HR, 24-02-2023, nr. 21/05138

Na een inleiding zonder concreet uitgewerkte klachten (randnummers 7-23) valt het middel uiteen in vijf onderdelen.

Het eerste onderdeel bevat een rechtsklacht tegen de uitleg die het hof in rov. 3.13-3.31 geeft aan de verplichtstellingsbesluiten 1989, 2014 en 2015. Greenpeace licht toe dat de werkingssfeerbepalingen van die besluiten aldus moeten worden begrepen dat zeevarenden op schepen die worden ingezet door een ideële natuur- en milieucampagneorganisatie zoals Greenpeace, niet onder die verplichtingstellingbesluiten vallen. Dit mede gelet op de naam van het fonds en de doelstelling van de Wet Bpf. De schepen van Greenpeace zouden niet zijn aan te merken als onderdeel van de koopvaardij, maar veeleer kwalificeren als pleziervaartuigen, althans op één lijn te stellen zijn met schepen die worden ingezet in de openbare dienst.

In het tweede onderdeel richt Greenpeace een rechtsklacht tegen rov. 3.17 waarin het hof volgens de klacht heeft overwogen zich te beperken tot een uitleg van het verplichtstellingsbesluit 2015. Het hof moet ook de besluiten van 1989 en 2014 zelfstandig en objectief uitleggen, ondanks het feit dat partijen en het hof het eens zijn dat met het verplichtstellingsbesluit 2015 niet is beoogd de reikwijdte van de werkingssfeer van de opeenvolgende besluiten te wijzigen.

Met de rechtsklacht in het derde onderdeel richt Greenpeace zich tegen rov. 3.29 waar het hof heeft overwogen dat de afwachtende houding van het fonds in het kader van de uitleg van de werkingssfeerbepaling geen rol kan spelen. Volgens Greenpeace kan de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de verplichtstellingsbesluiten een gezichtspunt vormen en dus een rol spelen bij de uitleg conform de cao-norm.

Onder de voorwaarde dat het eerste onderdeel niet gegrond is (althans het vonnis van de kantonrechter niet wordt bekrachtigd) voert Greenpeace in het vierde onderdeel klachten aan tegen rov. 3.33 waarin het hof heeft overwogen dat Greenpeace onvoldoende belang heeft bij haar voorwaardelijk ingestelde reconventionele vorderingen, de (negatieve) verklaringen voor recht (zie hiervoor in 2.2). Dit oordeel is volgens de klacht ten eerste onbegrijpelijk in het licht van het betoog van Greenpeace dat en waarom van concrete schade sprake is. In de tweede plaats heeft het hof miskend dat voor het bestaan van een belang in de zin van art. 3:303 BW niet is vereist dat het fonds al een vordering tot vergoeding van schade heeft ingesteld. Het is volgens Greenpeace voldoende dat de (reële) mogelijkheid bestaat dat het fonds een claim kan gaan instellen. In de derde plaats is volgens dit onderdeel het oordeel dat van een ter zake gepretendeerde vordering nog geen sprake is, onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van Greenpeace.

Juridisch kader5.

Verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds

Het verplichtstellingsbesluit 19546.(zie hiervoor in 1.2) is tot stand gekomen onder de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: Wet Bpf)7.. Deze wet is met ingang van 1 januari 2001 vervangen door de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000)8.. Een onder de Wet Bpf tot stand gekomen verplichting tot deelname in een bedrijfspensioenfonds wordt aangemerkt als een verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000 (art. 39 lid 3 Wet Bpf 2000).

De wettelijke mogelijkheid tot verplichtstelling van deelname in een bedrijfs(tak)pensioenfonds dient volgens de parlementaire geschiedenis van de Wet Bpf en de Wet Bpf 2000 een economisch en een sociaal doel9.. Het economische doel is het voorkomen van concurrentie in de bedrijfstak met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen. Door deelneming in een bedrijfspensioensfonds verplicht te stellen, kan worden tegengegaan dat werkgevers (en werknemers) binnen de bedrijfstak zich een concurrentievoorsprong kunnen verschaffen door geen pensioen overeen te komen10.. Het sociale doel is het tot stand brengen van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening voor iedereen in de bedrijfstak11.. Het verplichtstellen van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds levert bovendien een belangrijke bijdrage aan de verkleining van de ‘witte vlekken’ (werknemers die geen aanvullend pensioen opbouwen) en ‘grijze vlekken’ (werknemers die een pensioenregeling hebben van inferieure kwaliteit)12.. Deze doelstelling is nog steeds actueel en relevant voor de werkingssfeerbepalingen13..

De verplichtstelling van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds berust op een besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Verplichtstelling is slechts mogelijk op aanvraag van een voldoende representatieve vertegenwoordiging (‘een belangrijke meerderheid’) van het ‘georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak’ (art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000; voorheen: art. 3 lid 1 Wet Bpf). De vertegenwoordiging van het ‘georganiseerde bedrijfsleven’ bestaat uit werkgevers- en werknemersorganisaties tezamen (hierna: de sociale partners). De representativiteit van deze organisaties wordt beoordeeld om zeker te stellen dat het besluit, dat ingrijpende gevolgen heeft, wordt gedragen door een ‘groot deel van de bedrijfstak’14.. De aanvraagprocedure is onder de Wet Bpf 2000 nader uitgewerkt in de Beleidsregel toetsingskader Wet Bpf 200015.en de Regeling betreffende aanvragen op grond van de Wet Bpf 200016..

Een verplichtstellingsbesluit geldt in beginsel voor onbepaalde tijd. Ten minste eens per vijf jaar wordt getoetst of er nog voldoende draagvlak bestaat voor de verplichtstelling (art. 12 lid 2 Wet Bpf 2000). Indien blijkt dat voldoende draagvlak ontbreekt, wordt de verplichtstelling in beginsel (gedeeltelijk) ingetrokken (zie art. 12 lid 4-7 Wet Bpf 2000). Bij wijziging van het verplichtstellingsbesluit vindt tevens een representativiteitstoets plaats (art. 10 Wet Bpf 2000).

Het gevolg van een verplichtstelling is dat werkgevers en deelnemers wettelijk verplicht zijn de statuten en (uitvoerings- en pensioen-) reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). Deze wettelijke nalevingsplicht geldt bijvoorbeeld voor de in het uitvoeringsreglement opgenomen verplichting van de werkgever tot betaling van pensioenpremie en aanmelding van werknemers. Indien voldaan is aan de in een pensioenreglement neergelegde voorwaarden, vloeien de pensioenaanspraken van de deelnemer zelfstandig en rechtstreeks voort uit dat pensioenreglement17.. Ook indien de werkgever de werknemer niet bij het bedrijfstakpensioenfonds heeft aangemeld of geen premie heeft betaald, moet het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenverplichtingen jegens de deelnemer nakomen18.. Het risico van pensioenaanspraken van (onbekende) deelnemers en achterstallige premiebetaling door (onbekende) werkgevers rust derhalve op het bedrijfstakpensioenfonds.

