ABRvS, 25-03-2020, nr. 201706842/1/V3

201706842/1/V3.

Datum uitspraak: 25 maart 2020

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    [de vreemdeling],

2.    de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 17 augustus 2017 in zaak nr. NL17.6187 in het geding tussen:

de vreemdeling

en

de staatssecretaris.

Inhoudsopgave

Inleiding: de twee rechtsvragen: overweging 1. - 3.

Algemene beoordeling

Uitleg feitelijke gronden: overweging 4.

Algemene uitwerking van feitelijke gronden in het nationale recht: overweging 5.

Het toepassen van zware en lichte gronden: overweging 6. - 7.

De aan partijen voorafgaand aan de zitting gestelde vragen: overweging 8.

De standpunten van partijen: overweging 9. - 10.

Het door de vreemdeling bestreden onderscheid tussen zware en lichte gronden en het vastleggen van deze gronden in het Vb 2000: overweging 11. - 11.2.2.

De wijze van motiveren bij zware en lichte gronden: overweging 12. - 14.

In de regel alleen feitelijke toelichting bij zware gronden: overweging 15.

Anders dan voorheen ook bij de in artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (a) van het Vb 2000 bedoelde zware grond: overweging 15.1. - 15.1.4.

De drie uitzonderingen: overweging 15.2. - 15.2.3.

Feitelijke en nadere toelichting bij alle lichte gronden: overweging 16. - 16.1.

Ook bij de in artikel 5.1b, vierde lid, aanhef en onder (e) en (f) bedoelde lichte gronden: overweging 16.2. - 16.3.

Samenvatting over de wijze van motiveren: feitelijke en nadere toelichting (eerste rechtsvraag): overweging 17.

Over de eisen aan de toelichting zelf: overweging 18. - 21.

Samenvatting van de eisen aan de toelichting zelf (tweede rechtsvraag): overweging 22.

Individuele beoordeling

In het hoger beroep van de vreemdeling: overweging 23.

In het hoger beroep van de staatssecretaris

Grief 2: overweging 24.

Grief 1

Inleiding: overweging 25. - 25.3.

De uitspraak van de rechtbank en de grief: overweging 26.

Het antwoord op de tweede rechtsvraag in deze zaak: overweging 27.

Het beroep op aanbeveling (EU) 2017/432: overweging 28. - 28.3.

Grief 3

Inleiding: overweging 29.

De uitspraak van de rechtbank en de grief: overweging 30.

Beoordeling: overweging 31.

Conclusie in beide hoger beroepen: overweging 32.

Bijlage I: Wettelijk kader

Bijlage II: Tabel toelichting zware en lichte gronden bij Dublinverordening

Bijlage III: Tabel toelichting zware en lichte gronden bij Terugkeerrichtlijn

Procesverloop

Bij besluit van 1 augustus 2017 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld.

Bij uitspraak van 17 augustus 2017 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en de vreemdeling schadevergoeding toegekend.

Tegen deze uitspraak hebben de vreemdeling en de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.

De vreemdeling heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juli 2019, waar de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. J. van Bennekom, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. F. Gerritsen, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [gemachtigde A], werkzaam bij de Afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel, en [gemachtigde B], werkzaam bij de Koninklijke Marechaussee, gehoord.

Overwegingen

Inleiding: de twee rechtsvragen

1.    In de uitspraak van 13 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1528, heeft de Afdeling antwoord gegeven op de vraag waaraan de motivering van de juridische gronden voor grensdetentie en bewaring moet voldoen.

In deze zaak komt dezelfde vraag aan de orde, maar dan over feitelijke gronden: waaraan moet de motivering van de feitelijke gronden voor grensdetentie en bewaring voldoen?

In deze zaak zal ook antwoord worden gegeven op de vraag of de motivering van een feitelijke grond ook gebruikt kan worden als motivering van een andere feitelijke grond.

1.1.    Naar nationaal recht worden voor feitelijke gronden de bewoordingen "zware en lichte gronden" gebruikt, die de Afdeling in deze uitspraak en verdere uitspraken zal blijven gebruiken.

2.    Het antwoord van de Afdeling op de eerste vraag komt er in de kern op neer dat de staatssecretaris bij de meeste zware gronden kan volstaan met een toelichting die laat zien dat deze gronden zich feitelijk voordoen. Bij drie zware gronden moet de staatssecretaris, naast de feitelijke toelichting, nog nader toelichten waarom deze gronden ertoe leiden dat een (significant) risico op onderduiken bestaat. Bij alle lichte gronden moet de staatssecretaris zowel feitelijk als nader toelichten waarom iedere grond tot het oordeel leidt dat een (significant) risico op onderduiken bestaat.

Het antwoord op de tweede vraag komt er in de kern op neer dat een feitelijke toelichting bij een zware of lichte grond en, voor zover vereist, een nadere toelichting bij een zware of lichte grond, kan worden gebruikt voor een andere zware of lichte grond. Daaraan moet wel de eis worden gesteld dat het voor de betrokken vreemdeling buiten redelijke twijfel is dat een feitelijke of nadere toelichting voor twee verschillende gronden is gebruikt, waarbij kan worden gedacht aan verwijzen of gebruikmaken van een kopje.

2.1.    De Afdeling behandelt de eerste vraag onder 12. tot en met 16.3. Onder 17. volgt een uitgebreidere samenvatting van het antwoord. De tweede vraag komt aan de orde onder 18. tot en met 20. Onder 22. volgt een uitgebreidere samenvatting van het antwoord. De individuele toepassing van het antwoord op de tweede vraag komt aan de orde onder 27.

3.    Het wettelijk kader is opgenomen in bijlage I die deel uitmaakt van deze uitspraak. Het antwoord op de eerste vraag is voor grensdetentie en bewaring op basis van de Dublinverordening en de Terugkeerrichtlijn in tabellen verwerkt, die als bijlage II en III deel uitmaken van deze uitspraak.

Algemene beoordeling

Uitleg feitelijke gronden

4.    Zoals de Afdeling in de uitspraak van 13 mei 2019 onder 6.1. heeft overwogen is een feitelijke grond in de zin van artikel 9, derde lid, van de Opvangrichtlijn en artikel 15, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn een feitelijke en op de persoon van de betrokken onderdaan van een derde land toegespitste toelichting, waaruit volgt dat en waarom aan de in de juridische grond gestelde vereisten is voldaan.

Algemene uitwerking van feitelijke gronden in het nationale recht

5.    Naar nationaal recht zijn de feitelijke gronden vermeld in twee bepalingen in hoofdstuk 5, paragraaf 2, van het Vb 2000, te weten het derde en vierde lid, van artikel 5.1b. De in deze bepalingen gestelde zware en lichte gronden zijn uitputtend (zie nota van toelichting, pagina 20, Stb. 2011, 664).

De zware en lichte gronden vormen in beginsel een motivering voor de wettelijke grondslagen van artikel 6a, artikel 59, artikel 59a en artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000.

Als een onderdaan van een derde land krachtens artikel 6 van de Vw 2000 aan de grens is gedetineerd is het volgens het Vb 2000 nooit nodig dat zware en lichte gronden worden vermeld. Op grond van rechtspraak is dat bij artikel 6, derde lid, van de Vw 2000 wel vereist. Dat is wanneer een onderdaan van een derde land op wie de Dublinverordening van toepassing is niet krachtens artikel 6a van de Vw 2000 aan de grens kan worden gedetineerd, omdat nog niet op zijn asielaanvraag is beslist en hem dus de toegang tot Nederland niet is geweigerd (zie de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1601).

Het toepassen van zware en lichte gronden

6.    Zoals ook in de uitspraak van 13 mei 2019 onder 15. is overwogen, wordt naar nationaal recht voor het opleggen van grensdetentie of bewaring in de regel gebruik gemaakt van standaardformulieren, de zogenoemde modellen.

De vijf beschikbare modellen bieden de betrokken ambtenaar de mogelijkheid om de op de betrokken vreemdeling toepasselijke zware en lichte gronden aan te kruisen. De modellen bieden ook de mogelijkheid om de zware en lichte gronden die niet op de betrokken vreemdeling van toepassing zijn te verwijderen, zodat alleen de op de betrokken vreemdeling toepasselijke zware en lichte gronden worden vermeld. Alle modellen bieden in meer of mindere mate ruimte om de zware en lichte gronden toe te lichten.

7.    Ingevolge artikel 93, eerste lid, van de Vw 2000 wordt het opleggen van grensdetentie of bewaring voor het instellen van beroep gelijkgesteld met een besluit.

Gegeven de waarborg van het vermelden van de feitelijke gronden en het doel van deze waarborg, zoals uiteengezet onder 6.1. en onder 7. tot en met 7.2. van de uitspraak van 13 mei 2019, moet uit een besluit tot het opleggen van grensdetentie of bewaring voor de betrokken vreemdeling duidelijk blijken (1) welke zware en lichte gronden de staatssecretaris heeft gebruikt, (2) waarom deze gronden van toepassing zijn en (3), voor zover nodig, waarom deze gronden ertoe leiden dat aan het in de toepasselijke wettelijke grondslag gestelde vereiste is voldaan.

In deze uitspraak en verdere uitspraken zal de term 'feitelijke toelichting' voor punt (2) worden gebruikt. Met feitelijke toelichting wordt gedoeld op de feitelijke juistheid van de zware en lichte gronden (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 12 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW3351, onder 2.6.1.).

In deze uitspraak en verdere uitspraken zal de term 'nadere toelichting' voor punt (3) worden gebruikt. Met nadere toelichting wordt gedoeld op de toelichting over de vraag of de feitelijk juiste zware en lichte gronden in beginsel grond geven om aan te nemen dat aan het vereiste van een (significant) risico op onderduiken is voldaan (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:816, onder 5.2.).

De aan partijen voorafgaand aan de zitting gestelde vragen

8.    In verband met de in deze zaak spelende rechtsvragen, heeft de Afdeling voorafgaand aan de zitting aan partijen de volgende vragen gesteld:

1. Bij welke zware en lichte gronden kan in uw ogen in het algemeen worden volstaan met een feitelijke toelichting?

2. Bij welke zware en lichte gronden moet, naast de feitelijke toelichting, in uw ogen nog nader worden toegelicht waarom de betrokken zware of lichte grond ertoe leidt dat aan het in de toepasselijke wettelijke grondslag gestelde vereiste is voldaan?

3. Bij welke zware en/of lichte gronden kan de toelichting in uw ogen ook worden gebruikt voor andere zware en/of lichte gronden?

