HvJ EU, 05-04-2016, nr. C-689/13

Allereerst lijkt een organisatorische benadering van het begrip ‘rechterlijke instantie’ in de zin van artikel 267 VWEU mijns inziens in te gaan tegen het feit dat volgens vaste rechtspraak artikel 267 VWEU ‘een procedure van rechtstreekse samenwerking tussen het Hof en de rechterlijke instanties van de lidstaten tot stand brengt’.15. Deze idee van samenwerking vindt haar weerslag in het beginsel met dezelfde naam. Zoals advocaat-generaal Cruz Villalón pertinent heeft opgemerkt, geldt het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking ook voor rechterlijke instanties, ‘met inbegrip van de beide instanties die bij deze belangrijke procedure zijn betrokken’.16. Ik ben dus vatbaar voor het argument van de Commissie dat krachtens het beginsel van loyale samenwerking elke bepaling betreffende de gerechtelijke organisatie en de gerechtelijke procedure niet alleen in overeenstemming met artikel 267 VWEU moet worden uitgelegd, maar ook aldus dat de toegang tot het in dat artikel omschreven mechanisme van de prejudiciële verwijzing wordt vergemakkelijkt.17.

Wanneer een rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet — wat naar Italiaans recht het geval is voor de verwijzende rechter18. — twijfelt aan de uitlegging en de toepassing van het Unierecht door een andere rechterlijke instantie in laatste aanleg van haar rechtsbestel, zelfs door haar eigen voltallige zitting, moet mijns inziens derhalve het Hof haar een antwoord geven.

Zoals ik reeds in mijn eerste conclusie heb overwogen, zou wanneer de kamer van een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen naar nationaal recht niet vatbaar voor hoger beroep zijn, de mogelijkheid wordt ontzegd het Hof een vraag te stellen enkel en alleen omdat de voltallige zitting van diezelfde rechterlijke instantie daartoe verplicht is, dit volgens mij indruisen tegen de vaste rechtspraak van het Hof, dat steeds ‘de nationale rechterlijke instanties de meest uitgebreide bevoegdheid [heeft toegekend] zich tot het Hof te wenden indien zij menen dat een bij hen aanhangig geding vragen over de uitlegging of de geldigheid van bepalingen van het recht van de Unie opwerpt waarover ter beslechting van het hun voorgelegde geschil moet worden beslist’.19.

In dat opzicht sluit ik mij aan bij het standpunt van de Poolse regering dat elke leemte in dat stelsel van samenwerking tussen de nationale rechters en het Hof kan afdoen aan de doeltreffendheid zelf van de bepalingen van het Verdrag en het afgeleide recht waarover de nationale rechter twijfel koestert.20.

Een organisatorische opvatting van het begrip ‘rechterlijke instantie’ zou immers het gevaar vergroten dat in de betrokken lidstaat met het Unierecht strijdige rechtspraak ingang vindt. In de veronderstelling dat de ‘kamer’ van een rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, niet beslist om de zaak naar de voltallige zitting te verwijzen en een met het Unierecht strijdige beslissing neemt, kan die beslissing door geen enkele rechtsprekende formatie worden gewijzigd. Zoals ik in mijn eerste conclusie eraan heb herinnerd, ligt de reden waarom de nationale rechters van wie de beslissingen naar nationaal recht niet vatbaar voor hoger beroep zijn, verplicht zijn zich tot het Hof te wenden wanneer in het bij hen aanhangige geding een vraag betreffende de uitlegging van het Unierecht rijst, erin ‘te voorkomen dat zich in een lidstaat een nationale rechtspraak ontwikkelt die niet met de regels van [Unierecht] strookt’.21.

Vervolgens zou bij een organisatorische opvatting van het begrip ‘rechterlijke instantie’ bij de toepassing van artikel 267 VWEU volgens mij voor het Hof een praktische moeilijkheid rijzen.

Zoals ik voorheen nog eraan heb herinnerd, heeft het Hof immers reeds herhaaldelijk geantwoord op prejudiciële vragen die zijn gesteld door de Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (bestuursrechter in hoger beroep van Sicilië).22.