Rechtsvorderingen op een bedrijfstakpensioenfonds tot het doen van een uitkering kunnen met ingang van 1 januari 2007 bij leven van de pensioengerechtigde niet meer verjaren (art. 59 Pensioenwet). De premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever is daarentegen wel aan verjaring onderhevig19.. De termijn daarvoor bedraagt vijf jaren na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden (art. 3:307/3:308 BW). Dit heeft tot gevolg dat het bedrijfstakpensioenfonds een aanzienlijk financieel risico loopt. Dat kan gevolgen hebben voor de dekkingsgraad van het pensioenfonds. Dit vormt een belangrijke prikkel voor bedrijfstakpensioenfondsen om werkgevers die onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen op te sporen en achterstallige premie te incasseren20..

Werkingssfeerbepalingen en de uitleg daarvan

De werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit bepaalt op welke activiteiten van werkgevers of zelfstandigen en op welke in de bedrijfstak werkzame personen het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is21.. De werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds wordt vastgesteld door de sociale partners en bevat een omschrijving van (het onderdeel van) de bedrijfstak(ken) waarvoor de verplichtstelling geldt. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft geen bemoeienis met de afbakening van de werkingssfeer22..

De werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit moet duidelijk zijn. Ook het hof heeft dat in rov. 3.10 terecht voorop gesteld. De Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000 vermelden onder meer het volgende over de omschrijving van de werkingssfeer van de verplichtstelling23.:

“[…] Het moet duidelijk zijn wie onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. Ongeorganiseerden moeten kunnen begrijpen of zij, in het geval van verplichtstelling, moeten deelnemen in het verplichtgestelde bpf.

Om de werkingssfeer van de verplichtstelling te omschrijven, benoemen sociale partners de bedrijfsactiviteiten die toebehoren aan de bedrijfstak(ken) waarvoor de verplichtstelling wordt gevraagd. Een aanvraag voor verplichtstelling kan zich richten op één of meerdere bedrijfstakken binnen een bpf of op een deel van een bedrijfstak. Dit moet uit de omschreven werkingssfeer blijken.

De bedrijfsactiviteiten moeten duidelijk worden omschreven. Sociale partners kunnen aangeven hoe wordt omgegaan met ondernemingen die slechts voor een deel de in de werkingssfeer omschreven bedrijfsactiviteiten uitoefenen.

Ter verduidelijking van de afbakening ten opzichte van andere bpf-en, bedrijfstakken of ook ondernemingspensioenfondsen kunnen namen van bedrijven worden opgenomen, bijvoorbeeld om te bepalen of een bedrijf in verband met een variëteit aan bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer valt.

Enkel een opsomming van namen van bedrijven ter omschrijving van de werkingssfeer voldoet niet aan de eisen. Gedachte achter een verplichtstelling is dat deelname verplicht is voor een bepaalde bedrijfstak. Nieuwkomers in de bedrijfstak moeten ‘automatisch’ onder de werkingssfeer vallen en bedrijven die bedrijfsactiviteiten gaan verrichten in een andere bedrijfstak moeten ‘automatisch’ buiten de werkingssfeer vallen, zonder dat de verplichtstelling gewijzigd hoeft te worden. Dit is bij een werkingssfeer op basis van een opsomming van namen van bedrijven niet mogelijk.

Wanneer in een omschrijving van een werkingssfeer wordt verwezen naar een bepaalde wet, besluit of regeling, dan moet deze worden gefixeerd. Dit betekent dat een jaartal en publicatienummer van de Staatscourant of het Staatsblad zijn opgenomen. Een verwijzing naar een cao voor de omschrijving van de werkingssfeer is niet mogelijk. Indien eenzelfde werkingssfeer als een bepaalde cao gewenst wordt, zal in plaats van een verwijzing de werkingssfeer van die cao uitgeschreven moeten worden in de werkingssfeer van de verplichtstelling. […].”

Uit deze beleidsregels volgt dat werkgevers en werknemers op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit moeten kunnen begrijpen of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen.

De werkingssfeerbepaling kan gekoppeld zijn aan de activiteiten van de werkgever of aan de activiteiten van de werknemer. Een aan de werkgever gerelateerde werkingssfeerbepaling houdt in dat (alle) werknemers van een onderneming (of onderdeel daarvan) met specifieke bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer vallen. Bij een dergelijke bepaling is voor de beantwoording van de vraag of de werknemers onder de werkingssfeer van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds vallen, dus niet relevant welke werkzaamheden de werknemers verrichten. Indien sprake is van een aan de werkgever gekoppelde werkingssfeer, bevat het verplichtstellingsbesluit meestal een ‘in hoofdzaak-criterium’24.. Dit criterium houdt kort gezegd in dat een onderneming onder de werkingssfeer valt, indien de onderneming ‘in hoofdzaak’ de in het verplichtstellingsbesluit genoemde bedrijfsactiviteiten verricht25.. Bij een aan de werknemers gerelateerde werkingssfeerbepaling zijn juist de door de werknemers te verrichten werkzaamheden bepalend voor de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds verplicht op hen van toepassing is26..

Het verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van art. 79 RO27.. De uitleg van een werkingssfeerbepaling is dus een rechtsoordeel.

De werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit moet worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm28.. Ook het hof heeft die uitlegmaatstaf vooropgesteld (rov. 3.10).

De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend29..

Objectieve aanknopingspunten voor de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit kunnen zijn de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao, eerdere of latere versies van het verplichtstellingbesluit, of (bij overlappende werkingssferen van verplichtstellingsbesluiten) de werkingssfeer van een verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een andere bedrijfstak30..

Ook (verwijzingen naar) wettelijke begrippen kunnen een gezichtspunt vormen bij de uitleg volgens de cao-norm31.. Indien de in de werkingssfeerbepaling gebezigde bewoordingen bijvoorbeeld identiek of gelijksoortig zijn aan de begrippen in (voor de bedrijfstak relevante) wet- en regelgeving en uit de tekst van en toelichting op het verplichtstellingsbesluit niet anders blijkt, kan er afhankelijk van de omstandigheden van het geval aanleiding bestaan om ervan uit te gaan dat de sociale partners hetzelfde begrip voor ogen hebben gehad32.. De wet, de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis en de daarop gebaseerde jurisprudentie zijn bij uitstek objectieve en voor derden kenbare gegevens, en derhalve geschikt om bij de uitleg van een geschrift volgens de cao-norm te betrekken33..

De cao-norm heeft in de eerste plaats tot doel te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken zijn geweest. Daarnaast strekt de cao-norm ertoe te verzekeren dat het verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd34..