4. Als de toelichting bij een zware of een lichte grond in beginsel ook kan worden gebruikt voor een andere zware of lichte grond, welke eis of eisen moeten daaraan in uw ogen worden gesteld?

De standpunten van partijen

9.    Onder verwijzing naar de eerste twee grieven, zoals ter zitting nader toegelicht, heeft de vreemdeling zich op het standpunt gesteld dat uit het arrest van het Hof van Justitie van 15 maart 2017, Al Chodor, ECLI:EU:C:2017:213, punten 41 en 44, volgt dat de tekst van artikel 28 van de Dublinverordening en de in artikel 5.1b, derde en vierde lid, van het Vb 2000 bedoelde zware en lichte gronden in de wet in formele zin, namelijk artikel 59a van de Vw 2000, moeten zijn vastgelegd. De enkele verwijzing naar artikel 28 van de Dublinverordening in artikel 59a van de Vw 2000 volstaat daarom niet en deze laatste bepaling bevat ook geen verwijzing naar het Vb 2000. Dit Vb 2000 is bovendien niet door een in institutioneel opzicht afzonderlijke autoriteit vastgesteld (zie punt 44 van het arrest Al Chodor, met een verwijzing naar punt 82 van de conclusie van de advocaat-generaal van 10 november 2016, ECLI:EU:C:2016:865).

Het besluit tot het opleggen van grensdetentie of bewaring moet volgens de vreemdeling berusten op zowel een individuele beoordeling als een individuele en deugdelijke motivering. Daarom kan niet in het algemeen worden volstaan met een feitelijke toelichting en het opdelen van de motivering in zware en lichte gronden. De motivering in het besluit tot het opleggen van grensdetentie of bewaring kan evenmin onderling inwisselbaar zijn: de toelichting bij een zware of lichte grond kan niet worden gebruikt voor een andere zware of lichte grond.

10.    De staatssecretaris heeft ter zitting zijn tweede grief nader toegelicht door te stellen dat zware gronden betrekking hebben op verwijtbare gedragingen of uitlatingen van de betrokken vreemdeling waaruit al onmiddellijk een (significant) risico op onttrekken aan het toezicht volgt. In deze zin zijn zware gronden weerlegbare rechtsvermoedens. Behalve bij de in artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (h) en (m) bedoelde gronden kan daarom bij zware gronden worden volstaan met een toelichting die laat zien dat deze gronden zich feitelijk voordoen; een nadere toelichting is niet vereist. Lichte gronden hebben betrekking op de omstandigheden waarin de betrokken vreemdeling verkeert en deze omstandigheden kunnen bijdragen aan het oordeel dat een (significant) risico op onttrekken aan het toezicht bestaat. Of een lichte grond in een concreet geval leidt tot een (significant) risico op onttrekken aan het toezicht, zal nader moeten worden toegelicht.

Het systeem van weerlegbare rechtsvermoedens en omstandigheden die bijdragen aan het oordeel dat een (significant) risico op onttrekken aan het toezicht bestaat, kan ook worden gevonden in aanbeveling (EU) 2017/432 van de Europese Commissie van 7 maart 2017, over het doeltreffender maken van terugkeer bij de tenuitvoerlegging van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad (hierna: aanbeveling (EU) 2017/432).

Volgens de staatssecretaris kan in sommige gevallen met een toelichting voor meerdere gronden worden volstaan, zoals bij artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (f) en artikel 5.1b, vierde lid, aanhef en onder (a) van het Vb 2000. Het moet voor de vreemdeling wel duidelijk zijn dat een toelichting voor meerdere gronden is gebruikt met het oog op het algemene beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging.

Het door de vreemdeling bestreden onderscheid tussen zware en lichte gronden en het vastleggen van deze gronden in het Vb 2000

11.    Het betoog van de vreemdeling komt er in de kern op neer dat vanuit unierechtelijk oogpunt het onderscheid tussen zware en lichte gronden niet is toegestaan. Voor zover dat anders is, moeten deze gronden in de Vw 2000 en niet in een algemene maatregel van bestuur zijn vastgelegd. Dit betoog is het meest verstrekkend en zal daarom als eerste worden behandeld.

11.1.    Uit artikel 288, tweede alinea, van het VWEU, zoals uitgelegd in onder meer het arrest van het Hof van 14 juli 2011, Bureau national interprofessionnel du Cognac, ECLI:EU:C:2011:484, punt 66, volgt dat omzetting van een verordening in het nationale recht verboden is, omdat een verordening naar haar aard rechtstreeks toepasselijk is. Hierbij heeft het Hof ook betrokken dat door omzetting het unierechtelijk karakter van bepalingen van een verordening aan het zicht wordt onttrokken (zie onder meer het arrest van 2 februari 1977, Amsterdam Bulb, ECLI:EU:C:1977:13, punt 7). Anders dan de vreemdeling heeft aangevoerd, mag daarom de tekst van artikel 28 van de Dublinverordening niet in artikel 59a van de Vw 2000 worden overgenomen.

11.2.    Zoals het Hof in onder meer het arrest van 11 januari 2001, Monte Arcosu, ECLI:EU:C:2001:6, punt 26, heeft overwogen kunnen voor sommige bepalingen van een verordening uitvoeringsmaatregelen van de lidstaten noodzakelijk zijn.

Zoals het Hof bovendien in onder meer het arrest van 30 maart 2017, Lingurár, ECLI:EU:C:2017:244, punt 18 heeft overwogen mogen lidstaten maatregelen ter uitvoering van een verordening vaststellen indien deze de rechtstreekse werking ervan niet belemmeren, het karakter van rechtshandelingen van de Unie ervan niet verbergen en, binnen de grenzen van de bepaling(en) ervan, het gebruik van de bij die verordening toegekende beoordelingsmarge preciseren. In punt 19 van dit arrest heeft het Hof overwogen dat, onder verwijzing naar de relevante bepalingen van de betrokken verordening, uitgelegd tegen de achtergrond van de doelstellingen ervan, moet worden bepaald of zij de lidstaten verbieden, opleggen of toestaan bepaalde uitvoeringsmaatregelen te nemen en, met name in dit laatste geval, of de betrokken maatregel binnen het kader van de aan elke lidstaat toegekende beoordelingsmarge is genomen.

11.2.1.    Omdat zowel in artikel 6a als in artikel 59a van de Vw 2000 wordt verwezen naar artikel 28 van de Dublinverordening, belemmeren deze bepalingen niet de rechtstreekse werking van deze verordening en verbergen zij evenmin het karakter van het Unierecht.

Uit artikel 2, aanhef en onder n, gelezen in samenhang met artikel 28, tweede lid, van de Dublinverordening, volgt dat deze twee bepalingen de lidstaten toestaan om een uitvoeringsmaatregel over de feitelijke gronden van een grensdetentie of bewaring te nemen. De objectieve criteria om aan te nemen dat een significant risico op onderduiken bestaat, zodat de betrokken vreemdeling in bewaring kan worden gesteld, moeten immers in het nationale recht worden vastgelegd (zie punt 28 van het arrest Al Chodor). Uit deze twee bepalingen volgt ook dat de objectieve criteria om aan te nemen dat een significant risico op onderduiken bestaat in een dwingende bepaling van algemene strekking moeten worden vastgelegd (zie punt 45 van het arrest Al Chodor).

Deze uitvoeringsmaatregel moet verder binnen de door deze twee bepalingen getrokken grenzen blijven, die uitgelegd moeten worden tegen de achtergrond van de doelstelling ervan, te weten de bescherming van asielzoekers door het bieden van meer waarborgen bij bewaring (zie de punten 33 tot en met 35 van het arrest Al Chodor). Met wat in artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000 ter uitvoering van deze twee bepalingen is vastgelegd, worden de grenzen ervan niet overschreden en wordt het gebruik van de in deze twee bepalingen toegekende beoordelingsmarge gepreciseerd. In artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000 wordt immers bepaald hoeveel en welke feitelijke gronden minimaal aan grensdetentie krachtens artikel 6a van de Vw 2000 of bewaring krachtens artikel 59a van de Vw 2000 ten grondslag moeten worden gelegd om een betrokken vreemdeling in grensdetentie of bewaring te kunnen stellen: ten minste twee gronden, waarvan ten minste één zware grond. Het Vb 2000 waarin de objectieve criteria ter uitvoering van de Dublinverordening zijn vastgelegd, is een algemeen verbindend voorschrift en voldoet daarmee aan het in het arrest Al Chodor gestelde vereiste van een dwingende bepaling van algemene strekking (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1601, onder 3.1.1.).

Verder is het Vb 2000 een algemene maatregel van bestuur die bij koninklijk besluit - en dus door een in institutioneel opzicht afzonderlijke autoriteit - is vastgesteld. De staatssecretaris moet de in een concreet geval toepasselijke regel of regels van het Vb 2000 toepassen.

11.2.2.    Anders dan de vreemdeling heeft betoogd, biedt de Vw 2000 wel een basis voor regeling in het Vb 2000, namelijk in artikel 6a, tweede lid, en artikel 60. Dat in tegenstelling tot artikel 6a van de Vw 2000 de bevoegdheid tot het stellen van nadere regels bij artikel 59a van de Vw 2000 niet in deze bepaling zelf, maar in een afzonderlijke bepaling, te weten artikel 60 van de Vw 2000, is vastgelegd, betekent niet dat deze wijze van regelgeving niet is toegestaan. Wat van doorslaggevend belang is, is dat op het niveau van een wet in formele zin - de Vw 2000 - is bepaald dat kan worden gedelegeerd.

De wijze van motiveren bij zware en lichte gronden

12.    Het standpunt van de staatssecretaris, onder verwijzing naar de punten 15 en 16 van aanbeveling (EU) 2017/432, komt er in de kern op neer dat de rechtspraak van de Afdeling over de toelichting bij zware en lichte gronden kan worden vereenvoudigd. De staatssecretaris heeft de Afdeling daarom verzocht om haar rechtspraak bij sommige zware gronden te wijzigen in die zin dat hij bij de meeste zware gronden alleen hoeft toe te lichten dat zij zich feitelijk voordoen.

13.    Een aanbeveling, zo volgt uit artikel 288, vijfde alinea, van het VWEU, is niet verbindend. Dat betekent niet dat een aanbeveling geen rechtsgevolg heeft, omdat nationale rechterlijke instanties gehouden zijn een aanbeveling bij de oplossing van de bij hen aanhangige geschillen in aanmerking te nemen, met name wanneer deze bedoeld is om dwingende unierechtelijke bepalingen aan te vullen. Zie het arrest van het Hof van 13 december 1989, Grimaldi, ECLI:EU:C:1989:646, punt 18.

