Rb. Midden-Nederland, 27-11-2013, nr. C-07-187543 - HL ZA 11-818

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hebben bezwaar gemaakt tegen de bestuursdwang-aanschrijvingen.

In een brief van 16 september 2008 van het hoofd van de afdeling Milieu en Water van de Provincie aan de secretaris van de bezwarencommissie met als onderwerp ‘Aanvullende beantwoording op vragen inzake de bezwaarschriften van de heer en mevrouw [eisers sub 3 + 4] en de heer en mevrouw [eisers sub 1 + 2]’ staat, voor zover hier van belang:

“Voor de locaties van de heer en mevrouw [eisers sub 3 + 4] en de heer en mevrouw [eisers sub 1 + 2] is de bodem als volgt opgebouwd. Tot voor kort hebben wij op basis van de beschikbare bodemgegevens berekend dat de beschermende kleilaag op een diepte ligt tussen de 14 en de 18 meter beneden het maaiveld. Inmiddels is door de toetsing van de ontheffingsaanvragen mede aan de hand van de sonderingen op en nabij de desbetreffende locaties gebleken dat er helemaal geen beschermende kleilaag aanwezig is.

Hierdoor begint het derde watervoerende pakket dat bestemd is voor de drinkwatervoorziening direct onder de deklaag. Gelet hierop zal voor beide locaties geen ontheffing kunnen worden verleend. Inmiddels wordt steeds duidelijker hoe de beschermende kleilaag loopt. De kleilaag blijkt grilliger te verlopen (“gatenkaas”) dan gedacht. Daarom wordt om het derde watervoerende pakket nog beter te beschermen, op dit moment gewerkt aan een absoluut boorverbod. (…)

De opgelegde last

Wanneer bij het plaatsen van de lussen is gehandeld conform de bestaande richtlijnen dan dient bij het doorboren van de scheidende lagen een afdichting plaats te vinden van bentoniet. Er zijn geen boorbeschrijvingen opgesteld. Daarom is voor ons niet vast te stellen of de afdichting op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. (… rechtbank: passage onleesbaar …) Het kost extra tijd en geld, bentoniet is duurder dan zand/grind. Wij kunnen dus niet zonder meer aannemen dat bij het plaatsen van de lussen bij de onderhavige locaties ook daadwerkelijk een afdichting heeft plaatsgevonden. Een verwijzing naar een offerte of opdrachtbevestiging is onvoldoende. Bij de aanleg van het systeem kan toch anders worden gehandeld dan van te voren is aangegeven. Daarom is er voor ons op dit moment onvoldoende aangetoond dat de afdichting op de juiste wijze is gebeurd. Het is waarschijnlijk dat het een groot, grillig gat betreft dat is afgevuld met zand/grind.

Het vullen van de buizen in bovengenoemde situatie is “zinloos”, omdat slechts een klein gedeelte van het totale boorgat is afgedicht. Hierover is gesproken met het bedrijf [bedrijf]. Hieruit kwam naar voren om over de sondes heen te boren en dan het ontstane gat geheel dicht te storten met bentonietcementgrout. Alleen in die situatie wordt de doorboorde kleilaag volledig hersteld. Als bewezen zou zijn dat wel een bentonietafdichting is toegepast ten tijde van het plaatsen van de buizen, dan was de situatie anders geweest. Dan is de werkwijze die in het NOVEM rapport is opgenomen inderdaad goed.”

De bezwaren zijn op 3 maart 2009 door GS ongegrond verklaard. Vervolgens zijn [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] tegen deze besluiten in beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna de Afdeling).

Bij besluiten van 9 december 2008 hebben GS aan [eisers sub 1 + 2] respectievelijk [eisers sub 3 + 4] de gevraagde ontheffing voor het oprichten en in exploitatie nemen van een twaalftal respectievelijk achttal verticale bodemwarmtewisselaars ten behoeve van een warmtepompinstallatie met een diepte van circa 44 respectievelijk 46 meter beneden maaiveld niet verleend.

Het besluit aan [eisers sub 1 + 2] vermeldt, voor zover van belang:

“De verwachting dat op de locatie Vijverbos beide formaties uit zand bestaan en dat er geen sprake is van een slechtdoorlatende laag van betekenis wordt bevestigd door sonderingen in de directe nabijheid van deze locatie.