Bovendien blijkt uit het antwoord van de Italiaanse regering op de vraag die het Hof heeft gesteld naar aanleiding van de heropening van de mondelinge behandeling, dat het Italiaanse wetboek van burgerlijke rechtspleging een bepaling bevat die vergelijkbaar is met artikel 99 van het wetboek betreffende het bestuursprocesrecht voor de Corte suprema di cassazione (hof van cassatie). Artikel 273, lid 3, van het wetboek van burgerlijke rechtspleging bepaalt immers dat ‘indien de enkelvoudige kamer [van de Corte suprema di cassazione (hof van cassatie)] van oordeel is dat zij niet kan instemmen met een rechtsbeginsel dat door de verenigde kamers is geformuleerd, zij bij een met redenen omklede beschikking de zaak verwijst naar de verenigde kamers voor uitspraak in het ingestelde beroep’. Het Hof heeft reeds op talrijke prejudiciële verwijzingen van deze rechterlijke instantie uitspraak gedaan.

Mocht het Hof een organisatorische benadering van het begrip ‘rechterlijke instantie’ in de zin van artikel 267 VWEU erop na houden, dan zou dit erop neerkomen dat alle rechterlijke instanties van een lidstaat waarin een procesregeling geldt die vergelijkbaar is met die van het Italiaanse wetboek betreffende het bestuursprocesrecht of het Italiaanse wetboek van burgerlijke rechtspleging, het Hof slechts een vraag mogen stellen mits geen door de voltallige zitting van die rechterlijke instantie geformuleerd rechtsbeginsel ter discussie wordt gesteld.

Een dergelijke omschrijving van het begrip ‘rechterlijke instantie’ in de zin van artikel 267 VWEU zou in de praktijk niet haalbaar zijn omdat dan voor het Hof de moeilijkheid rijst dat het zijn eigen bevoegdheid moet nagaan. Het Hof kan immers zijn eigen bevoegdheid slechts nagaan indien het van de verwijzende rechter exhaustieve informatie over zijn procesrecht ontvangt. Evenwel worden bij een prejudiciële verwijzing niet noodzakelijk alle nationale procesregels ter kennis van het Hof gebracht. Bovendien zou de onbevoegdheid van het Hof ervan afhangen of de litigieuze procesregels daadwerkelijk worden toegepast in het concrete geval dat tot het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft geleid. Wanneer wij teruggrijpen naar de veronderstelling van het Italiaanse wetboek betreffende het bestuursprocesrecht, is het immers zo dat een kamer van de Consiglio di Stato (raad van state) niet noodzakelijk het Hof een prejudiciële vraag stelt omdat zij van oordeel is dat een in voltallige zitting geformuleerd rechtsbeginsel in strijd is met het Unierecht. Slechts in dat geval zou het Hof onbevoegd zijn.

Een dergelijke opvatting zou bovendien haaks staan op de opvatting die het Hof getrouw volgt, namelijk dat een rechterlijke instantie een enkele en dezelfde entiteit uitmaakt, ongeacht haar interne organisatie. Een bewijs van deze ‘allesomvattende’ opvatting van de rechterlijke instanties is te vinden in de wijze waarop het Hof de nationale rechterlijke instanties in zijn arresten identificeert. De nationale rechterlijke instanties worden namelijk uitsluitend met hun ‘algemene’ benaming aangeduid, zonder verwijzing naar hun formatie (kamer, voltallige zitting, enz.).

Artikel 111, laatste alinea, van de Grondwet bepaalt: ‘Beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen de beslissingen van de Consiglio di Stato (Italiaanse raad van state) […] ter zake van bevoegdheidskwesties.’

Bij decreto legislativo (wetsdecreet) nr. 104 van 2 juli 2010 (gewoon supplement bij GURI nr. 156 van 7 juli 2010), is de Codice del processo amministrativo vastgesteld.

Artikel 6, lid 1, van deze Codice bepaalt: ‘De Consiglio di Stato is de bestuursrechtelijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet’. Lid 6 van dit artikel preciseert voorts dat ‘tegen de beslissingen van het Tribunale amministrativa regionale della Sicilia (administratieve rechtbank van Sicilië) hoger beroep wordt ingesteld bij de Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana overeenkomstig de bepalingen van het bijzondere Statuut en de bepalingen ter uitvoering daarvan.’

Artikel 42 van deze Codice bepaalt: ‘[v]erweerders en interveniënten kunnen vorderingen indienen door incidenteel beroep in te stellen, mits deze vorderingen verband houden met het principale beroep’.

Ten slotte bepaalt artikel 99:

Op 24 december 2003 heeft de Italiaanse wetgever decreto legislativo nr. 373 vastgesteld dat het opschrift draagt ‘Uitvoeringsbepalingen van het bijzondere Statuut van Sicilië betreffende de uitoefening in deze regio van de aan de Consiglio di Stato toekomende bevoegdheden (gewoon supplement bij GURI nr. 10 van 14 januari 2004)’.

