HR, 09-10-2009, nr. 09/00079

Art. 2 Politiewet 1993, geplaatst in het hoofdstuk over ‘taak en samenstelling’ van de politie, houdt in dat de politie tot taak heeft in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. In hoofdstuk III van de Politiewet 1993 komen de bevoegdheden van de politie aan de orde. Van die bevoegdheden is voor dit geding van belang dat art. 8 de ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak bevoegd verklaart om in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken wanneer het daarmee beoogde doel dit rechtvaardigt, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt.

De geschiedenis van de totstandkoming van art. 2 Politiewet 1993 is uitgebreid beschreven door mijn ambtgenoot Vellinga in zijn conclusie voor HR 23 januari 2007, NJ 2007, 337 m.nt. F.C.M.A. Michiels. Ik verwijs naar die conclusie en beperk mij hier tot de informatie die nodig is voor het huidige cassatieberoep. De eerste wettelijke regeling van de taak van de politie is te vinden in art. 28 van de Politiewet (Stb. 1957, 244). Daaraan vooraf ging een voorontwerp, opgesteld door de Commissie ter bestudering van het politievraagstuk. In art. 1 van dat voorontwerp werd de taak van de politie omschreven als: ‘de daadwerkelijke handhaving der rechtsorde’. De woordkeuze doet denken aan art. 4 (oud) RO, waarin de taak van het openbaar ministerie werd omschreven. De commissie achtte naast de taakstelling een afzonderlijke bepaling nodig voor de bevoegdheden van de politie. Deze luidde:

In de Politiewet van 1957 werd de zo-even genoemde bevoegdheidsbepaling niet overgenomen. De ministers waren van mening dat de taak van de politie zo uiteenlopende gevallen omvat dat het geven van een sluitende omschrijving van haar bevoegdheden niet doenlijk is8.. In de Eerste Kamer heeft de regering bij een latere gelegenheid het standpunt ingenomen ‘dat artikel 28 van de [toenmalige, A-G] Politiewet in de eerste plaats een taakomschrijving is en niet kan worden beschouwd als een bevoegdheidsgrondslag’9..

Na de inwerkingtreding van de Politiewet van 1957 is in het kader van de herinrichting van het openbaar bestuur een voorstel gedaan tot vorming van provinciale politiekorpsen10.. Later is van dat voornemen afgezien en is besloten tot herziening van de bestaande Politiewet11.. De taakstelling van de politie bleef in deze voorstellen ongewijzigd. In de Politiewet 1993 is gekozen voor hervorming van de vroegere rijks- en gemeentepolitie tot regionale politiekorpsen en één landelijk korps voor bijzondere taken12..

In hoofdstuk IV van de Politiewet 1993 (‘Gezag en toezicht over de politie’) wordt onderscheid gemaakt tussen het politieoptreden ter handhaving van de openbare orde (art. 12) en het politieoptreden ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde (art. 13). Het politieoptreden ter handhaving van de openbare orde en ter uitvoering van de hulpverleningstaak geschiedt onder de verantwoordelijkheid van de burgemeester. Het politieoptreden ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde geschiedt onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie. In de toelichting op het desbetreffende wetsvoorstel is het onderscheid samengevat als volgt:

Uit deze omschrijving volgt dat de beëindiging van strafbare feiten door de ministers wordt gerekend tot de strafrechtelijke handhaving van rechtsorde en daarmee tot de taken van de politie. Voor het aangehaalde artikel 174 moet thans worden gelezen: art. 172 Gemeentewet. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde. Hij is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie. Een equivalente wettelijke bepaling voor de strafrechtelijke handhaving, in die zin dat de officier van justitie of de onder zijn gezag opererende politie bevoegd wordt verklaard strafbare feiten te beletten of te beëindigen, ontbreekt. Dit is m.i. verklaarbaar tegen de achtergrond van de jurisprudentie. In HR 19 maart 1917, NJ 1917, blz. 467, werd overwogen dat tot de rechtmatige taak van de politie niet alleen behoort het opsporen en constateren van overtredingen van wettelijke strafbepalingen, maar (ook) het door gepaste middelen verzekeren van de naleving daarvan door de overtreding te doen ophouden14.. Bij deze stand van de rechtspraak was een afzonderlijke bepaling niet nodig.