(…)

Op basis van de beschikbare bodemgegevens in en rond het plangebied Overgooi waar de locatie is gelegen, is na onderzoek gebleken dat er geen substantiële kleilagen (met een voldoende afsluitende en beschermende werking voor het onderliggende zoete grondwater dat voor de drinkwatervoorziening is gereserveerd) aanwezig zijn (…)

Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat op de locatie [adres] het beschermingsniveau van het derde watervoerende pakket laag is, door het ontbreken van zich erboven bevindende klei-, leem- of veenlagen. Het derde watervoerende pakket is daarmee kwetsbaar voor invloeden van bovenaf. De deklaag is hier de enige slechtdoorlatende laag. In verband met het ontbreken van andere relevante slechtdoorlatende lagen in de ondergrond zal door boringen en het realiseren van verticale bodemwarmtewisselaars tot circa 44 meter beneden maaiveld op de beoogde locatie, het kwetsbare onderliggende derde watervoerend pakket aangetast worden. Een boring tot 44 meter beneden maaiveld is daardoor strijdig met het grondwaterbeschermingsbeleid zoals verwoord in het Omgevingsplan dat de provincie voorstaat en daarom niet toe te staan. Gezien de ter plaatse aanwezige bodemopbouw is de volgend de VFL toegestane maximale diepte van 10 meter beneden maaiveld al te ruim.”

Het besluit aan [eisers sub 3 + 4] vermeldt, voor zover van belang:

“Op basis van de beschikbare bodemgegevens in en rond het plangebied Overgooi waar de locatie is gelegen, is na onderzoek gebleken dat er geen substantiële kleilagen (met een voldoende afsluitende en beschermende werking voor het onderliggende zoete grondwater dat voor de drinkwatervoorziening is gereserveerd) aanwezig zijn (…)

Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat op de locatie [adres] het beschermingsniveau van het derde watervoerende pakket laag is, door het ontbreken van zich erboven bevindende relevante klei-, leem- of veenlagen. Het derde watervoerende pakket is daarmee kwetsbaar voor invloeden van bovenaf. Naast de deklaag komen twee dunne kleilagen van de Eemformatie voor, die het eerste watervoerende pakket ter plaatse scheiden van het zich dieper bevindende gecombineerde watervoerende pakket. Van een scheiding van betekenis is echter geen sprake omdat de locatie [adres] zich op de rand van het voorkomen van Eemklei bevindt en bovendien de Eemklei een geringe dikte heeft.

In verband met het ontbreken van relevante slechtdoorlatende lagen (voldoende dik, voldoende uitbreiding en voldoende weerstand) in de ondergrond zal door boringen en het realiseren van verticale bodemwarmtewisselaars tot circa 46 meter beneden maaiveld op de beoogde locatie, het kwetsbare onderliggende derde watervoerend pakket aangetast worden. Een boring tot 46 meter beneden maaiveld is daardoor strijdig met het grondwaterbeschermingsbeleid zoals verwoord in het Omgevingsplan dat de provincie voorstaat en daarom niet toe te staan. Gezien de ter plaatse aanwezige bodemopbouw is de volgens de VFL toegestane maximale diepte van 10 meter beneden maaiveld al te ruim.”

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Op 27 oktober 2009 hebben GS de bezwaren ongegrond verklaard. [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] zijn tegen deze beslissingen op bezwaar in beroep gegaan bij de Afdeling.

De Afdeling heeft de onder 2.15 en 2.17 genoemde door [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] ingestelde beroepen voor zowel [eisers sub 1 + 2] als voor [eisers sub 3 + 4] gevoegd behandeld. Op 31 maart 2010 heeft de Afdeling zowel in het geding van [eisers sub 1 + 2] als in het geding van [eisers sub 3 + 4] uitspraak gedaan. De beroepen tegen de bestreden handhavingsbesluiten en de beroepen tegen de afwijzing van de ontheffingsverzoeken zijn ongegrond verklaard.

De Afdeling heeft onder meer overwogen:

“Handhavingsbesluiten

(…)

Niet in geschil is dat ten behoeve van de aanleg van de bodemwarmtewisselaar de bodem is doorboord. [eisers sub 1 + 2] (respectievelijk [eisers sub 3 + 4]) heeft niet aannemelijk gemaakt dat daarbij geen beschermende bodemlagen zijn beschadigd.

