ABRvS, 13-05-2019, nr. 201800986/1/V3

201800986/1/V3.Datum uitspraak: 13 mei 2019

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:

[de vreemdeling],

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 29 januari 2018 in zaak nr. NL18.833 in het geding tussen:

de vreemdeling

en

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid.

Inleiding overweging 1. - 1.1.

Grief I overweging 2.

Grief II

inleiding overweging 3. - 3.2.

De in deze zaak opgeworpen rechtsvraag overweging 3.3.

Algemene beoordeling

Inleiding overweging 4. - 4.1.

Het recht van de Unie: de waarborg overweging 5. - 5.2.

van - het meedelen van - juridische

en feitelijke gronden

Uitleg juridische grond overweging 6.

Uitleg feitelijke grond overweging 6.1.

Het doel van de waarborg overweging 7. - 7.2.

Algemene uitwerking van de juridische overweging 8. - 8.2.

grond in het nationale recht

Wettelijke grondslagen in de Vw 2000

Grensdetentie

Schema I (artikel 6) overweging 9. - 9.1.

Schema II (artikel 6a) overweging 10. - 10.1.

bewaring

Schema III (artikel 59) overweging 11. - 11.1.

Schema IV (artikel 59a) overweging 12. - 12.1.

Schema V (artikel 59b) overweging 13. - 13.1.

Schema VI (samenvatting alle artikelen) overweging 14.

Het toepassen van de wettelijke grondslagen overweging 15. - 16.

Voorbeeld grensdetentie overweging 17. - 17.3.

Voorbeeld bewaring overweging 18. - 19.1.

De uit de algemene beoordeling te trekken overweging 20.

conclusies

Schema VII (samenvatting motivering besluit) overweging 21.

Het antwoord op de rechtsvraag in deze zaak overweging 22. - 22.2.

De uitspraak van de rechtbank en grief overweging 23.

Beoordeling overweging 24.

Conclusie hoger beroep overweging 25.

Procesverloop

Bij besluit van 12 januari 2018 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld.

Bij uitspraak van 29 januari 2018 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen.

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. F.J.E. Hogewind, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.

Tevens heeft hij daarbij de Afdeling verzocht hem schadevergoeding toe te kennen.

De staatssecretaris heeft desgevraagd een nader stuk ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Deze uitspraak gaat over de vraag waaraan de motivering van de verschillende wettelijke grondslagen voor vreemdelingenbewaring moet voldoen.

Grief I

2. De in deze grief opgeworpen rechtsvraag of een bewaring van een asielzoeker tegen wie geen terugkeerbesluit is uitgevaardigd in strijd is met artikel 6 van het EU Handvest, gelezen in verbinding met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, van het EVRM, heeft de Afdeling eerder (bij uitspraak van 26 januari 2018, ECLI:RVS:NL:2018:271), beantwoord. Uit de overwegingen van die uitspraak, waarbij de Afdeling blijft en waaraan de grief niet afdoet, vloeit voort dat de grief niet kan leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Grief II

Inleiding

3. De vreemdeling heeft tot 22 oktober 2015 legaal in Tsjechië verbleven. Hij is, naar eigen zeggen, Nederland op of omstreeks 11 oktober 2017 binnengekomen. Uit het door de staatssecretaris desgevraagd ingezonden uittreksel Justitiële documentatie volgt dat de vreemdeling op 15 november 2017 is aangehouden in verband met overtreding van de Opiumwet en dat hij bij vonnis van de politierechter van 16 november 2017 tot twee maanden gevangenisstraf is veroordeeld. De vreemdeling heeft op 5 december 2017 een aanvraag om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen ingediend. Na afloop van de gevangenisstraf op 12 januari 2018 heeft de staatssecretaris op die dag de vreemdeling krachtens artikel 59b van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) in bewaring gesteld.

Op 18 januari 2018 heeft de vreemdeling de door hem ingediende aanvraag ingetrokken. Op die dag heeft de staatssecretaris de krachtens artikel 59b opgelegde bewaring opgeheven en de vreemdeling krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 in bewaring gesteld.

Aan de maatregel van bewaring van 12 januari 2018 heeft de staatssecretaris de in artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder a en d, van de Vw 2000 bedoelde gronden ten grondslag gelegd. Hij heeft in de maatregel van bewaring vermeld dat de bewaring noodzakelijk is met het oog op de vaststelling van de identiteit of nationaliteit van de vreemdeling en dat de vreemdeling een actueel gevaar voor de openbare orde vormt, omdat hij is veroordeeld in verband met een misdrijf, namelijk diefstal.

Ter zitting bij de rechtbank heeft de staatssecretaris de in artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 bedoelde grond niet gehandhaafd. De staatssecretaris heeft zich ter zitting bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat uit de motivering bij deze twee gronden van de maatregel van bewaring volgt dat aan deze maatregel ook de in artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 bedoelde grond ten grondslag is gelegd.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak dat standpunt van de staatssecretaris onbesproken gelaten en overwogen dat de vreemdeling in ieder geval krachtens artikel 59b eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000, in bewaring kon worden gesteld.

Artikel 59b van de Vw 2000 vormt een omzetting van artikel 8, derde lid, van de Opvangrichtlijn (zie verder onder 4). Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 15 februari 2016, J.N., ECLI:EU:C:2016:84, punt 59, overwogen dat elke in artikel 8, derde lid, van de Opvangrichtlijn gestelde grond naar zijn aard autonoom is. Elke grond van deze bepaling is dus voldoende om een onderdaan van een derde land die een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend in bewaring te stellen.

Daaruit vloeit voort dat, indien de vreemdeling niet krachtens artikel 59b eerste lid, aanhef en onder d, in bewaring kon worden gesteld, moet worden beoordeeld of hij krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 in bewaring is gesteld en zo ja, of dat kon.

De in deze zaak opgeworpen rechtsvraag

Omdat het standpunt van de staatssecretaris niet alleen een voorvraag over de omvang van het geschil in hoger beroep, maar ook een rechtsvraag aan de orde stelt, zal de Afdeling deze rechtsvraag eerst ten behoeve van de rechtsbescherming in algemene zin bespreken voor alle vormen van vreemdelingendetentie die strekken tot omzetting van dan wel ter uitvoering van Unierecht.

