HR, 26-02-2016, nr. 14/04260

De toepasselijke wettelijke bepalingen luiden, voor zover hier van belang:

Artikel 138 Sr

(…)

Artikel 138a Sr

1. Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

(…)

Artikel 551a Sv

In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van strafrecht, kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.”

Het optreden tegen zgn. ‘krakers’ is al meermalen bij de Hoge Raad aan de orde geweest. Voor een inleiding moge worden volstaan met een verwijzing naar die arresten en de daaraan voorafgaande conclusies4.. In het principaal cassatiemiddel gaat het hoofdzakelijk om de kwalificatie van het strafbare feit waarop de in art. 551a Sv bedoelde ontruimingsbevoegdheid berust. De rechter in eerste aanleg ging ten aanzien van [eiser] c.s. uit van verdenking van het misdrijf van art. 138a Sr; het hof gaat ten aanzien van hen uit van een verdenking van het misdrijf van art. 138 Sr.

Middel 1 is gericht tegen het oordeel, in rov. 2.7, dat [eiser] c.s. aan de delictsomschrijving van art. 138 Sr voldoen en vertoeven op een erf dat bij een ander in gebruik is. Het hof heeft hieromtrent overwogen:

“(…) [eiser] c.s. bestrijden dat het terrein bij de Gemeente in gebruik was toen zij het kraakten. Zij miskennen echter dat, anders dan bij woningen, voor erven het simpele houden voldoende is. Het gaat bij een erf om de vraag of een ander dan de kraker daarover het bezit of houderschap uitoefent. Daaraan mogen geen te hoge eisen worden gesteld. Ook het bewaren voor gunstiger tijden is daarvoor voldoende. Dat het terrein in die zin in gebruik was, is in dit geval volkomen duidelijk nu de Gemeente Plot 1 geheel had afgerikt om te saneren en daarna te (laten) ontwikkelen. Een deel van Plot 1 is gekraakt en dus voldoen [eiser] c.s. aan de delictsomschrijving van artikel 138, zij vertoeven op een erf dat bij een ander in gebruik is. (…)”

Het middel klaagt dat het hof hiermee is uitgegaan van een verkeerde uitleg van het delictsbestanddeel “bij een ander in gebruik”: ten onrechte heeft het hof voor een besloten erf aan de woorden “bij een ander in gebruik” niet dezelfde uitleg gegeven als bij woningen. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat blijkens de jurisprudentie5.een feitelijk gebruik is vereist: er is dus méér nodig dan enkel het bezit of houderschap van dat erf. Indien een besloten erf in onbruik is geraakt, kan volgens het middel van ‘vredebreuk’ als bedoeld in art. 138 Sr geen sprake zijn. Het eigendomsrecht in zijn algemeenheid wordt immers niet beschermd door art. 138 Sr6.. Mocht het hof wél belang hebben gehecht aan het feitelijk gebruik, dan houdt de subsidiaire klacht in dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof over het feitelijk gebruik onvoldoende heeft vastgesteld. In de feitelijke instanties was slechts aangevoerd dat op het terrein rondom het voormalige dierenasiel bouwwerkzaamheden zijn verricht; daaruit volgt niet dat deze hebben plaatsgevonden op het door [eiser] c.s. in gebruik genomen gedeelte van het terrein. Ook is het hof voorbijgegaan aan de volgende, volgens het middel onbetwist gebleven stellingen van eisers: dat de bodemsanering (waarover het hof spreekt) al had plaatsgevonden vóór de ingebruikname van het terrein door [eiser] c.s.; dat de grond van het door hen in gebruik genomen terreingedeelte niet gesaneerd is; dat de sanering plaatsvond ten behoeve van andere doeleinden dan de ontwikkeling van het terrein. Tenslotte is aangevoerd dat een contra-indicatie om het terrein aan te merken als ‘bij een ander in gebruik’ is gelegen in het feit dat het dierenasiel al jarenlang leegstond: het gebruik van het omliggende terrein vloeit dus niet voort uit het gebruik van dat gebouw.

Van een ‘besloten erf’ in de zin van art. 138 Sr is sprake indien het kenbaar van de omgeving is afgescheiden7.; het behoeft niet volledig afgesloten te zijn8.. In de memorie van toelichting is ten aanzien van de woorden “bij een ander in gebruik” in art. 138 Sr9.het volgende opgenomen:

“(…) Alzoo is ook de eigenaar van een door hem verhuurde woning, besloten lokaal of erf strafbaar, indien hij het verhuurde ondanks den huurder betreedt hetzij deze zelf, hetzij iemand zijner huisgenooten of een ander van zijnentwege (van of van wege den regthebbende) tot den eigenaar de vordering rigt om zich te verwijderen.