(…)

Afwijzing ontheffingsverzoek

(…)

Blijkens onderdeel 1.6 van de Beleidsregel, voor zover hier van belang, wordt een ontheffing voor het roeren, doorboren of doordringen van de bodem (bodemverstoring) als bedoeld in artikel 4.12, eerste lid, van de Verordening voor de fysieke leefomgeving Flevoland in de boringsvrije zone uitsluitend verleend indien er tussen de bodemverstoring en de zoet grondwatervoorraad aantoonbaar beschermende klei-, leem- en veenlagen aanwezig zijn met voldoende verticale hydraulische weerstand en voldoende horizontale uitbreiding om mogelijke beïnvloeding van bovenaf en menging met ondieper grondwater uit te sluiten.

[eisers sub 1 + 2] (respectievelijk [eisers sub 3 + 4]) heeft niet aannemelijk gemaakt dat tussen de bodemwarmtewisselaar en de grondwatervoorraad bestemd voor waterwinning beschermende klei-, leem- en veenlagen aanwezig zijn met voldoende verticale hydraulische weerstand en voldoende horizontale uitbreiding om mogelijke beïnvloeding van bovenaf en menging met ondieper grondwater uit te sluiten. In het rapport van KWA Bedrijfsadviseurs wordt de aanwezigheid van beschermende kleilagen genuanceerd, maar niet aangetoond wordt dat er niet (enige) kleilagen zijn die niet met het oog op borging van de waterkwaliteit bescherming behoeven zoals het college onder verwijzing naar door hem ingebrachte rapporten stelt.”

[eisers sub 1 + 2] heeft in december 2010 aan de bestuursdwangaanschrijving voldaan. [eisers sub 3 + 4] heeft in januari 2011 aan de bestuursdwangaanschrijving voldaan.

Bij brief van 13 januari 2011 heeft de advocaat van [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] Duratherm aansprakelijk gesteld voor de door [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] geleden schade, stellende dat Duratherm onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met de waarschuwingsplicht de werkzaamheden voor de boringen en de aanleg van de leidingen uit te voeren zonder te wijzen op de noodzaak van een ontheffing.

3. Het geschil

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] vorderen uitvoerbaar bij voorraad

I. te verklaren voor recht dat de Provincie, Duratherm en de Gemeente onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] en gehouden zijn de door [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] geleden schade te vergoeden op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welke schade van [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] bestaat uit:a. kosten gemaakt voor het aanbrengen van de inmiddels verwijderdewarmtepompinstallatie,b. kosten gemaakt voor rechtskundige bijstand en extern advies,c. de kosten voor het opboren, verwijderen en herstellen van de tuin, end. de kosten van de nieuwe installatie;

II. de Provincie, Duratherm en de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.

De Provincie, Duratherm en de Gemeente voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hebben hun vordering jegens elk van de gedaagden van een (deels) andere onderbouwing voorzien. De rechtbank zal de vordering jegens elk van de gedaagden dan ook apart behandelen.

De vordering jegens de Provincie

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] stellen dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen. Ze voeren daartoe drie grondslagen aan.

1.

Er zijn klemmende bijzondere omstandigheden aanwezig om een uitzondering te maken op de formele rechtskracht van de handhavings- en weigeringsbesluiten. De Provincie handelt onrechtmatig door zich tegen beter weten in te beroepen op de uitspraken van de Afdeling, die kennelijk onjuist zijn met betrekking tot de volgende onderdelen:- toetsing aan art. 4.12.1 VFL: De warmtepompinstallaties waren voor de inwerkingtreding van de VFL aangelegd. De handhavingsbesluiten zijn gebaseerd op het in stand houden van de werken. De bodemverstoring op zichzelf is niet aan de handhaving ten grondslag gelegd. Dat heeft de Afdeling miskend.

- het gelijkheidsbeginsel: In de vergelijkbare zaak [naam] mochten bij het verwijderen van het systeem de buizen in de grond worden behouden en dienden deze slechts te worden volgestort. [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] werden daarentegen gedwongen om de lussen heen te boren en de lussen vervolgens te verwijderen, waarna de gaten moesten worden opgevuld met bentoniet. Wetenschappelijk wordt algemeen aanvaard dat het verwijderen van de lussen schadelijker is dan die te laten zitten. Er had kunnen worden volstaan met het schoonspoelen van de lussen en het afdichten van de lussen met een kunststofdop danwel met het injecteren van bentoniet in de u-lussen. De methode van verwijdering berust op de onjuiste veronderstelling dat de kleilaag zou zijn doorboord.