In deze uitspraak zal dus antwoord worden gegeven op de rechtsvraag of een wettelijke grondslag, die niet als zodanig in een maatregel van bewaring is vermeld, ingelezen mag worden in de motivering bij de wel in deze maatregel vermelde wettelijke grondslag of grondslagen. Dat antwoord is beslissend voor de voorvraag naar de omvang van het geschil in hoger beroep.

Algemene beoordeling

Inleiding

4. Artikel 6, eerste en tweede lid, van de Vw 2000 strekt ter uitvoering van Bijlage V, Deel A, onder 3 en b) van de Schengengrenscode (thans: Bijlage V, Deel A, onder 2 en b), Schengengrenscode (codificatie)), waar is bepaald dat de bevoegde grenswachter passende maatregelen moet treffen om te verhinderen dat onderdanen van een derde land aan wie de toegang is geweigerd illegaal de lidstaat binnenkomen (zie Kamerstukken II, 2007/2008, 31 208, nr. 3, pagina 14). Artikel 6, zesde lid, en artikel 6a van de Vw 2000 strekken ook ter uitvoering van de Schengengrenscode, omdat in deze bepalingen naar artikel 6, eerste en tweede lid, wordt verwezen.

Artikel 6, derde lid, artikel 6a, artikel 59a en artikel 59b van de Vw 2000 vormen een omzetting van artikel 8, derde lid, van de Opvangrichtlijn (zie voor artikel 6, derde lid en artikel 59bKamerstukken II, 2014/2015, 34 088, nr. 3, pagina 29, pagina 33-35 en pagina 49).

Artikel 6, derde lid, artikel 6a en artikel 59a van de Vw 2000 strekken ook ter uitvoering van artikel 28 van de Dublinverordening (zie Kamerstukken II, 2012/2013, 33 699, nr. 3, pagina 10-13 en pagina 15).

Artikel 6, zesde lid en artikel 59 van de Vw 2000 vormen een omzetting van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn (zie Kamerstukken II, 2014/2015, 34 088, nr. 7, pagina 2 en Kamerstukken II, 2009/2010, 32 420, nr. 3, pagina 24).

Uit Hoofdstuk 5, paragraaf 2, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) volgt dat de krachtens artikel 6, eerste en tweede lid, artikel 6, derde lid, artikel 6, zesde lid en artikel 6a opgelegde maatregelen als vrijheidsontnemende maatregelen en de krachtens artikel 59, artikel 59a en artikel 59b opgelegde maatregelen als maatregelen van bewaring worden aangeduid.

In het vervolg van deze uitspraak worden voor vrijheidsontnemende maatregelen en maatregelen van bewaring de bewoordingen grensdetentie en bewaring gebruikt.

Het recht van de Unie: de waarborg van - het meedelen van - juridische en feitelijke gronden

5. Met grensdetentie en bewaring wordt uitvoering gegeven aan zowel de Schengengrenscode en de Dublinverordening als aan bepalingen van de Opvangrichtlijn en de Terugkeerrichtlijn en dus aan het recht van de Unie in de zin van artikel 51, eerste lid, van het EU Handvest (vergelijk arrest van het Hof van Justitie van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, ECLI:EU:C:2013:105, punt 27). Deze maatregelen vallen daarom binnen de werkingssfeer van het EU Handvest.

Volgens de Toelichting bij het EU Handvest corresponderen de rechten van artikel 6 van het EU Handvest met de rechten die in artikel 5 van het EVRM zijn gewaarborgd en hebben deze overeenkomstig artikel 52, derde lid, van dat Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte.

Artikel 5, tweede lid, van het EVRM bepaalt, voor zover thans van belang, dat een ieder die gearresteerd is, op de hoogte moet worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie. Het EHRM heeft in onder meer Van der Leer tegen Nederland, arrest van 21 februari 1990, ECLI:CE:ECHR:1990:0221JUD001150985, punten 27 en 28, overwogen dat artikel 5, vierde lid, van het EVRM geen onderscheid maakt tussen personen die door arrestatie of detentie hun vrijheid is ontnomen, zodat artikel 5, tweede lid, ook van toepassing is op detentie.

Voorts heeft het EHRM in onder meer Čonka, arrest van 5 februari 2002, ECLI:CE:ECHR:2002:0205JUD005156499, punt 50, overwogen dat artikel 5, tweede lid, van het EVRM waarborgt dat een ieder die is gearresteerd, moet weten waarom hem zijn vrijheid is ontnomen en dat daartoe de wezenlijke juridische en feitelijke gronden voor de arrestatie in eenvoudige, begrijpelijke taal zonder vakjargon moeten worden meegedeeld. Het louter meedelen van het artikel op grond waarvan de betrokken persoon is gearresteerd is op zichzelf onvoldoende om aan het in artikel 5, tweede lid, van het EVRM gestelde doel te voldoen, aldus het EHRM in Fox, Campbell and Hartley, arrest van 30 augustus 1990, ECLI:CE:ECHR:1990:0830JUD001224486, punt 41.

Artikel 6 van het EU Handvest waarborgt dan ook dat aan een ieder die is gedetineerd, de redenen daarvoor aan de hand van juridische en feitelijke gronden moeten worden meegedeeld.

Deze waarborgen worden geconcretiseerd in artikel 9, tweede lid, gelezen in samenhang met het vierde lid, van de Opvangrichtlijn voor onderdanen van derde landen die een verzoek om internationale bescherming hebben ingediend en in artikel 15, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn voor illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen (vergelijk punt 35 van de considerans van de Opvangrichtlijn en punt 24 van de Terugkeerrichtlijn). In deze artikelen is immers bepaald dat het bevel tot bewaring schriftelijk wordt gegeven onder opgave van de feitelijke en juridische gronden. Ingevolge artikel 28, vierde lid, van de Dublinverordening is artikel 9 van de Opvangrichtlijn ook van toepassing op onderdanen van derde landen die een verzoek om internationale bescherming hebben ingediend en onder deze verordening vallen.

Uitleg juridische grond

6. Het EHRM heeft in onder meer Baranowski tegen Polen, arrest van 28 maart 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:0328JUD002835895, punten 50 tot en met 52, overwogen dat elke detentie rechtmatig moet zijn, wat niet alleen vereist dat deze een wettelijke grondslag in het nationale recht heeft, maar ook dat deze grondslag voldoende toegankelijk en duidelijk is en de toepassing daarvan voorzienbaar is, om elk risico op willekeur uit te sluiten. Aan dat laatste vereiste wordt enkel voldaan met een dwingende bepaling van algemene strekking, aldus het Hof van Justitie in het arrest van 15 maart 2017, Al Chodor, ECLI:EU:C:2017:213, punt 45.