Een politieambtenaar kan een bevel geven tot het doen ophouden van een strafbaar feit (met de kans dat het bevel niet wordt opgevolgd), feitelijk ingrijpen om het strafbare feit te doen ophouden (met de kans dat de betrokkene zich daartegen verzet) of gebruik maken van een hem door de wet gegeven bevoegdheid zoals de aanhouding van de verdachte of de inbeslagneming van voorwerpen, mits aan de wettelijke eisen daarvoor is voldaan.

In de rechtspraak vanaf de inwerkingtreding van de Politiewet van 1957 is de bevoegdheid van de politie meermalen in cassatie aan de orde gesteld. Het gaat dan om de vraag of de desbetreffende politieambtenaar werkzaam was in de ‘rechtmatige uitoefening van zijn bediening’ (art. 180 Sr; wederspannigheid) of handelde ‘ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift’ (art. 184 Sr; ambtelijk bevel). In de schriftelijke toelichting van de Staat is in dit verband een beroep gedaan op de volgende uitspraken:

De toenemende betekenis van grondrechten leidde ertoe dat in de rechtspraak de eisen die aan de wettelijke grondslag van een politieoptreden worden gesteld, zijn aangescherpt. Het toegenomen belang van het legaliteitsbeginsel16. kwam vooral tot uitdrukking in het rapport van de Enquêtecommissie opsporingsmethoden (Commissie Van Traa). Deze deed onder meer de aanbeveling om bevoegdheden van opsporingsambtenaren uitdrukkelijk in de wet vast te leggen. Volgens de commissie moet worden voorkomen dat de omschrijving van de bevoegdheden dermate vaag is dat verschillende interpretaties van deze bevoegdheden gegeven kunnen worden17.. Aan deze aanbeveling is gevolg gegeven toen bij wet van 27 mei 1999, Stb. 245, de bijzondere opsporingsmethoden uitdrukkelijk in het Wetboek van Strafvordering werden geregeld.

In dezelfde periode zijn ook in de strafrechtspraak de eisen aangescherpt. De thans bestreden beslissing is mede gebaseerd op HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. T. Schalken18.. In die zaak ging het onder meer om de vraag of bepaalde onderzoekshandelingen van de politie, in de fase vóórdat het misdrijf was begaan, toelaatbaar waren zonder dat daarvoor een uitdrukkelijke wettelijke grondslag kon worden aangewezen. De Hoge Raad overwoog:

De Hoge Raad maakt in deze uitspraak een onderscheid dat ook voor het onderhavige cassatieberoep van belang is. Voor verrichtingen die slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer inhouden kan de globale taakomschrijving van de politie in art. 2 Politiewet 1993 voldoende zijn. Voor verrichtingen die een inbreuk inhouden op een fundamenteel recht van de burger is een nauwkeuriger wettelijke grondslag nodig dan art. 2 Politiewet 1993 kan bieden20..

In navolging van de Staat vermeld ik nog enkele recente uitspraken over art. 184 Sr:

Uit deze recente strafrechtspraak volgt dat indien een politieambtenaar op grond van art. 2 Politiewet 1993 bevoegd is om bepaalde handelingen te ondernemen, het beletten, belemmeren of verijdelen van die ambtshandelingen kan worden tegengegaan met behulp van art. 184 Sr. Daarmee is echter nog geen antwoord gegeven op de vraag die thans in cassatie is voorgelegd, namelijk de vraag of politie en justitie aan art. 2 Politiewet 1993 een bevoegdheid kunnen ontlenen tot ontruiming van het gekraakte pand als dit een inbreuk inhoudt op het huisrecht van [verweerder].

In het algemeen bestuursrecht is het openbaar bestuur niet zonder meer bevoegd om door feitelijk ingrijpen een einde te maken aan een in strijd met de wet verrichte feitelijke handeling of in strijd met de wet geschapen toestand. Hoofdstuk 5 Awb biedt wel mogelijkheden tot direct ingrijpen in de vorm van bestuursdwang (art. 5:21 e.v.22.) en tot indirect ingrijpen in de vorm van oplegging van een bestuurlijke dwangsom (art. 5:32 e.v.)23..

Art. 138 lid 1 Sr stelt strafbaar hem die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert. In HR 2 februari 1971, NJ 1971, 385 m.nt. CB, is kort gezegd beslist dat de woorden ‘bij een ander in gebruik’ moeten worden verstaan als: ‘feitelijk als woning in gebruik’. Wanneer de desbetreffende woonruimte leeg staat, kan art. 138 Sr niet worden ingezet om het eigendomsrecht te beschermen; dit artikel strekt alleen ertoe de huisvrede te beschermen.