Overeenkomstig artikel 1, lid 2, is ‘[d]e Consiglio di Giustizia amministrativa [per la Regione siciliana] gevestigd in Palermo en bestaat deze uit twee kamers, die respectievelijk een raadgevende en een rechtsprekende taak hebben en afgesplitste kamers van de Consiglio di Stato vormen’.

In de zaak die tot het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) heeft geleid, is het beslissende gegeven het feit dat de gekozen inschrijving ten onrechte niet was uitgesloten in het stadium van het onderzoek van de offertes, hoewel deze inschrijving niet in overeenstemming was met de technische specificaties van het bestek.6.

Volgens het Hof mag in het kader van een door een inschrijver ingestelde procedure ‘de incidentele vordering van de gekozen inschrijver niet ertoe leiden dat het beroep van [de] inschrijver wordt verworpen wanneer de regelmatigheid van de inschrijving van beide ondernemers ter discussie wordt gesteld in het kader van dezelfde procedure en op identieke gronden, [want in] een dergelijke situatie kan elk van de concurrenten immers een gelijkwaardig legitiem belang bij de uitsluiting van de inschrijving van de anderen aanvoeren, dat kan leiden tot de vaststelling dat de aanbestedende dienst geen regelmatige inschrijving kan selecteren.’7.

De uit deze overwegingen voortvloeiende voorwaarde is derhalve het verbod om het door de afgewezen inschrijver ingestelde principale beroep niet-ontvankelijk te verklaren op basis van het voorafgaande onderzoek van de exceptie van niet-ontvankelijkheid die incidenteel is opgeworpen door de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, zonder dat uitspraak wordt gedaan over de vraag of beide inschrijvingen wel voldoen aan de eisen.8. Indien beide inschrijvingen geacht worden niet aan de eisen te voldoen, is de concrete consequentie van deze voorwaarde dat de aanbestedende dienst geen regelmatige inschrijving kan kiezen, wat ertoe leidt dat er een nieuwe aanbesteding moet worden georganiseerd.

In het hoofdgeding mochten meer dan twee ondernemingen aan de litigieuze procedure deelnemen. Uit de toelichting van de verwijzende rechter blijkt echter dat, behalve verzoekster in het hoofdgeding (en via het incidentele beroep de onderneming waaraan de opdracht is gegund), geen van de andere ondernemingen die van de aanbesteding waren uitgesloten, dit via een bestuurlijke of gerechtelijke weg hebben betwist.

Indien de rechter bij wie de zaak aanhangig is, in die situatie zou vaststellen dat beide betrokken inschrijvingen onregelmatig waren, zou de aanbestedende dienst niet verplicht zijn om een nieuwe aanbesteding te organiseren, maar zou hij de opdracht eventueel kunnen gunnen aan een andere onderneming die is opgenomen in de door deze dienst vastgestelde rangschikking.

Daarmee is echter niet uitgesloten dat een bepaalde onregelmatigheid die tot nietigverklaring heeft geleid van de inschrijvingen van verzoeker in het hoofdgeding en van de inschrijver aan wie de opdracht gegund, ook alle andere ingediende inschrijvingen ongeldig maakt. In die situatie zou de aanbestedende dienst dan noodzakelijkerwijs een nieuwe procedure moeten starten.9.

Zoals het Hof in punt 33 van het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) heeft geoordeeld, kan in die situatie ‘elk van de concurrenten immers een gelijkwaardig legitiem belang bij de uitsluiting van de inschrijving van de anderen aanvoeren, dat kan leiden tot de vaststelling dat de aanbestedende dienst geen regelmatige inschrijving kan selecteren’.

Dienaangaande wil ik voorts opmerken dat het Hof in dat arrest zijn oordeel niet heeft willen beperken tot het geval van een aanbesteding die slechts de belangstelling van twee ondernemingen had gewekt (en waarin dus alleen twee inschrijvingen waren ingediend), aangezien het Hof in het algemeen het legitieme belang in aanmerking neemt van ‘elk van de concurrenten’10., niet bij de uitsluiting van de inschrijving van de ander, maar bij de uitsluiting van de inschrijving ‘van de anderen.11.