13.1.    Uit aanbeveling (EU) 2017/432 volgt dat deze onder meer is bedoeld om het begrip "risico op onderduiken" in artikel 3, aanhef en onder 7, en daarmee ook in artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn - de bepaling over bewaring - aan te vullen. Zo biedt deze aanbeveling volgens punt 7 van de considerans richtsnoeren voor de wijze waarop de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn moeten worden toegepast om tot doeltreffender terugkeerprocedures te komen. Volgens punt 16 van de considerans kan bewaring voor het verbeteren van de doeltreffendheid van het terugkeerstelsel van de Unie een essentieel onderdeel zijn, in het bijzonder omdat bewaring, waar nodig, ervoor zorgt dat illegaal verblijvende onderdanen van derde landen niet onderduiken.

De Afdeling moet daarom deze aanbeveling, waarop de staatssecretaris een beroep heeft gedaan, bij de toepassing van de Terugkeerrichtlijn in aanmerking nemen, voor zover het hoger beroep daartoe aanleiding geeft.

13.2.    In deze zaak is de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing, omdat de vreemdeling onder de Dublinverordening valt. Zoals al onder 11.2.1. is gebleken, bevat deze verordening, net als de Terugkeerrichtlijn, een definitie van het begrip "risico op onderduiken" (artikel 2, aanhef en onder n). Dit begrip is ook gebruikt in artikel 28, tweede lid, van deze verordening, zij het dat volgens dit laatste artikel het "risico op onderduiken" "significant" moet zijn. Gelet op de voor de rest bijna identieke bewoordingen in de beide definitiebepalingen, is aanbeveling (EU) 2017/432 ook van betekenis voor het begrip "significant risico op onderduiken" in artikel 28, tweede lid, van de Dublinverordening.

De Afdeling kan daarom deze aanbeveling ook bij de uitleg van dit begrip in aanmerking nemen.

14.    Onder de voorwaarde dat zij zich feitelijk voordoen, wordt in punt 15 van aanbeveling (EU) 2017/432 een aantal gedragingen omschreven op grond waarvan wordt aangenomen dat het (significante) risico bestaat dat de betrokken onderdaan van een derde land zal onderduiken. Het is dan aan deze onderdaan om tegenbewijs te leveren dat bedoeld risico niet bestaat.

Dit weerlegbare vermoeden kan aan de hand van punt 15 onder (c) van deze aanbeveling worden verduidelijkt. Als de vreemdeling tijdens de hem opgelegde termijn voor vrijwillig vertrek verplicht is zich regelmatig te melden en de staatssecretaris heeft feitelijk vastgesteld dat de vreemdeling zich één of meer keren niet heeft gemeld, dan is het feit van zich één of meer keren niet melden voldoende om te vermoeden dat het (significante) risico bestaat dat deze vreemdeling zal onderduiken. De vreemdeling kan de juistheid van dit feit bestrijden door aan te tonen dat hij zich wel heeft gemeld. Daarnaast kan de vreemdeling zich op het standpunt stellen dat dit feit niet relevant is voor het vermoeden. Als hij bijvoorbeeld aantoont dat hij ziek is geweest en daarom niet in staat is geweest om zich te melden, heeft hij het vermoeden van een (significant) risico op onderduiken op deze grond weerlegd.

In de regel alleen feitelijke toelichting bij zware gronden

15.    De Afdeling heeft in haar rechtspraak voor de meeste in artikel 5.1b, derde lid, van het Vb 2000 bedoelde zware gronden overwogen dat voldoende is dat de staatssecretaris bij deze gronden de feitelijke juistheid heeft toegelicht. In een aantal gevallen heeft de Afdeling in haar rechtspraak ook overwogen dat de staatssecretaris nader moet toelichten dat de feitelijk juiste zware en lichte gronden in beginsel grond geven om aan te nemen dat aan dat vereiste van (significant) risico op onderduiken is voldaan.

Voor zover de gedragingen die in punt 15 van aanbeveling (EU) 2017/432 worden genoemd overeenstemmen met bepaalde zware gronden, ziet de Afdeling aanleiding het standpunt van de staatssecretaris te volgen dat hij bij deze in artikel 5.1b, derde lid, van het Vb 2000 zware gronden kan volstaan met een toelichting die laat zien dat een dergelijke grond zich feitelijk voordoet. Dit geldt voor alle zware gronden, behalve die hierna onder 15.2.1. tot en met 15.2.3. worden genoemd.

Anders dan voorheen ook bij de in artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (a), van het Vb 2000 bedoelde zware grond

15.1.    Anders dan onder meer in de uitspraak van 24 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:793, is de Afdeling van oordeel dat de staatssecretaris ook bij de in artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (a), van het Vb 2000 bedoelde zware grond dat de vreemdeling Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen dan wel een poging daartoe heeft gedaan, met een toelichting kan volstaan die feitelijk juist is.

15.1.1.    Volgens punt 15 onder (e) van aanbeveling (EU) 2017/432 vormen niet-toegestane secundaire bewegingen naar een andere lidstaat een weerlegbaar vermoeden van een risico op onderduiken. Dit punt heeft betrekking op onderdanen van derde landen die niet voldoen aan de Unierechtelijke voorwaarden waaronder zij vrij in de Europese Unie kunnen reizen. Dit punt komt dus overeen met de artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (a), van het Vb 2000 bedoelde zware grond. Als de betrokken onderdaan van een derde land immers in strijd met het voor hem toepasselijke recht van de Unie vanuit een andere lidstaat naar Nederland komt, is hij Nederland niet op de voorgeschreven wijze binnengekomen.

Dit wordt hierna allereerst uitgewerkt voor asielzoekers (onder 15.1.2.) en illegale onderdanen van derde landen (onder 15.1.3.).

15.1.2.    Een onderdaan van een derde land die in een andere lidstaat van de Europese Unie een asielverzoek heeft ingediend, heeft volgens artikel 9 van de Procedurerichtlijn alleen in die lidstaat legaal verblijf. Voor zover een lidstaat van de Europese Unie ook partij is bij Akkoord van Schengen (Tractatenblad 1985, 102), volgt ook uit artikel 21, eerste lid, van de Schengenuitvoeringsovereenkomst (hierna: de SUO), dat deze onderdaan niet het recht heeft om zich vrij te verplaatsen op het grondgebied van de landen die partij zijn bij het akkoord van Schengen. Uit de omschrijving van „verblijfstitel" in artikel 1 van de SUO volgt immers dat daaronder niet wordt verstaan de tijdelijke toelating tot het verblijf op het grondgebied van een Overeenkomstsluitende Partij met het oog op de behandeling van een asielverzoek.

Uit deze twee bepalingen van de SUO volgt ook dat een onderdaan van een derde land, die in de landen die geen lid zijn van de Europese Unie, maar wel partij zijn bij het Akkoord van Schengen, een asielverzoek heeft ingediend, geen recht heeft om zich vrij op het grondgebied van de landen te verplaatsen die partij zijn bij dat Akkoord: IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en Zwitserland (hierna: Schengenland).

De staatssecretaris zal in het besluit tot het opleggen van bewaring de feitelijke juistheid moeten toelichten dat de betrokken onderdaan van een derde land als asielzoeker alleen maar kan blijven of (1) in de lidstaat van de Europese Unie waar hij zijn asielverzoek heeft ingediend of (2) op het grondgebied van het Schengenland waar hij zijn asielverzoek heeft ingediend. Uit het toepasselijke feit volgt al dat deze onderdaan Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen en dat leidt tot een (significant) risico op onttrekken aan het toezicht.

15.1.3.    Een onderdaan van een derde land die illegaal in een lidstaat van de Europese Unie of in een Schengenland, verblijft, heeft evenmin het in artikel 19 tot en met artikel 21 van de SUO bedoelde recht om zich vrij te verplaatsen op het grondgebied van de andere lidstaten van de Europese Unie, voor zover zij ook partij zijn bij het Akkoord van Schengen, of van een Schengenland. Deze onderdanen zijn ofwel niet in het bezit van een visum of een verblijfstitel ofwel voldoen niet aan de in artikel 6 van de Schengengrenscode onder a) tot en met e) gestelde voorwaarden.

De staatssecretaris zal daarom in het besluit tot het opleggen van bewaring feitelijk moeten toelichten dat de betrokken onderdaan van een derde land niet aan de voorwaarden voldoet. Uit dat feit, bijvoorbeeld dat niet is voldaan aan één of meer van de in artikel 6 van de Schengengrenscode onder a) tot en met e) gestelde vereisten, volgt al dat deze onderdaan Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen en dat leidt tot een (significant) risico op onttrekken aan het toezicht.

15.1.4.    Gegeven de bewoordingen van punt 15 onder (e) van aanbeveling (EU) 2017/432 is dit punt niet van toepassing op het door onderdanen van derde landen overschrijden van de buitengrenzen van de Europese Unie. Ook bij onderdanen van derde landen die niet voldoen aan de voorwaarden voor het overschrijden van deze grenzen, kan de staatssecretaris bij de in artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (a), van het Vb 2000 bedoelde zware grond volstaan met een toelichting die laat zien dat deze grond zich feitelijk voordoet.

Uit het recht van de Unie volgt dat onderdanen van derde landen, die al dan niet visumplichtig zijn en voor zover zij voldoen aan een aantal andere vereisten, de buitengrenzen van de Europese Unie alleen kunnen overschrijden voor een doorreis over het grondgebied van de lidstaten of een voorgenomen verblijf op het grondgebied van de lidstaten van ten hoogste 90 dagen binnen een periode van 180 dagen (zie de artikelen 3 en 6 van de Schengengrenscode, gelezen in samenhang met de artikelen 2 tot en met 4 van Verordening (EU) 2018/1806 van het Europees Parlement en de Raad van 14 november 2018 tot vaststelling van de lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum en de lijst van derde landen waarvan de onderdanen van die plicht zijn vrijgesteld (codificatie)). Het overschrijden van de buitengrenzen van de Europese Unie voor een verblijf langer dan 90 dagen kan alleen op basis van nationale visa (zie artikel 18, eerste lid, van de SUO).

De staatssecretaris zal daarom in het besluit tot het opleggen van grensdetentie de feitelijke juistheid moeten toelichten van het standpunt dat de betrokken onderdaan van een derde land niet voldoet aan de vereisten of het doel voor het overschrijden van de buitengrens van de Europese Unie. Uit dit feit volgt al dat deze onderdaan Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen en dat leidt tot een (significant) risico op onttrekken aan het toezicht. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 5 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1601, onder 5.1., over een onderdaan van een derde land die zich bij een grensdoorlaatpost aan een buitengrens heeft gemeld met een asielverzoek.