De beoordeling van de vraag of de bedrijfsactiviteiten van een onderneming onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit vallen, vereist niet alleen een uitleg van de desbetreffende werkingssfeerbepaling, maar ook een vaststelling van de activiteiten van de onderneming. Dat laatste is een feitelijke beoordeling, die in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden. Bij de vaststelling van de werkelijke activiteiten van een onderneming zijn de statutaire doelomschrijving of sectorindeling in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel of bij de Belastingdienst niet van doorslaggevende betekenis35.. Evenmin is bepalend hoe de onderneming zelf haar werkzaamheden kwalificeert.

Onderdeel 1: uitleg verplichtstellingsbesluiten

In dit onderdeel richt Greenpeace een rechtsklacht tegen de uitleg in rov. 3.13-3.31 van de verplichtstellingsbesluiten 198936., 201437.en 201538.. Volgens Greenpeace moeten de werkingssfeerbepalingen van die besluiten aldus worden begrepen dat zeevarenden op schepen die worden ingezet door een ideële natuur- en milieucampagneorganisatie zoals Greenpeace niet onder die verplichtingstellingbesluiten vallen.

Greenpeace wijst daartoe ten eerste op de naam van het fonds waarin deelname verplicht is gesteld: Bedrijfstakpensioenfonds voor de Koopvaardij.39.Greenpeace, en daarmee ook de zeeschepen die door Greenpeace worden gebruikt (en de zeevarenden op die schepen), zijn niet aan te merken als deel uitmakend van de koopvaardij, nu de koopvaardij bestaat uit schepen die worden ingezet voor commercieel vervoer van goederen en/of personen.

Dit betoogt verdient in mijn ogen geen honorering. De werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit wordt niet bepaald door de naam of de aanhef van het betreffende bedrijfstakpensioenfonds, maar door de werkingssfeerbepaling (zie hiervoor in 3.88). Deze bepaling knoopt in dit geval aan bij de hoedanigheid van de zeevarenden en de door hen verrichte werkzaamheden op een type schip (zeeschepen)40.. Door deze aanknopingspunten te kiezen in plaats van centraal te stellen de aard van de organisatie waarin personen werkzaam zijn, is inzichtelijk dat in potentie niet uitsluitend zeevarenden in dienst bij een onderneming op het gebied van de koopvaardij onder de werkingssfeer kunnen vallen. Een parallel in deze systematiek kan al worden gezien in een arrest van de Hoge Raad uit 195741.. Daarin betoogde het Bpf voor de Bouwnijverheid dat werknemers van N.V. Intercommunale Waterleiding Gebied Leeuwarden onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit vielen, kort gezegd omdat deze werknemers onder de algemeen verbindend verklaarde cao voor het Grondborings- en Buizenleggingsbedrijf zouden vallen. De Hoge Raad overwoog:

“[…]

dat als reden waarom in deze c.a.o. de toepasselijkheid van haar bepalingen is vastgeknoopt niet aan den aard van het bedrijf waarin de werknemers werkzaam zijn doch aan den aard der door de werknemers verrichte werkzaamheden, valt aan te nemen dat men niet slechts de arbeiders werkzaam in ondernemingen op het gebied van het grondborings- en buizenleggersbedrijf, doch mede de in enig andere onderneming werkzame arbeiders, wier arbeid uitsluitend of in hoofdzaak bestaat in grondborings- en buizenleggerswerkzaamheden, onder de werkingssfeer der c.a.o. heeft willen brengen;

[…].” (Cursivering A-G)

De naam van het fonds wordt overigens niet genoemd in de werkingssfeerbepaling zelf, maar alleen in de aanhef daarvan (“het deelnemen in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Koopvaardij is verplicht gesteld voor: […].”). Pas na deze inleidende passage begint de afbakening van de werkingssfeer (zie ook dupliek in cassatie onder 8). Voor zover de klacht ervan uitgaat dat de naam van het fonds “ […] onderdeel uitmaakt van de werkingssfeerbepalingen […]”, mist dit in zoverre feitelijke grondslag.

Greenpeace wijst er in de tweede plaats op dat de doelstelling van de Wet Bpf en de Wet Bpf 2000 in belangrijke mate is gelegen in voorkoming van concurrentie in één bedrijfstak op de arbeidsvoorwaarde pensioen. Nu Greenpeace geen onderdeel is van de bedrijfstak koopvaardij, vallen de voor Greenpeace werkende zeevarenden ook niet onder het verplichtstellingsbesluit.

Ook dit argument gaat in mijn ogen mank. De Wet Bpf en de Wet Bpf 2000 hebben, zoals uiteengezet in 3.3, niet alleen de (bedrijfs)economische doelstelling waar Greenpeace op leunt, maar daarnaast ook een sociale doelstelling, namelijk het tot stand brengen van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening voor iedereen in de bedrijfstak. Het klopt dat Greenpeace als ideële organisatie niet concurreert in commerciële zin en dus hun zeevarenden niet pensioen zal onthouden met als bedrijfseconomische achtergrond om daarmee goedkoper diensten aan te kunnen bieden. Dit betekent echter niet dat de zeevarenden van Greenpeace niet zouden moeten worden beschermd conform het sociale doel om te komen tot een pensioenregeling via ‘collectieve verzekering’ die toegankelijk is voor alle zeevarenden die werkzaam zijn op zeeschepen.

In het licht van dit gevoerde argument lijkt overigens belang bij deze rechtsklacht te ontbreken, omdat het hof in rov. 3.8 – onbestreden in cassatie – tegen de achtergrond van met name deze sociale doelstelling heeft overwogen dat het woord ‘bedrijfstak’ niet zo beperkt kan worden uitgelegd dat alleen organisaties met een winstoogmerk en/of concurrerende activiteiten daaronder vallen. Deze overweging strookt met de ruime betekenis die de regering aan het woord ‘bedrijfstak’ wilde geven in de Wet Bpf42..

In de derde plaats beargumenteert Greenpeace dat haar schepen die zij inzet voor haar ideële doelen veeleer kwalificeren als pleziervaartuigen, althans op één lijn zijn te stellen met schepen die worden ingezet in de openbare dienst – en dus: ten algemenen nutte, twee categorieën die beide zijn uitgezonderd in het verplichtstellingsbesluit 2015. Dit zou zo zijn, omdat de schepen van Greenpeace niet zijn aan te merken zijn als deel uitmakend van de koopvaardij, en te meer gelet op:

- de definitie van ‘pleziervaartuig’ in art. 1 lid 1 sub e van de Wet zeevarenden (een wet waarnaar in het verplichtstellingsbesluit 2015 wordt verwezen): een Nederlands schip dat uitsluitend anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf wordt gebruikt – waarbij een ‘Nederlands schip’ in art. 1 lid 1 sub b Wet zeevarenden is gedefinieerd als een schip dat op grond van Nederlandse rechtsregels gerechtigd is de vlag van het Koninkrijk te voeren;

gelezen in samenhang met

- de wetsgeschiedenis van art. 311 WvK waarin staat wanneer een schip de Nedrlandse vlag mag voeren en waaruit volgt dat juist de schepen van Greenpeace zijn aan te merken als Nederlandse schepen die niet worden gebruikt voor de uitoefening van een beroep of bedrijf, onder verwijzing naar Kamerstukken II 2005/06, 30 412, nr. 3 (MvT), p. 9:

“Zeeschepen die niet worden gebruikt voor de uitoefening van een beroep of een bedrijf kunnen op aanvraag eveneens een zeebrief krijgen. Naast plezierjachten valt daarbij te denken valt aan schepen van organisaties zoals Greenpeace of verenigingen met ideële doelstellingen die opleidingsschepen bezitten voor kansarme jongeren. […].”