Kort na deze uitspraak hebben de toenmalige procureurs-generaal bij de gerechtshoven richtlijnen vastgesteld voor het openbaar ministerie inzake het optreden bij kraken van woningen en bedrijfspanden24.. Zowel in deze richtlijnen als in de rechtspraak over art. 138 Sr wordt aandacht besteed aan grensgevallen, waarbij twijfel kan bestaan of de desbetreffende, gekraakte woonruimte nog bij de rechthebbende feitelijk als woning in gebruik is. Zo is in de rechtspraak feitelijk gebruik door de rechthebbende aangenomen in een geval waarin de bewoner in een verpleeghuis was opgenomen25., in een geval waarin de bewoner was overleden en de nalatenschap moest worden afgewikkeld26. en in een geval waarin de oude bewoner was verhuisd en de nieuwe bewoner in verband met noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden in het pand nog niet in de woning was getrokken27..

In Amsterdam, maar ook daarbuiten, ontwikkelde zich een praktijk waarbij de politie niet afwachtte tot de eigenaar/rechthebbende een ontruimingsvonnis van de burgerlijke rechter had verkregen, maar op last van de officier van justitie tot ontruiming van het gekraakte pand overging. Deze praktijk werd gerechtvaardigd met een beroep op art. 28 (oud) Politiewet. De taak van de politie zou meebrengen dat zij bevoegd is een einde te maken aan voortdurende strafbare feiten en aldus hulp te verlenen aan de benadeelde eigenaar/rechthebbende. In deze gevallen was vereist dat er op redelijke gronden een verdenking bestond van overtreding van art. 138 Sr. Tot een rechterlijke toetsing van de verdenking kwam het alleen in die gevallen waarin daadwerkelijk tot aanhouding en vervolging van een of meer krakers werd overgegaan. Meermalen hebben krakers getracht een voorgenomen strafrechtelijke ontruiming te laten verbieden door de rechter in kort geding. In de jurisprudentie van de rechtbank en het gerechtshof te Amsterdam28. werd aangenomen dat de politie, met de aan art. 28 (oud) Politiewet ontleende bevoegdheid om een einde te maken aan het voortduren van een strafbaar feit en/of de aan art. 55 Sv ontleende bevoegdheid tot het aanhouden van een persoon als verdacht van overtreding van art. 138 Sr, bevoegd is tot ontruiming van het gekraakte pand. In HR 13 december 1985, NJ 1986, 229 en in HR 17 november 1989, NJ 1990, 287 resp. 288 m.nt. ThWvV, ging het om zulke procedures voor de burgerlijke rechter. De toen voorgestelde cassatiemiddelen hadden geen betrekking op de vraag naar de wettelijke grondslag, zodat de Hoge Raad zich over die vraag toen niet heeft kunnen uitspreken.

Na het arrest van 2 februari 1971 en een korte discussie in de vakliteratuur29. is een ontwerp van wet voorgesteld, waarin — naast het delict van art. 138 Sr — strafbaar werd gesteld: het wederrechtelijk in gebruik nemen van een woning die niet feitelijk bij een ander in gebruik is30.. Ter toelichting merkte de regering op dat voor de eigenaar van een leegstaande woning weliswaar de mogelijkheid openstaat van een procedure bij de burgerlijke rechter (al dan niet in kort geding), maar dat die rechtsgang in deze gevallen weinig effectief is. Het effect van de voorgestelde strafbepaling zag de regering ‘niet zozeer in het opleggen van een zware straf in een concreet geval als wel in de mogelijkheid die zij de politie geeft tot optreden om een einde te maken aan een onwettige toestand’31.. De regering realiseerde zich dat de bevoegdheid tot ontruiming niet vanzelf sprak. Teneinde iedere twijfel hierover weg te nemen stelde zij naast de voorgestelde strafbepaling tevens een wijziging van het Wetboek van Strafvordering voor. Deze laatste wijziging hield in dat opsporingsambtenaren te allen tijde vrije toegang hebben tot iedere woning of besloten lokaal waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat een strafbaar feit, als omschreven in het voorgestelde artikel (442b), is begaan of wordt begaan en dat zij bevoegd zijn alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven en alle goederen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen32.. Dit wetsvoorstel, 12 305, is nimmer tot wet verheven. Het is uiteindelijk ingetrokken.

