs geringe hoeveelheid asbest ging (rov. 4.17);

- dat het de vraag is of een bruikbare wijze bestaat om de zeefdoorval vóór verspreiding op asbest te controleren, gezien de beperkte aanwezigheid daarvan in de afgegraven grond (rov. 4.17).

Het subonderdeel, dat geen klachten richt tegen deze gronden, maar zich slechts beroept op de bij de bespreking van de waarschuwingsplicht reeds beoordeelde zorgplicht van [verweerster] - faalt derhalve.

3.27. Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 4.18, waarin het hof overweegt dat de op 20 januari 1998 door [A] aan [verweerster] gestuurde fax niet tot een ander oordeel kan leiden, omdat deze fax een andere verontreiniging betrof en omdat die fax, ook indien deze op dezelfde dag zou zijn gelezen, niet meer het beoogde effect kon hebben, nu de puin/zand-laag reeds de voorgaande dag was afgegraven.

3.28. Volgens subonderdeel 17 (subonderdeel 16 bevat slechts een inleiding), is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat [verweerster], die op die fax niet heeft gereageerd, ook al was op dat moment de grond reeds afgegraven, wel is voortgegaan met het zeven, afvoeren en verspreiden (welke werkzaamheden, anders dan het afgraven, op 20 t/m 23 januari 1998 plaatsvonden). Het subonderdeel acht daarnaast, gezien de deskundigheid van [A] en de grootte van het nadien aangetroffen materiaal, onbegrijpelijk dat het hof zich in rov. 4.17 afvraagt of een bruikbare methode van controle bestaat die resultaat zou hebben opgeleverd.

3.29. Het subonderdeel vormt een herhaling van de in subonderdeel 8 onder (xv) vervatte klacht en faalt om dezelfde reden (zie nr. 3.15.12). Het hof heeft, als gezegd, in rov. 4.18 de desbetreffende fax - feitelijk en niet onbegrijpelijk - aldus uitgelegd dat daarmee werd beoogd het afgraven (beroeren) van de grond te voorkomen. Dat het hof heeft geoordeeld dat deze fax, nu dat afgraven op 20 januari 1998 al was geschied, voor [verweerster] geen (ten dezen relevante) aanleiding vormde om met het oog op het risico van asbestverontreiniging de verdere werkzaamheden te stoppen, NSC te waarschuwen en/of nader onderzoek te (laten) verrichten, is daarnaast niet onbegrijpelijk nu de daarin bedoelde sanering op een andere soort verontreiniging zag.

3.30. De tweede in het subonderdeel vervatte klacht miskent dat het hof zich de (ten overvloede gestelde) vraag of eigenlijk wel een bruikbare methode ter controle bestaat, heeft gesteld in het kader van de vraag of [verweerster] een andere werkwijze had kunnen volgen (zie de bespreking van onderdeel 4). In rov. 4.18 ging het uitsluitend om de vraag of [verweerster] op grond van de - niet op asbestverontreiniging betrokken - fax van [A] anders had behoren te handelen dan zij had gedaan. Anders dan het subonderdeel wil, maakt de daarin aangevoerde deskundigheid van [A], die beslissing in rov. 4.18 niet onbegrijpelijk.

3.31. Onderdeel 6 komt op tegen de r.ovv. 4.13, 4.14 en 4.16, voorzover het hof daarin heeft geoordeeld dat van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW aan de zijde van NSC sprake was. Subonderdeel 19 (subonderdeel 18 bevat slechts een inleiding) klaagt dat het hof dusdoende buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [verweerster] in feitelijke instanties hierop geen beroep heeft gedaan. Subonderdeel 20 klaagt dat, voorzover in de stellingen van [verweerster] wel zo'n beroep zou kunnen worden gelezen, 's hofs oordeel dat van eigen schuld sprake is, onvoldoende gemotiveerd is, temeer nu NSC uitdrukkelijk (onder verwijzing naar HR 18 september 1998, NJ 1998, 818) had betoogd dat voor toepassing van art. 6:101 BW in dit geval geen plaats was.

3.32. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd (onder verbetering van gronden), omdat het hof [verweerster] niet aansprakelijk achtte wegens schending van een waarschuwings- of onderzoeksplicht. Het hof had reeds daarom geen aanleiding om toe te komen aan de (vervolg)vraag of de uit wanprestatie (waarvan volgens het hof immers geen sprake was) voortvloeiende schade krachtens 6:101 BW deels of geheel voor rekening van de opdrachtgever moest komen.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten onder nrs. 2.1-2.18 zijn ontleend aan rov. 1 onder a t/m r van het vonnis van de rechtbank te Almelo van 18 juli 2001, waarnaar het hof in rov. 3.1 van zijn arrest van 7 januari 2003 verwijst. De feiten onder nr. 2.19 zijn ontleend aan rov. 3.2 van 's hofs arrest.

2 De cassatiedagvaarding dateert van 7 april 2003.

3 Zie voorts HR 25 november 1994, NJ 1995, 154 (Stokkers/Vegt) en daarnaast het per 1 september 2003 in werking getreden art. 7:754 (7.12.4a) BW: 'De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.'

4 Ik ga hier niet verder in op de rechtsgrond van de waarschuwingsplicht en verwijs naar de conclusie van A-G Hartkamp vóór meergenoemd arrest HR 18 september 1998, NJ 1998, 818, vooral sub 9 aldaar. Ik noem voorts losbl. Verbintenissenrecht (Broekema-Engelen), aant. 17 bij art. 6:77 BW; Barendrecht/Van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, 1999, nrs. 235, 365, 366 en 374.

5 Vgl. ook M.A. van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht, nr. 14, Voorgeschreven ontwerp en waarschuwingsplicht, 2002, nr. 789 (met verwijzingen naar rechtspraak van de RvA).

6 Hier komt bij dat in de verhouding opdrachtgever/opdrachtnemer een waarschuwingsplicht als regel niet tevens een plicht inhoudt tot het weigeren van medewerking/uitvoering, indien de opdrachtgever, bekend met het risico, niet van de opdracht afziet. Dat is slechts in uitzonderlijke gevallen zo. Ik verwijs met enkele trefwoorden naar het précaire onderwerp van de geneeskundige behandeling, en - dichter bij het algemene vermogensrecht - naar de 'optiebeurs'-jurisprudentie (laatstelijk HR 11 juli 2003, nr. C01/257, RvdW 2003, 123, Kouwenberg/Rabobank), welke jurisprudentie overigens nog de nodige nuances kent.

7 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS (Haviltex).

8 Tegen die beslissing keert zich het hieronder te bespreken onderdeel 3 (subonderdelen 10-12).

9 Tegen die r.ovv. zijn onderdeel 2 (subonderdeel 8 sub xvi, xvii) en onderdeel 4 gericht.

10 Onderdeel 5 bevat wel nadere klachten tegen rov. 4.18.