Dit betoog kan volgens mij ook niet tot cassatie leiden. Greenpeace probeert het begrip pleziervaartuig af te bakenen op basis van het enkele kenmerk dat het schip niet in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf, althans niet commercieel wordt gebruikt. Omdat deze schepen niet commercieel worden gebruikt, zijn het ‘dus’ pleziervaartuigen. Dat lijkt geen overtuigende redenering. Er zijn niet maar twee smaken; een niet commercieel gebruikt schip is niet per se een pleziervaartuig. Dit is in wezen wat het hof hierover, uitgebreid gemotiveerd, heeft overwogen in rov. 3.18-3.26 en dat getuigt in mijn ogen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Bezien wij deze overwegingen nader.

Het hof begint met de constatering dat het verplichtstellingsbesluit 2015 geen definitie van ‘pleziervaartuig’ geeft en dat de taalkundige betekenis daarvan is: ‘een vaartuig dat men voor zijn genoegen houdt’43.(rov. 3.19; dit is in lijn met de cao-norm op grond waarvan de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn). Dan kijkt het hof in de Wet op pleziervaartuigen, waarin een pleziervaartuig wordt gedefinieerd als een voor sport- en vrijetijdsdoeleinden bedoeld vaartuig met een bepaalde romplengtemarge en dit recreatieve element44.uit deze omschrijving oordeelt het hof te sporen met evengenoemde betekenis volgens algemeen spraakgebruik (ook rov. 3.19). Volgens het hof wijst het hiervoor in 3.26 weergegeven citaat er inderdaad op dat de schepen van Greenpeace niet in het kader van beroep of bedrijf worden gebruikt, maar ook dat deze schepen geen pleziervaartuigen zijn in de door Greenpeace bedoelde zin, omdat haar schepen nevengeschikt worden gebruikt met pleziervaartuigen, zodat de wetgever in het kader van art. 311 WvK de schepen van Greenpeace niet als plezierjachten45.beschouwt (rov. 3.21). Na in rov. 3.22 te hebben aangegeven dat de Zeebrievenwet, de Wet zeevarenden en de Schepenwet niet worden genoemd in de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit 201546., zodat aan de betekenis van het begrip ‘pleziervaartuig’ in deze wetten slechts indirect betekenis toekomt, gaat het hof op de betreffende wetgeving in. Het citeert uit de memorie van toelichting bij de door Greenpeace aangehaalde definitie van ‘pleziervaartuig’ uit de Wet zeevarenden, waaruit blijkt dat pleziervaartuigen alleen niet binnen de werkingssfeer van die wet vallen als het gaat om plezierjachten die als zodanig worden gebruikt47., terwijl in art. 2 lid 3 Wet zeevarenden bepaalde delen van de wet niet van toepassing worden verklaard op ‘niet commercieel gebruikte schepen’. Ook op grond van de Wet zeevarenden ligt het dus – ondanks de wettekst waarop Greenpeace op wijst – gelet op de wetsgeschiedenis en de systematiek niet direct voor de hand dat een niet in het kader van beroep of bedrijf gebruikt schip gelijk kan worden gesteld met een pleziervaartuig (rov. 3.24 en de eerste rov. 3.2548.).

Voor zover Greenpeace in dit kader nog heeft gesteld dat de schepen van Greenpeace op één lijn te stellen zijn met schepen die worden ingezet in de openbare dienst (en dus: ten algemene nutte) en dat haar schepen daarom onder de uitzondering in het vaststellingsbesluit ‘schepen in openbare dienst’ vallen, heeft volgens mij het volgende te gelden. Deze op één lijn stelling wordt niet verder onderbouwd (ook niet in de s.t. van Greenpeace onder 101), maar kennelijk bedoelt Greenpeace door de toevoeging ‘en dus: ten algemenen nutte’ dat de schepen van Greenpeace, net als schepen in openbare dienst, van algemeen nut zijn.

Ik kan volstaan met de constatering dat dit een juridisch novum is dat in dit geval in cassatie niet toelaatbaar is (in gelijke zin de s.t. van het fonds onder 3.17). Voor de vraag of een schip van Greenpeace wordt ingezet ‘in de openbare dienst’ of ‘ten algemenen nutte’, is mede een feitelijk onderzoek nodig (vgl. 3.188), althans een waardering van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is49.. De klacht kan in het verlengde hiervan overigens ook niet slagen omdat door Greenpeace geen vindplaats wordt gegeven van gestelde feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de schepen van Greenpeace aldus worden ingezet.

Los daarvan acht ik het kunstmatig (en in strijd met de cao-norm) om de schepen van Greenpeace op één lijn te stellen met schepen van openbare dienst, gelet op zowel de taalkundige betekenis van dit begrip (‘schepen die namens de overheid een dienst uitvoeren’50.) als de betekenis die bijvoorbeeld de Zeebrievenwet51.geeft aan dergelijke schepen van openbare dienst, blijkens de memorie van toelichting52.overeenkomstig art. 319b WvK dat destijds luidde53.: ‘[…] schepen, aan het Rijk of eenig openbaar lichaam toebehoorende, welke tot den openbare dienst zijn bestemd.’ Ik wijs ten overvloede op art. 436 en 703 Rv die een verbod inhouden van beslag op goederen bestemd voor de openbare dienst. De ratio van deze bepalingen is de wens dat de activiteiten en werkzaamheden van of namens de overheid niet worden belemmerd54..

Uit de door het hof vastgestelde feiten (zie ook hiervoor in 1.7) en hetgeen Greenpeace zelf heeft aangevoerd (mva 14, repliek in cassatie 18), volgt dat Greenpeace haar acties en onderzoek niet namens de overheid of in het kader van een publieke taak uitvoert (m.i. ook een feit van algemene bekendheid overigens). Het op één lijn stellen van de schepen van Greenpeace met schepen van openbare dienst als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit 2015 lijkt mij dan ook een te grote stap, mede gelet de rechtszekerheid, die niet gebaat is bij een dergelijke extensieve uitleg.