De drie uitzonderingen

15.2.    De staatssecretaris heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat hij bij een aantal gronden niet kan volstaan met alleen een feitelijke toelichting, maar dat deze gronden ook een nadere toelichting behoeven.

15.2.1.    De eerste grond waarbij dat volgens de staatssecretaris het geval is, is de zware grond dat de vreemdeling ongewenst is verklaard of tegen hem een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd (artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (h), van het Vb 2000). Dat de vreemdeling ongewenst is verklaard of tegen hem een zwaar inreisverbod is uitgevaardigd, maakt niet dat alleen al daaruit volgt dat een (significant) risico bestaat dat hij zal onderduiken. De staatssecretaris zal nader moeten toelichten waarom op basis van deze zware grond moet worden aangenomen dat een (significant) risico op onderduiken bestaat.

15.2.2.    Een nadere toelichting is ook vereist bij de zware grond dat de vreemdeling een overdrachtsbesluit heeft ontvangen en onmiddellijke overdracht of overdracht op zeer korte termijn noodzakelijk is ten behoeve van het realiseren van de overdracht binnen zes maanden na het akkoord van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van zijn asielverzoek (artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (m), van het Vb 2000). Zoals de staatssecretaris terecht heeft betoogd, gaat deze grond eerder over de situatie waarin de betrokken vreemdeling verkeert dan over het gedrag van de vreemdeling. Daarom moet bij deze grond worden uitgelegd waarom de bewaring noodzakelijk is voor het realiseren van de in deze grond bedoelde overdracht (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 29 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1081, onder 6.1.).

15.2.3.    Naast deze twee gronden moet de staatssecretaris ook de in artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (j), van het Vb 2000 bedoelde zware grond nader toelichten.

Uit de in deze bepaling gestelde feiten (aan de grens is asiel gevraagd en deze aanvraag is met toepassing van de grensprocedure niet in behandeling genomen, niet-ontvankelijk verklaard of afgewezen als kennelijk ongegrond) volgt niet zonder meer dat een (significant) risico bestaat dat hij zal onderduiken. De staatssecretaris zal daarom nader moeten toelichten waarom op basis van deze zware grond een (significant) risico op onderduiken bestaat op grond waarvan hij de betrokken vreemdeling in bewaring of grensdetentie kan stellen.

Feitelijke en nadere toelichting bij alle lichte gronden

16.    Anders dan de staatssecretaris heeft betoogd, hebben niet alle van de in artikel 5.1b, vierde lid, van het Vb 2000 bedoelde lichte gronden betrekking op omstandigheden waarin de betrokken vreemdeling verkeert. Dat gaat alleen maar op voor de lichte gronden dat de vreemdeling geen vaste woon- of verblijfplaats heeft, niet beschikt over voldoende middelen van bestaan en verdacht is van enig misdrijf dan wel daarvoor is veroordeeld (artikel 5.1b, vierde lid, aanhef en onder (c) tot en met (e) van het Vb 2000). De gronden dat de vreemdeling zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 heeft gehouden, meerdere aanvragen tot het verlenen van verblijfsvergunning heeft ingediend die niet tot een verblijfsvergunning hebben geleid en arbeid heeft verricht in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen (artikel 5.1b, vierde lid, aanhef en onder (a), (b) en (f) van het Vb 2000) moeten worden geduid als gedragingen van de vreemdeling.

Het vorenstaande laat onverlet dat alle lichte gronden niet alleen feitelijk, maar ook nader, moeten worden toegelicht. Een voorbeeld kan dit verduidelijken.

De grond dat de vreemdeling meerdere aanvragen tot het verlenen van verblijfsvergunning heeft ingediend die niet tot een verblijfsvergunning hebben geleid, moet feitelijk worden toegelicht. Die feitelijke toelichting alleen is niet voldoende, omdat daaruit niet zonder meer volgt dat een (significant) risico bestaat dat de vreemdeling zal onderduiken. Dat vereist een nader op de persoon van de vreemdeling toegespitste motivering, bijvoorbeeld dat de vreemdeling deze aanvragen heeft ingediend op momenten die erop wijzen dat daarmee een aanstaande uitzetting kon worden vertraagd of gefrustreerd.

16.1.    Het vereiste van een feitelijk juiste en nadere toelichting bij de lichte gronden is van toepassing, ongeacht of deze gronden al dan niet in combinatie met zware gronden worden gebruikt. Dit volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 25 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4359. Naar deze uitspraak is verwezen in de uitspraak van 20 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8721.

Ook bij de in artikel 5.1b, vierde lid, aanhef en onder (e) en (f) bedoelde lichte gronden

16.2.    Onder verwijzing naar punt 16 onder (c) van aanbeveling (EU) 2017/432 en pagina 86 van de bijlage bij aanbeveling (EU) 2017/2338 van de Europese Commissie van 16 november 2017 tot vaststelling van een gemeenschappelijk „terugkeerhandboek" voor gebruik door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten bij de uitvoering van terugkeergerelateerde taken, heeft de staatssecretaris de Afdeling verzocht terug te komen van haar uitspraak van 21 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9284, en haar uitspraak van 12 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW3351 over de artikel 5.1b, vierde lid, aanhef en onder (e), van het Vb 2000 bedoelde lichte grond dat de vreemdeling verdachte is van enig misdrijf dan wel daarvoor is veroordeeld. In deze uitspraken heeft de Afdeling geoordeeld dat deze grond nader moet worden toegelicht om een (significant) risico op onderduiken aan te nemen.

16.2.1.    Zoals de Afdeling in de uitspraak van 21 maart 2011 heeft overwogen, moet artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn - en dus ook artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 - zo worden uitgelegd dat aspecten van openbare orde niet aan een maatregel van bewaring ten grondslag worden gelegd ter bescherming van de openbare orde of de nationale veiligheid als zodanig. In de uitspraak van 12 april 2012 heeft de Afdeling gepreciseerd dat deze aspecten gerelateerd moeten zijn aan de terugkeer of uitzetting om aan te nemen dat het risico bestaat dat de betrokken vreemdeling zal onderduiken. Dit oordeel heeft de Afdeling gesteund op het arrest van het Hof van 30 november 2009, Kadzoev, ECLI:EU:C:2009:741.

Gelet op wat onder 13.2. is overwogen, zijn deze uitspraken ook van toepassing op grensdetentie en bewaring op grond van de Dublinverordening.

16.2.2.    Het betoog van de staatssecretaris onder 16.2. kan niet worden gevolgd. Volgens punt 16 onder c vormt een veroordeling voor een ernstig strafbaar feit in een lidstaat - en dus niet een verdenking - een aanwijzing dat bij een illegaal in die lidstaat verblijvende onderdaan van een derde land een risico op onderduiken bestaat. Volgens pagina 86 van het Terugkeerhandboek kan het vroegere gedrag van een persoon die een bedreiging vormt voor de openbare orde en veiligheid worden meegewogen bij de beoordeling van een risico op onderduiken. Anders dan bij punt 15 bevat punt 16 geen weerlegbare vermoedens, waarvoor alleen is vereist dat zij zich feitelijk voordoen. Uit de bewoordingen van punt 16 en pagina 86 van de bijlage ('aanwijzing' en 'kan worden meegewogen') volgt juist dat een nadere toelichting is vereist.

16.2.3.    Ook om een andere reden kan dit betoog niet worden gevolgd. Volgens punt 2 van de considerans van aanbeveling (EU) 2017/2338 bevat het Terugkeerhandboek onder meer richtsnoeren. Richtsnoeren bieden een handvat bij de uitleg van bepalingen van een richtlijn, maar zijn op zichzelf niet bindend (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 13 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BV3584, onder 2.4.1.). Voor zover hier van belang is de nationale (verwijzende) rechter gebonden aan de door het Hof gegeven uitleg van de betrokken bepaling of bepalingen van Unierecht (zie het arrest van 5 april 2016, PFE, ECLI:EU:C:2016:199, punten 38 tot en met 40).

Daarom kan wat in het Terugkeerhandboek en aanbeveling (EU) 2017/432 is vermeld niet afdoen aan de uitleg van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn door het Hof in punt 70 van het arrest Kadzoev dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen geen grondslag in deze richtlijn kan vinden. Dat op grond van de Opvangrichtlijn een vreemdeling wel op grond van openbare orde in bewaring kan worden gesteld, leidt niet tot een ander oordeel, alleen al omdat dit doel niet het door artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doel is.

16.2.4.    De Afdeling komt daarom niet terug van haar uitspraken van 21 maart 2011 en 12 april 2012. De staatssecretaris zal daarom aan de hand van het in deze uitspraken uiteengezette kader - dus met een nader op de persoon van de vreemdeling betrekking hebbende toelichting - moeten motiveren waarom deze grond tot het oordeel leidt dat een (significant) risico op onderduiken bestaat.

16.3.    Onder verwijzing naar het Terugkeerhandboek heeft de staatssecretaris ook betoogd dat ook bij de in artikel 5.1b, vierde lid, aanhef en onder (f), van het Vb 2000 bedoelde lichte grond dat de vreemdeling arbeid in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen heeft verricht, volstaan kan worden met een feitelijke toelichting. Dit betoog kan ook niet worden gevolgd. Dat de vreemdeling zich niet aan de Wet arbeid vreemdelingen heeft gehouden kan zonder bijkomende aanwijzingen niet rechtvaardigen dat een (significant) risico bestaat dat de vreemdeling zal onderduiken.

Samenvatting over de wijze van motiveren: feitelijke en nadere toelichting (eerste rechtsvraag)

17.    Wat tot zover is overwogen, houdt dus in dat de staatssecretaris bij grensdetentie en bewaring voor de meeste in artikel 5.1b, derde lid, van het Vb 2000 bedoelde zware gronden kan volstaan met een toelichting die laat zien dat deze gronden zich feitelijk voordoen. Dat is niet het geval bij de in artikel 5.1b, derde lid, aanhef en onder (h), (j) en (m), van het Vb 2000 bedoelde zware gronden. Bij deze gronden moet de staatssecretaris, naast de feitelijke toelichting, nog nader toelichten waarom deze gronden ertoe leiden dat een (significant) risico op onderduiken bestaat. Bij alle in artikel 5.1b, vierde lid, van het Vb 2000 bedoelde lichte gronden moet de staatssecretaris zowel feitelijk als nader toelichten waarom iedere grond tot het oordeel leidt dat een (significant) risico op onderduiken bestaat. Het maakt daarvoor niet uit of in het besluit tot het opleggen van grensdetentie of bewaring alleen lichte gronden worden gebruikt of deze gronden in combinatie met zware gronden worden gebruikt.