Bijgevolg ben ik van mening dat de door het Hof in het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) geformuleerde voorwaarde, — namelijk dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 verbiedt het door de afgewezen inschrijver ingestelde principale beroep niet-ontvankelijk te verklaren op basis van het voorafgaande onderzoek van de exceptie van niet-ontvankelijkheid die incidenteel is opgeworpen door de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, zonder dat uitspraak wordt gedaan over de vraag of beide inschrijvingen aan de eisen voldoen12. — ook van toepassing is in de omstandigheden van het hoofdgeding.

Formeel heeft de verwijzende rechter de relevante feiten beperkt tot de omstandigheid dat de ondernemingen die aan de procedure voor de gunning van een overheidsopdracht deelnamen — ook al zijn er daarvan meer dan twee toegelaten — door de aanbestedende dienst zijn afgewezen, zonder dat deze afwijzing door andere dan de in de onderhavige procedure optredende ondernemingen is aangevochten, waardoor het bij hem aanhangige geding betrekking heeft op deze twee ondernemingen.

Ik heb hierboven uiteengezet waarom deze specifieke omstandigheid geen invloed heeft op de toepassing van de door het Hof in het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) geformuleerde regel.

In haar schriftelijke opmerkingen, die ter terechtzitting zijn bevestigd, voert GSA echter een tweede verschil met het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) aan. Volgens haar is de in dit arrest verstrekte uitlegging namelijk alleen van toepassing, indien de gebreken die ter ondersteuning van het principale en van het incidentele beroep zijn aangevoerd, identiek zijn.

Haar incidentele beroep, zo licht zij toe, was op een andere grond gebaseerd dan die waarmee PFE diens principale beroep ondersteunde. PFE vorderde nietigverklaring van de gunning van de opdracht aan GSA wegens schending van de op de inschrijvers rustende mededelingsplicht; zij voerde derhalve een middel aan betreffende een formele onregelmatigheid. GSA vorderde daarentegen uitsluiting van PFE wegens de onduidelijkheid van haar inschrijving, dus wegens een onregelmatigheid die op het geding ten gronde betrekking had.

Ik wil dienaangaande om te beginnen opmerken dat het gebruik van het meervoud in de procestaal (het Italiaans) (‘nell'ambito del medesimo procedimento e per motivi identici’13.) en de meer algemene uitdrukking ‘de nature identique’ in de taal van de beraadslaging (het Frans), ervoor pleit het begrip ‘identieke gronden’ (en niet identieke grond) waarmee elk van de twee beroepen wordt onderbouwd, ruim uit te leggen.14. Het feit dat volstrekt identieke gronden uitzonderlijk zijn, versterkt deze uitlegging.

Voorts meen ik dat, net als het aantal inschrijvers, de omstandigheid dat identieke gronden ter ondersteuning van het principale en het incidentele beroep zijn aangevoerd, geen doorslaggevende factor is bij de door het Hof in het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) gegeven uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665.

Wanneer het Hof immers in punt 33 van dat arrest stelt dat ‘de incidentele vordering van de gekozen inschrijver niet ertoe [mag] leiden dat het beroep van een inschrijver wordt verworpen wanneer de regelmatigheid van de inschrijving van beide ondernemers ter discussie wordt gesteld in het kader van dezelfde procedure en op identieke gronden’, is, zoals ik hierboven reeds uiteen heb gezet, de essentie gelegen in het feit dat ‘[i]n een dergelijke situatie elk van de concurrenten een gelijkwaardig legitiem belang bij de uitsluiting van de inschrijving van de anderen [kan] aanvoeren, dat kan leiden tot de vaststelling dat de aanbestedende dienst geen regelmatige inschrijving kan selecteren.’15.

Deze twee zinnen vormen samen een en hetzelfde punt van het arrest en mogen derhalve niet los van elkaar worden gelezen.

Ik deel daarom de mening van de Commissie, die in haar schriftelijke opmerkingen stelt dat doorslaggevend is dat het principale en het incidentele beroep een gelijkwaardig legitiem belang scheppen bij het opnieuw starten van de aanbestedingsprocedure.

In het hoofdgeding blijkt evenwel, onder voorbehoud van een grondiger onderzoek door de verwijzende rechter, dat de middelen die door PFE en GSA zijn aangevoerd, weliswaar niet identiek zijn, maar wel hetzelfde karakter kunnen hebben (voor zover zij betrekking hebben op de regelmatigheid van de inschrijving van de ander) en zij in elk geval bij elk van de bij de verwijzende rechter aanwezige marktdeelnemers een ‘gelijkwaardig legitiem belang’ scheppen ‘bij de uitsluiting van de inschrijving van de ander’ in de zin van het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448).

Zoals de Commissie ter terechtzitting op 11 maart 2015 heeft opgemerkt, beschermt overigens de door het Hof in het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) geformuleerde regel, naast de belangen van de inschrijvers, het belang van de aanbestedende dienst, die de beste regelmatige inschrijving moet kunnen kiezen. De strikte toepassing van het criterium ‘identieke gronden’ dat ter ondersteuning van het principale en het incidentele beroep is aangevoerd, zou in het hoofdgeding echter ertoe kunnen leiden dat de aanbestedende dienst gehouden is om de opdracht te gunnen aan een onderneming waarvan de inschrijving niettemin onregelmatig is.

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat de in het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) gegeven uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 ook van toepassing is, indien, ten eerste, door één enkele inschrijver beroep is ingesteld, terwijl verschillende ondernemingen waren toegelaten om aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen, en, ten tweede, de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, op zijn beurt in diezelfde procedure incidenteel beroep instelt en zowel de verzoekende inschrijver als de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, een gelijkwaardig legitiem belang hebben bij de uitsluiting van de andere marktdeelnemer.

Aangezien de verwijzende rechter het Hof overeenkomstig artikel 267 VWEU een prejudiciële vraag heeft gesteld, zal het antwoord op het tweede aspect van de tweede prejudiciële vraag te vinden zijn in de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke de rechter voor de beslechting van het hoofdgeding gebonden is aan de uitlegging van de betrokken bepalingen die het Hof als antwoord op de eerste gestelde vraag zal hebben gegeven. De verwijzende rechter zal derhalve het in beslissing nr. 4/2011 geformuleerde rechtsbeginsel naast zich neer moeten leggen indien hij, gelet op bovenstaande uitlegging van het Hof, meent dat dit rechtsbeginsel in strijd is met het Unierecht.17.

Ik merk trouwens op dat de Consiglio di Stato in voltallige zitting bij beslissing nr. 9/2014 van 25 februari 2014 (hierna: ‘beslissing nr. 9/2014’) het in beslissing nr. 4/2011 geformuleerde rechtsbeginsel heeft aangepast. Indien dit rechtsbeginsel, zoals aangepast, kan worden uitgelegd overeenkomstig de betekenis die het Hof in het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) en in de onderhavige zaak aan artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 geeft, zal dit beginsel niet van de hand hoeven te worden gewezen. Het vereiste van een conforme uitlegging van het nationale recht is namelijk inherent aan het systeem van het Verdrag, aangezien het de nationale rechter in staat stelt binnen het kader van zijn bevoegdheden de volle werking van het recht van de Unie te verzekeren bij de beslechting van de bij hem aanhangige geschillen.18.

Het beginsel van een conforme uitlegging vereist immers dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden, gelet op het gehele interne recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijke doet om de volle werking van richtlijn 89/665 te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling.19.

Mocht het in beslissing nr. 4/2011 geformuleerde rechtsbeginsel, zoals aangepast in beslissing nr. 9/2014, daarentegen niet in overeenstemming met artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 kunnen worden uitgelegd, dan zou de verwijzende rechter geen andere mogelijkheid hebben dan het beginsel buiten toepassing te laten(20) krachtens de voorrang van het Unierecht.21.

Hoewel het probleem zich in het onderhavige geval niet voordoet — aan het Hof zijn immers prejudiciële vragen gesteld — is het wellicht zinvol dienaangaande erop te wijzen dat de verplichting van een nationale rechter om een met het Unierecht onverenigbare nationale regel die niet conform het Unierecht kan worden uitgelegd, buiten beschouwing te laten, niet afdoet aan het beginsel dat de nationale rechter niet ‘verplicht [kan zijn] het Hof vooraf om een prejudiciële beslissing te verzoeken, maar dit […] hem evenmin [kan] worden [belet]’.22.

Toch ligt nog steeds de vraag voor naar de eventuele invloed van artikel 267 VWEU op een procesrechtelijke voorziening, zoals vervat in artikel 99 van de Codice del processo amministrativo.

Om te beginnen kan ik het alleen maar eens zijn met de constatering van advocaat-generaal Mazák dat het Hof zich in gedingen waarin bepalingen van nationaal recht beperkingen stelden aan de mogelijkheid voor een nationale rechter om het Hof krachtens artikel 267 VWEU een prejudiciële vraag te stellen, ‘stelselmatig in die zin [heeft] uitgesproken dat de nationale rechter de ruimste mogelijkheid moet hebben om het Hof vragen over de geldigheid en de uitlegging van het Unierecht te stellen’23..