In de vierde plaats bepleit Greenpeace dat haar uitleg van het verplichtstellingsbesluit bevestiging vindt in het volgende:

- Nautilus is een organisatie die de verplichtstellingen mede heeft aangevraagd en bestuurders levert voor het fonds, terwijl Nautilus cao’s met Greenpeace is aangegaan waarin is bepaald dat geen pensioenregeling geldt; en

- het fonds heeft decennialang geen aanleiding gezien om zich op het standpunt te stellen dat de zeelieden die werkzaam zijn op de schepen van Greenpeace verplicht aangesloten moeten zijn bij het fonds (hierna ook aan te duiden met: ‘stilzitten’).

Ook deze argumentatie gaat volgens mij niet op. De cao van Greenpeace is hier niet van belang, omdat die de verplichtstelling op zichzelf onverlet laat55.. De redenen waarom Nautilus heeft ingestemd met die cao lijkt mij niet op enigerlei wijze (ook niet mede of deels) maatgevend voor de uitleg van het verplichtstellingsbesluit. Dat is door het hof inzichtelijk uitgewerkt in rov. 3.30 (onbestreden in cassatie). Datzelfde heeft te gelden voor het ‘stilzitten’ van het fonds. Voor dat laatste kunnen verscheidene redenen bestaan56., maar dat is geen maatgevend gezichtspunt (ook niet mede of deels) voor de vraag of de zeevarenden van Greenpeace onder de werking van het besluit vallen (zo ook het hof in rov. 3.29, waarover hierna nader bij de bespreking van onderdeel 3). Wat wel van belang is, is dat het object van uitleg hier het verplichtstellingsbesluit is (en niet een rechtsverhouding), zodat objectieve maatstaven gebruikt moeten worden57.. Dat heeft tot gevolg dat het peilmoment voor de uitleg het tijdstip van de totstandkoming van de verplichtstelling is en dat de verplichtstelling later niet iets anders kan gaan inhouden dan aanvankelijk58.. Overigens kunnen maatschappelijke en/of technologische ontwikkelingen ervoor zorgen dat bepaalde nieuwe bedrijfsvormen toch onder (de tekst van) een verplichtstelling kunnen vallen59.. Hoe een verplichtstellingsbesluit uitgelegd moet worden kan echter niet worden afgeleid uit het stilzitten (geen ‘handhaving’) door een bedrijfstakpensioenfonds tegenover een enkele organisatie. Dat past niet binnen een uitleg naar objectieve maatstaven van een verplichtstellingsbesluit. Zo’n stilzitten is bij uitstek een subjectief gegeven (op het individuele subject Greenpeace betrokken). De cao-norm strekt er nu juist toe te verzekeren dat het verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd (zie hiervoor in 3.177). Bovendien en belangrijker gaat het bij een verplichtstellingsbesluit om wetgeving in materiële zin (en niet om een privaatrechtelijke rechtshandeling)60.die bij uitstek objectief moet worden uitgelegd en waarvan de inhoud in dat licht niet kan worden bepaald door de afwachtende houding van het fonds. Dat zou de rechtszekerheid voor wat betreft de uitleg van het besluit geweld aan doen, alleen al omdat het bijvoorbeeld voor de werknemers van Greenpeace en andere ideële organisaties niet of nauwelijks objectief kenbaar zal zijn of het fonds al dan niet bij Greenpeace heeft aangeklopt (zo ook de s.t. van het fonds onder 5.10). Uit stilzitten iets afleiden komt per saldo in gevallen als deze neer op een a contrario-redenering, die niet in hoog aanzien staat en slechts bij uitzondering opgaat61..

Op dit een en ander strandt de rechtsklacht van onderdeel 1.

Onderdeel 2

Met deze rechtsklacht richt Greenpeace zich tegen rov. 3.17. Daarin heeft het hof zich volgens de klacht beperkt tot alleen uitleg van het verplichtstellingsbesluit 2015, nu beide partijen ervan uitgaan dat met de invoering van het verplichtstellingsbesluit 2015 geen wijziging van de reikwijdte van de verplichtstelling is beoogd. Dat is onjuist, omdat het enkele feit dat partijen en het hof het erover eens zijn dat met het verplichtstellingsbesluit 2015 niet is beoogd de reikwijdte van de werkingssfeer van de opeenvolgende verplichtstellingsbesluiten te wijzigen, het hof niet ontslaat van de verplichting om de verplichtstellingsbesluiten 1989 en 2014 zelfstandig en objectief uit te leggen. Het hof heeft dit miskend door de uitleg van de verplichtstellingsbesluiten 1989 en 2014 te baseren op (verduidelijkingen uit) de tekst van het verplichtstellingenbesluit 2015 en door te beslissen dat het hof zich kon beperken tot de uitleg van het verplichtstellingsbesluit 2015.

Deze klacht lijkt mij uit te gaan van een onjuiste lezing van rov. 3.17. Het hof heeft de uitleg van de verplichtstellingsbesluiten 1989 en 2014 niet gebaseerd op de uitleg van het verplichtstellingsbesluit 2015 en zich ook niet beperkt tot de uitleg van dat laatste verplichtstellingsbesluit. Dat blijkt al meteen uit de context waarin rov. 3.17 moet worden gelezen. Uit rov. 3.16 volgt dat het hof zich bij de uitleg van de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten 1989 en 2014 heeft gebaseerd op de voorafgaande analyse in rov. 3.9-3.15. Het betreft bespreking van grieven 2-9 met als tweeledige kernvraag volgens rov. 3.9 (i) of de schepen van Greenpeace onder het begrip ‘zeeschepen’ vallen in de opeenvolgende verplichtstellingsbesluiten (dus alle drie) en (ii) of deze onder de uitzondering voor ‘pleziervaartuigen’ uit het verplichtstellingbesluit 2015 vallen (welke uitzondering in de eerdere besluiten ontbrak). In rov 3.11 stelt het hof voorop dat (de schepen van) Greenpeace onder de werkingssfeer van de opvolgende (dus alle drie) verplichtstellingsbesluiten vallen en dat werkt het hof vervolgens uit in rov. 3.12-3.26. Eerst wordt in rov. 3.12-3.16 en rov. 3.18, eerste zin deelvraag (i) uit de kern van rov. 3.9 beantwoord, namelijk of de Greenpeaceschepen onder het begrip ‘zeeschepen’ vallen (antwoord: ja), waarna het hof in rov. 3.17 en 3.18, tweede volzin en verder overgaat tot de uitleg van het verplichtstellingsbesluit 2015. Het hof constateert daarbij in de eerste plaats dat het zich voor de uitleg van besluit 2015 kan baseren op de uitleg van de besluiten 1989 en 2014, omdat de reikwijdte van de verplichtstelling 2015 niet is gewijzigd met de toevoeging van de uitzondering voor pleziervaartuigen – en dit volgt dus op het voorafgaande oordeel dat de Greenpeaceschepen onder de werking van de verplichtstellingsbesluiten 1989 en 2014 vallen. Daar is niets onjuist aan, nu dit neerkomt op de regel dat een uitzondering een eerder vastgestelde inhoud van een algemene regel niet in algemene zin kan weerleggen, maar in een individueel geval wel tot een andere uitkomst kan leiden bij toepasselijkheid van de betreffende uitzondering. Het hof baseert zich vervolgens in rov. 3.18, eerste zin ook daadwerkelijk op de eerder gegeven uitleg van de verplichtstellingsbesluiten 1989 en 2014 in de passage (mijn onderstreping, A-G): “Zoals hiervoor overwogen vallen de schepen van Greenpeace onder het begrip “zeeschepen” in de aanhef van B van de werkingssfeerbepaling.”62.Vervolgens kijkt het hof of de uitzondering ‘pleziervaartuigen’ (die ontbrak in de oudere verplichtstellingsbesluiten) toepassing vindt in onze zaak en komt daarmee toe aan beantwoording van kernvraag (ii) uit rov. 3.9 in rov. 3.18 vanaf de tweede zin (antwoord: nee). De klacht vertrekt zodoende vanuit een onjuiste veronderstelling dat het hof de uitleg van de besluiten uit 1989 en 2014 alleen baseert op uitleg van het besluit uit 2015 of zich voor de uitleg van die eerdere besluiten zou baseren op ‘verduidelijkingen’ in het besluit van 2015. Hier ketst onderdeel 2 op af.