- het voorzorgbeginsel: De Afdeling heeft volkomen ten onrechte geoordeeld dat het betoog van [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] dat de Provincie zich bij de bestreden besluiten heeft gebaseerd op het voorzorgsbeginsel feitelijke grondslag mist. Op geen enkele wijze is ook maar aannemelijk gemaakt op grond waarvan is afgeweken van dit in de praktijk wetenschappelijk aanvaarde uitgangspunt.

- de mogelijke aanwezigheid van beschermende bodemlagen: Het is onbegrijpelijk dat de Afdeling heeft geoordeeld dat niet aannemelijk zou zijn gemaakt dat bij de aanleg van de bodemwarmtewisselaars geen beschermende kleilagen zijn beschadigd. Vast stond immers dat er geen beschermende kleilagen aanwezig zijn. De rechtsoverwegingen 2.10.3 en 2.19.3 van de Afdeling zijn tegenstrijdig. De Afdeling geeft blijk van een onvoldoende kennis van het dossier.

2.

De Provincie heeft kennelijk bewust gewacht tot na de inwerkingtreding van de VFL op 1 september 2007. Indien de Provincie na het uitbrengen van het rapport van 7 mei 2007 (zoals genoemd onder 2.10 van de feiten) vóór 1 september 2007 [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] op de overtredingen hadden geattendeerd, dan hadden [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] nog gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om op grond van de PMV ontheffing te vragen, welke ontheffing niet geweigerd had kunnen worden.

3.

De Provincie heeft [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] onder bestuursdwang gedwongen in strijd te handelen met alle landelijk geldende normen, richtlijnen, vereisten en inzichten. Algemeen wordt aanvaard dat het verwijderen van buizen en lussen schadelijker is dan het laten zitten.

De Provincie verweert zich en stelt daartoe het volgende.

1.

Op grond van het leerstuk van de formele rechtskracht treedt de civiele rechter niet meer in de beoordeling van de rechtmatigheid van een besluit waar de bestuursrechter reeds op heeft beslist. Er is hier geen reden voor een uitzondering op de formele rechtskracht. Er is bij de bestuursrechter niet gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. De Afdeling heeft zich reeds uitgelaten over de onderdelen die zien op de rechtmatigheid van de handhavingsbesluiten.

Ook overigens is er geen sprake van een onrechtmatige daad van de Provincie. De oorspronkelijke bodemopbouw dient, ter bescherming van de grondwatervoorraad, zoveel mogelijk in stand te worden gelaten. Doordat Reimer en [eisers sub 3 + 4] gaten hebben laten boren, is de oorspronkelijke bodemopbouw verstoord. De boorgaten zijn groter dan de lussen die zijn aangebracht, waardoor er enige ruimte ontstaat tussen de bestaande grondopbouw en de lussen. De verstoring kan niet meer in de oorspronkelijke staat worden hersteld, omdat er geen boorbeschrijvingen waren gemaakt en het opgeboorde materiaal nooit meer in de oorspronkelijke staat kan worden teruggebracht. Door “om” de lussen heen te boren, de lussen te verwijderen en vervolgens de boorgaten vol te storten met bentoniet, wordt het oorspronkelijke beschermingsniveau zoveel mogelijk hersteld. In geval van de door [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] voorgestelde werkwijze wordt de verstoring rondom de lussen niet hersteld.

Het geval [naam] is geen gelijk geval. In dat geval was een boorbeschrijving aanwezig en was bij aanleg van het systeem ter hoogte van de kleilaag weer klei rondom de buis gestopt, zodat de kleilaag werd afgedicht.

2.

De Provincie heeft niet bewust gewacht met handhaving tot na 1 september 2007. De overtreding is pas bij de controlebezoeken geconstateerd. Voorts zou ook onder de PMV nooit een ontheffing zijn verleend, nu het belang van de grondwatervoorraad zich daartegen zou verzetten.

3.

De algemene richtlijnen zien op algemene gevallen van gesloten systemen. Daarbij is geen rekening gehouden met bodemspecifieke kenmerken. De (vrijwel gehele) afwezigheid van beschermende lagen ter plaatse van de percelen van [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] toont juist aan dat de Provincie in redelijkheid heeft kunnen handelen zoals zij heeft gedaan en niet onrechtmatig heeft gehandeld.

De rechtbank zal de drie grondslagen van [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] achtereenvolgens bespreken.