Uit deze rechtspraak volgt dat het nationale recht een grondslag moet bevatten waarin algemeen en dwingend is bepaald wie met toepassing van welk vereiste of welke vereisten kan worden gedetineerd.

Een juridische grond in de zin van artikel 9, tweede lid, van de Opvangrichtlijn en artikel 15, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn is dus - in het nationale recht - een artikel of artikelen of onderdelen daarvan in een algemeen verbindend voorschrift, waarin is bepaald welke categorie onderdanen van derde landen met toepassing van welk vereiste of welke vereisten in grensdetentie of bewaring kunnen worden gesteld.

Uitleg feitelijke grond

Zoals hiervoor overwogen, kan een onderdaan van een derde land alleen in bewaring worden gesteld indien een juridische grond op hem van toepassing is. Daarbij moet invulling worden gegeven aan de in de juridische grond gestelde vereisten, zoals bijvoorbeeld bij onderdanen van derde landen die onder de Dublinverordening vallen, het in acht nemen van artikel 28 van de Dublinverordening, te weten het bestaan van een significant risico op onderduiken. De invulling moet, indien daarin is voorzien, voldoen aan de desbetreffende definitiebepaling in artikel 2, onder n, van de Dublinverordening of artikel 3, onder 7, van de Terugkeerrichtlijn. Het begrip "significant risico op onderduiken" moet dus worden ingevuld aan de hand van dwingend voorgeschreven objectieve, in nationale wetgeving neergelegde criteria. Of aan bedoelde criteria - en dus uiteindelijk aan dat vereiste - is voldaan, moet blijken uit op de betrokken onderdaan van een derde land toegespitste concrete feiten en omstandigheden.

Een feitelijke grond in de zin van artikel 9, derde lid, van de Opvangrichtlijn en artikel 15, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn is dan ook een feitelijke en op de persoon van de betrokken onderdaan van een derde land toegespitste toelichting, waaruit volgt dat en waarom aan de in de juridische grond gestelde vereisten is voldaan.

Het doel van de waarborg

7. Het doel van het in artikel 5, tweede lid, van het EVRM, bedoelde recht is om te waarborgen dat een ieder, wie door detentie zijn vrijheid is ontnomen, het in artikel 5, vierde lid, van het EVRM bedoelde recht op een spoedige rechterlijke beslissing over de rechtmatigheid van de detentie effectief kan uitoefenen (zie onder meer EHRM, X tegen Verenigd Koninkrijk, arrest van 5 november 1981, ECLI:CE:ECHR:1981:1105JUD000721575, punt 66).

Artikel 6 van het EU Handvest waarborgt dan ook het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, waaronder het recht op een spoedige rechterlijke beslissing over de rechtmatigheid van een grensdetentie of bewaring (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8388).

Deze waarborg is in acht genomen in artikel 9, tweede lid, gelezen in samenhang met het vierde lid, van de Opvangrichtlijn en artikel 15, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 5 juni 2014, Mahdi, ECLI:EU:C:2014:1320, punten 45 en 46, overwogen dat een onderdaan van een derde land de motivering moet kunnen kennen van een besluit tot bewaring, zowel om hem de mogelijkheid te bieden zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft zich tot de bevoegde rechter te wenden, als om deze laatste ten volle in staat te stellen om de controle van de rechtmatigheid van de betrokken handeling uit te oefenen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 10 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1309).

Algemene uitwerking van de juridische grond in het nationale recht

8. Naar nationaal recht zijn de verschillende juridische gronden om onderdanen van derde landen te detineren vermeld in de Vw 2000, zoals nader ingevuld bij een toepasselijke bepaling in Hoofdstuk 5, paragraaf 2, van het Vb 2000.

In de uitspraken van de Afdeling wordt de juridische grond veelal aangeduid als wettelijke grondslag (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 12 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1082). Die bewoordingen zal de Afdeling in deze uitspraak en verdere uitspraken blijven gebruiken.

De wettelijke grondslagen in de Vw 2000 voor grensdetentie en bewaring zullen hierna per grondslag worden behandeld.

Deze uitspraak heeft alleen betrekking op de wettelijke vereisten, die nader in het Vb 2000 zijn ingevuld. In deze uitspraak zullen dus andere vereisten van een voor de betrokken vreemdeling toepasselijke wettelijke grondslag, specifiek of algemeen, niet worden behandeld. Bij een specifiek vereiste moet worden gedacht aan bijvoorbeeld "met het oog op uitzetting" in artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000. Bij een algemeen vereiste kan bijvoorbeeld worden gedacht aan artikel 59c van de Vw 2000 (lichter middel), dat volgens de bewoordingen bij elke wettelijke grondslag voor bewaring van toepassing is en ook bij grensdetentie van toepassing kan worden geacht.

Wettelijke grondslagen in de Vw 2000

Grensdetentie

9. Artikel 6 van de Vw 2000 luidt als volgt:

1. De vreemdeling aan wie toegang is geweigerd kan worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met grensbewaking aangewezen ruimte of plaats.

2. Een ruimte of plaats, bedoeld in het eerste lid, kan worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.

3. De vreemdeling wiens aanvraag overeenkomstig artikel 3, derde lid, wordt behandeld in de grensprocedure, kan eveneens worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met grensbewaking aangewezen ruimte of plaats, die kan worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.

[…].

6. Onze Minister kan de maatregel, bedoeld in het eerste en tweede lid, opleggen aan de vreemdeling wiens aanvraag als bedoeld in artikel 28 in de grensprocedure is afgewezen indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert.

7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de toepassing van het derde en het zesde lid.