Over de eisen aan de toelichting zelf

18.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8388, onder 14.1.) volgt uit het arrest van het Hof van 18 december 2008, Sopropé, ECLI:EU:C:2008:746, dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van het recht van de Unie is dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit jegens een bepaalde persoon te nemen. Het opleggen van grensdetentie krachtens artikel 6a van de Vw 2000 of bewaring krachtens artikel 59, artikel 59a of artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000 is een bezwarend besluit, omdat een vreemdeling zijn vrijheid wordt ontnomen. Nu deze bepalingen uitvoering geven aan of een omzetting vormen van Unierecht (zie de eerder genoemde uitspraak van 13 mei 2019, onder 4) is bij de voorbereiding van een besluit krachtens één van deze bepalingen het algemene beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging van toepassing. Het recht om te worden gehoord maakt volgens het arrest Sopropé integraal deel uit van dat beginsel.

18.1.    Het Hof heeft in het arrest van 5 november 2014, Mukarubega, ECLI:EU:C:2014:2336, punt 46, overwogen dat het recht om te worden gehoord waarborgt dat eenieder in staat wordt gesteld naar behoren en daadwerkelijk zijn standpunt kenbaar te maken in het kader van een administratieve procedure en voordat een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden. In de punten 47 en 48 van het arrest heeft het Hof verder overwogen dat het horen tot doel heeft de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen en met de nodige aandacht kennis te nemen van de opmerkingen van de betrokkene door alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken.

18.2.    Met het horen van een vreemdeling kan de staatssecretaris verder onderzoeken of hij een besluit tot het opleggen van grensdetentie of bewaring kan nemen en kan hij dat besluit zorgvuldig voorbereiden. Daarvoor moet de staatssecretaris de vreemdeling concrete vragen stellen om te onderzoeken en beoordelen of en zo ja, welke zware en lichte gronden van toepassing en relevant zijn. Ook moet de staatssecretaris er zich van verzekeren dat de vreemdeling de gelegenheid heeft gehad om alles wat van belang is aan te voeren (vergelijk de uitspraak van 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:424, onder 2.1.). De vreemdeling moet immers bij elke zware en lichte grond die de staatssecretaris voornemens is om te gebruiken in staat worden gesteld om feiten en omstandigheden aan te voeren om te betogen dat de grond niet kan worden gebruikt.

18.3.    Het resultaat van dit onderzoek en van de zorgvuldige voorbereiding moet blijken uit de motivering van het besluit tot grensdetentie of bewaring (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 14 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2345, en punt 48 van het arrest Mukarubega).

De staatssecretaris zal elke door hem gebruikte zware en lichte grond individueel moeten toelichten, dus uitleggen dat en - voor zover vereist - waarom iedere door hem gebruikte zware en lichte grond op de  vreemdeling van toepassing is, op de wijze zoals onder 17. samengevat. Indien de vreemdeling in het gehoor voorafgaand aan het besluit heeft bestreden dat een bepaalde zware of lichte grond op hem van toepassing is of relevant is voor het bepalen van het (significant) risico op het onttrekken aan toezicht, moet de staatssecretaris aanvullend motiveren waarom deze betwisting niet tot een ander oordeel leidt. Indien de vreemdeling niet heeft bestreden dat een bepaalde zware of lichte grond op hem van toepassing is, mag de staatssecretaris in aanvulling op de vereiste motivering volstaan met de vaststelling dat de vreemdeling deze zware of lichte grond niet heeft bestreden.

19.    Het voorgaande laat onverlet dat de vreemdeling in beroep alsnog feiten en omstandigheden kan aanvoeren om te bestrijden dat de in het besluit gebruikte zware en lichte gronden het besluit kunnen dragen, ook al heeft hij deze feiten en omstandigheden niet in het gehoor voorafgaand aan het besluit aangevoerd. Daarvoor dient tenslotte ook de bijstand van een raadsman in dit stadium van de procedure (zie artikel 98 van de Vw 2000).

De rechtbank moet immers de rechtmatigheid van het besluit tot opleggen van grensdetentie of bewaring toetsen naar de feiten zoals die zich voordoen en het recht dat geldt ten tijde van de toetsing (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 23 februari 2006 in zaak nr. 200600509/1, onder 2.2.). Indien de vreemdeling deze feiten en omstandigheden in het beroepschrift of ter zitting heeft aangevoerd, deze tot het oordeel leiden dat de bestreden zware of lichte gronden het besluit tot grensdetentie of bewaring niet kunnen dragen en tot gevolg hebben dat niet aan de in artikel 5.1b, eerste of tweede lid, van het Vb 2000 of artikel 5.1c, eerste of tweede lid, van het Vb 2000, bedoelde voorwaarde wordt voldaan, dan is het besluit tot het opleggen van grensdetentie of bewaring onrechtmatig, zij het in de regel vanaf het moment dat het beroep is ingesteld. Dit is alleen anders als het slagen van een andere beroepsgrond (bijvoorbeeld over een lichter middel) tot het oordeel leidt dat de grensdetentie of de bewaring van aanvang af onrechtmatig is.

Het vorenstaande laat onverlet dat de staatssecretaris in staat moet worden gesteld om ter zitting te reageren op de door de vreemdeling in beroep aangevoerde feiten en omstandigheden.

20.    Aan het vereiste van individueel motiveren is ook voldaan als deze motivering algemeen is in die zin dat deze ook bij (veel) andere vreemdelingen aan de orde kan zijn. Dat een motivering ook bij (veel) andere vreemdelingen aan de orde kan zijn, betekent namelijk niet dat deze motivering niet individueel is. Twee voorbeelden kunnen dit verduidelijken.

De staatssecretaris kan in een maatregel van bewaring toelichten dat op de vreemdeling de zware grond van toepassing is dat hij te kennen heeft gegeven dat hij geen gevolg zal geven aan zijn verplichting tot terugkeer (artikel 5.1b. derde lid, aanhef en onder (i), van het Vb 2000), omdat de vreemdeling in het gehoor voorafgaand aan het opleggen van de maatregel heeft verklaard niet mee te willen werken aan zijn terugkeer. Deze feitelijke toelichting kan in deze bewoordingen ook bij andere vreemdelingen worden gebruikt die dat bij dat gehoor ook zo letterlijk of in bewoordingen van gelijke strekking hebben verklaard.

De staatssecretaris kan in een maatregel van bewaring feitelijk toelichten dat op de vreemdeling de lichte grond van toepassing is dat hij niet beschikt over voldoende middelen van bestaan, omdat hij maar € 25,00 aan contant geld en geen bankpas heeft. De nadere toelichting kan daarin bestaan dat op grond van dit feit een (significant) risico op onderduiken bestaat, omdat de vreemdeling bij gebreke van deze middelen niet feitelijk in staat is om op eigen gelegenheid terug te keren naar het land van herkomst, terwijl hij daar wel toe verplicht is. Detailverschillen daargelaten kan deze nadere toelichting in deze bewoordingen ook bij andere vreemdelingen worden gebruikt.

21.    Het vereiste van individueel motiveren wordt bovendien niet tekortgedaan als (1) de feitelijke toelichting die hoort bij een bepaalde zware of lichte grond ook als feitelijke toelichting voor een andere (niet) aangekruiste of gekozen zware of lichte grond kan dienen of (2) indien vereist, de nadere toelichting die hoort bij een bepaalde zware of lichte grond ook als nadere toelichting voor een andere (niet) aangekruiste of gekozen zware of lichte grond kan dienen. Zo heeft de staatssecretaris er ter zitting bij wijze van voorbeeld terecht op gewezen dat bij de zware grond (3f) "zich zonder noodzaak heeft ontdaan van zijn reis- of identiteitsdocumenten" en de lichte grond (4a) "zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 heeft gehouden" niet uitgesloten is dat met één feitelijke toelichting kan worden volstaan. Die feitelijke toelichting zou kunnen zijn dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij zijn paspoort heeft verscheurd. Hij is daardoor immers ook niet meer in het bezit van een document als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000.

Gegeven de waarborg van het vermelden van de feitelijke gronden en het doel van deze waarborg, zoals uiteengezet in de overwegingen 6.1. en 7. tot en met 7.2. van de uitspraak van 13 mei 2019, moet het voor de vreemdeling wel buiten redelijke twijfel zijn dat een feitelijke toelichting voor twee verschillende gronden is gebruikt. Dat kan bijvoorbeeld worden bereikt doordat de betrokken ambtenaar bij een aangekruiste of gekozen zware of lichte grond heeft verwezen naar de feitelijke toelichting bij een andere aangekruiste of gekozen zware of lichte grond of doordat hij gebruik heeft gemaakt van een kopje, zoals bijvoorbeeld "feitelijke toelichting zware grond (3f) en lichte grond (4a)".

Samenvatting van de eisen aan de toelichting zelf (tweede rechtsvraag)

22.    Wat tot zover is overwogen, houdt dus in dat de staatssecretaris elke door hem gebruikte zware en lichte grond individueel moet toelichten. Aan het vereiste van individueel motiveren is ook voldaan als deze motivering algemeen is in die zin dat deze ook bij (veel) andere vreemdelingen aan de orde kan zijn. Ook is niet uitgesloten dat de feitelijke toelichting bij een zware of lichte grond en, voor zover vereist, een nadere toelichting bij een zware of lichte grond, kan worden gebruikt voor een andere zware of lichte grond. Daaraan moet wel de eis worden gesteld dat het voor de betrokken vreemdeling buiten redelijke twijfel is dat een feitelijke of nadere toelichting voor twee verschillende gronden is gebruikt. Hierbij kan worden gedacht aan verwijzen of gebruikmaken van een kopje. Als de vreemdeling in het gehoor voorafgaand aan de bewaring heeft bestreden dat een bepaalde zware of lichte grond op hem van toepassing of relevant is voor het bepalen van het (significant) risico op onttrekken aan het toezicht, moet de staatssecretaris in de maatregel aanvullend motiveren waarom deze betwisting niet tot een ander oordeel leidt. Ook in beroep kan de vreemdeling nog feiten en omstandigheden aanvoeren om te bestrijden dat de in het besluit gebruikte zware en lichte gronden het besluit kunnen dragen. De staatssecretaris moet in staat worden gesteld om ter zitting van de rechtbank hierop te reageren.

Individuele beoordeling

In het hoger beroep van de vreemdeling

23.    Wat de vreemdeling verder in hoger beroep heeft aangevoerd, leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Dit oordeel hoeft niet verder te worden gemotiveerd. De reden daarvoor is dat het geen vragen bevat die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoord moeten worden (artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000).