Ad 1

Indien met betrekking tot een besluit de beroepsgang naar de bestuursrechter niet is gebruikt, dient de civiele rechter van de rechtsgeldigheid en onherroepelijkheid van dat besluit uit te gaan (HR 16 mei 1986, LJN AC9347, [naam]). Dit is – kort gezegd - het beginsel van de formele rechtskracht van het besluit. De Hoge Raad heeft voor deze situatie, dat de beroepsgang niet is gebruikt, enkele uitzonderingen op het beginsel van de formele rechtskracht aanvaard. De Hoge Raad spreekt in het arrest van [naam] over bezwaren die door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. De Hoge Raad heeft in de loop der tijd uitzonderingen aanvaard in de situatie waarin het verzuim om (tijdig) beroep langs de bestuursrechtelijke weg in te stellen niet aan de belanghebbende kan worden aangerekend, in de situatie waarin de burger en het overheidslichaam het er over eens zijn dat de door een orgaan van het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was, voorts voor zuivere schadebesluiten - besluiten op een verzoek om schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad - zolang er nog geen bestuursrechter over een dergelijk besluit heeft geoordeeld en ook voor fictieve weigeringen. Van een van dergelijke situaties is hier evenwel geen sprake, maar belangrijker is dat hier de beroepsgang naar de bestuursrechter wel is gebruikt.

Indien de beroepsgang naar de bestuursrechter wel is gebruikt, dient de civiele rechter uit te gaan van de bindende kracht van de uitspraak van de bestuursrechter. De besluiten van GS zijn in casu door de Afdeling niet vernietigd zodat de civiele rechter dient uit te gaan van de rechtmatigheid van de oorspronkelijke besluiten.

Enkel in het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 2004, LJN AO3167, heeft de Hoge Raad een uitzonderingsmogelijkheid benoemd in een geval waarin door partijen wel gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang (maar waarbij de besluiten door de bestuursrechter in stand zijn gelaten). De Hoge Raad heeft daarin geoordeeld dat voor een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht alleen dan plaats is indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hebben vier gronden aangevoerd voor hun stelling dat er redenen zijn om een uitzondering te maken op de formele rechtskracht. Al deze vier gronden betreffen de inhoudelijke toetsing van de besluiten zoals deze reeds door de bestuursrechter heeft plaatsgevonden. Al deze gronden zijn reeds onderdeel geweest van de procedure bij de bestuursrechter of hadden in ieder geval daar onderdeel van kunnen uitmaken door het indienen van gronden. Zo was ook de wijze van verwijdering van de ondergrondse lussen reeds beschreven in de primaire handhavingsbesluiten. De Afdeling heeft in hoogste instantie geoordeeld en de civiele rechter kan niet als verkapte beroepsinstantie fungeren. [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hebben niet gesteld dat enige procesrechtelijke regel (op ernstige wijze) zou zijn geschonden. Ook overigens hebben [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] niet dan wel onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. De rechtbank begrijpt dat de bezwaren van [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] er vooral op gericht zijn dat het erop lijkt dat de Afdeling en de Provincie er nog altijd vanuit gaan dat kleilagen zijn doorboord en deze kleilagen moeten worden afgedicht, terwijl inmiddels duidelijk is dat geen kleilagen aanwezig zijn. De rechtbank begrijpt het standpunt van de Provincie echter aldus dat juist nu vrijwel geen beschermende lagen aanwezig zijn, nog voorzichtiger met de bodem dient te worden omgegaan. Nu de oorspronkelijke bodemlagen, voor zover die nog bescherming konden bieden, vanwege het ontbreken van een boorstaat niet in de oude staat konden worden hersteld, is ervoor gekozen om het gehele gedeelte waar de oude lagen zijn verwijderd volledig af te dichten met bentoniet. In dat licht gezien kan niet gezegd worden dat de Afdeling apert onjuist tot haar beslissing is gekomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Provincie mocht uitgaan van de rechtmatigheid van de besluiten.

Ad 2

De rechtbank overweegt dat het niet gaat om de vraag of de Provincie al dan niet snel heeft gehandeld na bekendwording bij de Provincie van de concrete aanwijzingen voor een warmtepomp met het rapport van 7 mei 2007, maar om de vraag of de Provincie bewust tot na 1 september 2007 heeft gewacht met het nemen van vervolgstappen. Daartoe hebben [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] onvoldoende gesteld. Het enkele tijdsverloop van slechts enkele maanden na de bekendwording van slechts concrete aanwijzingen (zie ook punt 111 van de conclusie van repliek, waarin [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] schrijven dat het juist is dat in de EPC-berekeningen geen directe verwijzingen staan naar de toepassing van de variant van een verticale bodemwisselaar), niet zijnde zekerheid over grondboringen, is daartoe onvoldoende. Niet gezegd kan worden dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld.

Ad 3

In de primaire handhavingsbesluiten was reeds de voorgeschreven wijze van verwijdering van de ondergrondse lussen opgenomen. Met de uitspraak van de Afdeling zijn de besluiten, ook op dit punt, onherroepelijk geworden. [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hebben hun stellingen gebaseerd op stukken die reeds voor de uitspraak van de Afdeling bekend waren. Niet gesteld noch gebleken is dat zij hun stellingen hebben gegrond op eerst na de uitspraak van de Afdeling bekend geworden nieuwe feiten of omstandigheden. Ook op dit punt geldt dat de Provincie mocht uitgaan van de rechtmatigheid van de besluiten.

Uit het voorgaande volgt dan niet gezegd kan worden dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4]. De vordering jegens de Provincie zal dan ook worden afgewezen.

De vordering jegens Duratherm

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] stellen dat Duratherm onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Zij stellen daartoe dat Duratherm jegens hen maatschappelijk onbetamelijk heeft gehandeld door de opdracht te aanvaarden zonder hen te waarschuwen over de toepasselijke verboden en de noodzaak ontheffing te vragen, en door zich ook niet te vergewissen dat die ontheffing aanwezig was alvorens te starten met de uitvoering van de werkzaamheden. Duratherm had rekening moeten houden met de belangen van [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4]. Verwezen wordt onder meer naar de Kwaliteitsrichtlijn Verticale Bodemwarmtewisselaars Novem d.d. mei 2003 (2.4 van de feiten).

Duratherm verweert zich en stelt daartoe het volgende.

Er is geen sprake van onrechtmatig handelen. In de overeenkomst tussen Duratherm en respectievelijk Peco Installatiebedrijf en ULC Verwarming B.V. (hierna: de installatiebedrijven) is vastgelegd dat vergunningen door de installatiebedrijven zouden worden aangevraagd. Er geldt geen waarschuwingsplicht. Duratherm wist niet en kon ook redelijkerwijs niet weten dat voor de aanleg van een VBWW-systeem enige boorbeperking met het oog op bescherming van grondwater zou kunnen gelden. Hoofdstuk 3 van de Kwaliteitsrichtlijn Verticale Bodemwarmtewisselaars van de Novem, waarin gesproken wordt over het inwinnen van informatie over boringsvrije zones, is uitgesloten van de overeenkomsten tussen Duratherm en de installatiebedrijven.

Een tekortkoming van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer impliceert niet zonder meer onzorgvuldig handelen jegens de opdrachtgevers [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4]. De onderaannemer behoefde op dit punt geen rekening te houden met de belangen van deze opdrachtgever.

De rechtbank overweegt als volgt. Art. 7:754 BW is reeds op 1 september 2003 in werking getreden en niet eerst op 1 september 2006 zoals Duratherm ten onrechte stelt. Op grond van de waarschuwingsplicht in dit artikel dient de aannemer de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijze behoorde te kennen. De waarschuwingsplicht is derhalve aan de orde in de relatie tussen Duratherm en de installatiebedrijven.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welke onjuistheid in de opdracht wordt bedoeld. De rechtbank begrijpt dat de gestelde onjuistheid in de opdracht daaruit bestaat, dat Duratherm ging boren terwijl er een boorverbod gold en niet de vereiste ontheffing aanwezig was.

Duratherm heeft gesteld – hetgeen niet is betwist door [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4], zodat dit tussen partijen vaststaat - dat voor het helder krijgen van de gebieden waarvoor boorbeperkingen golden, veel tijd was gemoeid omdat de daarvoor te raadplegen informatie niet van overheidswege verzameld was in (digitaal te raadplegen) databases. Duratherm vervolgt dat dit voor haar de reden was om deze werkzaamheden buiten de opdracht te houden. Daartoe heeft Duratherm de volgende tekst in de opdrachten met de installatiebedrijven opgenomen:

“Bij de prijsbepaling zijn wij ervan uitgegaan dat:

(…)

 Toestemmingen en/of vergunningen, alsmede kabel en leidingtekeningen door de opdrachtgever worden verzorgd.”

Met deze tekst acht de rechtbank in de relatie tussen Duratherm en de installatiebedrijven voldoende vastgelegd dat het aan de installatiebedrijven was om voor eventueel benodigde vergunningen te zorgen.

Voorts volgt de rechtbank Duratherm in haar stelling dat Hoofdstuk 3 van de Kwaliteitsrichtlijn Verticale Bodemwarmtewisselaars van de Novem, waarin gesproken wordt over het inwinnen van informatie over boringsvrije zones, is uitgesloten van de overeenkomst, zodat Duratherm ook niet op grond van deze passage in de richtlijn gehouden was zelf informatie in te winnen. Duratherm stelt namelijk dat zij met de woorden “onze bodemwisselaarsystemen worden aangelegd volgens de kwaliteitsnormen” de toepasselijkheid van de Kwaliteitsrichtlijn heeft beperkt tot de uitvoeringsfase. Hoofdstuk 4 en 5 van de Kwaliteitsrichtlijn hebben daarop betrekking. De door [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] aangehaalde passage staat in hoofdstuk 3 van de Kwaliteitsrichtlijn dat gaat over de ontwerpfase, welk gedeelte niet onder de opdracht viel. [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat het ontwerp geen onderdeel uitmaakte van de opdracht aan Duratherm.

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat Duratherm in de relatie tot de installatiebedrijven niet wist en onder deze omstandigheden evenmin redelijkerwijze behoefde te weten dat ter plaatse een boorverbod gold en niet de vereiste ontheffing aanwezig was. Op Duratherm rustte mitsdien jegens de installatiebedrijven geen waarschuwingsplicht.

Voor zover [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] de door hun gestelde vergewisplicht baseren op de waarschuwingsplicht ex art. 7:754 BW, volgt reeds uit het vorenstaande dat Duratherm jegens de installatiebedrijven evenmin verplicht was zich ervan te vergewissen of een eventueel benodigde ontheffing aanwezig was. [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] onderbouwen verder niet op grond waarvan Duratherm overigens verplicht zou zijn om zich te vergewissen of een ontheffing noodzakelijk was en aanwezig was.

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hebben onvoldoende gesteld om te kunnen zeggen dat, daar waar Duratherm jegens de installatiebedrijven geen waarschuwingsplicht heeft geschonden, Duratherm wel een waarschuwingsplicht jegens [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] zou hebben geschonden en daarmee onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens hen. Er is dan ook geen sprake van onrechtmatig handelen op deze grond.

Voor het eerst bij pleidooi maken [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] nog twee verwijten aan Duratherm. [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] verwijten Duratherm dat zij geen boorbeschrijving heeft overgelegd, terwijl deze zo belangrijk is voor de Provincie. Voorts stellen zij dat op het moment dat de rapporteurs in de casus [naam] Duratherm hadden ondervraagd, Duratherm [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] erop had moeten wijzen en hen had moeten waarschuwen dat een ontheffing nodig was, De Provincie had deze ontheffing niet kunnen weigeren onder de werking van de PMV die tot 1 september 2007 gold.

De rechtbank overweegt dat [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] deze twee verwijten te laat aan hun vordering ten grondslag leggen. Dit is in strijd met de goede procesorde en reeds daarom kan de vordering niet op deze grondslagen worden toegewezen.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de Afdeling op 31 maart 2010 in hoogste instantie uitspraak heeft gedaan, ook over de wijze van uitvoering, terwijl eerst medio 2010 Duratherm door [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] is verzocht deze werkzaamheden uit te voeren. Nu [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] niet tijdens de bestuursrechtelijke procesgang Duratherm bij de zaak hebben betrokken, kunnen zij niet aan Duratherm verwijten dat geen boorbeschrijving is overgelegd (waarvan Duratherm overigens stelt dat deze wel is gemaakt). Voorts hebben [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] onvoldoende gesteld om een plicht van Duratherm aan te nemen dat zij na de ondervraging in de casus [naam] [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] diende te waarschuwen.

De vordering jegens Duratherm zal dan ook worden afgewezen.

De vordering jegens de Gemeente

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] stellen dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen. Ze voeren daartoe twee grondslagen aan.

1.

De Gemeente heeft in strijd gehandeld met wat zij had behoren te doen bij de uitgifte van grond, de beoordeling van bouwaanvragen en de daarbij behorende vrijstellingsprocedure door niet te wijzen op het feit dat het plangebied Overgooi in de boringsvrije zone viel.

2.

De Gemeente heeft, toen zij op de hoogte was en betrokken was bij het opstellen van het WagenaarHoesrappoort van 7 februari 2007 naar aanleiding van de zaak [naam], [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] er niet op gewezen dat een ontheffing van de PMV noodzakelijk was.

De rechtbank zal de twee grondslagen van [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] achtereenvolgens bespreken.

Ad 1

Het is juist dat bij de aanvraag voor een bouwvergunning aan de eisen van het Bouwbesluit en de Bouwverordening moet worden voldaan en dat in dat kader een EPC-berekening moet worden overgelegd. [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] stellen dat uit die EPC-berekening blijkt dat verticale bodemwarmtewisselaars zouden worden toegepast. De rechtbank overweegt dat zelfs indien het voor de Gemeente duidelijk was dat [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] kozen voor een dergelijk systeem (hetgeen zeer de vraag is, blijkens punt 111 van de conclusie van repliek, waarin [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] schrijven dat het juist is dat in de EPC-berekeningen geen directe verwijzingen staan naar de toepassing van de variant van een verticale bodemwisselaar), het al dan niet hebben van een eventuele vergunning en/of ontheffing voor een bepaald systeem geen onderdeel uitmaakte van het ingevolge het oude art. 44 lid 1 WW geldende toetsingskader voor het verlenen van een bouwvergunning. De EPC-berekening heeft enkel tot doel om te toetsen of het bouwwerk beschikt over een energieprestatiecoëfficiënt van ten hoogste de in het Bouwbesluit bepaalde waarde.

Het is voorts juist dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een vrijstellingsbesluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart, zoals [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] stellen. Voor een vrijstelling ingevolge art. 19 lid 2 WRO is evenwel het vereiste van een ontheffing van een PMV-verbod niet relevant, nu dit ook hier geen onderdeel uitmaakt van het toetsingskader.

De Gemeente heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld door dit niet mee te nemen bij de verlening van de bouwvergunning en de vrijstelling.

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] verwijten de Gemeente dat zij, wetende dat [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] voor een VBWW-systeem kozen, [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] niet hebben geïnformeerd over het Provinciale boorverbod.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] de Gemeente nooit hebben verzocht om informatie omtrent dit onderwerp en dat geen vooroverleg heeft plaatsgevonden met betrekking tot de bouwvergunning. De vraag is derhalve of op de Gemeente een actieve informatieplicht rustte. Dit was niet het geval. Dit geldt des te meer nu het niet informatie over de eigen bevoegdheden van de Gemeente betreft, maar over de bevoegdheden van een ander overheidsorgaan, namelijk de Provincie. Op de Gemeente rustte geen rechtsplicht om aan [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] uit eigen beweging te melden dat er een Provinciaal boorverbod gold. De rechtbank kan daarbij in het midden laten of de Gemeente op de hoogte was van het verbod.

Ad 2

Daar waar reeds bij het aanvragen van en verlenen van de bouwvergunning en het verlenen van de vrijstelling geen rechtsplicht op de Gemeente rustte om aan [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] uit eigen beweging te melden dat er een Provinciaal boorverbod gold, rustte deze plicht ook niet op de Gemeente toen zij bekend werd met het WagenaarHoesrapport. Daar waar bovendien zelfs op de Provincie op dat laatste moment geen plicht rustte tot het informeren van [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] (r.o. 4.9 hierboven), terwijl het in dat geval nog ging over de eigen bevoegdheid van de Provincie, rustte zeker op de Gemeente geen dergelijke plicht.

Van onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] is dan ook geen sprake. De vordering van de Gemeente zal worden afgewezen.

Afsluitend

[eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:

- griffierecht € 560,00

- salaris advocaat 2.034,00 (4,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal €  2.594,00

De kosten aan de zijde van Duratherm worden begroot op:

- griffierecht € 560,00

- salaris advocaat 2.034,00 (4,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal €  2.594,00

De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht €  560,00

- salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal €  2.368,00

Een van de rechters ten overstaan van wie het pleidooi is gehouden, te weten mr. G.A.M. Peper, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen in verband met benoeming elders.

5. De beslissing

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hoofdelijk, zodat indien de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten,

veroordeelt [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hoofdelijk, zodat indien de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na dit vonnis volledig aan dit vonnis voldoen, in de na het vonnis ontstane kosten van de Provincie, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

veroordeelt [eisers sub 1 + 2] en [eisers sub 3 + 4] hoofdelijk, zodat indien de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na dit vonnis volledig aan dit vonnis voldoen, in de na het vonnis ontstane kosten van de Gemeente, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. The-Kouwenhoven, mr. R.M. Berendsen en mr. A.P. de Jong-de Goede en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2013.