Onderdeel 3

De rechtsklacht uit dit onderdeel tegen rov. 3.29 is dat het hof over het hiervoor in onderdeel 1 bedoelde ‘stilzitten’, oftewel lange tijd niet ‘handhaven’ jegens Greenpeace door het fonds in de vorm van het niet aandringen op aansluiting bij het fonds, ten onrechte heeft geoordeeld dat dit in het kader van de uitleg van de werkingssfeerbepaling geen rol kan spelen. Dit komt grotendeels neer op een herhaling van zetten van het in het kader van onderdeel 1 gevoerde argument dat het langdurig stilzitten van het fonds door Greenpeace pas in 2018 aan te spreken een factor is die bij de uitleg van het verplichtstellingsbesluit kan worden betrokken. In 3.33 heb ik aangegeven waarom dat volgens mij hier niet opgaat, zodat de klacht uit onderdeel 3 al op die gronden ook hier schipbreuk moet lijden. Daarbij is voor mij nog een vraag of dit stilzitten door één organisatie wel als ‘uitvoeringspraktijk’ kan gelden bedoeld in de cao-norm; het argument komt gezocht voor. Meer in het algemeen heeft ‘louter stilzitten’ in het vermogensrecht doorgaans geen al te indrukwekkende gevolgen, het verjaringsleerstuk daargelaten (zo ook de s.t. van het fonds onder 5.7, ingesprongen tekst, over louter stilzitten bij rechtsverwerking). Hier wreekt zich mogelijk dat doortrekking van de cao-norm op de objectieve uitleg van vaststellingsbesluiten, zoals bij elke parallel, wel met de nodige omzichtigheid moet gebeuren – het is geen cao die hier wordt uitgelegd; het gaat om de methode die bij zo’n uitleg hoort die wordt overgenomen. Daarbij ligt de nadruk op de omstandigheid dat het moet gaan om zo objectief mogelijke exegese. Dat voor een deel van de ‘uitvoeringspraktijk’ dan achteraf blijkt te gelden dat die niet spoort met een juiste objectieve uitleg, kan dan bezwaarlijk als argument worden gehanteerd ten betoge dat die objectieve uitleg niet zou deugen gelet op deze praktijk. Dan raakt de beoogde objectiviteit ver uit het zicht (zo ook de s.t. van het fonds onder 5.9). Voor zover Greenpeace zich daarbij in onderdeel 3 beroept op de duidelijkheidseis uit de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf (zie hiervoor in 1.1) en de daaraan ten grondslag liggende rechtszekerheid, heeft ook te gelden wat al in 3.33 tot uitdrukking is gebracht, namelijk dat de rechtszekerheid volgens mij nu juist niet wordt gediend met de door Greenpeace bepleitte uitlegregel (hetgeen ook in de s.t. van het fonds onder 5.9 wordt betoogd). Daar komt bij dat de duidelijkheidseis geen uitlegmaatstaf is van een werkingssfeerbepaling van een verplichtstellingsbesluit en geen gezichtspunt op kan leveren bij die uitleg volgens de cao-norm (in gelijke zin de s.t. van het fonds onder 5.12). Overigens heeft het hof slechts geoordeeld over het stilzitten van het fonds als factor bij de uitleg en niet in zijn algemeenheid over de mogelijkheid van het betrekken van ‘de wijze van uitvoering’, zodat de klacht te breed schiet en in die zin feitelijke grondslag ontbeert (in gelijke zin de s.t. van het fonds onder 5.2-5.3).

Onderdeel 3 is daarmee in mijn ogen ook tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4

Indien onderdeel 1, zoals hiervoor besproken, niet tot cassatie kan leiden, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de klachten in onderdeel 4 zijn geformuleerd. Die richten zich tegen rov. 3.33 waarin het hof overweegt dat de (voorwaardelijke) eis in reconventie van Greenpeace (zie hiervoor in 2.2) moet worden afgewezen. Kort gezegd vordert Greenpeace in reconventie een verklaring voor recht dat (i) een eventuele vordering tot schadevergoeding van het fonds op Greenpeace in verband met het niet aanmelden van werknemers dan wel het niet afdragen van premies voor die werknemers over de periode vóór 23 mei 2014 is verjaard en (ii) dat Greenpeace geen onrechtmatige daad jegens het fonds heeft gepleegd door geen werknemers aan te melden en/of geen premie voor hen af te dragen. Het hof oordeelde daar summier als volgt over:

“3.33 […] De beide vorderingen strekken tot afgifte van een verklaring voor recht betreffende een (eventuele) vordering tot vergoeding van schade. Nu, zoals Bpf Koopvaardij zelf stelt in haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, van enige concrete schade en/of een ter zake gepretendeerde vordering van Bpf Koopvaardij op Greenpeace nog geen sprake is, moet worden geoordeeld dat Greenpeace thans onvoldoende belang heeft bij deze vorderingen, zodat zij reeds daarom zullen worden afgewezen.”