De regering heeft daarna een voorstel ingediend voor een Leegstandwet, waarin de langdurige leegstand van gebouwen een voorwerp van zorg van het gemeentebestuur zou worden. Bij Nota van wijziging zijn de aanvankelijk in wetsvoorstel 12 305 voorgestelde strafbepaling en bevoegdheidsbepaling overgeheveld naar het wetsvoorstel Leegstandwet33.. Vervolgens is de voorgestelde bepaling over de bevoegdheid tot (strafrechtelijke) ontruiming van kraakpanden vervangen door een bevoegdheid van de burgemeester tot ontruiming van gekraakte panden die in het leegstandregister zijn ingeschreven. In deze vorm heeft het ontwerp-Leegstandwet het Staatsblad bereikt34.. De desbetreffende bepalingen zijn echter nooit in werking getreden, hetgeen verband hield met de door de gemeenten verwachte uitvoeringslasten. Beide bepalingen zijn inmiddels vervallen.

In 1988 is een voorstel voor een nieuwe Huisvestingswet ingediend. Dit wetsvoorstel omvatte ook een aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met art. 429sexies. De tekst van het voorstel komt overeen met de huidige tekst van art. 429sexies Sr, behalve dat in het wetsvoorstel de termijn niet twaalf, maar zes maanden bedroeg. Het huidige artikel 429sexies, eerste lid, stelt strafbaar degene die een door hem wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beëindigd, op vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds ontruimt. Het tweede lid stelt strafbaar degene die, vertoevende in een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijk ingebruikname is beëindigd, zich op de vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds verwijdert35..

Anders dan in de voorafgaande, in alinea 2.20 en 2.21 genoemde wetsvoorstellen, was in het wetsvoorstel Huisvestingswet geen afzonderlijke bepaling opgenomen over de bevoegdheid van de politie tot ontruiming van een gekraakt pand. Er werd slechts een strafbepaling voorgesteld. De toelichting op deze strafbepaling hield in:

Met de term ‘verlengde gebruiksbescherming’ heeft de regering kennelijk het oog gehad op de bescherming die van art. 138 Sr uitgaat. Deze eindigt op het moment waarop de eigenaar/rechthebbende de woonruimte niet langer feitelijk in gebruik heeft. Door de invoering van het nieuwe artikel 429sexies Sr zou de bescherming door het strafrecht worden verlengd gedurende een zeker tijdvak nadat het feitelijk gebruik door de rechthebbende is geëindigd. Deze extra bescherming voor de eigenaar werd nodig geacht omdat het meestal enige tijd kost voordat een koper of nieuwe huurder is gevonden en deze de woonruimte kan betrekken. De memorie van toelichting spreekt in dit verband van een ‘onvermijdelijke frictieleegstand’. De toelichting benadrukt dat de voorgestelde termijn van 6 (later: 12) maanden niet betekent dat na afloop van die termijn het kraken van woningen of gebouwen niet langer wederrechtelijk zou zijn (jegens de eigenaar/rechthebbende). Het betekent wel dat de eigenaar na het verstrijken van de termijn van 6 (later: 12) maanden uitsluitend is aangewezen op de middelen die hem krachtens het burgerlijk recht en het burgerlijk procesrecht ten dienste staan37..

Op vragen vanuit de Kamer naar de voordelen van deze strafrechtelijke extra bescherming antwoordde de staatssecretaris:

Na de inwerkingtreding van art. 429sexies Sr heeft het gerechtshof te Amsterdam aangenomen dat de wetgever met deze bepaling heeft beoogd de ontruiming van kraakpanden door de politie op last van de officier van justitie mogelijk te maken, mits het betrokken pand ten tijde van de wederrechtelijke ingebruikneming korter dan 12 maanden leeg stond. Volgens het hof blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 429sexies dat deze strafbepaling in de wet is opgenomen teneinde een basis te bieden voor de ontruiming van een kraakpand op last van het openbaar ministerie, ‘mede gelet op de aan het kraken verbonden aspecten van enerzijds eigenrichting en anderzijds handhaving van de openbare orde’39..

In andere zin oordeelde het gerechtshof te Arnhem in een arrest van 26 februari 2008 (LJN: BG1456). Weliswaar kan aan de algemene taakstelling van art. 2 Politiewet 1993 (in verbinding met art. 124 RO) een bevoegdheid worden ontleend tot ontruiming indien sprake is van een redelijk vermoeden van overtreding van art. 429sexies Sr, maar daarmee is nog niet voldaan aan de vereisten die worden gesteld voor een inbreuk op het huisrecht waarop de kraker zich kan beroepen. In lijn met HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (rov. 6.4.4), moet volgens het hof ervan worden uitgegaan dat de bevoegdheid tot het maken van een inbreuk op het huisrecht voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet moet zijn omschreven en dat een algemeen geformuleerde bepaling als art. 2 Politiewet 1993 aan dat vereiste niet voldoet. De beslissing van het gerechtshof Arnhem is gevolgd in andere uitspraken, waaronder het thans bestreden arrest van het gerechtshof te Leeuwarden40..