Is het eerste lid van het artikel voldoende voor de schending van den huisvrede bij dag, eene ruimere bepaling wordt vereischt wanneer zoodanige schending des nachts plaats grijpt. Dan is toch de veiligheid van den bewoner aan grooter gevaar blootgesteld en kost het hem meer moeite om zich tegen indringers te waarborgen. Uit dien hoofde wordt ieder, die bij nacht (art. 96) in eens anders woning is aangetroffen waar hij anders dan tengevolge van vergissing is binnengekomen, geacht te zijn binnengedrongen en, indien het blijkt dat zijn oponthoud wederregtelijk is, gestraft krachtens het eerste lid. Men heeft hier inzonderheid op het oog de lieden, die met een misdadig doel ongemerkt binnensluipen, en zich verwijderen zoodra zij ontdekt worden. Deze uitbreiding is echter alleen noodzakelijk voor een bewoond verblijf; hij die zich zonder vergunning in eens anders onbewoonde schuur, tuin of hooiberg te (…) slapen legt en op de eerste aanmaning terstond vertrekt, is niet strafbaar.”10.

De Tweede Kamer reageerde hierop als volgt:

“Art. 147. De woning of het besloten lokaal of erf. Uit de Memorie van Toelichting (…) volgt, dat met woning bedoeld is een bewoond verblijf, zoodat de woorden: bij een ander in gebruik dezelfde beteekenis hebben als de woorden: habites par autrui van het aangehaalde art. 439 van den Code Pénal Belge. De minderheid der Commissie acht deze beperking juist, en wenscht geen uitbreiding tot het binnendringen in tot bewoning bestemde maar niet werkelijk bewoonde localiteiten, bijv. gemeubileerde woningen die des zomers door de bewoners verlaten worden, tot pakhuizen en dergelijke gebouwen.

De regtsgrond van het hier omschreven misdrijf, is het gevaar dat reeds de aanwezigheid van wederregtelijk in de woning vertoevende personen voor de bewoners oplevert, benevens de schrik die door die aanwezigheid kan worden veroorzaakt. De bedoeling der Regering is echter in de voorgestelde redactie niet ondubbelzinnig weergegeven. Twijfel toch omtrent de strekking der woorden ‘bij een ander in gebruik’ zou juist kunnen ontstaan door de opvatting dat de woorden ‘besloten lokaal of erf’, in tegenstelling tot ‘woning’ gesteld zijn. Deze twijfel vindt nieuwen grond in de weglating der woorden ‘besloten lokaal of erf’ na ‘eens anders woning’ in de tweede alinea. De Memorie van Toelichting stelt hier inderdaad woning als bewoond verblijf tegenover localen of erven, waaronder onbewoonde schuren of tuinen schijnen te worden gerangschikt. Beter ware het dus in het stelsel der Regering, dat schending van den huisvrede strafbaar stelt, in beide gevallen te lezen: ‘de woning of het daartoe behoorende besloten locaal of erf’. Dat daardoor ook strafbaar zou worden hij die zich in eene hooiberg of schuur zonder vergunning te slapen ligt en op de eerste aanmaning vertrekt zal in de praktijk wel geen bezwaren opleveren.

De Commissie is echter van oordeel, dat niet zoozeer moet worden strafbaar gesteld gevaar voor personen als wel schending van het regt van anderen op het ongestoord bezit van afgesloten localen of erven, schending van hetgeen art. 123 van het Duitsche wetboek zeer juist befriedetes Besitzthum noemt. De regtsgrond is minder het gevaar en de schrik der bewoners dan wel de overschrijding van eens anders regt; het zich bevinden op eene plaats waar men geen regt heeft zich te bevinden. Dit blijkt reeds uit de gelijkstelling van de feiten van dit artikel met die van art. 148. In dat systeem kan de redactie van het artikel behouden blijven; de woorden ‘bij een ander in gebruik’ hebben dan echter niet den zin van ‘door een ander bewoond’ maar de beteekenis van ‘waarover een ander de beschikking heeft’.11.

De regering antwoordde:

“Artt. 147 en 148. [thans: art. 138 en 139, A-G]. De opvatting der meerderheid is juist; de woning behoeft niet bewoond te wezen. Hoe zou men anders, in het 1ste lid van art. 147, ‘woning, besloten lokaal of erf’ in één adem hebben kunnen noemen? Te ontkennen is het echter niet dat zoowel de beperkte uitdrukking in het 2de lid, als de daarvan gegeven toelichting tot misverstand zouden kunnen leiden. Die beperking diende intusschen geenszins om elk onbewoond verblijf, maar alleen om schuur, tuin, hooiberg enz. uit te sluiten en wanneer overigens van ‘bewoner’ gesproken werd, geschiedde dit, in de toelichting, met het oog op id quod plerumque fit.12.

Intusschen heeft de Minister geen bezwaar om bedoelde, tot misverstand leidende, beperking in het 2de lid te laten vervallen. Met de minderheid is hij van oordeel dat daaruit practisch geen bezwaar zal voortvloeijen. Tevens gelooft hij dat het inderdaad wenschelijk is hen die zich 's nachts, niet gansch andere doeleinden dan om er te gaan slapen, in tuinen begeven, al vertrekken zij op de eerste aanmaning dadelijk, niet onvoorwaardelijk van straf vrij te stellen.

(…)

Hoe verwant ook, de misdrijven zijn onderscheiden. In art. 147 geldt het den eigenlijken huisvredebreuk. In art. 148 lokaliteiten, niet voor rust en kalmte bestemd en waar in den regel mannen genoeg aanwezig zijn om den indringer te keeren.”13.

Over het delictsbestanddeel “bij een ander in gebruik” merkt Fokkens14.het volgende op:

“De term 'bij een ander in gebruik' heeft principieel verschillende 'inhouden', hetgeen verband houdt met de omstandigheid dat art. 138 zelf twee verschillende categorieën rechtsgoederen beschermt. Enerzijds het eigenlijke huisrecht, namelijk de woning, anderzijds de los daarvan staande objecten lokaal en erf. De rechthebbende is in het ene geval de bewoner, die bewoont, in het andere geval de lokaalhouder of erfhouder, die als feitelijk 'direct' bezitter of houder van een lokaal of erf functioneert. Dit te maken hebben met verschillende begrippen gaf reeds bij de conceptie van het artikel moeilijkheden. De notulen van de commissie De Wal (Notulen. II, p. 234) leren dat men aanvankelijk in de oertekst heeft opgenomen '(woning enz.) van een ander', maar aangezien wel de woning als begrip van wonen, maar niet het erf als begrip van eigendom geacht kon worden 'van' een ander te zijn - men had immers ook te maken met de situatie dat een huurder het lokaal of het erf 'bezat' - heeft men er op voorstel van Loke van gemaakt: 'bij een ander in gebruik'. Zie voorts de MvT (Smidt II, p. 81), waar de Regering stelt dat de eigenaar van een door hem verhuurde woning, lokaal of erf strafbaar is, als hij het verhuurde ondanks de huurder betreedt. Het lijkt mij duidelijk dat de wetgever met 'in gebruik van' slechts heeft willen uitdrukken dat niet de eigendom beslissend is, maar het feitelijk houderschap of 'bezit' van woning, lokaal of erf, al zal men, zoals hierna wordt betoogd, met name als het gaat om het houderschap van lokaal of erf soms met civielrechtelijke aanspraken rekening moet[en] houden. Uitgangspunt is echter de bescherming van hem die op het moment van de storing de woning bezit, d.w.z. aldaar woont, dus de woning 'gebruikt' en (bij uitbreiding) degene die de ruimte van lokaal en erf tot zijn beschikking heeft15.en binnen deze vrijheidssfeer met vrede gelaten moet worden, niemand hoeft te dulden, en in die zin van lokaal en erf profiteert, daarvan genot heeft, deze 'geniet' of 'gebruikt'. (…)

De mening kwam (…) op dat, aangezien de wetgever aldus klaarblijkelijk de feitelijke relatie beslissend had geacht, lokalen en erven, op dezelfde voet als woningen feitelijk moesten worden 'gebruikt', d.w.z. als lokalen, opslagruimten enz. moesten worden gebezigd. Maar dat was de bedoeling niet van de keuze van het woord. Men wilde slechts doen uitkomen dat men het directe, feitelijke, 'bezit' beslissend achtte, niet de civielrechtelijke verhouding. In art. 138 wordt dan ook niet gesproken over kantoren, opslagruimten enz., maar naast woningen alleen van lokalen en erven. De houder daarvan, degene die deze 'bezigt', daadwerkelijk beheerst (zoals een ander de woning 'bezigt') wordt bedoeld. Dat kan ook een houder zijn die er overigens niets mee doet, maar bijv. het pand bewaart voor gunstiger tijden, m.a.w. voor geldbelegging. Vooral bij erven zal zich het simpele houden of hebben vaak voordoen. Het 'handtastelijk' bezig zijn met een erf komt in ieder geval veel minder voor dan bij een lokaal. Bij woningen doet zich, zo wij zagen, geen probleem voor: als er niet meer wordt gewoond, dus niet meer wordt 'gebruikt', is er ook geen woning meer. (…)”

Over het feitelijk gebruik van een woning heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 februari 197116.geoordeeld dat een woning die leeg te koop staat niet kan worden aangemerkt als ‘in gebruik’:

dat toch voormeld art. 138, voorzover op woningen betrekking hebbend, in het bijzonder beoogt het huisrecht te beschermen, in verband waarmede te dezen aanzien de woorden ‘in gebruik’ (…) slechts kunnen worden verstaan als ‘feitelijk als woning in gebruik’ hetgeen met het normale spraakgebruik in overeenstemming is (…).

Een zogenaamde wisselwoning, die afwisselend bestemd is voor bewoning door verschillende huurders en tussendoor voor korte tijd leeg staat, is gedurende deze tijd, mits bestemd tot bewoning binnen afzienbare tijd door bepaalde huurders, aangemerkt als ‘in gebruik’17.. Ook als ‘in gebruik’ gold een woning die weliswaar (nog) niet werd bewoond, doch waaraan vrijwel dagelijks werkzaamheden werden verricht die noodzakelijk waren om het pand bewoonbaar te maken18.. Niet als ‘in gebruik’ werd aangemerkt een woning die twee maanden tevoren door de vorige huurder was ontruimd en ten aanzien waarvan weliswaar bij de eigenares het voornemen tot renovatie bestond, maar nog niets vaststond omtrent de aard en omvang van de renovatie, noch omtrent aanvang en de duur van de desbetreffende werkzaamheden; evenmin bleek in die zaak van enig concreet voornemen van de eigenares tot het opnieuw verhuren van de woning19..