Greenpeace klaagt ten eerste dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van Greenpeace dat en waarom van concrete schade sprake is (spreekaant. eerste aanleg, 3 e.v. en akte 2 december 2019, 24-25). Dit betoog is een reactie op de betwisting van het fonds van het belang van Greenpeace bij haar vorderingen in reconventie. Het hof verwijst in rov. 3.33 naar deze betwisting van het fonds uit de cva in reconventie, die als volgt luidt:

“2. Aanleiding voor deze vordering wordt gevormd door de brief van BpfK aan Greenpeace d.d. 22 mei 2019 (productie 29 bij cva in reconventie). In die brief schrijft het fonds aan Greenpeace met betrekking tot het niet betalen van premies over eerdere tijdvakken dan december 2013 dat:

“(…) indien en voor zover zeevarenden welke in dienst zijn of zijn geweest van Greenpeace International aanspraak zouden maken op pensioenopbouw over eerdere tijdvakken, dan wel de uitkering van pensioen dat had moeten zijn opgebouwd over eerdere tijdvakken, en die aanspraak terecht zou zijn, daarmee vaststaat dat Greenpeace International heeft gehandeld in strijd met op haar rustende wettelijke verplichtingen, waaronder de verplichtingen tot het naleven van de statuten en reglementen van het fonds, het aanmelden van de betreffende werknemers als deelnemers in het fonds en het afdragen van de voor hen verschuldigde premies.”

en voorts:

“Indien en voor zover het fonds zich genoodzaakt zou zien pensioenaanspraken en -rechten toe te kennen aan (voormalige) werknemers van Greenpeace International welke zijn of hadden moeten worden opgebouwd in eerdere tijdvakken dan december 2013, lijdt het fonds schade als gevolg van het niet aanmelden van de betreffende werknemers en het niet afdragen van de door hen verschuldigde premies door Greenpeace International. Wij behoudens ons tevens het recht voor die schade op Greenpeace International te verhalen.”

3. BpfK heeft niet geschreven dat het fonds concrete schade heeft geleden als gevolg van de (eventuele) schending van wettelijke verplichtingen door Greenpeace. Dat is ook (nog) niet het geval en Greenpeace weet dat ook. De raadsman van BpfK heeft de verzending van de geciteerde brief [van 22 mei 2019, A-G] namelijk aangekondigd in een e-mail van 17 mei 2019 (productie 28 bij cva in conventie), waarin hij aan de raadsvrouwe van Greenpeace schrijft:

“Daarnaast hebben wij het fonds geadviseerd om zich ook het recht voor te behouden om schade als gevolg van het niet afdragen van premies over eerdere tijdvakken op Greenpeace te verhalen. Greenpeace kan dan ook op korte termijn een brief van die strekking tegemoet zien. Van concrete schade is echter op dit moment geen sprake; dat zal pas gaan spelen op het moment dat zich daadwerkelijk een (ex-)werknemer meldt die aanspraak maakt op pensioen dat is/zou moeten zijn opgebouwd over eerdere tijdvakken dan december 2013.”

4. BpfK kan de door Greenpeace ingestelde vorderingen in reconventie dan ook niet goed plaatsen. Het fonds heeft zich slechts een recht voorbehouden, maar geen aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Immers, van concrete schade geleden door BpfK is op dit moment geen sprake. Greenpeace loopt dan ook op de zaken vooruit met het vragen van een tweetal verklaringen voor recht.

[…]

7. […] De enkele mogelijkheid van het ontstaan van schade vormt dus een onvoldoende belang voor het vorderen van een verklaring voor recht met betrekking tot de vraag voor wiens rekening de eventuele schade dient te komen. Dit klemt te meer in de hier aan de orde zijnde situatie dat niet de gelaedeerde, zijnde het fonds, maar de laedens de eisende partij is.”

[cursivering van het origineel overgenomen, A-G]

In het kader van een cassatieklacht over belang bij een negatieve verklaring voor recht overwoog de Hoge Raad in 201963.:

“4.1.2 Art. 3:302 BW bepaalt dat de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt. Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. In dit vereiste van voldoende belang ligt besloten dat het belang bij het instellen van een vordering

evenredig moet zijn aan het belang van de wederpartij en dat van een behoorlijke rechtspleging.

Dat voldoende belang bestaat bij een vordering mag in beginsel worden verondersteld. Indien dat belang wordt betwist of de rechter ambtshalve opheldering wenst over dat belang, rusten de

stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op degene die de vordering instelt. (Zie voor een en

ander T.M. en MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 915 en 916.)

Het door het hof in rov. 5.3 genoemde belang van Dexia om een einde te maken aan onzekerheid over de vraag of [eiser] jegens haar nog vorderingen geldend kan maken, is in beginsel een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW voor de door Dexia gevorderde verklaring voor recht. Dat het hof het door [eiser] hier tegenover gestelde, door het hof in rov. 5.2 onderkende belang van [eiser] om de ontwikkelingen in de rechtspraak te kunnen afwachten, van onvoldoende gewicht heeft geacht om het belang van Dexia onvoldoende te oordelen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. […]”

Het hof maakt in de weliswaar summiere rov. 3.33 naar mij voorkomt (impliciet) een afweging als in dit arrest-citaat bedoeld. Het belang dat ten grondslag ligt aan de betwisting van het fonds (eerst afwachten tot feitelijk duidelijk wordt of er überhaupt Greenpeace-zeevarenden zijn die pensioenaanspraken hebben en die geldend maken, omdat afhankelijk daarvan al dan niet schade wordt geleden) weegt voor het hof zwaarder dan hetgeen Greenpeace heeft aangevoerd als belang bij haar vordering. Het is wat mij betreft niet onbegrijpelijk in cassatie-technische zin dat deze afweging zo uitvalt, mede gelet op het gegeven dat de stelplicht en bewijslast op Greenpeace rusten na de onderbouwde betwisting van het fonds van het belang bij de gevorderde declaratoiren64.. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat het fonds aanvoert dat er pas concrete schade is indien aannemelijk is dat er daadwerkelijk (ex-)werknemers van Greenpeace zijn die aanspraken hebben opgebouwd in de voor de verklaring voor recht relevante periode. Dat lijkt weliswaar geen aanstonds aansprekend argument, omdat mag worden aangenomen dat alle onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallende werkenden van rechtswege pensioenaanspraken verwerven jegens het fonds (zie hiervoor in 3.6). Of de werknemers zijn aangemeld of anderszins bekend zijn bij het fonds, is daarvoor geen voorwaarde65.. Bovendien betekent het niet tijdig aansluiten van werkgevers in potentie een premieverhoging voor alle actieve deelnemers, aldus het fonds (MvG 8).

Het is in dit geval echter niet zonder meer aannemelijk, of de individuele bemanningsleden uit de betreffende periode onder de werking van het verplichtstellingsbesluit vallen (zie cva in reconventie, 37-3866.). Greenpeace benadrukt zelf bijvoorbeeld dat individuele keuzevrijheid van pensioenregeling gewenst is, omdat zij gebruik maakt van buitenlandse (en in het buitenland wonende) bemanningsleden (cva 16 en mva 20)67.. Deze vallen niet per se onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit, aldus Greenpeace (mva 160). Het gaat dan om de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit 198968., omdat de vordering in reconventie ziet op de periode vóór 23 mei 201469., ik citeer:

“[…]

1. het deelnemen in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Koopvaardij verplicht te stellen voor:

a. de Nederlandse zeevarenden;

b. de zeevarenden, die niet de Nederlandse nationaliteit bezitten en, naar de omstandigheden beoordeeld wonen:

1. hetzij binnen het Rijk;

2. hetzij in een land dat lid is van de Europese Gemeenschap;

3. hetzij in een ander land waarmee Nederland een Verdrag of Overeenkomst inzake Sociale Zekerheid heeft gesloten, met uitzondering van de Verenigde Staten van Noord Amerika;

een en ander met dien verstande, dat de verplichtstelling aanvangt op de eerste dag van de maand, waarin de werknemer de leeftijd van 22 jaar heeft bereikt en eindigt met ingang van de eerste dag van de maand, waarin de werknemer de leeftijd van 60 jaar bereikt;

[…].”

