IX.2.1 De ontwikkeling in de jurisprudentie

861. Een blik op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit oude jurisprudentie inzake derdenbeslag blijkt dat aan het begin van de vorige eeuw het bestaan van een vordering pas door de Hoge Raad werd aangenomen, indien de “verschuldigdheid” daarvan vaststond, onverschillig of reeds terstond nakoming kon worden geëist. Alleen dan zou de vordering “deel uitmaken van het vermogen” van de geëxecuteerde en zou zij vatbaar zijn voor beslag.1 In het arrest Ontvanger/Schermer2 (het loonbeslag-arrest) heeft de Hoge Raad de mogelijkheid van derdenbeslag echter verruimd door te overwegen dat voor toepassing van art. 475 (oud) Rv een vordering bestaat, indien zij haar onmiddellijke grondslag vindt in een ten tijde van beslaglegging reeds bestaande rechtsverhouding.3

Voor wat betreft cessie stelde de Hoge Raad zich in het Fijn van Draat-arrest op het standpunt dat enkel een ten tijde van het aangaan van de cessie-akte al bestaande vordering kon worden overgedragen.4 In de lijn van het loonbeslag-arrest oordeelde de Hoge Raad dat voor de toepassing van de bepalingen inzake overdracht kon worden aangenomen dat een vordering bestond, indien de vordering haar onmiddellijke grondslag vond in een rechtsverhouding waarin de cedent ten tijde van de cessie reeds tot de schuldenaar stond.5^,6 Geheel overeenkomstig deze jurisprudentie werden in het arrest De Boer/Haskerveenpolder huurvorderingen die het onderwerp waren van een zekerheidscessie, aangemerkt als bestaande vorderingen ook voor zover ze nog betrekking hadden op toekomstige huurtermijnen.7

In het Solleveld II-arrest wijzigt de Hoge Raad zijn leer en neemt hij afstand van de bestaansfictie van een vordering.8 De Hoge Raad erkent dat een toekomstige vordering bij voorbaat kan worden geleverd, maar daarvoor is wel vereist dat de vordering ten tijde van de cessie ook naar haar inhoud in voldoende mate door de akte van cessie wordt bepaald.9 Dit bracht voor vorderingen die ten tijde van de cessie nog toekomstig waren, met zich dat zij hun onmiddellijke grondslag moesten hebben in een ten tijde van de cessie reeds bestaande rechtsverhouding.10 De ‘bestaanseis’ werd derhalve vervangen door het vereiste van ‘voldoende bepaaldheid’.

Inhoudelijk leek er op het eerste gezicht niet veel te zijn veranderd, maar bij nadere beschouwing is het maar de vraag of deze conclusie wel juist is. In het arrest SOS/ABN herhaalt de Hoge Raad de regel van het Solleveld II-arrest, maar voegt daar aan toe dat de cessie van een toekomstige vordering niet tegen de boedel kan worden ingeroepen, indien de cedent voor het ontstaan van de vordering failliet wordt verklaard (zie het huidige art. 35 lid 2 Fw).11 Bovendien, zo stelt de Hoge Raad, kan een vordering niet geacht worden te bestaan op de enkele grond dat zij haar onmiddellijke grondslag vindt in een reeds bestaande rechtsverhouding. Dit is een wezenlijk verschil met de leer van het Fijn van Draat-arrest. In de Fijn van Draat-leer moest vermoedelijk worden aangenomen dat een cessie van een vordering met grondslag in een bestaande rechtsverhouding, kon worden tegengeworpen aan een curator in een later faillissement van de cedent.12 Dit kan worden afgeleid uit de overweging van de Hoge Raad in het Fijn van Draat-arrest dat een eigendomsovergang rechtens slechts mogelijk is, indien de vordering bij het aangaan van de cessie-akte al bestaat. De Hoge Raad liet zich derhalve uit over de vraag wanneer de eigendom van een vordering kon overgaan op een cessionaris, niet over de vraag of een nog niet bestaande vordering reeds nu voor alsdan kon worden geleverd. Het ligt niet voor de hand dat de Hoge Raad enerzijds aanneemt dat er ten tijde van de totstandkoming van de cessie-akte een eigendomsovergang heeft plaatsgevonden, terwijl deze eigendomsovergang anderzijds in geval van faillissement rechtens zou moeten worden genegeerd.

De arresten Solleveld II en SOS/ABN hebben dus geleid tot een verzwakking van de rechtspositie van de cessionaris en bovendien tot rechtsonzekerheid voor de financiële praktijk. Het Fijn van Draat-arrest bood immers een relatief duidelijk criterium aan de hand waarvan bestaande en toekomstige vorderingen van elkaar konden worden onderscheiden. Vorderingen uit overeenkomst konden zonder meer als bestaande vorderingen worden beschouwd en vormden aldus voor geldnemers en hun financiers waardevolle objecten van zekerheid. Hoewel de Hoge Raad in het arrest SOS/ABN en in een aantal daarop volgende arresten heeft gepoogd meer duidelijkheid te verschaffen over het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen, is er, zoals hierna zal blijken, in de nieuwe benadering veel onzekerheid blijven bestaan.

De vraag rijst wat de ratio voor de koerswijziging van de Hoge Raad is geweest. Behalve in een onomwonden erkenning van de reeds in de doctrine aanvaarde mogelijkheid om bij voorbaat over toekomstige vorderingen te beschikken, moet de ratio van de koerswijziging mogelijk mede worden gevonden in de rechtspolitieke wens om minder snel het bestaan van vorderingen aan te nemen, zodat een cessie of verpanding van vorderingen in geval van het faillissement van de cedent/pandsgever minder vaak ten nadele zou gaan van de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers.13 Zoals ik hierna in § 3.3.3 resp. § 4.3 zal betogen, dienen argumenten van faillissementsrechtelijk aard naar mijn mening evenwel geen rol te spelen bij de beantwoording van de gemeenrechtelijke vraag of een vordering bestaand of toekomstig is14 en bestaan er bovendien goede argumenten voor een sterke rechtspositie van pandhouders en cessionarissen.15