Ten aanzien van het “in gebruik zijn” van een besloten lokaal heeft de Hoge Raad bij arrest van 16 november 197120.overwogen als volgt:

“Dat, nu het van het pand gemaakte gebruik als kantoorruimte, woning en incidenteel onderkomen reeds voor 5 mei 1970 een einde had genomen en uit de omstandigheid dat enig roerend goed van twijfelachtige waarde daarin was achtergebleven niet zonder meer kan volgen dat het pand op 5 mei 1970 voor opslag of berging in gebruik was, aan de voornoemde feiten en omstandigheden geen wettig en overtuigend bewijs voor het telastegelegde in gebruik zijn kan worden ontleend;'

dat het Hof in zijn voormelde overweging niet heeft blijk gegeven van een onjuiste, met de wet strijdige, opvatting omtrent de betekenis van de in de telastelegging voorkomende termen 'besloten lokaal, in gebruik bij ... een ander', welke geacht moeten worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde zin als daaraan toekomt in art. 138 Sr.(…)”

Zie ook de volgende passage uit de daaraan voorafgaande conclusie van Remmelink:

“(…) zodra een woonhuis niet meer wordt bewoond (kan) niet meer van woning en derhalve ook niet meer van het gebruiken van een woning gesproken (…) worden. (…) in zo’n geval (kan) echter nog wel de vraag (…) worden gesteld, of er niet sprake is van lokaalvredebreuk, want een niet als zodanig functionerende woning zal als lokaal moeten worden beschouwd. Dat is ook in overeenstemming met de ratio, want het zou toch wel een vreemde situatie zijn, wanneer wel een of andere schuur of een erf (…) tegen wederrechtelijk binnendringen beschermd zou zijn en een vaak zoveel waardevoller en kwetsbaarder woonhuis niet. (…) Bovendien zal men bij de term 'in gebruik' moeten bedenken, dat zij is ingevoerd om te doen uitkomen, dat het hier gaat om de bescherming van de 'rechthebbende', d.w.z. degene die aanspraak kan maken op huis-, lokaal- of erfvrede, dus degene die er 'woning heeft', of, voorzover het gaat om lokalen of erven: degene die er de directe zeggenschap (beschikking) over heeft. (…) De term 'gebruik' zal men gelet op het kennelijke doel van deze invoering kunnen vertalen als 'houderschap' in feitelijke of maatschappelijke zin, een in de moderne wetgeving niet onbekend begrip. Wie op grond van zijn juridische en feitelijke macht daadwerkelijk zeggenschap heeft over het betreffende 'goed' (woning, lokaal of erf) kan gezegd worden degene te zijn bij wie het in gebruik is. Dat is derhalve bij een door huisrecht gekenmerkte woning 'natuurnoodzakelijk' de bewoner, bij een lokaal zal het normaliter de eigenaar resp. de huurder zijn, die in zijn 'bezit' wordt beschermd. (…) Gelet op deze betekenis meen ik niet, dat men aan het woordje 'gebruik' m.b.t. de lokalen nog verdere eisen mag stellen. Men kan bijv. niet zeggen, in het geval een kantoor wordt opgeheven en het pand wordt ontruimd, dat dan het lokaal niet meer in gebruik is. De wet kent nl. geen kantoren, zij kent slechts lokalen en daarnaast voor zoveel hier van belang nog als aparte categorie de woningen. Van een lokaal kan men derhalve bijna nooit zeggen, dat het niet in gebruik is, evenmin als van een erf. Er is altijd wel iemand die er zeggenschap over heeft.”

Tijdens de parlementaire behandeling van het latere art. 138a Sr, dat het kraken van een woning of gebouw na afloop van het gebruik strafbaar stelt, is opgemerkt dat na het arrest van 2 februari 1971, NJ 1971/385, dat uitwees dat het wederrechtelijk in gebruik nemen van een leegstaande woning niet het misdrijf van ‘huisvredebreuk’ oplevert, en nu na het arrest van 16 november 1971, NJ 1972/61, het wederrechtelijk in gebruik nemen van een leegstaand pand evenmin kan worden aangemerkt als ‘lokaalvredebreuk’, een zelfstandige strafbepaling voor het kraken van panden noodzakelijk is21.. Dit resulteerde in de voorganger van het huidige artikel 138a, te weten: art. 429sexies Sr.