Kennelijk in reactie hierop, oordeelde het gerechtshof te Amsterdam (vierde kamer) op 31 maart 200941. dat de politie de bevoegdheid tot ontruiming van het gekraakte pand ontleent aan de strafbaarstelling in art. 429sexies Sr, in verbinding met art. 124 RO en met de uit de taakstelling in art. 2 Politiewet 1993 voortvloeiende bevoegdheid van de politie in opdracht van het openbaar ministerie een einde te maken aan het strafbare feit. Het hof wees op de in alinea 2.25 hiervoor aangehaalde uitlating van de staatssecretaris.

De praktijk heeft zich blijkbaar ingesteld op de in de vorige alinea bedoelde rechtsopvatting: in antwoord op een vraag vanuit de Tweede Kamer antwoordde de minister van Justitie dat, voordat een kraakpand door politie en justitie kan worden ontruimd, eerst dient te worden onderzocht of het desbetreffende pand langer dan twaalf maanden leeg staat (art. 429sexies Sr). Indien dat niet het geval is, zal de politie overgaan tot aanhouding van de daders en de facto het pand ontruimen42.. Dit antwoord komt overeen met het standpunt van de Staat in deze procedure. Dezelfde ontruimingspraktijk is geschetst in een onderzoeksrapport dat op verzoek van de minister voor Wonen, Wijken en Integratie en de staatssecretaris van Economische Zaken is uitgebracht43..

In 2008 hebben de Kamerleden Ten Hoopen, Slob en Van der Burg een initiatief-wetsvoorstel ‘Wet kraken en leegstand’ ingediend (wetsvoorstel 31 560). Hierin is onder meer voorgesteld artikel 429sexies Sr te doen vervallen. In plaats daarvan zou er een nieuwe bepaling in het Wetboek van Strafrecht komen (het voorgestelde art. 138a), waarvan het eerste lid strafbaar stelt hem die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert. In dit wetsvoorstel maakt het derhalve geen verschil of ten tijde van de wederrechtelijke ingebruikneming méér of minder dan twaalf maanden zijn verstreken sinds het feitelijk gebruik door de rechthebbende is beëindigd.

In het advies van de Raad van State is opgemerkt dat ook bij een algeheel verbod op kraken nodig blijft dat de eigenaar een civielrechtelijke vordering tot ontruiming tegen de krakers instelt44.. Nadat in het verslag van de Tweede Kamer was opgemerkt dat het initiatief-wetsvoorstel geen oplossing biedt voor de problematiek van het al dan niet ontbreken van een wettelijke grondslag voor strafrechtelijke ontruimingen45., hebben de indieners een daarop gericht wijzigingsvoorstel in het vooruitzicht gesteld46..

Art. 124 RO, in de afdeling over taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie, bepaalt dat het openbaar ministerie is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en andere bij de wet vastgestelde taken. De huidige bepaling is ingevoerd bij wet van 21 december 2001, Stb. 2002, 1. Zij heeft haar wortels in de — in zijn oorspronkelijke vorm uit 1827 daterende — Wet op de Rechterlijke Organisatie, waarin art. 4 bepaalde dat het openbaar ministerie bijzonderlijk is belast met de handhaving der wetten, met de vervolging van alle strafbare feiten en het doen uitvoeren van alle strafvonnissen. In de praktijk werd onderscheid gemaakt tussen de handhaving van de rechtsorde bij de gerechten, bijvoorbeeld door het instellen van vorderingen, en de handhaving van de rechtsorde op andere wijze, bijvoorbeeld door het geven van instructies aan de politie47..

De bepaling heeft voor dit geding voornamelijk betekenis in combinatie met art. 2 Politiewet 1993, om aan te geven dat het om een strafrechtelijke ontruiming gaat en niet om een ontruiming op last van de burgemeester of de tenuitvoerlegging van een vonnis van de burgerlijke rechter. De discussie in oudere vakliteratuur over de reikwijdte van deze bepaling en haar voorganger lijkt grotendeels achterhaald door de memorie van toelichting op art. 124 RO. Hieruit is van belang: