Hof Den Haag, 22-06-2021, nr. 200.266.827/01

Afdeling Civiel Recht

zaaknummer : 200.266.827/01

zaak-/rolnummer rechtbank : 6580743 / RL EXPL 18-893

inzake

wonende te [woonplaats],

appellante, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. F.J.M. Denny te Amsterdam,

tegen,

gevestigd te Westland,

geïntimeerde, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: 3Bouw,

advocaat: mr. J.A.J. Hendriks te ’s-Gravenzande.

Bij exploot van 2 augustus 2019 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 7 mei 2019. Bij arrest van 15 oktober 2019 is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 6 december 2019. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.

Bij memorie van grieven (MvG), met de producties M1 t/m M3, heeft [appellante] zeven grieven tegen dat vonnis aangevoerd die door 3Bouw zijn bestreden bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel (MvA/MvG-inc), met de producties 9 t/m 11. De grief van 3Bouw in het (voorwaardelijk) incidenteel appel is door [appellante] bestreden bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel (MvA-inc).

Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten ter (skype-)zitting van dit hof van 4 februari 2021. De advocaten hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA) die tot de gedingstukken behoren. Hierna is arrest bepaald.

De feiten

1. De volgende feiten worden als vaststaand beschouwd.

a. [appellante] is eigenaar van de woning aan de [adres]. In 2009 heeft zij op die woning – conform de daarvoor verleende omgevingsvergunning – een dakterras laten aanleggen, met daaromheen een hekwerk op een afstand van 2 meter van de voor- en zijgevel.

b. Naar aanleiding van een verzoek daartoe van [appellante] heeft (de rechtsvoorganger van) 3Bouw – hierna kortweg: 3Bouw – op 4 november 2013 een vrijblijvende offerte uitgebracht voor (i) de realisatie van een draagconstructie op het bestaande dakterras ten behoeve van de plaatsing van een jacuzzi, (ii) de realisatie van een overkapping (pergola) inclusief hekwerk en (iii) het plaatsen van houten vloonderdelen om het bestaande dakterras uit te breiden, een en ander tegen een aanneemsom van € 15.443,50.

c. Vervolgens heeft 3Bouw op 26 november 2013 een bindende offerte uitgebracht voor dezelfde werkzaamheden en dezelfde aanneemsom. Voor die offerte is gebruikgemaakt van het standaardformulier ‘BouwGarant Contract 2010’. Artikel 6 daarvan luidt, verkort weergegeven:

Aanvang en uitvoeringsduur (één van beide mogelijkheden kiezen en invullen, a of b):

a. (voor de situatie waarin de voor de totstandkoming van het werk benodigde vergunningen onherroepelijk zijn verkregen of geen vergunningen benodigd zijn):

(…)

Het werk wordt opgeleverd (één van beide mogelijkheden kiezen en invullen, 1 of 2):

1. binnen … werkbare werkdagen na de uiterste datum van aanvang.

2. (…)

b. (voor de situatie waarin voor de totstandkoming van het werk benodigde vergunningen nog moeten worden aangevraagd of nog niet onherroepelijk zijn verkregen):

(…)

Bij a. is ingevuld ‘15’ (in de zinsnede ‘binnen ... werkbare werkdagen’), bij b. is

niets ingevuld. In de offerte zijn van toepassing verklaard de

Consumentenvoorwaarden Verbouwingen van Stichting Bouwgarant

(Covo2010). Artikel 5 lid 4 hiervan luidt als volgt:

De voor de totstandkoming van het werk benodigde bouwvergunning wordt door de ondernemer aangevraagd. Voor rekening van de consument komen de kosten die in samenhang met de aanvraag van de bouwvergunning aan de overheid en aan andere instanties verschuldigd zijn.

Op 28 november 2013 heeft [appellante] de bindende offerte ondertekend en alle

pagina’s daarvan afzonderlijk geparafeerd.

d. Het werk – waarvoor geen omgevingsvergunning was aangevraagd - is in of omstreeks december 2013/januari 2014 opgeleverd.

e. Daarna is gebleken dat voor het werk een omgevingsvergunning nodig was. De overkapping/pergola en het hekwerk konden, ook na bezwaar en beroep, niet worden gelegaliseerd. [appellante] heeft het verhoogde hekwerk en de overkapping in 2017 laten verwijderen.

2. [appellante] heeft in de eerste aanleg gevorderd veroordeling van 3Bouw tot vergoeding van € 11.983,50 wegens partiële ontbinding van de overeenkomst en € 3.533,20 voor verwijderingskosten, met buitengerechtelijke kosten en expertisekosten. Zij heeft daartoe gesteld dat 3Bouw door de omgevingsvergunning niet aan te vragen is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst.

3. In het tussenvonnis van 3 juli 2018 heeft de kantonrechter overwogen dat gelet op de algemene voorwaarden (artikel 5 lid 4 Covo2010) 3Bouw in beginsel verantwoordelijk is voor het aanvragen van de vergunning. Vervolgens is 3Bouw toegelaten te bewijzen dat zij vóór de uitvoering van haar werkzaamheden met [appellante] in afwijking van de algemene voorwaarden is overeengekomen dat het aanvragen van een vergunning niet haar verantwoordelijkheid zou zijn. Als getuigen zijn gehoord [medewerker] van 3Bouw en [appellante]. In het eindvonnis van 7 mei 2019 heeft de kantonrechter – die toen pas op de hoogte was gekomen van de BouwGarant Contract 2010-offerte, waarin bij artikel 6 optie ‘a’ (geen bouwvergunning benodigd) was ingevuld – overwogen dat [appellante] door die offerte voor akkoord te tekenen, er op dat moment vanuit ging dat geen vergunning nodig was, en het risico heeft genomen dat achteraf zou blijken dat die toch nodig was, waardoor het niet past om achteraf met een beroep op de algemene voorwaarden dat risico bij 3Bouw te leggen. Op de grond dat derhalve is gebleken dat het niet tot de verantwoordelijkheden van 3Bouw hoorde om een vergunning aan te vragen, heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen.

4. Hiertegen richten zich de grieven van [appellante], die de in eerste aanleg voor haar vorderingen aangevoerde grond (tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst) in hoger beroep heeft aangevuld met twee nieuwe gronden, te weten dat:

- 3Bouw er op bedacht had moeten zijn dat de geoffreerde werkzaamheden vergunningplichtig konden zijn en [appellante] daarvoor had moeten waarschuwen, gezien artikel 7:754 BW (punten 2.4 en 4.8-4.21 MvG);

- sprake is van dwaling nu de overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de onjuiste mededeling van 3Bouw dat geen vergunning nodig was (punten 2.4 en 4.22-4.24 MvG).

In aansluiting hierop heeft [appellante] bij de MvG haar vorderingen gewijzigd in die zin dat zij thans vordert:

primair: een verklaring voor recht dat 3Bouw haar waarschuwingsplicht heeft geschonden en veroordeling van haar tot betaling van € 16.443,50 en

€ 3.533,20;

subsidiair: een verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd wegens dwaling dan wel alsnog vernietiging van die overeenkomst en veroordeling van 3Bouw tot betaling van € 16.443,50;

meer subsidiair: een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden op grond van wanprestatie dan wel alsnog ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van 3Bouw tot betaling van € 11.893,50 en € 3.533,20 en € 600,00 aan expertisekosten,

alles met veroordeling van 3Bouw in de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten.

5. Bij de beoordeling van deze vorderingen wordt het volgende voorop gesteld:

a) In 2008/2009 was [appellante] een omgevingsvergunning voor een dakterras over de volledige oppervlakte van het dak geweigerd. Nadat het hekwerk naar achteren is geplaatst, is alsnog vergunning verleend (zie de punten 10 en 24 conclusie van antwoord, punten 3.1 t/m 3.3 MvG en rov. 1.a).

b) Volgens [appellante] heeft [medewerker] van 3Bouw haar voor het sluiten van de overeenkomst gezegd dat voor de pergola een vergunning niet nodig was, en heeft zij dat gecheckt bij de gemeente die dat bevestigde (zie haar getuigenverklaring in de eerste aanleg).

c) 3Bouw heeft op haar definitieve offerte bij artikel 6 optie a (geen bouwvergunning benodigd) ingevuld. In aanmerking nemend dat 3Bouw in punt 1.7 MvA heeft aangegeven dat [appellante] haar geen mededelingen heeft gedaan over de uitkomst van haar consultatie bij gemeente, kan het niet anders dan dat 3Bouw zelf tot de conclusie was gekomen dat voor de overkapping/opbouw/pergola een omgevingsvergunning niet was vereist (in deze zin ook punt 1.11 (iv) MvA-inc).

6. Het hof zal eerst ingaan op de primaire ‘waarschuwings’-vordering. Anders dan [appellante] meent, is de door haar bedoelde waarschuwingsplicht niet te baseren op artikel 7:754 BW. De waarschuwingsplicht van dat artikel heeft – zoals 3Bouw heeft aangevoerd (punt 3.2.13 MvA) – betrekking op onjuistheden in de opdracht, en het niet-aanvragen van een omgevingsvergunning is daar niet toe te rekenen. Ook voor een op de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid gebaseerde waarschuwingsplicht is geen plaats in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat a) [appellante] gezien haar ervaring in 2008/2009 bedacht moest zijn op vergunning-perikelen en b) [appellante] daar ook daadwerkelijk op bedacht was aangezien zij bij gemeente navraag is gaan doen over het vergunningvereiste. Door 3Bouw is in het kader van de waarschuwingsplicht terecht op deze feiten gewezen in onder meer punt 3.2.20 MvA. De primaire vordering is dit alles overziend niet toewijsbaar.

7. Dan nu de subsidiaire tekortkomingsvordering die berust op de – betwiste – stelling dat 3Bouw op grond van (de algemene voorwaarden bij) de overeenkomst verplicht was om een bouwvergunning aan te vragen. In de definitieve offerte is, door invulling van optie a bij artikel 6, op niet mis te verstane wijze – en dus op zodanige wijze dat [appellante] dat had moeten begrijpen – tot uitdrukking gebracht dat een omgevingsvergunning niet nodig was. [appellante] heeft de offerte ook op dit punt aanvaard, waardoor onderdeel van de overeenkomst is geworden dat zo’n vergunning niet was vereist, en dus ook niet hoefde te worden aangevraagd. Hierdoor is de bepaling in de algemene voorwaarden, dat de ondernemer (hier: 3Bouw) die vergunning moet aanvragen (artikel 5 lid 4 Covo2010) opzijgezet, zoals ook de kantonrechter in wezen heeft geoordeeld. Op dit een en ander stuiten de tekortkomingsvorderingen af.

8. Tot slot de meer subsidiaire dwalingsvordering waaraan (uitsluitend) ten grondslag is gelegd dat 3Bouw [appellante] de onjuiste inlichting heeft verstrekt dat een omgevingsvergunning niet nodig was. 3Bouw heeft hiertegen ingebracht dat zij nimmer heeft medegedeeld dat geen vergunning was vereist en dat het causaal verband tussen de gestelde onjuiste inlichting en het aangaan van de overeenkomst ontbreekt (punten 3.2.41 en 3.2.42 MvA). Bij haar bespreking van ‘Grief 2 ”waarschuwingsplicht/schade/dwaling” is door 3Bouw ter onderbouwing van haar beroep op het ontbreken van causaal verband aangevoerd dat [appellante] navraag is gaan doen bij de gemeente (o.m. punt 3.2.30 MvA).

9. [medewerker] van 3Bouw heeft als getuige weliswaar verklaard dat hij [appellante] heeft gewezen op de risico’s van het niet-aanvragen van een vergunning, maar het onder 5 bij c) overwogene wijst er – bij gebreke van een andere verklaring daarvoor van de kant van 3Bouw – op dat 3Bouw [appellante], zoals zij als getuige heeft verklaard, inderdaad de (achteraf gezien: onjuiste) inlichting heeft gegeven dat een vergunning niet nodig was. Hierbij past wel de relativering dat [appellante] aan die inlichting kennelijk niet veel gewicht heeft gehecht. Zij is die inlichting immers gaan checken bij de gemeente die heeft bevestigd dat een vergunning niet nodig was. Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen de onjuiste inlichting van 3Bouw en het sluiten van de overeenkomst. Gezien het geringe gewicht dat [appellante] hechtte aan de inlichting van 3Bouw en het (grotere) belang dat zij klaarblijkelijk toekende aan de (eveneens onjuiste) mededeling van de gemeente, moet het er – bij gebreke van een nadere toelichting van [appellante], die op dit punt de stelplicht heeft – voor worden gehouden dat [appellante] ook wanneer 3Bouw haar die onjuiste inlichting niet zou hebben verschaft (maar haar zou hebben gewezen op de risico’s van het niet aanvragen van een vergunning) op grond van de informatie van de gemeente toch de overeenkomst zou hebben gesloten, en wel op dezelfde voorwaarden, dus (ook) zonder daarin iets te laten opnemen met de strekking dat (eerst) een omgevingsvergunning moet worden aangevraagd of zijn verkregen. Om deze redenen kan het beroep van [appellante] op dwaling niet slagen.

10. Hierbij komt nog dat 3Bouw in punt 3.2.44 MvA terecht heeft aangevoerd dat de dwalingsvordering is verjaard. Nu in de brief van de gemeente aan [appellante] van 26 februari 2015 was vermeld dat voor het bouwwerk op het dakterras (dat is: de overklapping/pergola) een bouwvergunning was vereist en [appellante] volgens haar eigen stellingen/getuigenverklaring wist dat [medewerker] haar in 2013 had gezegd dat een vergunning voor de pergola niet nodig was, was [appellante] in 2015 daadwerkelijk bekend met de feiten waarop haar beroep op dwaling was gegrond. Toen had zij de dwaling dus ‘ontdekt’ in de zin van artikel 3:52 lid 1c BW. Op het moment van het instellen van de vordering tot vernietiging wegens dwaling op 31 maart 2020 (bij het nemen van de MvG) was de verjaringstermijn van drie jaren derhalve verstreken. Opmerking verdient nog dat:

- in de namens [appellante] geschreven brief van 11 januari 2017, anders dan zij stelt (punt 4.24 MvG), geen buitengerechtelijke vernietiging is te lezen en evenmin een stuiting van de vernietigingsvordering;

- ook tussen 11 januari 2017 en 31 maart 2020 meer dan drie jaren is verstreken;

- [appellante] bij pleidooi in hoger beroep niet (nader) is ingegaan op het verjaringsverweer, hoewel zij daarvoor alle gelegenheid had.

11. Om mutantis mutandis de in rov. 9 genoemde redenen moet er overigens ook vanuit gegaan worden dat het causaal verband tussen het gestelde door 3Bouw niet voldoen aan een waarschuwingsplicht en de schade ontbreekt. Door het (grotere) gewicht dat [appellante] klaarblijkelijk hechtte aan de informatie van de gemeente, zou een waarschuwing, dat een omgevingsvergunning nodig zou kunnen zijn, haar niet hebben weerhouden van het sluiten van een overeenkomst op dezelfde voorwaarden. Ook hierop loopt de ‘waarschuwings’-vordering stuk.

12. De bewijsaanbiedingen die [appellante] in hoger beroep heeft gedaan, zijn – voor zover zij al berusten op voldoende onderbouwde stellingen – hetzij niet relevant hetzij onvoldoende gespecificeerd, in aanmerking nemend dat in de eerste aanleg al getuigen zijn gehoord waardoor van [appellante] had mogen worden verwacht dat zij zou aangeven wat meer of anders zou kunnen worden verklaard, hetgeen zij niet heeft gedaan. Op deze gronden worden die bewijsaanbiedingen gepasseerd.

13. De vorderingen van [appellante] zijn niet toewijsbaar, zo volgt uit het voorgaande. Haar grieven behoeven geen nadere bespreking. Aan het incidenteel appel van 3Bouw wordt niet toegekomen omdat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het is ingesteld, te weten dat de grieven van [appellante] tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van haar vorderingen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd onder afwijzing van de door [appellante] in hoger beroep voor het eerst ingestelde vorderingen.

14. Als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.

Het gerechtshof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 7 mei 2019;

- wijst af de door [appellante] voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van het (principaal) hoger beroep, tot op heden aan de zijde van 3Bouw begroot op € 2.020,- voor griffierecht en € 3.342,- voor salaris;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, J.E.H.M. Pinckaers en B.R. ter Haar; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.