Deze bepaling bevat in het eerste en tweede lid, het derde lid en het zesde lid vier te onderscheiden wettelijke grondslagen voor grensdetentie van vreemdelingen die zich bij een grensdoorlaatpost aan de buitengrens van Nederland melden. Hoewel de vier wettelijke grondslagen gemeen hebben dat zij pogen illegaal overschrijden van een buitengrens te voorkomen, verschillen deze grondslagen onderling in categorieën vreemdelingen op wie zij van toepassing zijn en in de in acht te nemen vereisten. Bovendien wordt bij artikel 6, derde lid, in de categorie vreemdelingen met een nog lopende aanvraag asiel een onderscheid gemaakt tussen vreemdelingen op wie al dan niet de Dublinverordening van toepassing is, wat ook gevolgen heeft voor de vereisten waaraan moet worden voldaan (zie de uitspraken van de Afdeling van 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:136, en van 15 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1601). Gelet hierop is artikel 6, derde lid, een bijzondere bepaling die voorrang heeft op artikel 6a van de Vw 2000. Dit geldt niet voor artikel 6, zesde lid, ten opzichte van artikel 6a van de Vw 2000. In schema I ziet dit er als volgt uit:

10. Artikel 6a luidt als volgt:

1. Onze Minister kan de maatregel, bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, opleggen of voortzetten met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat, met inachtneming van artikel 28 van de Dublinverordening.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld omtrent de toepassing van het eerste lid.

Deze bepaling bevat in het eerste lid een wettelijke grondslag voor grensdetentie van vreemdelingen die zich bij een grensdoorlaatpost aan de buitengrens van Nederland melden en van wie onmiddellijk of pas later duidelijk is dat de Dublinverordening op hen van toepassing is. Deze bepaling is ook van toepassing op vreemdelingen van wie de staatssecretaris de aanvraag om asiel heeft afgehandeld op grond van de Dublinverordening, zodat een andere lidstaat van de Europese Unie verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag. Voor deze twee categorieën vreemdelingen zijn de in acht te nemen eisen geheel identiek. In schema II ziet dit er als volgt uit:

Bewaring

11. Artikel 59 luidt als volgt:

1. Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:

a. geen rechtmatig verblijf heeft;

b. die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h, niet zijnde een vreemdeling als bedoeld in artikel 59a of 59b.

[…].

Deze bepaling is van toepassing op twee categorieën vreemdelingen, te weten vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf en vreemdelingen met rechtmatig verblijf, niet zijnde asielzoekers of asielzoekers op wie de Dublinverordening van toepassing is. In die twee categorieën liggen de vereisten van "geen rechtmatig verblijf" en van "rechtmatig verblijf" besloten. Het vereiste van "het belang van de openbare orde" is nader ingevuld in artikel 5.1a, eerste lid, van het Vb 2000. De Afdeling heeft artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000 in het verleden altijd opgevat als één wettelijke grondslag. Als in de situatie van de betrokken vreemdeling in de maatregel van bewaring abusievelijk de verkeerde categorie was aangekruist, berustte deze maatregel daarom niet op een onjuiste wettelijke grondslag, zo kan onder meer uit de uitspraak van de Afdeling van 17 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:133, worden afgeleid.

Uit wat onder 5.2. is overwogen, volgt dat in het recht van de Unie de hoedanigheid van de betrokken onderdaan van een derde land - illegaal, asielzoeker of asielzoeker op wie de Dublinverordening van toepassing is - het uitgangspunt is bij het opleggen van bewaring. De wetgever heeft bij de omzetting van de Terugkeerrichtlijn en de Opvangrichtlijn in de Vw 2000 dit uitgangspunt overgenomen. Dit uitgangspunt zal ook worden toegepast bij de bewaring naar nationaal recht van vreemdelingen met rechtmatig verblijf, niet zijnde asielzoekers of asielzoekers op wie de Dublinverordening van toepassing is. Als het gewijzigd voorstel van wet over regels met betrekking tot de terugkeer van vreemdelingen en vreemdelingenbewaring (Kamerstukken I 2017/2018, 34 309, A) tot wet wordt verheven en in werking treedt, wordt voor deze categorie vreemdelingen een aparte wettelijke grondslag geschapen in de vorm van een nieuw artikel 59c. Dit voorstel van wet is bij de Eerste Kamer der Staten-Generaal aanhangig.

In het licht van deze ontwikkelingen ziet de Afdeling daarom aanleiding om terug te komen van haar rechtspraak die inhield dat bij een "omzetting" van een bewaring van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 naar onderdeel b van dat artikellid (of omgekeerd) slechts sprake is van een categoriewijziging binnen dezelfde wettelijke grondslag.

De Afdeling is daarom anders dan voorheen nu van oordeel dat artikel 59, eerste lid, net als artikel 6 en artikel 59b, meer dan één wettelijke grondslag bevat. In schema III ziet dit er als volgt uit:

12. Artikel 59a luidt als volgt:

1. Onze Minister kan vreemdelingen op wie de Dublinverordening van toepassing is, met het oog op de overdracht aan een verantwoordelijke lidstaat in bewaring stellen met inachtneming van artikel 28 van de Dublinverordening.

[…].

Deze bepaling bevat in het eerste lid een wettelijke grondslag voor bewaring van vreemdelingen van wie onmiddellijk of pas later duidelijk is dat de Dublinverordening op hen van toepassing is. Het enige vereiste van "in overeenstemming met artikel 28 van de Dublinverordening" is nader ingevuld in artikel 5.1a, vijfde lid, van het Vb 2000. In schema IV ziet dit er als volgt uit:

13. Artikel 59b luidt als volgt:

1. De vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g of h, voor zover dit betrekking heeft op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28, kan door Onze Minister in bewaring worden gesteld, indien:

a. bewaring noodzakelijk is met het oog op vaststelling van de identiteit of nationaliteit van de vreemdeling;

b. bewaring noodzakelijk is met het oog op het verkrijgen van gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28, met name indien er sprake is van een risico op onttrekking;

c. de vreemdeling:

1°. in bewaring werd gehouden in het kader van een terugkeerprocedure uit hoofde van de Terugkeerrichtlijn;

2°. reeds de mogelijkheid van toegang tot de asielprocedure heeft gehad; en

3°. op redelijke gronden aangenomen kan worden dat hij de aanvraag louter heeft ingediend om de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen; of

d. de vreemdeling een gevaar vormt voor de nationale veiligheid of openbare orde als bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel e, van de Opvangrichtlijn.