Vervolgens heeft Greenpeace zich in haar reactie op de betwisting van haar belang bij de gevorderde verklaringen voor recht door het fonds – samengevat – beperkt tot een betoog met de strekking dat het fonds schade zou kunnen lijden omdat aanspraken van werknemers zouden kunnen bestaan waarvoor Greenpeace geen premie heeft afgedragen en dat Greenpeace dat bovendien ook niet meer zou hoeven te doen vanwege verjaring (spreekaant. eerste aanleg, 3 e.v. en akte 2 december 2019, 24-25). Gelet op de betwisting door het fonds en het (internationale) personeelsbestand van Greenpeace, lag het echter op de weg van Greenpeace om aan te voeren dat er aanwijzingen zijn dat er daadwerkelijk (ex-)werknemers zijn waarvoor opbouw had moeten plaatsvinden in de relevante periode. Daarmee is het fonds blijkens haar stellingen niet bekend en deze gegevens liggen in het domein van Greenpeace70.. Bij deze stand van zaken is het goed te volgen dat het hof heeft geoordeeld dat Greenpeace onvoldoende belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht, omdat van enige concrete schade nog geen sprake is. Umsonst wordt niet geprocedeerd, zo A-G Langemeijer71.:

“2.9 […] Om het verschil tussen art. 3:302 en 303 aan te geven: wie aan de rechter verzoekt in een verklaring voor recht vast te leggen wat tussen hem en zijn contractspartner rechtens geldt in een toekomstige of anderszins denkbeeldige situatie, kan heel wel voldoen aan de eis van onmiddellijke betrokkenheid en bovendien aan de eis dat de verklaring rechtsgevolg heeft: zodra de bedoelde toestand intreedt is de wederpartij immers aan die vaststelling gebonden. Toch is daarmee niet gegeven dat de eisende partij een reëel belang heeft bij de gevraagde vaststelling zolang die denkbeeldige situatie nog geen werkelijkheid is geworden. Umsonst wordt niet geprocedeerd.”

Een andere benadering zou kunnen zijn dat hier voor voldoende belang bij de gevorderde verklaringen voor recht niet meer behoort te gelden dan de (betrekkelijk) lage drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, waarbij slechts aannemelijk hoeft te zijn de mogelijkheid dat schade is geleden72.. Voor een dergelijke schadeonderbouwing volstaat dat feiten gesteld zijn waaruit in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden73.. Dan zou deze klacht mogelijk kunnen slagen, maar ik bepleit dat niet. Ook dan is namelijk nog steeds niet onbegrijpelijk te achten in cassatie-technisch opzicht dat zelfs deze lage drempel in de specifieke omstandigheden van deze zaak niet is geslecht, waarbij dan meer gewicht toekomt aan de stelplicht van Greenpeace op dit punt (vgl. punt 2.61 uit mijn in de laatste voetnoot bedoelde conclusie voor in de verte verwante problematiek).

In de tweede plaats heeft het hof volgens onderdeel 4 miskend dat voor het bestaan van een belang in de zin van art. 3:303 BW niet is vereist dat het fonds al een schadevergoedingsvordering heeft ingesteld. Het is volgens Greenpeace voldoende dat de (reële) mogelijkheid bestaat dat het fonds zo’n vordering zou kunnen gaan instellen.

Deze klacht lijkt mij feitelijke grondslag te missen. Het hof heeft niet geoordeeld dat zou zijn vereist dat het fonds al een schadevergoedingsvordering heeft ingesteld. Het hof overweegt alleen dat van een gepretendeerde vordering van het fonds nog geen sprake is en dat is wat anders (zo ook de s.t. van het fonds onder 6.13).

In de derde plaats klaagt onderdeel 4 over onbegrijpelijkheid van de passage in rov. 3.33 dat van een ter zake gepretendeerde vordering nog geen sprake is in het licht van de volgende stelling van Greenpeace bij CvA tevens voorwaardelijke eis in reconventie:

“173. BPF heeft zich in een brief van 22 mei 2019 het recht voorbehouden een vordering tot schadevergoeding tegen BPF Koopvaardij in te stellen indien zou worden geoordeeld dat GPI onder de werkingssfeer van BPF Koopvaardij zou vallen. Zie daarover punt 36 van deze conclusie. De brief van 22 mei 2019 is overgelegd als productie 29 bij de conclusie van antwoord (in conventie). GPI stelt zich op het standpunt dat een eventuele vordering tot schadevergoeding die BPF Koopvaardij tegen GPI zal instellen, is verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW. BPF Koopvaardij is immers reeds decennia bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, althans had daarmee door zeer eenvoudig onderzoek, welk onderzoek zij als wettelijk uitvoerder van de verplichtstellingsbesluiten sowieso had moeten uitvoeren, bekend kunnen zijn.”

Het voorbehoud van het fonds om een vordering in te stellen laat zich niet anders verstaan dan als een gepretendeerde – zij het nog niet ingestelde – vordering van het fonds op Greenpeace, zo luidt de klacht.

Deze klacht moet volgens mij ook stranden, omdat ook in het licht van het door Greenpeace bedoelde voorbehoud het niet onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat geen sprake is van een gepretendeerde schadevordering. Pretenderen betekent in deze context ‘aanspraak maken op’. Dat is nu juist wat het fonds niet heeft bedoeld te doen, zoals blijkt uit de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie waar het hof naar verwijst in rov. 3.33 (zie het citaat in 3.40, m.n. onder 4). Het fonds behoudt zich het recht voor om eventuele schade te verhalen. Een verbintenis tot schadevergoeding die zij geldend kan maken pretendeert zij daarmee nog niet, want die moet volgens het fonds nog ontstaan, omdat het wettelijke element ‘schade’ ontbreekt (vgl. art. 6:1 BW en het daarin neergelegde uitgangspunt dat een verbintenis slechts kan ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit).

Onderdeel 4 is volgens mij ook tevergeefs voorgesteld, maar ik heb in 3.45 wel een potentieel tegengeluid laten klinken.

Onderdeel 5

De klacht in dit onderdeel is louter voortbouwend op de onderdelen 1-3 en richt zich op de laatste volzin van rov. 3.31 (kostenveroordeling). Omdat de klachten in die onderdelen in mijn ogen geen doel treffen, behoeft onderdeel 5 verder geen afzonderlijke bespreking.