De wetgever kon niet volstaan met bescherming van besloten lokalen en erven (vastgoed), omdat hij in dit artikel ook de bescherming van de woning wilde regelen. Het begrip woning omvat iedere ruimte waarin wordt gewoond; dat kan een huis of een appartement (vastgoed) zijn, maar bijvoorbeeld ook roerend goed, zoals een woonboot, woonwagen of tent. Ook in diverse verdragsbepalingen wordt onderscheid gemaakt tussen het recht op bescherming van de woning (een privacy-belang; zie onder meer: art. 8 lid 1 EVRM) en bescherming van vermogensrechten (zie art. 1 Eerste Protocol EVRM). De onschendbaarheid van de woning kan worden ingeroepen tegenover derden – dat is de huisvrede die art. 138 Sr beoogt te beschermen −, maar ook tegenover de overheid. Dit laatste blijkt onder meer uit art. 12 Grondwet en de Algemene wet op het binnentreden en uit de corresponderende strafbepaling in art. 370 Sr. Of de bewoner naar burgerlijk recht een recht kan doen gelden op het gebruik van de desbetreffende ruimte, is voor de toepassing van art. 138 Sr onverschillig22.. Zo mag bijvoorbeeld de verhuurder van woonruimte, ook na beëindiging van de huurovereenkomst, niet zomaar de woning van de (gewezen) huurder binnendringen.

Mijns inziens kan uit de wetsgeschiedenis worden opgemaakt dat de woorden ‘bij een ander in gebruik’ in art. 138 Sr een feitelijke toestand aangeven. De bescherming als woning bestaat zolang deze ruimte feitelijk als woning in gebruik is. De vakliteratuur maakt nog een nader onderscheid tussen daadwerkelijk bewoonde huizen (d.w.z. de bewoner is in de regel thuis) en bewoonde huizen in het algemeen (d.w.z. de ruimte wordt voor bewoning gebezigd en is als zodanig ingericht, maar de bewoner kan langdurig afwezig zijn; bijv. een tweede woning of een pied-à-terre van iemand die veelal in het buitenland werkt). Buiten de bescherming van het huisrecht valt dan de categorie van de leegstand: ruimten die tot woning zijn bestemd, maar niet als zodanig in gebruik zijn; bijvoorbeeld een woning in aanbouw of een beleggingsobject). De eigenaar zal het dan moeten hebben van bescherming als ‘besloten lokaal’. Bewijsrechtelijke grensgevallen kunnen zich voordoen wanneer een leegstaande woning slechts pro forma is ingericht met “enig roerend goed van twijfelachtige waarde”.

Naast de huisvrede van een woning beschermt de strafbepaling van art. 138 Sr de gebruiker van een besloten lokaal of erf tegen indringers en tegen personen die zich niet willen verwijderen. Het beschermde rechtsgoed wordt in dat geval wel aangeduid als: ‘lokaalvrede’ of ‘erfvrede’, dat wil zeggen: het recht om niet te worden gestoord in het gebruik. Het woord ‘vrede’ heeft in dit verband de taalkundige betekenis van: toestand van rust, het uitblijven van stoornis. Als rechtsterm heeft het woord ‘vrede’ wortels in het Germaanse en oud-vaderlandse recht. Kort gezegd bestond aanvankelijk ruimte voor groepsgewijze eigenrichting (‘veten’). Naarmate het overheidsgezag tot ontwikkeling kwam wees de overheid beschermde plaatsen of tijdstippen aan, waar tijdelijk een wapenstilstand (‘vrede’) gold en een vete niet mocht worden uitgeoefend23.. Op die plaatsen of op die tijdstippen wist men zich dus veilig: overtreders werden publiekrechtelijk aangepakt. Uiteindelijk, nadat het overheidsgezag tot volle wasdom was gekomen, hebben sommige van deze plaatsen en tijdstippen de betekenis gekregen van immuniteit, ook voor het optreden door de overheid zelf24..

Het hof is, m.i. terecht, niet blijven steken in het antwoord op de vraag wie naar burgerlijk recht de ‘bezitter’ of ‘houder’ van het besloten erf is25.. Volgens het hof gaat het bij een ‘besloten erf’ om de vraag of een ander dan de kraker het bezit of houderschap over het erf uitoefent. Aan deze uitoefening mogen volgens het hof geen al te hoge eisen worden gesteld. Gelet de context van deze overweging, moet het hof bij dit laatste het oog hebben gehad op de mate waarin het gestelde gebruik voor anderen zichtbaar is. Ten aanzien van een besloten erf is dikwijls niet veel zichtbaar van de wijze waarop de beschikkingsmacht wordt gebruikt: een leegstaand besloten erf is dikwijls moeilijk te onderscheiden van een besloten erf dat in gebruik is. Enkele fictieve voorbeelden van twijfelgevallen zijn: een met hekwerk omringde lege parkeerplaats; de omheinde moestuin die om plantkundige redenen voor enige tijd bewust braak is gelegd; het bassin dat slechts een functie vervult als overloopreservoir bij hoogwater. Remmelink, reeds aangehaald, spreekt van een houderschap ‘in feitelijke of maatschappelijke zin’.

Het hof heeft in dit geval van belang geacht dat de Gemeente het terrein had afgerikt om het te saneren en vervolgens te (laten) ontwikkelen. In de redenering van het hof kan de situatie op dit terrein dus niet worden gelijkgesteld met een geval als aan de orde was in HR 17 november 1989: een geval waarin nog niets vaststaat over aard en omvang van de renovatie noch omtrent de aanvang en de duur van de desbetreffende werkzaamheden en waarin ook niet is gebleken van enig concreet voornemen tot exploitatie. De rechtsklacht stuit daarop af. Wat betreft de subsidiaire motiveringsklachten: het hof heeft de saneringswerkzaamheden blijkbaar beschouwd als een eerste fase in de verdere ontwikkeling van het terrein. Het is waar, dat een sanering ook om andere redenen kan geschieden, maar wat betreft het doel van de sanering stelt deze klacht m.i. te hoge eisen aan de motivering van een beslissing in kort geding. De laatste motiveringsklacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft niet vastgesteld dat het gebruik van het omliggende terrein voortvloeit uit het gebruik van het voormalige dierenasiel. Middel 1 faalt.