Drie aandachtspunten ondersteunen deze overweging van algemene aard:

Juist binnen dit kader moet de tweede prejudiciële vraag van de verwijzende rechter worden beantwoord.

Overeenkomstig artikel 1, lid 2, van decreto legislativo nr. 373 van 24 december 2003 bestaat de Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana uit twee kamers die afgesplitste kamers van de Consiglio di Stato vormen. Derhalve staat buiten kijf dat deze instantie een rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU is en staat vast dat zij het Hof een prejudiciële vraag kan stellen.27.

In die omstandigheden zou alleen nog de vraag kunnen rijzen of de Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, gelet op de in artikel 99, lid 3, van de Codice del processo amministrativo opgenomen verplichting tot verwijzing naar de voltallige zitting, moet worden beschouwd als een nationale rechter waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep in de zin van artikel 267, derde alinea, VWEU, dan wel of de beslissing van deze rechter wel vatbaar is voor hoger beroep.

In het tweede geval staat het de verwijzende rechter vrij om het Hof zijn vragen te stellen indien hij meent dat het rechtsoordeel van de hogere rechter hem tot een met het recht van de Unie strijdig vonnis zou kunnen brengen. In het eerste geval is de verwijzende rechter daarentegen verplicht zich tot het Hof te wenden met een verzoek om een prejudiciële beslissing indien bij hem twijfel bestaat over het feit of een door de Consiglio di Stato in voltallige zitting geformuleerd rechtsbeginsel in overeenstemming is met het Unierecht.

Zoals ik hierboven heb vermeld, bestaat de Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana volgens artikel 1, lid 2, van decreto legislativo nr. 373 van 24 december 2003 uit twee kamers, die afgesplitste kamers van de Consiglio di Stato vormen.

Artikel 6, lid 1, van de Codice del processo amministrativo bepaalt echter dat ‘de Consiglio di Stato de bestuursrechtelijke instantie is die in laatste aanleg recht spreekt’.

Volgens artikel 111, laatste alinea, van de Grondwet is cassatieberoep tegen de beslissingen van de Consiglio di Stato weliswaar toegestaan, doch is het beperkt tot kwesties in verband met de verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende Italiaanse rechterlijke instanties.

Gelet hierop ben ik niet van plan de kwalificatie van de Consiglio di Stato en diens afgesplitste kamers als rechterlijke instantie in ‘laatste aanleg’ in twijfel trekken, net zoals het Hof recent heeft vastgesteld dat het feit dat tegen de beslissingen van een nationale rechter bij de constitutionele rechter van de betrokken lidstaat beroep kan worden ingesteld dat is beperkt tot de vraag of er sprake is van een eventuele schending van door de nationale grondwet of een internationale overeenkomst gewaarborgde rechten en vrijheden, niet het oordeel rechtvaardigt dat die nationale rechter niet kan worden aangemerkt als een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep in de zin van artikel 267, derde alinea, VWEU.28.

De Corte suprema di cassazione zelf heeft in arrest nr. 2403 van 4 februari 2014, gewezen in verenigde kamers, geoordeeld dat in het bestuursrechtelijke stelsel van Italië, de Consiglio di Stato, zijn kamers en de voltallige zitting, zonder onderscheid, uitspraak dienen te doen als rechter in laatste aanleg in de zin van artikel 267, derde alinea, VWEU.

De verplichte verwijzing naar de voltallige zitting van de Consiglio di Stato, als voorzien in artikel 99, lid 3, van de Codice del processo amministrativo, kan mijns inziens niet afdoen aan dit standpunt, aangezien die verwijzing niet kan worden aangemerkt als een ‘beroep’ in de zin van artikel 267, derde alinea, VWEU.

Deze procesrechtelijke voorziening staat immers niet ter beschikking van partijen, maar uitsluitend van de kamer van de Consiglio di Stato waarbij het geding aanhangig is. Daarbij maakt deze verwijzing het mogelijk, niet om de door een lagere rechter genomen beslissing te herzien, maar, integendeel, de rechtspraak van de voltallige zitting van de Consiglio di Stato zelf.

Bovendien is volgens de door de Italiaanse regering aangehaalde rechtspraak van de Consiglio di Stato aan de niet-naleving van artikel 99, lid 3, van de Codice del processo amministrativo geen procesrechtelijke sanctie verbonden.29.