In het hoger beroep van de staatssecretaris

Grief 2

24.    In deze grief klaagt de staatssecretaris op zichzelf terecht dat de rechtbank onder 5.2 van haar uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat hij ter zitting te kennen heeft gegeven de grond dat de vreemdeling niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit (3d) niet langer te handhaven. Deze grief leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, omdat het een kennelijke verschrijving is. Zij heeft onder 5.8 immers inhoudelijk overwogen dat de maatregel van bewaring ook op deze grond berust.

Grief 1

Inleiding

25.    De staatssecretaris heeft de vreemdeling krachtens artikel 59a van de Vw 2000 in bewaring gesteld. Hij heeft zich in de maatregel van bewaring op het standpunt gesteld dat diverse treffers in Eurodac concrete aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat de vreemdeling onder de werkingssfeer van de Dublinverordening valt. Ook heeft de staatssecretaris gesteld dat het belang van de openbare orde deze maatregel vordert, omdat een significant risico op onderduiken bestaat. Daaraan heeft de staatssecretaris in de maatregel van bewaring tien gronden ten grondslag gelegd.

25.1.    Blijkens het verhandelde ter zitting bij de rechtbank heeft de staatssecretaris vier gronden - (3c), (3f), (3i) en (3m) - niet gehandhaafd. In hoger beroep heeft de staatssecretaris de overwegingen van de rechtbank dat in de maatregel van bewaring twee gronden - (3b) en (4a) - niet zijn toegelicht, niet bestreden. Gelet op wat naar aanleiding van grief 2 is overwogen, geldt in hoger beroep dat de staatssecretaris de grond dat de vreemdeling niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit (3d) terecht aan de maatregel van bewaring ten grondslag heeft gelegd. De staatssecretaris heeft deze grond in de maatregel van bewaring namelijk als volgt toegelicht:

"Betrokkene is niet in het bezit van identiteitsdocumenten en hij heeft al jaren geen activiteiten ondernomen om via zijn familie en/of consulaire/diplomatieke vertegenwoordiging alsnog de juiste documenten te verkrijgen. Zijn identiteit valt dus niet vast te stellen. Uit genoemde zaken kan worden afgeleid dat betrokkene zijn illegaal verblijf wenst te continueren."

25.2.    Uit het voorgaande volgt dat het geschil in hoger beroep daarom is beperkt tot de volgende drie aan de maatregel van bewaring ten grondslag gelegde gronden: dat de vreemdeling

3a. Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan;

4c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;

4d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan.

25.3.    De staatssecretaris heeft in de maatregel van bewaring grond (3a) als volgt toegelicht:

"Duidelijk is dat betrokkene zich niet gehouden heeft aan de verplichtingen die op [hem] [rustte] om zich in een andere lidstaat beschikbaar te houden voor de beoordeling van [zijn] aanvraag of de uitvoering van [hem] aldaar opgelegde terugkeerverplichting. Bestrijding van het misbruik van de omstandigheid dat iedere lidstaat afzonderlijke nationale procedures kent om beschermingsaanspraken geldend te maken zich met het oog daarop daaruit onttrekken uit een andere lidstaat om vervolgens Nederland in te reizen, valt te scharen onder de reikwijdte van 5.1b, derde lid onder a Vb, Nederland niet op voorgeschreven wijze binnenkomen."

De uitspraak van de rechtbank en de grief

26.    In de uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat uit de toelichting bij grond (3a) niet blijkt op grond waarvan de staatssecretaris (1) heeft vastgesteld dat de vreemdeling daadwerkelijk Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen en (2) heeft geconcludeerd dat uit dit gestelde feit in het geval van de vreemdeling een risico op onttrekken volgt.

De staatssecretaris klaagt dat de rechtbank, door dit te overwegen, bij grond (3a) niet heeft onderkend dat hij in de maatregel van bewaring onder grond (3d) feitelijk heeft toegelicht dat de vreemdeling niet in het bezit is van een identiteitsdocument. Bovendien heeft de rechtbank aanbeveling (EU) 2017/432 ten onrechte niet in haar beoordeling betrokken en daarmee niet onderkend dat de feitelijke toelichting op de zware grond (3a) in overeenstemming is met punt 15 onder (e) en punt 16 onder (a) en (b) van deze aanbeveling.

Het antwoord op de tweede rechtsvraag in deze zaak

27.    De feitelijke toelichting van de staatssecretaris bij grond (3d) voldoet niet aan de maatstaf voor het gebruiken van deze feitelijke toelichting bij de zware grond (3a) "Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan". Het ontbreken van documenten is uitsluitend gebruikt binnen de context dat de vreemdeling geen inspanningen heeft verricht om deze documenten te verkrijgen en biedt ook anderszins geen concreet aanknopingspunt om te veronderstellen dat de staatssecretaris heeft beoogd het ontbreken van documenten voor grond (3a) te gebruiken. Voor de vreemdeling is daarom niet buiten redelijke twijfel dat de feitelijke toelichting voor grond (3d) ook heeft gediend als feitelijke toelichting bij grond (3a).

Grief 1 faalt in zoverre.

Het beroep op aanbeveling (EU) 2017/432

28.    Volgens punt 15(e) van de aanbeveling vormen niet-toegestane secundaire bewegingen naar een andere lidstaat een weerlegbaar vermoeden van een risico op onderduiken. Volgens punt 16 (a) en (b) vormen het expliciet uiten van het voornemen om een terugkeerbesluit niet na te leven en niet-naleving van een termijn van vrijwillig vertrek aanwijzingen dat bij een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een risico op onderduiken bestaat.

28.1.    Gegeven de nationale uitvoeringsmaatregel - een uitputtende opsomming van zware en lichte gronden in artikel 5.1b, derde en vierde lid, van het Vb 2000 - kan de staatssecretaris punt 15(e) van de aanbeveling niet rechtstreeks als een zware of een lichte grond aan een besluit tot grensdetentie of bewaring ten grondslag leggen, omdat dit punt niet in de opsomming van artikel 5.1b, derde en vierde lid, van het Vb 2000 is vermeld. Dit punt kan alleen dienen als toelichting bij de in artikel 5.1b, derde en vierde lid, van het Vb 2000 bedoelde zware en lichte gronden.

Punt 16(a) en (b) van de aanbeveling komt overeen met de in artikel 5.1b, derde lid, onder (3c) en (3i) bedoelde zware gronden. De staatssecretaris heeft deze twee gronden in de maatregel van bewaring niet gehandhaafd, zoals onder 25.1. vermeld. Dit betoog kan daarom onbesproken blijven.

28.2.    De staatssecretaris heeft in dit geval de zware grond (3a) "Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan" feitelijk zo toegelicht dat daaruit kan worden afgeleid dat hij heeft beoogd aan te sluiten bij punt 15(e) van de aanbeveling. De bewoordingen van deze feitelijke toelichting gaan over het onttrekken aan het toezicht in een andere lidstaat en niet over niet-toegestane secundaire bewegingen. Deze door de staatssecretaris gebruikte feitelijke toelichting sluit daarom niet aan op de zware grond (3a), zoals onder 15.1.3. en 15.1.4. overwogen.

28.3.    De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat uit de toelichting bij grond (3a) niet blijkt op grond waarvan de staatssecretaris heeft vastgesteld dat de vreemdeling daadwerkelijk Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen. Ook in zoverre faalt grief 1.

Grief 3

Inleiding

29.    De staatssecretaris heeft in de maatregel van bewaring de gronden (4c) en (4d) als volgt toegelicht:

"Het ontbreken van bestaansmiddelen bij betrokkene geeft eerder aanleiding tot het plegen van een misdrijf en het toebrengen van schade aan de samenleving dan dat hij kiest voor handelingen om terug te keren naar zijn land van herkomst, zoals contact zoeken met eigen consulaire of diplomatieke vertegenwoordiging.

[…].

heeft geen vaste woon- of verblijfplaats, het risico dat hij onderduikt en niet traceerbaar is, is groot."

De uitspraak van de rechtbank en de grief

30.    In de uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat uit de uitspraak van 20 september 2012 van de Afdeling volgt dat bij de gronden (4c) en (4d) een nadere op de persoon van de vreemdeling betrekking hebbende toelichting is vereist. Daaraan voldoet de toelichting in de maatregel van bewaring volgens de rechtbank niet, omdat deze te algemeen van aard is. Omdat deze maatregel van bewaring alleen berust op de zware grond dat de vreemdeling niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit (3d), is deze grond onvoldoende om een significant risico op onderduiken aan te nemen, zodat de bewaring van aanvang af onrechtmatig is, aldus de rechtbank.

De staatssecretaris klaagt dat de rechtbank, door dit te overwegen, niet heeft onderkend dat de door haar aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 20 september 2012 alleen gaat over de enkele toepassing van lichte gronden voor het bestaan van een significant risico op onderduiken.

Beoordeling

31.    Gelet op wat onder 16.1. is overwogen, heeft de rechtbank terecht de uitspraak van de Afdeling van 20 september 2012 aan haar oordeel ten grondslag gelegd. Grief 3 faalt.

Conclusie in beide hoger beroepen

32.    De hoger beroepen zijn ongegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de uitspraak van de rechtbank;

II.    veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, griffier.

w.g. Verheij    w.g. Van de Kolk

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2020

347.

Bijlage I: Wettelijk kader

VWEU

Artikel 288

Teneinde de bevoegdheden van de Unie te kunnen uitoefenen, stellen de instellingen verordeningen, richtlijnen, besluiten, aanbevelingen en adviezen vast.

Een verordening heeft een algemene strekking. Zij is verbindend in al haar onderdelen en is rechtsreeks toepasselijk in elke lidstaat.

[…].

Aanbevelingen en adviezen zijn niet verbindend.

Artikel 292

[…]. De Commissie, alsmede de Europese Centrale Bank in de in de Verdragen bepaalde specifieke gevallen, stellen aanbevelingen vast.

SUO (Trb. 1990, 145)

Artikel 1

In deze Overeenkomst wordt verstaan onder:

[…];

Verblijfstitel: een door een Overeenkomstsluitende Partij afgegeven vergunning, ongeacht van welke aard, welke recht geeft op verblijf op het grondgebied van die Partij. Onder deze omschrijving valt niet de tijdelijke toelating tot het verblijf op het grondgebied van een Overeenkomstsluitende Partij met het oog op de behandeling van een asielverzoek of van een verzoek om een verblijfstitel;

[…].