Deze bepaling bevat in het eerste lid vier te onderscheiden wettelijke grondslagen, die worden gebruikt in het geval dat de vreemdeling een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft ingediend. Elke wettelijke grondslag is voldoende om een vreemdeling in bewaring te stellen en heeft een eigen vereiste. Deze vereisten worden nader ingevuld in artikel 5.1c van het Vb 2000, waarbij in het bijzonder voor artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder c, een niet-limitatieve opsomming is opgenomen in het derde lid. Het in artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder d, gestelde vereiste van het vormen van een gevaar voor de openbare orde is in de rechtspraak nader ingevuld (zie de uitspraak van de Afdeling van 30 december 2015; ECLI:NL:RVS:2015:4075, en het arrest van het Hof van Justitie van 15 februari 2016, ECLI:EU:C:2016:84). In schema V ziet dit er als volgt uit:

14. De bepalingen in de Vw 2000 over grensdetentie en bewaring kunnen in schema VI als volgt worden samengevat:

Het toepassen van de wettelijke grondslagen

15. Naar nationaal recht wordt voor het opleggen van grensdetentie of bewaring in de regel gebruikgemaakt van standaardformulieren, te vinden in deel A van de Vreemdelingencirculaire 2000. De betrokken ambtenaar maakt voor het opleggen van grensdetentie krachtens artikel 6, eerste en tweede lid of artikel 6, derde lid of artikel 6, zesde lid of artikel 6a van de Vw 2000 gebruik van de modellen M19 en M19a. De staatssecretaris maakt voor het opleggen van bewaring krachtens artikel 59, 59a en 59b van de Vw 2000 gebruik van de modellen M109, M109a en M109b.

In de modellen M19, M19a, M109 en M109b worden de verschillende wettelijke grondslagen en het in de desbetreffende bepaling gestelde vereiste of de in de desbetreffende bepaling gestelde vereisten vermeld. Alleen in model M109a wordt één wettelijke grondslag en één vereiste vermeld.

De eerste vier modellen bieden dus de mogelijkheid om niet alleen de op de betrokken vreemdeling toepasselijke wettelijke grondslag, maar ook het in de desbetreffende bepaling gestelde vereiste of de in de desbetreffende bepaling gestelde vereisten aan te kruisen. Deze vier modellen bieden ook de mogelijkheid om de wettelijke grondslag of grondslagen en vereisten die niet op de betrokken vreemdeling van toepassing zijn te verwijderen, zodat alleen de op de betrokken vreemdeling toepasselijke wettelijke grondslag en het in de desbetreffende bepaling gestelde vereiste of de in de desbetreffende bepaling gestelde vereisten worden vermeld.

Gegeven de inrichting van de vier modellen, zoals hiervoor uiteengezet, kan worden vastgesteld dat het maken van vergissingen bij het aankruisen of vermelden niet uitgesloten is.

Ingevolge artikel 93, eerste lid, van de Vw 2000 wordt het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel of maatregel van bewaring voor het instellen van beroep gelijkgesteld met een besluit.

Gegeven de waarborg van het vermelden van een wettelijke grondslag en het doel van de waarborg (zie hiervoor onder 5.2. en 7. tot en met 7.2.), moet uit zo'n besluit voor de betrokken vreemdeling duidelijk blijken dat de gebruikte wettelijke grondslag op hem van toepassing is. Daarvoor is nodig dat in het besluit niet alleen de wettelijke bepaling, maar ook het in deze bepaling gestelde vereiste is of de in deze bepaling gestelde vereisten zijn vermeld. Zoals hiervoor is vermeld, kan dat door aan te kruisen wat wel of door te verwijderen wat niet van toepassing is en alleen het toepasselijke artikel en het in deze wettelijke bepaling gestelde vereiste of de in deze wettelijke bepaling gestelde vereisten te vermelden.

16. In de overwegingen 17 tot en met 20 wordt ingegaan op de gevolgen van niet of verkeerde aankruising of vermelding voor de grensdetentie of bewaring. Dit zal worden toegelicht aan de hand van twee voorbeelden. In deze voorbeelden heeft de Afdeling in cursief cijfers en letters gebruikt om de onderdelen van het desbetreffende model aan te duiden.

Voorbeeld grensdetentie

17. In Model M19 wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld:

"Overwegende dat, aan

[…]

(a)(cc) ( ) de toegang tot Nederland is geweigerd op grond van:

( ) artikel 14 juncto artikel 6 SGC

[…]

( b) (…) het besluit omtrent de weigering van toegang tot Nederland is uitgesteld op grond van artikel 3, vierde lid, Vw. De aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd wordt behandeld in de grensprocedure.

Gelet hierop bestaat aanleiding:

[…]

(1) ( ) aan de vreemdeling de maatregel bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, Vw op te leggen/voorzetten in …………………………………………………(ruimte of plaats)

(2) ( ) aan de vreemdeling de maatregel bedoeld in artikel 6, derde lid, Vw op te leggen/voort te zetten in ……………………………………………..………….(ruimte of plaats)

(3) ( ) aan de vreemdeling van wie de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in de grensprocedure is (ca) afgewezen de maatregel bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid juncto het zesde lid, Vw op te leggen

in……………………………………………………………………(ruimte of plaats)

(cb) Daar een risico op onderduiken bestaat, omdat de vreemdeling (meerdere aankruismogelijkheden hieronder bij zware en lichte feiten mogelijk: […])"

In dit model moet bij "overwegende dat aan […]" de door de vreemdeling gestelde identiteit en nationaliteit worden ingevuld. Bij (1), (2) en (3) worden de drie te onderscheiden wettelijke grondslagen vermeld, te weten artikel 6, eerste en tweede lid, artikel 6, derde lid en artikel 6, zesde lid, van de Vw 2000. Bij (a), (b) en (ca) tot en met (cc) worden de drie te onderscheiden vereisten van de drie wettelijke grondslagen vermeld. Bij de wettelijke grondslag van (2) - artikel 6, derde lid - behoort bijvoorbeeld het vereiste van (b): aanvraag wordt behandeld in de grensprocedure.

Als gewerkt wordt met aankruisen, geldt het volgende. De ambtenaar belast met de grensbewaking of de bevoegde ambtenaar van de IND moet door aankruisen bepalen welke wettelijke grondslag in de situatie van de betrokken vreemdeling van toepassing is. Gegeven dat in dit model drie wettelijke grondslagen worden vermeld, moet de ambtenaar de juiste wettelijke grondslag en de in deze bepaling gestelde vereisten aankruisen.

Dus in het geval van grensdetentie krachtens artikel 6, derde lid, van de Vw 2000 moeten punt (2) en punt (b) worden aangekruist.