Bijgevolg zou overeenkomstig het doel dat aan artikel 267, derde alinea, VWEU, ten grondslag ligt, de Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana die te maken krijgt met een vraag over de uitlegging van het Unierecht, verplicht moeten zijn zich tot het Hof te wenden om te voorkomen dat zich een nationale rechtspraak ontwikkelt (of wordt bestendigd) die niet met de regels van Unierecht strookt.30.

Weliswaar is de kans dat zich een met het Unierecht strijdige nationale rechtspraak ontwikkelt ingeperkt door het feit dat, wanneer een beslissing op grond van artikel 99, lid 3, van de Codice del processo amministrativo naar de voltallige zitting van de Consiglio di Stato wordt verwezen, omdat een rechtsbeginsel wordt betwist wegens vermeende tegenstrijdigheid ervan met het Unierecht, deze voltallige zitting al helemaal niet aan haar verplichting om het Hof een prejudiciële vraag te stellen kan ontkomen.

Toch zie ik ondanks deze procesrechtelijke bijzonderheid tenminste twee redenen die eraan in de weg staan om artikel 267 VWEU aldus uit te leggen dat het een kamer van de Consiglio di Stato die in een geding een uitspraak moet doen, zou verbieden om, vóór een eventuele verwijzing naar de voltallige zitting, zelf het Hof een prejudiciële vraag te stellen.

Ten eerste, indien aan een kamer van een rechterlijke instantie waarvan beslissingen naar nationaal recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, de mogelijkheid wordt ontzegd om zich tot het Hof te wenden, om de enkele reden dat de voltallige zitting van diezelfde instantie daartoe verplicht is, zou dit in strijd zijn met de vaste rechtspraak van het Hof die altijd ‘aan de nationale rechterlijke instanties de meest uitgebreide bevoegdheid [heeft toegekend om] zich tot het Hof te wenden indien zij menen dat een bij hen aanhangig geding vragen over de uitlegging of de geldigheid van bepalingen van het recht van de Unie opwerpt waarover ter beslechting van het hun voorgelegde geschil moet worden beslist’.31.

Ten tweede heeft het Hof geoordeeld dat een nationale rechter bij wie een geding over het Unierecht aanhangig is en die vaststelt dat een nationale bepaling niet alleen in strijd is met het Unierecht, maar ook ongrondwettig is, niet de in artikel 267 VWEU bedoelde bevoegdheid verliest of van de in dat artikel vervatte verplichting is ontslagen om zich tot het Hof van Justitie te wenden met vragen betreffende de uitlegging of de geldigheid van het Unierecht op grond dat de vaststelling van de ongrondwettigheid van een regel van nationaal recht hem verplicht de zaak aan het constitutionele hof voor te leggen.32.

Het Hof heeft geoordeeld dat dit artikel van het Verdrag zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een incidentele procedure voor toetsing van de grondwettigheid van de nationale wetten invoert, wanneer de voorrang van deze procedure ertoe leidt dat de nationale rechter noch vóór de toezending van een grondwettigheidsvraag aan de nationale rechterlijke instantie die met de toetsing van de grondwettigheid van de wetten is belast noch, in voorkomend geval, na de beslissing van deze instantie over die vraag, zijn bevoegdheid kan uitoefenen om zich met prejudiciële vragen tot het Hof te wenden dan wel zijn verplichting daartoe kan nakomen.33.

Deze oplossing geldt in casu temeer, aangezien de betrokken bepaling, anders dan de prioritaire grondwettigheidsvraag die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Melki en Abdeli (C-188/10 en C-189/10, EU:C:2010:363), de Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana verplicht om de zaak naar de voltallige zitting van de Consiglio di Stato te verwijzen. Immers, artikel 99, lid 4, van de Codice del processo amministrativo bepaalt dat wanneer de zaak naar de voltallige zitting van de Consiglio di Stato is verwezen, zij ‘op het beroep in volle omvang [beslist], behalve indien zij het passend acht om enkel een beginsel rechtens te formuleren en de zaak voor het overige terug te verwijzen naar de verwijzende kamer’.

Het enkele feit dat in het procesrechtelijke systeem dat in het hoofdgeding aan de orde is, de zaak niet eerst verplicht naar een andere rechter wordt verwezen, maar naar de voltallige zitting van de rechterlijke instantie waarbij het hoofdgeding aanhangig is, kan er mijns inziens geen rechtvaardiging voor vormen dat wordt afgeweken van de verschillende beginselen die aan de ruime uitlegging van artikel 267 VWEU ten grondslag liggen, en van de vrijheid van deze nationale rechter om het Hof een prejudiciële vraag te stellen.