Artikel 19

1. Vreemdelingen die houder zijn van een eenvormig visum en die het grondgebied van één der Overeenkomstsluitende Partijen op regelmatige wijze zijn binnengekomen, mogen zich, zolang het visum geldig is en voor zover zij aan de in artikel 5, lid 1, onder a., c., d. en e., bedoelde voorwaarden voor binnenkomst voldoen, op het grondgebied van alle Overeenkomstsluitende Partijen vrij verplaatsen.

[…].

Artikel 20

1. Vreemdelingen die niet aan de visumplicht zijn onderworpen, mogen zich voor de duur van ten hoogste 90 dagen binnen een periode van 180 dagen, op het grondgebied van de Overeenkomstsluitende Partijen vrij verplaatsen, voor zover zij voldoen aan de in artikel 5, lid 1, onder a., c., d. en e., bedoelde voorwaarden voor binnenkomst.

2. Het bepaalde in lid 1 doet geen afbreuk aan het recht van iedere overeenkomstsluitende partij om de verblijfstermijn van 90 dagen binnen een periode van 180 dagen van een vreemdeling op haar grondgebied te verlengen:

a) in bijzondere omstandigheden, of

b) krachtens een vóór de inwerkingtreding van deze overeenkomst gesloten bilaterale overeenkomst, waarvan de Commissie in kennis is gesteld overeenkomstig lid 2 quinquies.

Artikel 21

1. Vreemdelingen die houder zijn van een geldige, door een van de lidstaten afgegeven verblijfstitel, mogen zich gedurende een periode van ten hoogste 90 dagen binnen een periode van 180 dagen op grond van deze titel en van een geldig reisdocument vrij verplaatsen op het grondgebied van de overige lidstaten, mits zij voldoen aan de in artikel 5, lid 1, onder a), c) en e), van Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode)

2. Het bepaalde in lid 1 is eveneens van toepassing op vreemdelingen die houder zijn van een door één der Overeenkomstsluitende Partijen afgegeven tijdelijke verblijfsinstemming en van een door die Partij afgegeven reisdocument.

2 bis. Het in lid 1 vastgestelde recht van vrij verkeer is ook van toepassing op vreemdelingen die houder zijn van een geldig visum voor verblijf van langere duur dat overeenkomstig artikel 18 door een van de lidstaten is afgegeven.

Schengengrenscode (PB 2016 L77)

Artikel 3

Deze verordening is van toepassing op iedereen die de binnen- of buitengrenzen van de lidstaten overschrijdt, onverminderd:

a) de rechten van de personen die onder het Unierecht inzake vrij verkeer vallen;

b) de rechten van vluchtelingen en personen die om internationale bescherming verzoeken, met name wat betreft non-refoulement.

Artikel 6

1. Voor een voorgenomen verblijf op het grondgebied van de lidstaten van ten hoogste 90 dagen binnen een periode van 180 dagen, waarbij voor iedere dag van het verblijf de 180 voorafgaande dagen in aanmerking worden genomen, gelden voor onderdanen van derde landen de volgende toegangsvoorwaarden:

a) in het bezit zijn van een geldig reisdocument of van een document dat de houder recht geeft op grensoverschrijding en dat aan de volgende criteria voldoet:

i) het is geldig tot minstens drie maanden na de voorgenomen datum     van vertrek uit het grondgebied van de lidstaten. In gemotiveerde     spoedeisende gevallen mag echter van deze verplichting worden     afgezien;

ii) het is afgegeven in de voorafgaande tien jaar;

b) indien vereist op grond van Verordening (EG) nr. 539/2001 van de Raad (25), in het bezit zijn van een geldig visum, behalve indien zij houder zijn van een geldige verblijfsvergunning of een geldig visum voor verblijf van langere duur;

c) het doel van het voorgenomen verblijf en de verblijfsomstandigheden kunnen staven, alsmede beschikken over voldoende middelen van bestaan, zowel voor de duur van het voorgenomen verblijf als voor de terugreis naar het land van herkomst of voor de doorreis naar een derde land, waar de toegang is gewaarborgd, dan wel in staat zijn deze middelen rechtmatig te verwerven;

d) niet met het oog op weigering van toegang in het SIS gesignaleerd zijn;

e)

niet worden beschouwd als een bedreiging van de openbare orde, de binnenlandse veiligheid, de volksgezondheid of de internationale betrekkingen van één van de lidstaten, en met name niet om dezelfde redenen met het oog op weigering van toegang gesignaleerd staan in de nationale databanken van de lidstaten.

[…].

Verordening (EU) 2018/1806 (PB 2018 L 330)

Artikel 2

In deze verordening wordt verstaan onder „visum": een visum als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 810/2009 van het Europees Parlement en de Raad.

Artikel 3

1. De onderdanen van de in de lijst van bijlage I opgenomen derde landen dienen bij overschrijding van de buitengrenzen van de lidstaten in het bezit te zijn van een visum.

2. Onverminderd de verplichtingen die voortvloeien uit de op 20 april 1959 te Straatsburg ondertekende Europese Overeenkomst van de Raad van Europa inzake de afschaffing van visa voor vluchtelingen, dienen erkende vluchtelingen en staatlozen bij het overschrijden van de buitengrenzen van de lidstaten in het bezit te zijn van een visum indien het derde land waar zij verblijven en dat hun reisdocumenten heeft afgegeven, voorkomt op de lijst van bijlage I bij deze verordening.

Artikel 4

1. De onderdanen van de in de lijst van bijlage II opgenomen derde landen zijn van de in artikel 3, lid 1, bedoelde visumplicht vrijgesteld voor een verblijf van maximaal 90 dagen binnen een periode van 180 dagen.

2. Ook de volgende personen zijn vrijgesteld van de visumplicht:

a) de onderdanen van een in bijlage I bij deze verordening opgenomen derde land die in het bezit zijn van een vergunning voor klein grensverkeer die is afgegeven door de lidstaten op grond van Verordening (EG) nr. 1931/2006 wanneer die houders hun recht uitoefenen in het kader van de regeling klein grensverkeer;

b) scholieren die onderdaan zijn van een in bijlage I bij deze verordening opgenomen derde land, verblijven in een lidstaat die Besluit 94/795/JBZ van de Raad (18) toepast, en die deelnemen aan een schoolreis als leden van een door een leerkracht van de betrokken school begeleide groep scholieren;

c) erkende vluchtelingen, staatlozen en andere personen zonder nationaliteit van enig land die in een lidstaat verblijven en die in het bezit zijn van een door die lidstaat afgegeven reisdocument.

Dublinverordening (PB 2013 L 604)

Artikel 2

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

[…];

n) „risico op onderduiken": het in een individueel geval bestaan van redenen gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een verzoeker of een onderdaan van een derde land of een staatloze op wie een overdrachtsprocedure van toepassing is, zou kunnen onderduiken.

Artikel 28

[…]

2. Wanneer er een significant risico op onderduiken van een persoon bestaat, mogen de lidstaten de betrokken persoon in bewaring houden om overdrachtsprocedures overeenkomstig deze verordening veilig te stellen, op basis van een individuele beoordeling en, enkel voor zover bewaring evenredig is, en wanneer andere, minder dwingende alternatieve maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast.

[…].

4. Op de voorwaarden voor de bewaring van personen en op de waarborgen die gelden voor in bewaring gehouden personen zijn, met het oog op het veilig stellen van de procedures voor overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat, de artikelen 9, 10 en 11 van Richtlijn 2013/33/EU van toepassing.

Procedurerichtlijn (PB 2013 L 180)

Artikel 9

1. Verzoekers mogen in de lidstaat blijven, louter ten behoeve van de procedure, totdat de beslissingsautoriteit overeenkomstig de in hoofdstuk III uiteengezette procedures in eerste aanleg een beslissing heeft genomen. Dat recht om te blijven houdt niet in dat de betrokkene recht heeft op een verblijfsvergunning.

[…].

Terugkeerrichtlijn (PB 2008 L 348)

Artikel 3

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[…];

7.„risico op onderduiken": het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht;

[…].

Artikel 15

1. Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:

a) er risico op onderduiken bestaat, of

b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

[…].

Opvangrichtlijn (PB 2013 L 604)

Artikel 9

[…].

2. Bewaring wordt schriftelijk bevolen door rechterlijke of administratieve instanties. In het bevel tot bewaring worden de feitelijke en juridische gronden vermeld waarop het gebaseerd is.

Aanbeveling (EU) 2017/432 (PB 2017 L 66)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 292,

Overwegende hetgeen volgt:

[…].

(7) Deze aanbeveling biedt richtsnoeren voor de wijze waarop de bepalingen van Richtlijn 2008/115/EG moeten worden toegepast om tot doeltreffendere terugkeerprocedures te komen, en roept de lidstaten op de nodige maatregelen te nemen om juridische en praktische hinderpalen voor terugkeer uit de weg te ruimen.

[…].

(16) Voor het verbeteren van de doeltreffendheid van het terugkeerstelsel van de Unie kan bewaring een essentieel onderdeel zijn, dat overeenkomstig artikel 15, lid 1, van Richtlijn 2008/115/EG enkel mag worden ingezet indien er geen andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast. In het bijzonder omdat bewaring, waar nodig, ervoor zorgt dat illegaal verblijvende onderdanen van derde landen niet onderduiken, kan deze maatregel een succesvolle voorbereiding en organisatie van terugkeeroperaties mogelijk maken.

[…].

HEEFT DE VOLGENDE AANBEVELING VASTGESTELD:

[…].

RISICO OP ONDERDUIKEN

15. Elk van de volgende objectieve omstandigheden moet een weerlegbaar vermoeden van een risico op onderduiken vormen:

a) weigeren om mee te werken aan het identificatieproces, valse of vervalste identiteitsdocumenten gebruiken, bestaande documenten vernietigen of anderszins verwijderen, weigeren vingerafdrukken te geven;

b) zich op gewelddadige of frauduleuze wijze verzetten tegen de terugkeeroperatie;

c) niet-naleving van een krachtens artikel 7, lid 3, van Richtlijn 2008/115/EG opgelegde maatregel die erop gericht is onderduiken te voorkomen, zoals niet aan de bevoegde autoriteiten rapporteren of niet op een bepaalde plaats verblijven;

d) niet-naleving van een bestaand inreisverbod;

e) niet-toegestane secundaire bewegingen naar een andere lidstaat.

16. De lidstaten moeten bepalen dat naar behoren rekening moet worden gehouden met de volgende criteria als aanwijzing dat een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een risico op onderduiken vertegenwoordigt:

a) het expliciet uiten van het voornemen om een terugkeerbesluit niet na te leven;

b) niet-naleving van een termijn voor vrijwillig vertrek;

c) een bestaande veroordeling voor een ernstig strafbaar feit in de lidstaten.