Omdat in het model de wettelijke grondslagen en wettelijke vereisten los van elkaar als keuzemogelijkheid zijn vermeld, is het mogelijk bij het aankruisen vergissingen te maken. Zo maakt het model het mogelijk om de genoemde grondslag van artikel 6, derde lid, aan te kruisen en daarbij per abuis als wettelijk vereiste aan te kruisen dat de toegang tot Nederland is geweigerd. Een dergelijk abusievelijk niet of verkeerd aankruisen betekent dat het voor de betrokken vreemdeling niet duidelijk is krachtens welk artikel hij is gedetineerd en onder welk vereiste of welke vereisten deze wettelijke bepaling op hem van toepassing is. Een maatregel waarbij dit niet duidelijk is, kan op één lijn worden gesteld met een maatregel die op een onjuiste wettelijke grondslag berust. Een onjuiste wettelijke grondslag maakt de grensdetentie of bewaring onrechtmatig (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:136).

Als gewerkt wordt met verwijderen uit dit model wat niet van toepassing is, geldt dat de juiste wettelijke grondslag en de in de desbetreffende bepaling gestelde vereisten moeten zijn vermeld.

Voorbeeld bewaring

18. In Model M109a wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld:

"De ondergetekende, […], legt met het oog op de overdracht van de vreemdeling/vreemdelinge zich noemende:

[…].

(1) de maatregel van bewaring op, zoals bedoeld in artikel 59a van de

Vw 2000, aangezien er

( a) [ ] concrete aanknopingspunten bestaan dat de vreemdeling(e) valt onder de werkingssfeer van Verordening (EU) 604/2013 (Dublin) omdat

…………………………………………………………………………………..……

[ ] een claim is gelegd op………………………………..(datum claimlegging)

[ ] een claimakkoord is ontvangen op……………….(datum claimakkkoord)

( b) Deze maatregel wordt gevorderd door het belang van de openbare orde omdat er een significant risico bestaat op onderduiken, hetgeen blijkt uit de feiten en omstandigheden dat de vreemdeling(e):

(zware gronden)

[…].

(lichte gronden)

[…]

Dit wordt gebaseerd op het volgende:

…………………………………………………………………………………………

[…]."

19. Ook in dit model moet allereerst de door de vreemdeling gestelde identiteit en nationaliteit worden ingevuld. Bij (1) wordt de wettelijke grondslag vermeld. Het enige vereiste van "in overeenstemming met artikel 28 van de Dublinverordening" is vermeld met de nadere invulling van dit vereiste in artikel 5.1a, vijfde lid, van het Vb 2000 (zie punt (a) en punt (b)).

Omdat in dit model de wettelijke grondslag (artikel 59a) en de invulling van het toepasselijke vereiste (concrete aanknopingspunten en significant risico op onderduiken) standaard van toepassing zijn en als zodanig zijn vermeld, is aankruisen in wezen overbodig en is het maken van vergissingen op dat punt met dit model uitgesloten.

Voorts vormen de twee mogelijkheden van "een claim is gelegd op […]" of "een claimakkoord is ontvangen op […]" een motivering van de invulling van "concrete aanknopingspunten" en zijn dit derhalve feitelijke gronden. Voor zover deze twee gronden niet van toepassing zijn, moet de invulling van "concrete aanknopingspunten" aan de hand van andere feiten en omstandigheden worden gemotiveerd. Verwijderen uit dit model van wat niet van toepassing is, is logischerwijs niet aan de orde.

De uit de algemene beoordeling te trekken conclusies

20. Gelet op de wettelijke systematiek, hiervoor onder 14. samengevat en zoals verwerkt in de vijf modellen, kunnen de volgende conclusies over de motivering van een besluit worden getrokken.

Bij artikel 6 over grensdetentie en artikel 59b over bewaring, bepalingen die meerdere wettelijke grondslagen met elk een eigen vereiste of eigen vereisten bevatten, moeten in het besluit de voor de vreemdeling toepasselijke wettelijke grondslag en het toepasselijke vereiste of de vereisten zijn aangekruist of vermeld. Niet of verkeerd aankruisen dan wel niet of verkeerd vermelden heeft onmiddellijk gevolgen voor de rechtmatigheid van de grensdetentie of bewaring.

Bij artikel 59 over bewaring, een bepaling die meerdere wettelijke grondslagen met elk eigen vereisten bevat, moet in het besluit de voor de vreemdeling toepasselijke wettelijke grondslag worden aangekruist of vermeld. Niet of verkeerd aankruisen dan wel niet of verkeerd vermelden van de wettelijke grondslag of de vereisten heeft onmiddellijk gevolgen voor de rechtmatigheid van de bewaring.

Bij artikel 59a over bewaring, een bepaling die één wettelijke grondslag met een eigen vereiste bevat, worden in het besluit al die wettelijke grondslag en de invulling van het enige vereiste standaard vermeld. Niet of verkeerd aankruisen dan wel niet of verkeerd vermelden is daarom niet mogelijk.

Bij artikel 6a over grensdetentie, een bepaling die één wettelijke grondslag met twee vereisten bevat, worden in het besluit niet alleen die wettelijke grondslag en de twee vereisten standaard vermeld. Door de feitelijke inrichting van het model blijft, anders dan bij artikel 59a, niet of verkeerd aankruisen dan wel niet of verkeerd vermelden van de wettelijke grondslag en de vereisten mogelijk.

21. Het vorenstaande kan in schema VII als volgt worden samengevat:

Het antwoord op de rechtsvraag in deze zaak

22. In deze zaak heeft de staatssecretaris model M109b gebruikt. Hij heeft uit dit model verwijderd wat niet van toepassing is en de in artikel 59b, eerste lid, onder a en d, van de Vw 2000 bedoelde wettelijke grondslagen vermeld. De eerste wettelijke grondslag heeft de staatssecretaris in beroep niet gehandhaafd, zodat deze in hoger beroep niet meer aan de orde is. Volgens de staatssecretaris voldeed de vreemdeling op het moment van het opleggen aan het in artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 gestelde vereiste dat hij een actueel gevaar voor de openbare orde vormt.

De staatssecretaris kan niet worden gevolgd in het standpunt dat de bewaring ook is gebaseerd op de in artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 bedoelde wettelijke grondslag. Deze wettelijke grondslag heeft de staatssecretaris niet als zodanig in het besluit van 12 januari 2018 vermeld. Gelet op de in artikel 59b, eerste lid, vier te onderscheiden wettelijke grondslagen moet in de maatregel van bewaring uitdrukkelijk worden vermeld welke daarvan van toepassing is of zijn. Het inlezen van een niet vermelde wettelijke grondslag in de overige motivering van de maatregel van bewaring is dan ook niet mogelijk. Het is in strijd met het oordeel van het Hof van Justitie in de punten 44 en 45 van het arrest Mahdi dat de staatssecretaris een vreemdeling dwingt zich af te vragen of uit de motivering bij de wel in de maatregel van bewaring vermelde wettelijke grondslag of grondslagen van artikel 59b van de Vw 2000 moet worden afgeleid dat de staatssecretaris de maatregel van bewaring ook op een andere in deze bepaling bedoelde wettelijke grondslag heeft gebaseerd.

Bij de beoordeling in hoger beroep geldt daarom dat de staatssecretaris aan de maatregel van bewaring alleen de in artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 bedoelde grond ten grondslag heeft gelegd.

De uitspraak van de rechtbank en grief

23. In de uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de vreemdeling in ieder geval krachtens artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder d, van deVw 2000 in bewaring kon worden gesteld. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de vreemdeling niet heeft betwist dat hij veroordeeld is in verband met een misdrijf, waaraan niet afdoet dat in de maatregel van bewaring diefstal in plaats van een opiumdelict is vermeld.

In de grief klaagt de vreemdeling, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4075, dat de rechtbank door dit te overwegen niet heeft onderkend dat in de maatregel van bewaring louter is vermeld dat hij voor een strafbaar feit is veroordeeld zonder te motiveren dat en waarom deze persoonlijke gedraging een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormt.

Beoordeling

24. Onder verwijzing naar de uitspraak van 30 december 2015 overweegt de Afdeling dat het begrip 'openbare orde' in artikel 59b,

eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 zo moet worden opgevat dat de persoonlijke gedragingen van een asielzoeker een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde moeten vormen en dat niet mag worden volstaan met een enkele verwijzing naar een veroordeling om dat gevaar te motiveren.

De vreemdeling klaagt terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit van 12 januari 2018 niet aan deze maatstaf voldoet. De staatssecretaris heeft in dat besluit louter en feitelijk onjuist vermeld voor welk strafbaar feit de vreemdeling zou zijn veroordeeld. Daarmee heeft de staatssecretaris niet kenbaar gemotiveerd dat en waarom deze persoonlijke gedraging van de vreemdeling een daadwerkelijk gevaar voor de openbare orde vormt.

De grief slaagt.

Conclusie hoger beroep

25. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van de staatssecretaris van 12 januari 2018 alsnog gegrond verklaren. Omdat de maatregel van bewaring al is opgeheven, is een bevel tot opheffing niet nodig. De vreemdeling heeft wel recht op schadevergoeding (artikel 106, eerste lid, van de Vw 2000). Deze vergoeding wordt daarom aan de vreemdeling toegekend. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 29 januari 2018 in zaak nr. NL18.833;

III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. kent aan de vreemdeling een vergoeding toe van € 480,00 (zegge: vierhonderdtachtig euro) over de periode van 12 januari 2018 tot en met 17 januari 2018, ten laste van de Staat der Nederlanden, te betalen door de griffier van de Raad van State;

V. veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.536,00 (zegge: vijftienhonderdzesendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, griffier.

w.g. Verheij w.g. Van de Kolkvoorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2019

347.

Bijlage

Artikel 5

[…].

2. Een ieder die gearresteerd is moet onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van alle beschuldigingen die tegen hem zijn ingebracht.

[…]

4. Een ieder, wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, heeft het recht voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de detentie onrechtmatig is.

[…].

EU Handvest

Artikel 6

Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon.

Artikel 51

1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, de lidstaten. […].

Artikel 52

[…].

3. Voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het EVRM zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.

[…].

7. De toelichting, die is opgesteld om richting te geven aan de uitlegging van dit Handvest, wordt door de rechterlijke instanties van de Unie en van de lidstaten naar behoren in acht genomen.

Schengengrenscode (PB 2016 L 77)

Punt 36

Deze verordening eerbiedigt de grondrechten en de beginselen die met name zijn erkend in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. […].

Bijlage V, Deel A, 2) onder b)

2. Indien een onderdaan van een derde land aan wie de toegang wordt geweigerd, door een vervoerder naar de grens is gebracht, moet de bevoegde grenswachter:

[…]

b) in afwachting van de terugbrenging, overeenkomstig het nationale recht en met inachtneming van de plaatselijke omstandigheden, passende maatregelen treffen om te verhinderen dat onderdanen van een derde land aan wie de toegang is geweigerd, illegaal de lidstaat binnenkomen.

Dublinverordening (PB 2013 L 604)

Punt 39

Deze verordening is opgesteld met inachtneming van de grondrechten en de beginselen die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie worden erkend. […].

Artikel 2

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

[…];

n) „risico op onderduiken": het in een individueel geval bestaan van redenen gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een verzoeker of een onderdaan van een derde land of een staatloze op wie een overdrachtsprocedure van toepassing is, zou kunnen onderduiken.

Artikel 28

[…]

2. Wanneer er een significant risico op onderduiken van een persoon bestaat, mogen de lidstaten de betrokken persoon in bewaring houden om overdrachtsprocedures overeenkomstig deze verordening veilig te stellen, op basis van een individuele beoordeling en, enkel voor zover bewaring evenredig is, en wanneer andere, minder dwingende alternatieve maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast.

[…].

4. Op de voorwaarden voor de bewaring van personen en op de waarborgen die gelden voor in bewaring gehouden personen zijn, met het oog op het veilig stellen van de procedures voor overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat, de artikelen 9, 10 en 11 van Richtlijn 2013/33/EU van toepassing.

Opvangrichtlijn (PB 2013 L 604)

Punt 35

Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie worden erkend. Deze richtlijn beoogt meer bepaald te waarborgen dat de menselijke waardigheid ten volle wordt geëerbiedigd en te bevorderen dat de artikelen 1, 4, 6, 7, 18, 21, 24 en 47 van het Handvest worden toegepast en dient dienovereenkomstig te worden uitgevoerd.

Artikel 8

[…].

3. Een verzoeker mag alleen in bewaring worden gehouden:

a. a) om zijn identiteit of nationaliteit vast te stellen of na te gaan;

b) om de gegevens te verkrijgen die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming en die niet zouden kunnen worden verkregen als de betrokkene niet in bewaring zou worden gehouden, met name in geval van risico op onderduiken van de verzoeker;

c) om in het kader van een procedure een beslissing te nemen over het recht van de verzoeker om het grondgebied te betreden;

d) indien hij ter voorbereiding van de terugkeer en/of ter uitvoering van het verwijderingsproces in bewaring wordt gehouden in het kader van een terugkeerprocedure uit hoofde van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (9), en de betrokken lidstaat op basis van objectieve criteria kan aantonen dat de betrokkene reeds de mogelijkheid van toegang tot de asielprocedure heeft gehad en er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat de betrokkene het verzoek om internationale bescherming louter indient om de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen;

e) wanneer de bescherming van de nationale veiligheid of de openbare orde dat vereisen;

f) in overeenstemming met artikel 27 van Verordening (EU) nr. 604/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend.

De redenen voor bewaring worden vastgelegd in het nationale recht.

Artikel 9

[…].

2. Bewaring wordt schriftelijk bevolen door rechterlijke of administratieve instanties. In het bevel tot bewaring worden de feitelijke en juridische gronden vermeld waarop het gebaseerd is.

[…].

4. Verzoekers die in bewaring worden gehouden, worden onmiddellijk schriftelijk, in een taal die zij verstaan of waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij deze verstaan, op de hoogte gebracht van de redenen van bewaring en van de in het nationale recht vastgestelde procedures om het bevel tot bewaring aan te vechten, alsook van de mogelijkheid om gratis rechtsbijstand en vertegenwoordiging aan te vragen.

Terugkeerrichtlijn (PB 2008 L 348)

Punt 24

In deze richtlijn worden de grondrechten en de beginselen in acht genomen die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie worden erkend.

Artikel 3

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[…];

7.„risico op onderduiken": het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht;

[…].

Artikel 15

1. Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:

a. a) er risico op onderduiken bestaat, of

b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

[…].

2. […].

De inbewaringstelling wordt schriftelijk gelast met opgave van de feitelijke en juridische gronden.

Vw 2000

Artikel 59c

1. Onze Minister stelt een vreemdeling slechts in bewaring op grond van artikel 59, 59a of 59b, voor zover geen minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast.

2. Bewaring van een vreemdeling blijft achterwege of wordt beëindigd, indien deze niet langer noodzakelijk is met het oog op het doel van de bewaring.

Artikel 93

1. Een aanwijzing op grond van artikel 6, eerste, tweede of derde lid, artikel 6a, of op grond van artikel 55, eerste lid, de ophouding en de verlenging van de ophouding bedoeld in artikel 50, tweede, derde en vierde lid, en een ingevolge hoofdstuk 5 van deze wet genomen maatregel strekkende tot vrijheidsbeperking of vrijheidsontneming worden voor de toepassing van artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht gelijkgesteld met een besluit.

[…].

Vb 2000

Artikel 5.1a

1. Een vreemdeling als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Wet, kan in bewaring worden gesteld op grond dat het belang van de openbare orde of nationale veiligheid zulks vordert, indien:

a. een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken, of

b. de vreemdeling de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert.

2. Een vreemdeling als bedoeld in artikel 59b, eerste lid, van de Wet kan in bewaring worden gesteld omdat het belang van de openbare orde zulks vordert, indien een van de gronden als bedoeld in artikel 59b, eerste lid van de Wet zich voordoet. Artikel 5.1c is van toepassing.

3. Een vrijheidsontnemende maatregel op grond van artikel 6, derde lid, van de Wet wordt opgelegd in het kader van het grensbewakingsbelang. Deze wordt niet opgelegd of voortgezet indien sprake is van bijzondere individuele omstandigheden die vrijheidsontneming onevenredig bezwarend maken.

4. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing in geval van oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel op grond van artikel 6, zesde lid, van de Wet.

5. Aan de vreemdeling kan op grond van artikel 6a van de Wet een vrijheidsontnemende maatregel worden opgelegd of de vreemdeling kan op grond van artikel 59a van de Wet in bewaring worden gesteld, indien:

a. een concreet aanknopingspunt bestaat voor een overdracht als bedoeld in de Dublinverordening; en

b. een significant risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken.

Artikel 5.1b

1. Aan de voorwaarden voor inbewaringstelling, bedoeld in artikel 5.1a, eerste lid, of voor het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel, bedoeld in artikel 5.1a, vierde lid, is slechts voldaan indien ten minste twee van de gronden, bedoeld in het derde en vierde lid zich voordoen.

2. Aan de voorwaarden voor inbewaringstelling of voor het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel, bedoeld in artikel 5.1a, vijfde lid, wordt slechts voldaan indien ten minste twee van de gronden, bedoeld in het derde en vierde lid zich voordoen, waarvan ten minste één van de gronden, bedoeld in het derde lid.

[…].

Artikel 5.1c

1. De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel a, van de Wet, is aanwezig, indien de identiteit of de nationaliteit van de vreemdeling met onvoldoende zekerheid bekend is en zich ten minste twee van de gronden, bedoeld in artikel 5.1b, derde en vierde lid, voordoen.

2. De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel b, van de Wet, is aanwezig, indien door middel van bewaring de gegevens die noodzakelijk zijn voor beoordeling van een aanvraag tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning kunnen worden verkregen, en zich ten minste twee van de gronden, bedoeld in artikel 5.1b, derde en vierde lid, voordoen.

3. Bij de beoordeling of sprake is van een aanvraag die louter is ingediend teneinde de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen als bedoeld artikel 59b, eerste lid, onderdeel c, ten derde, van de Wet worden alle omstandigheden van het geval betrokken, waaronder met name:

a. of de vreemdeling eerder een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft gedaan;

b. de termijn waarbinnen de vreemdeling zijn aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kenbaar heeft gemaakt in het licht van zijn verklaringen hieromtrent;

c. de omstandigheden waaronder de vreemdeling is aangetroffen dan wel zijn aanvraag kenbaar heeft gemaakt;

d. of de vreemdeling in het Schengeninformatiesysteem ter zake van een inreisverbod gesignaleerd staat;

e. de gestelde nationaliteit in het licht van de toepassing van artikel 30b, eerste lid, onder b van de Wet,

f. de onderbouwing van de aanvraag.

4. De grond voor bewaring, bedoeld in artikel 59b, eerste lid, onderdeel d, van de Wet, is in ieder geval aanwezig, indien er is sprake van een aanvraagprocedure waarin vermoedelijk artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag kan worden tegengeworpen.