Rb. Den Haag, 17-08-2017, nr. NL17.6187

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het niet voor rekening van verweerder moet komen dat er digitaal wordt geprocedeerd. Verweerder maakt geen gebruik van het programma Kennis en Innovatie (KEI), maar van zijn eigen systeem iNDIGO, zodat verweerder niet kan aangeven of het procederen via KEI problemen met zich meebrengt.

De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt. De rechtbank heeft begrip voor de situatie van de gemachtigde van eiser, maar is niet van oordeel dat de problemen die hij ervaart met KEI leiden tot schending van het recht op een eerlijk proces voor eiser of het beginsel van ‘equality of arms’. De gemachtigde van eiser heeft ter zitting immers desgevraagd aangegeven dat hij bij de voorbereiding van deze zaak toegang heeft gehad tot de dossierstukken en stukken aan het dossier heeft kunnen toevoegen. De met KEI ervaren ongemakken maken de aan eiser opgelegde maatregel niet onrechtmatig en kunnen niet tot opheffing daarvan leiden. Bij voorkomende problemen en voor (verdere) beantwoording van de in de pleitnota opgeworpen (technische) vragen, die ter zitting overigens voor een deel zijn beantwoord door de gemachtigde van verweerder, kan de gemachtigde zich wenden tot het Rechtspraak Service Center.De beroepsgrond slaagt niet.

3. Eiser voert voorts aan dat sprake is van strijd met het beginsel van effectieve rechtsbescherming, nu unierecht voorschrijft dat de rechter de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring ambtshalve en vol dient te toetsen. Eiser voert dit aan onder verwijzing naar paragraaf 24 preambule en artikel 15, tweede en derde lid, van Richtlijn 2008/115/EG (PB 2008 L 348/98; hierna: de Terugkeerrichtlijn), het arrest van het Hof van Justitie (HvJ) van 15 april 2008, C-268/06 (Impact, ECLI:EU:C:2008:223), het arrest van het HvJ van 28 juli 2011, C-69/10 (Samba Diouf, ECLI:EU:C:2011:524) en artikel 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). De traditie van het Habeas Corpus beginsel vindt zijn grondslag in het Magna Charta en hieruit volgt dat het aan de staat is de inbreuk op het recht op vrijheid te rechtvaardigen.

De rechtbank is van oordeel dat eiser geen effectieve rechtsbescherming wordt ontnomen.

De maatregel van bewaring is een bestuursrechtelijke, vreemdelingenrechtelijke maatregel, waardoor het bestuursrecht en hiermee artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat de omvang van het geschil wordt bepaald door het beroepschrift, de in het geding overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het verhandelde ter zitting. Voor de rechter geldt een verbod buiten de eis (‘ultra petitum’) te gaan. Waar een bewaringsrechter niettemin buiten de eis gaat, wordt deze hierin gecorrigeerd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling).

Er valt voorts geen voorschrift van openbare orde aan te wijzen waaruit volgt dat de rechtbank de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring ambtshalve dient te beoordelen. Een dergelijke verplichting volgt naar het oordeel van de rechtbank ook niet uit het door eiser aangehaalde artikel 15, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn, waar immers te lezen is dat de inbewaringstelling op verzoek of ambtshalve wordt getoetst. In ons nationale recht is ervoor gekozen ‘op verzoek’ te toetsen. Dit is bovendien in lijn met de door eiser aangehaalde jurisprudentie van het HvJ, waar het HvJ heeft geoordeeld dat het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen.

Dat de bewaringsrechter de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring niet ambtshalve mag toetsen, maakt, mede gelet op het voorgaande, niet dat geen sprake is van effectieve rechtsbescherming of dat (anderszins) unierechtelijke beginselen geschonden zijn, nu eiser gebruik heeft kunnen maken van toegevoegde rechtsbijstand, hij met behulp van de hem toegevoegde gemachtigde het beroep ter toetsing aan de rechtbank heeft kunnen voorleggen en tegen de uitspraak van de rechtbank bovendien hoger beroep openstaat.

De rechtbank overweegt voorts dat het niet ambtshalve (mogen) toetsen, onverlet laat dat de rechtbank de maatregel wel vol toetst, zij het dat dit naar aanleiding van de hiertegen gerichte beroepsgronden gebeurt.