Weliswaar heeft het Hof niet eerder hoeven oordelen over deze bijzondere omstandigheid, doch de oplossing in het arrest Parfums Christian Dior (C-337/95, EU:C:1997:517) lijkt mij steun te bieden aan de voorgestelde zienswijze en mutatis mutandis te kunnen worden toegepast op het geval waarvoor de verwijzende rechter zich ziet geplaatst.

In die zaak, waarin de nationale rechter het Hof vroeg of hij zelf dan wel het Beneluxhof moest worden aangemerkt als de nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, en die derhalve op grond van artikel 267, derde alinea, VWEU gehouden is zich tot het Hof te wenden, is het Hof namelijk tot de slotsom gekomen dat beide instanties konden worden beschouwd als een instantie die ingevolge artikel 267, derde alinea, VWEU gehouden is zich tot het Hof te wenden, wanneer voor haar een vraag over de uitlegging van het Unierecht wordt opgeworpen.

Toch heeft het Hof geoordeeld dat in een dergelijke situatie beide instanties niet daadwerkelijk gehouden zijn zich tot het Hof te wenden, aangezien het gezag van een krachtens artikel 267 VWEU verstrekte uitlegging ‘[de] verplichting [om een prejudiciële vraag te stellen] van haar grond kan beroven en derhalve van haar inhoud kan ontdoen’.34.

Hoewel het in dat geval ging om twee aparte rechterlijke instanties, lijkt deze bijzondere situatie niettemin op de configuratie waarbinnen een kamer van de Consiglio di Stato en de voltallige zitting ervan vallen: beide zijn nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep.

Bijgevolg kan, mijns inziens, de redenering van het Hof in het arrest Parfums Christian Dior (C-337/95, EU:C:1997:517), indien nodig, ook worden toegepast in de onderhavige zaak: ‘wanneer een rechterlijke instantie als de [kamer van de Consiglio di Stato], alvorens [de zaak naar de voltallige zitting te verwijzen], gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de opgeworpen vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen, kan het gezag van de door het Hof verstrekte uitlegging een rechterlijke instantie als [de voltallige zitting van de Consiglio di Stato] ontslaan van haar verplichting om een zakelijk gelijke vraag te stellen alvorens uitspraak te doen. Wanneer omgekeerd een rechterlijke instantie als de [kamer van de Consiglio di Stato ] zich niet tevoren tot het Hof van Justitie heeft gewend, is een rechterlijke instantie als [de voltallige zitting van de Consiglio di Stato] gehouden de opgeworpen vraag voor te leggen aan het Hof, waarvan de beslissing dan de [kamer van de Consiglio di Stato] kan ontslaan van de verplichting om een zakelijk gelijke vraag te stellen alvorens uitspraak te doen.’35.

In de eerste plaats geldt dat, indien het in beslissing nr. 4/2011 geformuleerde en in beslissing nr. 9/2014 aangepaste rechtsbeginsel niet kan worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, zoals gepreciseerd door het Hof in het arrest Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) en in de onderhavige zaak, de verwijzende rechter dit beginsel buiten toepassing zal moeten laten.

In de tweede plaats ben ik van mening dat artikel 267 VWEU zich ertegen verzet om een bepaling als artikel 99, lid 3, van de Codice del processo amministrativo aldus uit te leggen dat dit artikel de kamer van een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet voor hoger beroep vatbaar zijn, verplicht om, wanneer zij het niet eens is met een door diezelfde rechterlijke instantie in voltallige zitting geformuleerd rechtsbeginsel, de beslissing waarop het beroep betrekking heeft naar die formatie te verwijzen, zonder dat deze kamer de mogelijkheid heeft om eerst een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen.

Derhalve zou een kamer van de Consiglio di Stato die het Hof krachtens artikel 267 VWEU een vraag wil stellen, artikel 99, lid 3, van de Codice del processo amministrativo buiten beschouwing moeten laten, tenzij dit artikel 99 wordt uitgelegd op een wijze die strookt met het Unierecht. Immers, ‘[k]rachtens het beginsel van de voorrang van het [Unierecht] dient een nationale rechterlijke instantie collisie tussen een nationale wettelijke bepaling en een rechtstreeks toepasselijke verdragsbepaling op te lossen door het [Unie]recht toe te passen en zo nodig de daarmee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten, en niet door de nietigheid van de nationale bepaling vast te stellen, aangezien de bevoegdheid van de organen en rechterlijke instanties dienaangaande een zaak van de betrokken lidstaat is.’36.