Aanbeveling (EU) 2017/2338 (PB 2017 L 339)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 292,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) In Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad zijn in de lidstaten geldende gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.

(2) Er moet voor worden gezorgd dat die gemeenschappelijke normen en procedures in alle lidstaten op uniforme wijze ten uitvoer worden gelegd, en daarom is bij Aanbeveling C(2015) 6250 van de Commissie van 1 oktober 2015 een gemeenschappelijk „terugkeerhandboek" vastgesteld dat gemeenschappelijke richtsnoeren, beste praktijken en aanbevelingen bevat die de bevoegde autoriteiten van de lidstaten bij de uitvoering van terugkeergerelateerde taken moeten gebruiken. Aangezien er nieuwe ontwikkelingen zijn op het gebied van de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, moet het terugkeerhandboek worden bijgewerkt.

(3) Aanbeveling C(2017) 1600 van de Commissie van 7 maart 2017 biedt richtsnoeren voor de wijze waarop de bepalingen van Richtlijn 2008/115/EG moeten worden toegepast om de terugkeerprocedures doeltreffender te maken, en roept de lidstaten op de nodige maatregelen te nemen om juridische en praktische belemmeringen voor terugkeer uit de weg te ruimen. In het terugkeerhandboek moet derhalve met die aanbeveling rekening worden gehouden.

[…].

HEEFT DE VOLGENDE AANBEVELING VASTGESTELD:

[…].

2. De lidstaten dienen het terugkeerhandboek toe te zenden aan hun nationale autoriteiten die bevoegd zijn voor de uitvoering van terugkeergerelateerde taken en dienen deze autoriteiten te instrueren om het als belangrijkste instrument te gebruiken bij de uitvoering van die taken.

[…].

BIJLAGE

TERUGKEERHANDBOEK (pagina 86)

[…].

Artikel 15 is niet bedoeld om de maatschappij te beschermen tegen personen die een bedreiging voor de openbare orde en veiligheid vormen.

Voor het - legitieme - doel de maatschappij te beschermen bestaat andere wetgeving, in het bijzonder het strafrecht, het administratief strafrecht en wetgeving inzake het beëindigen van legaal verblijf in verband met redenen van openbare orde. Zie ook HvJ in de zaak Kadzoev, C-357/09, punt 70: "De mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen, kan geen grondslag vinden in Richtlijn 2008/115. Bijgevolg kan geen van de door de verwijzende rechter aangevoerde omstandigheden (agressief gedrag, geen eigen bestaansmiddelen, geen woning ) op zich een reden voor bewaring krachtens de bepalingen van die richtlijn vormen."

Het vroegere gedrag van een persoon die een bedreiging vormt voor de openbare orde en veiligheid (bijv. bestuursrechtelijke overtredingen op andere gebieden dan migratie of strafrechtelijke overtredingen) kunnen echter worden meegewogen bij de beoordeling van een risico op onderduiken (zie punt 1.6 hierboven). Indien het vroegere gedrag van de betreffende persoon tot de conclusie leidt dat hij of zij waarschijnlijk de wet niet zal respecteren en niet zal terugkeren, dan kan dat de voorspelling rechtvaardigen dat er een risico op onderduiken bestaat.

[…].

Vw 2000

Artikel 6

1. De vreemdeling aan wie toegang is geweigerd kan worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met grensbewaking aangewezen ruimte of plaats.

2. Een ruimte of plaats, bedoeld in het eerste lid, kan worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.

3. De vreemdeling wiens aanvraag overeenkomstig artikel 3, derde lid, wordt behandeld in de grensprocedure, kan eveneens worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met grensbewaking aangewezen ruimte of plaats, die kan worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.

[…].

6. Onze Minister kan de maatregel, bedoeld in het eerste en tweede lid, opleggen aan de vreemdeling wiens aanvraag als bedoeld in artikel 28 in de grensprocedure is afgewezen indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert.

7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over toepassing van het derde en het zesde lid.

Artikel 6a

1. Onze Minister kan de maatregel, bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, opleggen of voortzetten met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat, met inachtneming van artikel 28 van de Dublinverordening.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld omtrent de toepassing van het eerste lid.

Artikel 59

1. Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:

a. geen rechtmatig verblijf heeft;

b. die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h, niet zijnde een vreemdeling als bedoeld in artikel 59a of 59b.

[…].

Artikel 59a

1. Onze Minister kan vreemdelingen op wie de Dublinverordening van toepassing is, met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat in bewaring stellen met inachtneming van artikel 28 van de Dublinverordening.

[…].

Artikel 59b

1. De vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g of h, voor zover dit betrekking heeft op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28, kan door Onze Minister in bewaring worden gesteld, indien:

a. bewaring noodzakelijk is met het oog op vaststelling van de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling;

b. bewaring noodzakelijk is met het oog op het verkrijgen van gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, met name indien er sprake is van een risico op onttrekking;

[…].

Artikel 60

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gegeven omtrent de toepassing van dit hoofdstuk. Daarbij kan worden voorzien in de mogelijkheid van verhaal van de kosten van bewaring op de vreemdeling zelf en, indien hij minderjarig is, op degenen die het wettig gezag over hem uitoefenen.

Artikel 93

1. Een aanwijzing op grond van artikel 6, eerste, tweede of derde lid, artikel 6a, of op grond van artikel 55, eerste lid, de ophouding en de verlenging van de ophouding bedoeld in artikel 50, tweede, derde en vierde lid, en een ingevolge hoofdstuk 5 van deze wet genomen maatregel strekkende tot vrijheidsbeperking of vrijheidsontneming worden voor de toepassing van artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht gelijkgesteld met een besluit.

[…].

Vb 2000

Artikel 4.51

1.Tot periodieke aanmelding als bedoeld in artikel 54, eerste lid, onder f, van de Wet, bij de korpschef is verplicht de vreemdeling die:

a. geen rechtmatig verblijf heeft en in afwachting is van de feitelijke mogelijkheid tot vertrek of uitzetting, of

b. rechtmatig verblijft als bedoeld in artikel 8, onder f, g, h of m, van de Wet.

2. De vreemdeling, bedoeld in het eerste lid, meldt zich wekelijks, tenzij Onze Minister een andere termijn stelt, dan wel ontheffing verleent.

[…].

Artikel 5.1a

1 Een vreemdeling als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Wet kan in bewaring worden gesteld op grond dat het belang van de openbare orde of nationale veiligheid zulks vordert, indien:

a. een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken, […].

2. Een vreemdeling als bedoeld in artikel 59b, eerste lid, van de Wet kan in bewaring worden gesteld omdat het belang van de openbare orde zulks vordert, indien een van de gronden als bedoeld in artikel 59b, eerste lid van de Wet zich voordoet. Artikel 5.1c is van toepassing.

[…].

5. Met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat met inachtneming van artikel 28 van de Dublinverordening, kan een vreemdeling een vrijheidsontnemende maatregel worden opgelegd of kan hij in bewaring worden gesteld, indien:

a. een concreet aanknopingspunt bestaat voor een overdracht als bedoeld in de Dublinverordening; en

b. een significant risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken.

Artikel 5.1b

1Aan de voorwaarden voor inbewaringstelling, bedoeld in artikel 5.1a, eerste lid, of voor het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel, bedoeld in artikel 5.1a, vierde lid, is slechts voldaan indien ten minste twee van de gronden, bedoeld in het derde en vierde lid zich voordoen.

2. Aan de voorwaarden voor inbewaringstelling of voor het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel, bedoeld in artikel 5.1a, vijfde lid, wordt slechts voldaan indien ten minste twee van de gronden, bedoeld in het derde en vierde lid zich voordoen, waarvan ten minste één van de gronden, bedoeld in het derde lid.

3.    Er is sprake van een zware grond voor inbewaringstelling of voor het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel indien de vreemdeling:

a. Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan;

b. zich in strijd met de Vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken;

c. eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven;

d. niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit;

e. in verband met zijn aanvraag om toelating onjuiste of tegenstrijdige gegevens heeft verstrekt met betrekking tot zijn identiteit, nationaliteit of de reis naar Nederland of een andere lidstaat;

f. zich zonder noodzaak heeft ontdaan van zijn reis- of identiteitsdocumenten;

g. in het Nederlandse rechtsverkeer gebruik heeft gemaakt van valse of vervalste documenten;

h. tot ongewenst vreemdeling is verklaard als bedoeld in artikel 67 van de Wet of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Wet;

i. heeft te kennen gegeven dat hij geen gevolg zal geven aan zijn verplichting tot terugkeer;

j. aan de grens te kennen heeft gegeven een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te willen indienen, en zijn aanvraag met toepassing van de grensprocedure niet in behandeling is genomen, niet-ontvankelijk is verklaard of is afgewezen als kennelijk ongegrond;

k. een overdrachtsbesluit heeft ontvangen en geen medewerking verleent aan de overdracht aan de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van zijn asielverzoek;

l. een overdrachtsbesluit heeft ontvangen, hem op zijn initiatief een termijn is gesteld om uit eigen beweging te vertrekken naar de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van zijn asielverzoek, en hij niet uit eigen beweging binnen deze termijn is vertrokken, dan wel

m. een overdrachtsbesluit heeft ontvangen en onmiddellijke overdracht of overdracht op zeer korte termijn noodzakelijk is ten behoeve van het realiseren van de overdracht binnen zes maanden na het akkoord van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van zijn asielverzoek.

4. Er is sprake van een lichte grond voor inbewaringstelling of voor het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel indien de vreemdeling:

a. zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 heeft gehouden;

b. meerdere aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft ingediend die niet tot verlening van een verblijfsvergunning hebben geleid;

c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;

d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan;

e. verdachte is van enig misdrijf dan wel daarvoor is veroordeeld; of

f. arbeid heeft verricht in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen.

Artikel 5.1c

1. De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel a, van de Wet, is aanwezig, indien de identiteit of de nationaliteit van de vreemdeling met onvoldoende zekerheid bekend is en zich ten minste twee van de gronden, bedoeld in artikel 5.1b, derde en vierde lid, voordoen.

2. De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel b, van de Wet, is aanwezig, indien door middel van bewaring de gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning kunnen worden verkregen, en zich ten minste twee van de gronden, bedoeld in artikel 5.1b, derde en vierde lid, voordoen.

BIJLAGE II

Tabel toelichting zware en lichte gronden bij Dublinverordening

BIJLAGE III

Tabel toelichting zware en lichte gronden bij Terugkeerrichtlijn