Ten aanzien van het verzoek van eiser aan de rechtbank om de staat te vragen de vrijheidsontneming te rechtvaardigen, wat van dit verzoek ook zij, overweegt de rechtbank dat verweerder feitelijk al verplicht is de vrijheidsontneming te rechtvaardigen. Immers, als een maatregel op een onjuiste grondslag is gebaseerd en/of onvoldoende gemotiveerd wordt geacht, wordt deze door de bewaringsrechter opgeheven.De beroepsgrond slaagt niet.

4. Eiser voert verder aan dat artikel 59a Vw in strijd is met artikel 28 van Verordening (EU) 604/2013 (PB 2013 L 180; hierna: de Dublinverordening). De tekst in de Dublinverordening moet letterlijk worden opgenomen in nationaal recht, nu de lidstaat zich pas op unierecht kan beroepen als dit is omgezet. Dit beginsel volgt uit het arrest van het HvJ van 8 oktober 1987, zaak 80/86 (Kolpinghuis, ECLI:EU:C:1987:431). De tekst in de Dublinverordening is echter niet gelijk aan de tekst in de Vw. Er wordt gebruik gemaakt van termen die niet bekend zijn in het unierecht, zoals ‘zware gronden’, ‘lichte gronden’ en ‘zicht op uitzetting’. Dit en de wijze waarop de maatregel is vormgegeven, is in strijd met de Dublinverordening, het verdedigingsbeginsel en het arrest van het HvJ van 5 juni 2015, zaak C146/14 PPU (Mahdi, ECLI:EU:C:2014:1320) (hierna: het arrest Mahdi).

De bepaling opgenomen in artikel 59a Vw is dus onverbindend wegens strijd met het unierecht, zodat de bepaling buiten toepassing moet worden gelaten en eiser op een onjuiste grondslag in bewaring is gesteld.

De rechtbank overweegt als volgt. Er is geen grond voor het oordeel dat artikel 59a Vw buiten toepassing dient te blijven wegens strijd met het unierecht (en hierbij in het bijzonder artikel 28 Dublinverordening). Een verordening heeft rechtstreekse werking en mag niet worden omgezet in nationaal recht. In artikel 59a Vw wordt bovendien rechtstreeks verwezen naar artikel 28 Dublinverordening, zodat duidelijk is dat de maatregel van bewaring geldt met het oog op overdracht voor vreemdelingen op wie de Dublinverordening van toepassing is.

Overeenkomstig de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2017:1601) overweegt de rechtbank voorts dat de objectieve criteria op basis waarvan wordt geoordeeld dat er een significant risico op onderduiken bestaat, gelet op het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder n, Dublinverordening, wel in de nationale wetgeving moeten worden vastgelegd.

De Afdeling overweegt hiertoe:

“(…) Dienaangaande heeft het Hof in het arrest [van 15 maart 2017] Al Chodor, [ECLI:EU:C:2017:213] overwogen dat deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 28, tweede lid, van de Dublinverordening, aldus moet worden uitgelegd dat de objectieve criteria waarop het significant risico op onderduiken gebaseerd is in een dwingende bepaling van algemene strekking moeten worden vastgelegd. Een vaste rechtspraak, die een vaste praktijk van de vreemdelingenpolitie als aan de orde in die zaak, bevestigt, volstaat in ieder geval niet, aldus het Hof.

In de Nederlandse wetgeving zijn de criteria waarop een significant risico op onderduiken wordt gebaseerd neergelegd in artikel 5.1b, tweede lid, van het Vb 2000. De staatssecretaris klaagt gelet hierop terecht dat, anders dan aan de orde in het arrest Al Chodor, in de Nederlandse wetgeving aldus sprake is van in dwingende bepalingen van algemene strekking neergelegde criteria waarop het significante risico op onderduiken wordt gebaseerd.”

Eisers stelling dat in de maatregel ten onrechte de term ‘zicht op uitzetting’ wordt gebezigd mist feitelijke grondslag nu in de maatregel van bewaring niet wordt gesproken over zicht op uitzetting maar over ‘zicht op overdracht’.De beroepsgrond slaagt niet.

5. Eiser heeft, in subsidiaire zin, aangevoerd dat voor het opleggen van de maatregel van bewaring onvoldoende gronden aanwezig zijn.

De aan het significant risico op onttrekken ten grondslag gelegde bewaringsgronden bevatten geen van allen een toelichting, hetgeen in strijd is met het arrest Mahdi. Het besluit zelf moet namelijk de feitelijke en juridische gronden bevatten. Het besluit voldoet niet aan het beginsel van een kenbare en draagkrachtige motivering.

Dat eiser Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen en zich enige tijd aan het toezicht heeft onttrokken, is niet onderbouwd. Dat eiser niet meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit is feitelijk onjuist nu hij duidelijk zegt wie hij is. De gronden dat eiser zich zonder noodzaak heeft ontdaan van zijn identiteitsdocumenten en dat eiser te kennen heeft gegeven geen gevolg te zullen geven aan zijn terugkeerverplichting worden niet onderbouwd in het bestreden besluit. Verder gaat de zware grond onder 3m niet op nu eiser op het moment van het opleggen van de maatregel van bewaring nog geen overdrachtsbesluit had gekregen. Dit overdrachtsbesluit dateert immers van 7 augustus 2017. Dat eiser niet beschikt over een vaste woonplaats of voldoende middelen geldt voor een ieder die geen verblijfsvergunning bezit.

In de maatregel van bewaring heeft verweerder overwogen dat het belang van de openbare orde de maatregel vordert, omdat sprake is van een significant risico op onderduiken. Verweerder heeft, onder verwijzing naar artikel 5.1b, tweede, derde en vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb), als zware gronden vermeld dat eiser:

3a. Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan;3b. zich in strijd met de Vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken;3c. eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven;3d. niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit;3f. zich zonder noodzaak heeft ontdaan van zijn reis- of identiteitsdocumenten;3i. te kennen heeft gegeven dat hij geen gevolg zal geven aan zijn verplichting tot terugkeer;3m. een overdrachtsbesluit heeft ontvangen en onmiddellijke overdracht of overdracht op zeer korte termijn noodzakelijk is ten behoeve van het realiseren van de overdracht binnen zes maanden na het akkoord van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van zijn asielverzoek;

en als lichte gronden vermeld dat eiser:

4a. zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 van het Vb heeft gehouden;4c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;4d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan.

Ter zitting heeft verweerder te kennen gegeven de zware gronden 3c, 3d, 3f, 3i en 3m, niet langer te handhaven. Met eiser meent verweerder dat de lichte grond 4a niet heel duidelijk is gemotiveerd in het besluit, maar verweerder handhaaft het wel.

Gelet op wat eiser heeft aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat de gronden die verweerder thans nog handhaaft de maatregel van bewaring niet kunnen dragen.

Verweerder heeft in het bestreden besluit de grond dat eiser zich gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken, niet toegelicht. Eiser heeft daarom terecht aangevoerd dat deze grond feitelijke grondslag mist in het bestreden besluit. Voor zover verweerder ter zitting alsnog een toelichting heeft gegeven bij deze grond, namelijk dat eiser zich niet direct bij binnenkomst in Nederland heeft gemeld en toevallig tegen de lamp is gelopen omdat hij is aangehouden voor een winkeldiefstal, volgt uit de uitspraken van de Afdeling van 13 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1593) en 24 maart 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:793) dat de voor inbewaringstelling van een vreemdeling vereiste motivering niet pas na de oplegging van de maatregel van bewaring kenbaar mag worden gemaakt.

In het kader van de grond dat eiser zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 Vb heeft gehouden, heeft verweerder in het bestreden besluit geen toelichting opgenomen. Voor zover verweerder die toelichting ter zitting alsnog heeft gegeven, namelijk dat de toelichting misschien valt te halen uit het feit dat eiser Nederland niet op voorgeschreven wijze is binnengekomen, geldt ook, zoals hiervoor is overwogen, dat de voor inbewaringstelling van een vreemdeling vereiste motivering niet pas na de oplegging van de maatregel van bewaring kenbaar mag worden gemaakt.

Ter toelichting op de grond dat eiser Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen dan wel een poging daartoe heeft gedaan heeft verweerder in het bestreden besluit opgenomen:

“Duidelijk is dat betrokkene zich niet gehouden heeft aan de verplichtingen die op hen rustten om zich in een andere lidstaat beschikbaar te houden voor de beoordeling van hun aanvraag of de uitvoering van hen aldaar opgelegde terugkeerverplichting. Bestrijding van het misbruik van de omstandigheid dat iedere lidstaat afzonderlijke nationale procedures kent om beschermingsaanspraken geldend te maken en zich met het oog daarop daaruit onttrekken uit een andere lidstaat, om vervolgens Nederland in te reizen, valt te scharen onder de reikwijdte van 5.1b, derde lid onder a Vb, Nederland niet op voorgeschreven wijze binnenkomen.”

Uit die toelichting blijkt niet op grond waarvan verweerder heeft geconstateerd dat eiser daadwerkelijk Nederland niet op voorgeschreven wijze is binnengekomen en vervolgens concludeert dat deze omstandigheid maakt dat deze omstandigheid in zijn situatie een risico meebrengt dat hij zich aan het toezicht zal onttrekken.

Als toelichting op de lichte gronden heeft verweerder in het bestreden besluit het volgende opgenomen:

“Het ontbreken van bestaansmiddelen bij betrokkene geeft eerder aanleiding tot het plegen van een misdrijf en het toebrengen van schade aan de samenleving, dan dat hij kiest voor handelingen om terug te keren naar zijn land van herkomst, zoals contact zoeken met eigen consulaire of diplomatieke vertegenwoordiging.

(…)

Betrokkene heeft geen vaste woon- of verblijfplaats, het risico dat hij onderduikt en niet

traceerbaar is, is groot.”

In de uitspraak van 20 september 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX8721) heeft de Afdeling het volgende overwogen:

“1.3. (…) Hoewel de vreemdeling de bewaringsgronden in beroep feitelijk niet heeft weersproken en deze derhalve op zichzelf terecht aan de maatregel ten grondslag zijn gelegd, heeft hij wel aangevoerd dat hij zich niet aan uitzetting zal onttrekken en dat zijn gebrek aan voldoende middelen van bestaan inherent is aan zijn hoedanigheid van asielzoeker. Door aan dit laatste voorbij te gaan, heeft de rechtbank niet onderkend dat uit de uitspraak van de Afdeling van 25 april 2012 in zaak nr. 201202147/1/V3 (www.raadvanstate.nl) volgt dat de gronden dat de vreemdeling niet over een vaste woon- of verblijfplaats en voldoende middelen van bestaan beschikt, niet van dien aard zijn dat hieruit op zichzelf dan wel in samenhang bezien reeds volgt dat hij zich aan uitzetting zal onttrekken. Een nadere op de persoon van de vreemdeling betrekking hebbende toelichting is dan ook vereist. Dit geldt te meer indien, zoals in dit geval, een vreemdeling asielzoeker is en de aan de maatregel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden in zijn algemeenheid voor veel asielzoekers zullen gelden, aangezien de minister het beleid hanteert dat bewaring bij vreemdelingen die een asielaanvraag willen indienen of hebben ingediend zo beperkt mogelijk dient te geschieden.

In dit geval is de door de minister in de maatregel van bewaring gegeven toelichting algemeen van aard en derhalve onvoldoende om aan te nemen dat de vreemdeling zich, louter wegens het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats en voldoende middelen van bestaan, aan zijn uitzetting zal onttrekken.”

Uit deze uitspraak van de Afdeling leidt de rechtbank af dat verweerder met betrekking tot de door hem gehanteerde lichte gronden - zoals hiervoor onder punt 5.1 vermeld - een nadere op de persoon van eiser betrekking hebbende toelichting moest geven waaruit volgens verweerder volgt dat er een significant risico is dat hij zich aan zijn uitzetting zal onttrekken of dat hij de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Dit geldt te meer in het geval van asielzoekers waar de aan de maatregel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden in zijn algemeenheid voor veel asielzoekers gelden, omdat de minister het beleid hanteert dat bewaring bij vreemdelingen die een asielaanvraag willen indienen of hebben ingediend, zo beperkt mogelijk dient te geschieden.

Nu de motivering van verweerder in het bestreden besluit te algemeen van aard is, is de rechtbank van oordeel dat de vrijheidsontnemende maatregel in strijd met artikel 5.1b, tweede lid, Vb is opgelegd. De maatregel berust weliswaar op de zware grond 3d, maar die grond is op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat een significant risico bestaat op onttrekking aan het toezicht. Dat risico dient immers ook onderbouwd te worden met ten minste één van de gehanteerde lichte gronden en die onderbouwing heeft verweerder in dit geval niet gegeven. Uit het voorgaande volgt daarom dat de oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel van aanvang af onrechtmatig is.

De beroepsgrond slaagt.

6. Het beroep is gegrond is en de maatregel van bewaring is vanaf het moment van opleggen daarvan onrechtmatig.

7. De rechtbank beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van vandaag.

8. Op grond van artikel 106 Vw kan de rechtbank, indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt, aan eiser een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen. De rechtbank acht gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 16 dagen onrechtmatige (tenuitvoerlegging van de) bewaring van 1 x € 105,- (verblijf politiecel) en 15 x € 80,- (verblijf detentiecentrum), totaal € 1.305,-.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.