Middel 2 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de (volgens het middel: onweersproken) stelling van [eiser] c.s. dat jegens hen nooit de op grond van art. 138 Sr vereiste vordering van of vanwege de rechthebbende is gedaan om het terrein te verlaten26..

Blijkens de tekst van art. 138 Sr (“… wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert …”) gaat het hier om een omissiedelict: het niet voldoen aan de verplichting om zich aanstonds te verwijderen27.. De vordering moet ter kennis zijn gekomen van degene die wederrechtelijk vertoeft. Hieruit mag niet worden afgeleid dat de rechthebbende niet aan de leden van een groep tezamen het verzoek zou kunnen doen om weg te gaan28.. Niet van belang is in welke vorm de vordering wordt gedaan (een verzoek, een aanmaning of een bevel), mits de omstandigheden maar aanduiden dat het verzoek méér is dan alleen het vragen van een gunst of dienst29.. De vordering heeft het karakter van een sommatie. De zinsnede “op vordering van of vanwege de rechthebbende” was ook opgenomen in de voorganger van art. 138a Sr, art. 429sexies30.. Er is voor gekozen, deze zinsnede niet over te nemen in art. 138a Sr. De toelichting vermeldt:

“Verder is uit de praktijk gebleken dat het vereiste – conform artikel 429sexies Sr – van de vordering van de rechthebbende om de woning of het gebouw aanstonds te ontruimen, tot problemen leidt. Door dit wettelijke vereiste kunnen krakers die in een pand aanwezig zijn – of een deel van de krakers – stellen, dat zij de vordering niet hebben ontvangen dan wel niet hebben gehoord en kunnen daarmee mogelijk strafrechtelijke vervolging ontlopen. Een ander nadeel hiervan is dat als de krakers meteen aan de vordering voldoen, zij niet strafbaar zijn en dus vaak gedurende de periode die tot aan de vordering van de rechthebbende verstrijkt, straffeloos in een pand kunnen verblijven. Ook in dergelijke gevallen is de moeite die de politie en het Openbaar Ministerie in een zaak tegen de krakers hebben gestoken voor niets geweest.”31.

Het hof is van oordeel dat uit feiten en omstandigheden voldoende grond bestaat tot verdenking van overtreding van art. 138 Sr, hetgeen meebrengt dat ook het delictsbestanddeel “op vordering van of vanwege de rechthebbende” zou zijn vervuld. Het hof heeft de bedoelde passages in de pleitnota in appel van de zijde van [eiser] c.s. kennelijk aldus opgevat dat deze betrekking hadden op de (op grond van art. 551a Sv voor een ontruiming vereiste) aanzegging van de officier van justitie (vgl. grief 4); niet op het ontbreken van een sommatie door of vanwege de Gemeente als rechthebbende op het terrein. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en is niet onbegrijpelijk; ook de Staat had in appel de stellingen van [eiser] c.s. in die zin opgevat32.. Middel 2 faalt.

Middel 3 is gericht tegen het oordeel, in rov. 2.9, dat de aankondiging van het Openbaar Ministerie van 25 april 2014 tot ontruiming van het terrein voldeed aan de daaraan te stellen eisen, zoals verwoord in de circulaire van het College van procureurs-generaal van 1 februari 201033.. Naar het oordeel van het hof is aan de beleidsregel (welke inhoudt dat een ontruiming door of namens het Openbaar Ministerie schriftelijk bij de bewoners van het te ontruimen pand wordt aangekondigd en dat de ontruiming niet binnen zeven dagen na de aankondiging zal plaatsvinden, ten einde degenen die menen een woonrecht te hebben in de gelegenheid te stellen een kort geding ter zake aan te spannen) voldaan indien een zodanige aankondiging vanuit het Openbaar Ministerie is gedaan dat de krakers in redelijkheid niet anders hebben kunnen begrijpen dan dat een ontruiming ophanden was. Daarvoor is, naar het oordeel van het hof, niet nodig dat aan iedere kraker (of aan groepen van krakers die een bijzondere positie menen in te nemen34.) afzonderlijk een aankondiging is gedaan. In dit geval was daartoe te minder aanleiding, omdat de krakers zich volledig van de buitenwereld hadden afgeschermd en geen inzicht hebben gegeven in hun woonsituatie. Uit de aankondiging dat het pand zou worden ontruimd, zeker in het licht van de daaraan voorafgaande brief van de burgemeester van 3 april 2014, hebben [eiser] c.s. volgens het hof moeten begrijpen dat, met het pand, ook het omliggende terrein zou worden ontruimd.

Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. De toelichting op deze klacht wijst op een verkeerd huisnummer in de brief van de burgemeester en op de adressering van de brief van de officier van justitie (“allen die wonen of vertoeven in het pand [a-straat 1] ”). Volgens [eiser] c.s. was sprake van onduidelijkheid of de aanzegging van de officier van justitie slechts betrekking had op de personen die in het gebouw van het voormalige dierenasiel verbleven of ook betrekking had op de personen zoals [eiser] c.s. die het rondom dat gebouw liggende terrein hadden betrokken.

In het arrest van 28 oktober 2011, waar het ging om een verdenking van het misdrijf van art. 138a Sr, heeft de Hoge Raad beslist dat in het geval van een op handen zijnde strafrechtelijke ontruiming op grond van art. 551a Sv, de rechter dient te onderzoeken of de door de wetgever in abstracto gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, ook in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan35.. Naar het oordeel van de Hoge Raad kon het hof in die zaak zonder miskenning van art. 13 EVRM (“effective remedy”) beslissen dat een kort geding in één instantie een voldoende effectief rechtsmiddel vormt ter bescherming van het huisrecht van krakers en dat voor een verder gaande bescherming geen noodzaak bestaat. Voor de effectiviteit van het rechtsmiddel is vereist dat − behoudens bijzondere omstandigheden36.− de ontruiming op een zodanig tijdstip wordt aangekondigd dat er voldoende gelegenheid is om een kort geding aanhangig te maken en dat, bij gebreke van een regeling ter zake in de Wet kraken en leegstand, slechts nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het OM voldoende waarborg dienaangaande bieden. De reeds genoemde beleidsbrief van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 2010, nr. 19500) voldoet volgens de Hoge Raad aan de hiervoor geformuleerde vereisten.

Het doel van de voorafgaande aankondiging tot ontruiming is: dat de ‘krakers’ voldoende gelegenheid hebben om in een kort geding de rechtmatigheid van de voorgenomen ontruiming vooraf aan de orde te stellen. Met hun vordering in kort geding hebben [eiser] c.s. de rechtmatigheid van de voorgenomen ontruiming aan de orde gesteld. Zij missen daarom belang bij hun klacht over het ontbreken van een aankondiging vooraf37.. De klacht dat de ontruimingsaanzegging in strijd is met het aanzeggingsbeleid en met art. 8 EVRM, omdat deze aanzegging was gedaan op een moment waarop jegens [eiser] c.s. in het geheel nog geen vordering als bedoeld in art. 138 Sr had plaatsgevonden, is aan te merken als een procedureel ontoelaatbare nieuwe stelling (novum in cassatie). Middel 3 faalt om deze redenen.

Indien het principaal beroep wordt verworpen, behoeft het voorwaardelijk ingediende incidenteel cassatiemiddel van de Staat geen bespreking meer. Volledigheidshalve ga ik kort daarop in.

[eiser] c.s. waren in hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het gebouw en het omliggende terrein als één geheel moeten worden beschouwd. Volgens hun grieven 1 – 3 omvat het begrip “gebouw” in art. 138a Sr niet een daaromheen gelegen terrein dat niet functioneel met het gebouw is verbonden. Omtrent deze stelling heeft het hof in rov. 2.6 overwogen:

“Bij de parlementaire behandeling van artikel 138a Sr (kamerstukken 31 560) is geen bijzondere aandacht besteed aan het begrip “gebouw” maar is voortgebouwd op de tekst van het inmiddels vervallen artikel 429 sexies Sr. Onder het begrip “gebouw” in dat artikel moet worden verstaan een bouwwerk dat niet is bestemd tot bewoning. Op het eerste gezicht lijkt derhalve het gelijk aan de zijde van de krakers te zijn.”

“Voor nader feitelijk onderzoek − bijvoorbeeld naar de vraag of het terrein een zodanig[e] functie voor het pand had dat het als onderdeel daarvan moet worden gezien – leent dit kort geding zich niet, zodat de eerste tot en met de derde grief in zoverre slagen.”

In onderdeel 1.1 klaagt de Staat dat het hof hiermee miskent dat wanneer een voorzieningenrechter van oordeel is dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, hij de gevorderde voorziening ingevolge art. 256 Rv slechts kan weigeren. Volgens het onderdeel mocht het hof daarom niet beslissen deze grieven gegrond te achten. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof miskent dat de kortgedingrechter terughoudend gebruik dient te maken van zijn bevoegdheid op grond van art. 256 Rv, althans dit oordeel niet begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Art. 256 Rv bepaalt dat indien de voorzieningenrechter oordeelt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, hij de voorziening weigert. De bevoegdheid op grond van art. 256 Rv komt ook toe aan de appelrechter in kort geding38.. Een zaak kan ongeschikt zijn om in kort geding te worden beslist, indien binnen het beperkte bestek van een behandeling in kort geding onvoldoende inzicht in de feiten kan worden verkregen39..

[eiser] c.s. voeren, m.i. terecht, het verweer dat de Staat bij deze klacht in cassatie belang mist: zij is gericht tegen een overweging die de beslissing niet draagt. Het oordeel van het hof komt immers hierop neer dat de desbetreffende grief, ook al wordt zij gegrond bevonden, niet tot een andere uitkomst leidt dan een bekrachtiging van het afwijzende vonnis van de voorzieningenrechter. Dat het hof niet verder kwam dan een voorlopig oordeel (“op het eerste gezicht”), verklaart het hof met het argument dat nader onderzoek naar de feiten nodig is waarvoor een kort geding zich niet leent. Daarmee heeft het hof aan de lezer voldoende inzicht geboden in de gronden waarop de beslissing berust.

In onderdeel 2 van het incidenteel middel worden twee routes beschreven waarlangs een strafrechtelijke ontruiming van een bij een gebouw behorend terrein zou kunnen plaatsvinden. De klachten zijn slechts voorwaardelijk voorgedragen, voor het geval het hof deze juridische mogelijkheden zou hebben miskend40..

In de parlementaire geschiedenis van art. 138a Sr is niet merkbaar aandacht besteed aan de vraag of degenen die wederrechtelijk binnendringen of vertoeven op een onbebouwd gedeelte van het terrein onder de delictsomschrijving van art. 138a Sr vallen. Er is wel in het algemeen gesproken over het ‘kraken’ van grond:

“De vraag wordt gesteld of ook sprake kan zijn van het kraken van grond. Kan het bezetten van een stuk grond en aldaar bijvoorbeeld een caravan of een hutje op plaatsen om in te wonen ook als kraken worden aangemerkt?”41.

De indieners van het wetsvoorstel antwoordden:

“Personen die op een stuk grond hun intrek nemen in een zelf meegenomen caravan of zelfgebouwd hutje (…) vallen hierdoor niet onder de reikwijdte van dit initiatiefwetsvoorstel. Het zou ook minder juist zijn om het op deze wijze gebruiken van andermans grond als ‘kraken’ te typeren. De bestaande strafbaarstellingen bieden bovendien handvatten voor de aanpak van dit gedrag, dat zich volgens onze gegevens overigens zeer sporadisch in de praktijk voordoet. Als het stuk grond een erf is dat bij een ander in gebruik is, valt dit gedrag onder artikel 138 Sr (huisvredebreuk). En als door dit gedrag het bordje ‘verboden toegang’ is genegeerd, kan op basis van het bekende artikel 461 Sr worden opgetreden. In dat geval maakt het niet uit of het desbetreffende stuk grond bij de rechthebbende in gebruik is.”42.

Ten aanzien van art. 138 Sr is beslist dat een balkon, waartoe van buitenaf toegang kon worden verkregen met behulp van een ladder, kan worden gerekend tot het ‘besloten lokaal’43.. Uit de tekst van art. 138a Sr volgt dat deze strafbepaling zich uitsluitend richt op een woning of gebouw. Het is aan de feitenrechter om te bepalen wat in een gegeven geval nog tot de ‘woning’ of tot het ‘lokaal’ kan worden gerekend. Daar waar het ‘gekraakte’ object in een direct fysiek verband staat met de woning of het besloten lokaal (naast het balkon valt bijvoorbeeld te denken aan: de carport, het terras of het platte dak) dan wel een functioneel verband bestaat met het normale gebruik van de woning of het gebouw zal een bebouwde plek gemakkelijker als een onderdeel van die woning of dat gebouw kunnen worden beschouwd dan wanneer het bijvoorbeeld gaat om een schapenweide achter het woonhuis.

De klacht onder 2.1 houdt in dat indien in rov. 2.6 en in de tweede volzin van rov. 2.13 besloten zou liggen dat voor de ontruiming op grond van art. 551a Sv in verbinding met art. 138a Sr van een terrein dat moet worden beschouwd als ‘behorend tot’ een woning of gebouw, vereist is dat óók jegens (alle) personen die zich op dat terrein bevinden een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 138a Sr bestaat, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.13 overwogen:

“De slotsom is dat [betrokkene] , op grond van artikel 138a Sr, en [eiser] c.s., op grond van (in ieder geval) artikel 138 Sr, wederrechtelijk vertoeven, respectievelijk in het pand en op het terrein van het voormalig dierenasiel. Derhalve bestaat er ten aanzien van hen een verdenking van een misdrijf als omschreven in die artikelen, zodat artikel 551a Sv toepassing kan vinden, tenzij een belangenafweging tot een andere uitkomst noopt. (…)”

Hierin valt niet te lezen dat het hof ten aanzien van [eiser] c.s. een uitspraak zou hebben gedaan over de vereisten voor een ontruiming op grond van art. 551a Sv in verbinding met art. 138a Sr, wat betreft in het bijzonder de vraag wat wel of niet tot het gebouw behoort: ten aanzien van [eiser] c.s. koppelt het hof de verdenking aan art. 138 Sr. Om dezelfde reden treft ook onderdeel 2.2 geen doel. Dat onderdeel klaagt dat indien in rov. 2.6 besloten zou liggen dat het wederrechtelijk binnendringen of vertoeven op een terrein dat deel uitmaakt van een woning of gebouw (waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd) niet onder de delictsomschrijving van art. 138a Sr valt, dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.