HR, 26-05-2023, nr. 22/02691

De Memorie van Toelichting bij de invoering van art. 4(3) Wet Divb vermeldt onder meer:9.

“2.3.1. Huidige nationale antimisbruikbepalingAls gevolg van de implementatie van de in Richtlijn 2015/121/EU8 opgenomen algemene antimisbruikbepaling is een bepaling in de wet opgenomen voor de bestrijding van misbruik in moeder-dochterrelaties.10.De huidige nationale antimisbruikbepaling komt er in het kort op neer dat moet worden getoetst of het belang in het Nederlandse lichaam (gehouden door het dividendontvangende lichaam) wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen het ontgaan van belastingheffing (subjectieve toets) en de structuur niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (objectieve toets). Dit laatste wordt getoetst aan de hand van de beoordeling of voldoende substance aanwezig is bij het dividendontvangende lichaam.

Nieuwe nationale antimisbruikbepaling De nieuwe nationale antimisbruikbepaling is in lijn met de algemene antimisbruikbepaling uit de MDR en de implementatie van de PPT uit actiepunt 6 van het BEPS-project. (…). De bepaling houdt in dat de inhoudingsvrijstelling toepassing mist als sprake is van misbruik.

Ingevolge de voorgestelde antimisbruikbepaling is sprake van misbruik indien – kort gezegd – de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap of houdstercoöperatie worden gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets). Om te bepalen of het hoofddoel of één van de hoofddoelen is gelegen in het ontgaan van de heffing van dividendbelasting bij een ander wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten in het uitdelende, in Nederland gevestigde lichaam worden gehouden door de belastingplichtige (het lichaam dat de aandelen of lidmaatschapsrechten in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt) ten opzichte van de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten rechtstreeks zouden worden gehouden door de achterligger(s) die – onmiddellijk of middellijk – de aandelen of lidmaatschapsrechten in de belastingplichtige (de zogenoemde wegdenkgedachte). Indien de situatie zonder tussenkomst van de belastingplichtige niet zou leiden tot een hogere Nederlandse dividendbelastingclaim, zal er geen sprake zijn van het ontgaan van dividendbelasting bij een ander. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment van uitkering. Indien wel sprake is van het ontgaan van dividendbelasting bij een ander moet vervolgens worden beoordeeld of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie. Net als bij de huidige antimisbruikbepalingen wordt een constructie als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het Nederlandse lichaam onmiddellijk houdt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien het lichaam dat het belang houdt een materiële onderneming drijft, dat wil zeggen een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die met een winstoogmerk deelneemt aan het economische verkeer, en het belang in dat Nederlandse lichaam functioneel tot zijn ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Hierbij is geen inhoudelijke wijziging beoogd ten aanzien van het bestaande begrippenkader, waaronder de begrippen ondernemen en beleggen. Als de aandeelhouder die het belang onmiddellijk houdt zelf geen materiële onderneming uitoefent, kan ook nog steeds sprake zijn van geldige zakelijke redenen als die aandeelhouder bijvoorbeeld een schakelfunctie vervult (de zogenoemde schakelende tussenhoudster) en beschikt over relevante substance. De wijze waarop beoordeeld wordt of sprake is van een schakelfunctie wijzigt niet ten opzichte van het huidige beleid. Wat onder een schakelfunctie moet worden verstaan, is aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van Overige fiscale maatregelen 2010.11.Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en). De term relevant is nieuw. Voor de aanwezigheid van relevante substance dient er in ieder geval ook te worden voldaan aan een tweetal aanvullende nieuwe criteria: het loonkostencriterium van € 100.000 en het vereiste van een eigen kantoorruimte.12.

Indien voldaan wordt aan de criteria, wil dit zeggen dat zowel de constructie (het houden van aandelen/lidmaatschapsrechten) als de transactie (bijvoorbeeld de winstuitdeling of vervreemding) niet kunstmatig is en er dus sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.”

(p.11)

Antimisbruikbepaling(…).Ingevolge de Wet implementatie van de wijzigingen van de Moeder-dochterrichtlijn 2015 zijn met ingang van 1 januari 2016 de in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) en de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) opgenomen bepalingen voor de bestrijding van misbruik in moeder-dochterrelaties aangepast. De in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen antimisbruikbepaling borduurt voort op die aanpassingen. Dit betekent dat er geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten aanzien van het bestaande begrippenkader, waaronder de begrippen beleggen en ondernemen. Voor de vraag of de inhoudingsvrijstelling van toepassing is dient eerst op het niveau van de aandeelhouder die het belang onmiddellijk houdt, dan wel het lid, te worden getoetst of sprake is van misbruik. Dit betekent dat nog steeds in alle gevallen – dus zowel wanneer het belang tot het ondernemingsvermogen behoort als wanneer dat niet het geval is – getoetst moet worden of het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets), en zo ja, of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets). Net als bij de huidige antimisbruikbepalingen wordt een constructie als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt. Bij de objectieve toets speelt het ondernemingsvereiste een rol bij het vaststellen of sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Daarvan is namelijk bijvoorbeeld sprake als de aandeelhouder die het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt een materiële onderneming drijft en dat belang ook functioneel tot het vermogen van die onderneming kan worden gerekend. Ook bij een schakelende tussenhoudster is er sprake van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen indien voldaan wordt aan de criteria voor relevante substance.”

(p. 20-21)Hierna wordt kort ingegaan op de (nieuwe) voorwaarden met betrekking tot het loonkostencriterium en de aanwezigheid van een eigen kantoorruimte. De overige voorwaarden zijn ontleend aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van een verzoek tot zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een voorgenomen transactie (of samenstel van transacties) van houdsters in internationale structuren.13.

Het loonkostencriterium is opgenomen naar aanleiding van de motie Grashoff c.s. van 20 januari 2017.14.In deze motie wordt gepleit voor substance-eisen met het oog op het terugdringen van brievenbus-bv’s en wordt een loonsomcriterium een kansrijke benadering genoemd. Hoewel de motie is gericht op inkomende dividendstromen – dat wil zeggen dat het gaat om de substance van een tussenhoudster in Nederland – wordt het loonkostencriterium in ieder geval passend geacht voor het onderhavige wetsvoorstel dat betrekking heeft op uitgaande dividendstromen waarbij het gaat om de substance van de betreffende (tussen)houdster in het buitenland. Het bedrag van € 100.000 representeert een loonsom die, naar Nederlandse maatstaven, in het licht van een tussenhoudster die een schakelfunctie vervult als een realistische beloning kan worden beschouwd. Daarbij wordt deze norm vertaald naar de maatstaven van de staat waarin de tussenhoudster is gevestigd. Op die wijze wordt rekening gehouden met het welvaartsniveau van de staat waarin de tussenhoudster is gevestigd. Indien bijvoorbeeld aldaar in zijn algemeenheid een veel lager loon gebruikelijk is dan in Nederland, wordt hierdoor de minimumnorm dienovereenkomstig naar beneden bijgesteld. Gezien het bovenstaande zal het loonkostencriterium naar verwachting in de praktijk niet tot onredelijke uitkomsten leiden. Bij het loonkostencriterium hoeft personeel niet in dienst te zijn bij de tussenhoudster zelf, maar is het ook mogelijk om personeel in te lenen binnen het concern dat meetelt voor de loonkosten, mits sprake is van relevantie. Hiervan is bijvoorbeeld geen sprake indien de werkzaamheden louter ondersteunend zijn of ondergeschikt aan de houdsterwerkzaamheden. Het gaat bij een loonkostencriterium erom dat aan de tussenhoudster voldoende loonkosten kunnen worden toegerekend ten aanzien van relevante werkzaamheden ten behoeve van de schakelfunctie die voor rekening en risico van de tussenhoudster worden uitgeoefend. (…). Hierbij dienen de houdsterwerkzaamheden te worden uitgeoefend in het land waar de tussenhoudster is gevestigd. Het gaat hierbij alleen om de toerekening. Het is niet relevant of het land waar de tussenhoudster is gevestigd ook heffingsbevoegd is over het loon (vergoeding voor de schakelwerkzaamheden). Het vereiste van de aanwezigheid van een eigen kantoorruimte is ontleend aan de Belastingwet BES. Ten aanzien van het vereiste van de eigen kantoorruimte wordt opgemerkt dat het niet volstaat dat de kantoorruimte alleen wordt gehuurd of in bezit is. Vereist is dat de kantoorruimte ook feitelijk wordt gebruikt voor de uitoefening van de werkzaamheden ten behoeve van de schakelfunctie. Het voldoen aan het vereiste van ten minste 24 maanden zou aannemelijk kunnen worden gemaakt aan de hand van het feit dat de tussenhoudster de onroerende zaak (of een deel daarvan) in eigendom heeft of beschikt over een huurcontract dat nog ten minste 24 maanden zal lopen. Ook ingeval de kantoorruimte op het moment dat de opbrengst ter beschikking wordt gesteld nog niet gedurende een periode van 24 maanden aan de tussenhoudster ter beschikking heeft gestaan, kan aan het vereiste worden voldaan, tenzij op dat moment reeds bekend is dat niet aan de voorwaarde van ten minste 24 maanden zal worden voldaan.

De Nota naar aanleiding van het verslag in de Tweede Kamer15.herhaalt dat als bij wegdenken van de (directe) opbrengstgerechtigde meer dividendbelasting is verschuldigd dan zonder diens wegdenken, aan het subjectieve vereiste van het doel van ontgaan van belasting bij een ander is voldaan.

Ook de Nota naar aanleiding van het verslag in de Eerste Kamer16.herhaalt dat en voegt daar aan toe dat, nu die toets moet plaatsvinden op het moment waarop het a.b.-voordeel of het dividend wordt ontvangen, niet op voorhand van een safe harbour kan worden gesproken. Verder vermeldt die Nota onder meer:17.

“(…). Er kan in zoverre dus niet op voorhand worden gesproken van een safe harbor. Indien op basis van de subjectieve toets sprake is van een ontgaansmotief, kan de objectieve toets in feite als een vorm van tegenbewijs worden beschouwd. Een alternatieve vorm van tegenbewijs binnen de subjectieve toets herbergt het risico dat de antimisbruikbepaling een loze bepaling zou kunnen worden. Daarnaast stuit dat op uitvoeringstechnische bezwaren. Ten aanzien van een tegenbewijsmogelijkheid is het kabinet van mening dat er naar de huidige stand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht. Dit geldt ook met betrekking tot de zaak Eqiom18., zoals eerder aangegeven in de nota naar aanleiding van het verslag bij onderhavig wetsvoorstel19..”

(p. 26) “De leden van de fractie van de VVD vragen of het juist is dat een schakelfunctie alleen kan zien op 100%-belangen in een ondernemingsstructuur en hoe hierbij wordt omgegaan met meer gevarieerde beleggingsstructuren. Ik bevestig dat een schakelfunctie ook kan zien op belangen kleiner dan 100% indien bij alle aandeelhouders of leden er sprake is van een ondernemingsstructuur. In het geval er een of meer aandeelhouders of leden zijn waarbij geen sprake is van een ondernemingsstructuur kan dus geen sprake zijn van een schakelfunctie.”

(p. 27) “De leden van de fractie van de VVD vragen wat precies bedoeld wordt met het woord functioneel. Dit begrip speelt een rol bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie. Een constructie wordt als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien het lichaam dat het belang houdt een materiële onderneming drijft en het belang in dat in Nederland gevestigde lichaam functioneel tot zijn ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Of een belang in een in Nederland gevestigd lichaam functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend hangt af van de concrete feiten en omstandigheden in het voorliggende geval. De vraag die hierbij centraal staat is of het belang al dan niet wordt aangehouden als belegging.”

De Staatssecretaris van Financiën heeft als volgt geantwoord op vragen tijdens het wetsoverleg van 30 oktober 2017, benadrukkend dat “voor de invulling van het ontgaans-criterium aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (…) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht:”20.

“Mevrouw De Vries vraagt of het klopt dat de antimisbruikbepaling nog steeds een ondernemingsvereiste bevat dat mogelijk strijdig is met het recht van de Europese Unie (EU) en, zo nee, waarom er geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht. Op basis van de voorgestelde antimisbruikbepaling is niet per definitie sprake van misbruik enkel en alleen vanwege het ontbreken van een materiële onderneming. De voorgestelde antimisbruikbepaling borduurt voort op de thans al in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) en in de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) opgenomen antimisbruikbepalingen voor de bestrijding van misbruik in moeder-dochterrelaties die ingevolge de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 met ingang van 1 januari 2016 zijn aangescherpt. Dit betekent dat er geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten aanzien van het in de praktijk bestaande begrippenkader, waaronder de begrippen beleggen en ondernemen.

Bovendien kan voor de invulling van het ontgaanscriterium aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht.21.Ten aanzien van het ondernemingsvereiste is het kabinet van mening dat er naar de huidige stand van de jurisprudentie van het HvJ EU geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht.”

Zoals al bleek, was vóór de invoering van art. 4(3) Wet DivB – tot 2018 - een vergelijkbare antimisbruikmaatregel opgenomen in art. 17(3)(b) Wet Vpb, die per 1 januari 2016 was aangepast aan de aanscherping van de antimisbruikbepalingen in de MDR. De MvT bij die aanpassing – ten opzichte waarvan dus geen inhoudelijke wijziging werd beoogd met de invoering van art. 4(3) Wet Divb – vermeldde onder meer het volgende (ik laat voetnoten weg):22.

“Bij de toepassing van de hiervoor genoemde antimisbruikbepalingen zal in de praktijk voor beleggingsstructuren materieel de huidige lijn worden voortgezet. Dat wil zeggen dat bij belangen die ter belegging worden gehouden, wordt geheven op grond van de buitenlandse AB-regeling [art. 17(3)(b) Wet Vpb; PJW]. Voor ondernemingsstructuren zullen de wijzigingen betekenen dat heffing op grond van de buitenlandse AB-regeling en de inhoudingsplicht bij niet-reële coöperaties aan de orde is indien er onvoldoende substance aanwezig is bij degene die het belang rechtstreeks houdt. Voor een nadere uitwerking hiervan wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting.”

(p. 9) “Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van de vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt. Van geldige zakelijke redenen zal in ieder geval sprake zijn indien de vennootschap die het belang houdt een materiële onderneming drijft en het aanmerkelijk belang ook functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. Ook een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep kan worden geacht het aanmerkelijk belang om geldige zakelijke redenen te houden. Indien de vennootschap die het belang rechtstreeks houdt zelf geen materiële onderneming drijft, kan niettemin sprake zijn van geldige zakelijke redenen indien deze vennootschap als tussenhoudster een zogenoemde schakelfunctie vervult. Van een schakelfunctie is sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en).

Wat onder een schakelfunctie moet worden verstaan is aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010. De geldige zakelijke redenen zullen bij de tussenhoudster bovendien tot uitdrukking moeten komen in de aanwezigheid van substance. Bij onvoldoende substance in de schakelende vennootschap is er sprake van een kunstmatige constructie en vindt – uitgaande van een motief om inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan – heffing van vennootschapsbelasting plaats. Dit houdt een wijziging in ten opzichte van de huidige regeling, waarbij indien het belang behoort tot het vermogen van een onderneming in de vorm van een schakelende houdster, geen aanvullende eisen worden gesteld ten aanzien van de substance van die schakelende houdster. Bij de beoordeling van de substance van de houdstervennootschap zal worden gekeken of het lichaam, zou het in Nederland gevestigd zijn, voldoet aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van een verzoek tot zekerheid vooraf voor de houdsteractiviteiten van dat lichaam.”

De parlementaire geschiedenis ten slotte van art. 17(3) Wet Vpb zoals het daarvóór gold, van 2012 tot 2016, vermeldt onder meer het volgende:

““2.2.4. Buitenlandse aanmerkelijkbelangregelingEen in het buitenland gevestigd lichaam dat een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse vennootschap wordt in bepaalde gevallen voor de dividenden uit en de vervreemdingsvoordelen op de aandelen in die vennootschap in de vennootschapsbelastingheffing betrokken (buitenlandse AB-regeling). Deze heffing geldt alleen indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het ondernemingsvermogen van het in het buitenland gevestigde lichaam. Over de verenigbaarheid van de buitenlandse AB-regeling met het EU-recht zijn vragen gerezen omdat in puur Nederlandse verhoudingen veelal niet wordt geheven, bijvoorbeeld omdat de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast. Tijdens de behandeling van de Wet werken aan winst is reeds het voornemen geuit de buitenlandse AB-regeling op dit punt aan te passen.23.

Inmiddels heeft ook de Europese Commissie hierom in een met redenen omkleed advies verzocht.24.Het geheel afschaffen van de buitenlandse AB-regeling, zoals wel wordt bepleit, acht het kabinet niet wenselijk. Hoewel de regeling de facto slechts in zeer beperkte mate wordt toegepast, vervult deze in de praktijk een belangrijke rol bij het tegengaan van kunstmatige constructies met als doel de heffing van inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Daarom wordt voorgesteld om dit anti-ontgaanskarakter meer expliciet in de tekst van de regeling tot uitdrukking te brengen. Het treffen van gerichte anti-misbruikbepalingen is EU-rechtelijk toegestaan. Daartoe wordt aan de buitenlandse AB-regeling als additionele voorwaarde toegevoegd dat het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam moet worden gehouden met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting bij een ander. Met betrekking tot die ander kan worden gedacht aan een of meer van de (directe of indirecte) aandeelhouders van het in het buitenland gevestigde lichaam. De voorwaarde dat het aanmerkelijk belang niet tot het ondernemingsvermogen van dat in het buitenland gevestigde lichaam behoort, blijft hierbij gehandhaafd. Voor de situatie waarin het aanmerkelijk belang tot het ondernemingsvermogen van het buitenlandse lichaam behoort, wijzigt er dus niets. Met de voorgestelde gerichtere toepassing van de buitenlandse AB-regeling zijn dan ook geen wijzigingen beoogd ten opzichte van de huidige uitvoeringspraktijk. Wordt het aanmerkelijk belang door het buitenlandse lichaam, buiten ondernemingsverband, alleen gehouden om heffing van dividendbelasting te ontgaan (en dus niet mede om inkomstenbelasting te ontgaan), dan zal de vennootschapsbelastingheffing verder worden gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen. Aldus wordt ook in deze situatie meer aansluiting bereikt tussen de heffing van vennootschapsbelasting en de belasting die wordt ontgaan.”25.

“Ingevolge de huidige tekst van artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb 1969 geldt een buitenlandse belastingplicht voor in het buitenland gevestigde lichamen met een niet tot het ondernemingsvermogen behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. Voorgesteld wordt om voor toepassing van deze regeling als aanvullende (beperkende) voorwaarde op te nemen dat de belastingplichtige dit aanmerkelijk belang houdt met als voornaamste doel of een van de voornaamste doelen om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelastingheffing bij een ander te ontgaan. Voor de invulling van dit criterium kan aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van anti-ontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken over «volstrekt kunstmatige constructies».26.Dit begrip dient hierbij overigens niet te beperkt te worden uitgelegd. De aanwezigheid van enig (bijkomend) niet-fiscaal motief hoeft nog niet te betekenen dat geen sprake meer kan zijn van een volstrekt kunstmatige constructie met als doel om de normaal verschuldigde belasting te ontwijken. Van een volstrekt kunstmatige (ontgaans)constructie kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een buiten de EU gevestigde aandeelhouder met een belang in een Nederlandse vennootschap, een EU-lichaam tussenschuift om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft. Ook bundelingsstructuren waarbij portfolio-belangen van buitenlandse beleggers in Nederlandse vennootschappen worden «gebundeld» via een buitenlandse entiteit om dividendbelasting te ontgaan, kunnen als volstrekt kunstmatig worden aangeduid indien de buitenlandse entiteit bijvoorbeeld niet in voldoende mate beschikt over kwalitatief personeel met voldoende bevoegdheden met betrekking tot het belang in de Nederlandse vennootschap. Om te bepalen of er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie moet volgens de mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2006 een vergelijkende analyse worden gemaakt of de economische realiteit overeenkomt met de juridische vorm.27.Objectieve elementen voor het beoordelen van de economische realiteit zijn onder meer de plaats van werkelijke leiding, de tastbare aanwezigheid van de vestiging (substance) en het reële commerciële risico dat de entiteit draagt. Of in een concreet geval sprake is van een volstrekt kunstmatige ontgaansconstructie zal evenwel van geval tot geval, op basis van de concrete omstandigheden van het voorliggende geval, moeten worden beoordeeld.

Ingevolge artikel 17, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969 wordt de vennootschapsbelastingheffing gesteld op 15% over de ontvangen dividenduitdelingen indien het aanmerkelijk belang alleen wordt gehouden om de heffing van dividendbelasting te ontgaan. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij de heffingsgrondslag van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965), hetgeen past in de lijn om de buitenlandse AB-regeling verder om te vormen tot een gerichte anti-misbruikbepaling. Het tarief van 15% wordt geëffectueerd door het in aanmerking te nemen belastbare inkomen slechts voor een evenredig gedeelte in aanmerking te nemen bij het bepalen van de heffingsgrondslag.”28.

“Voorts heeft de NOB enkele vragen met betrekking tot het ontgaansmotief. Naar aanleiding van de vraag naar de wijze waarop wordt bepaald wat het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen is van het houden van een belang binnen een bepaalde structuur, wordt voor toepassing van de buitenlandse AB-regeling, evenals bij de voorgestelde inhoudingsplicht voor de coöperatie, gekeken of aan het buitenlandse lichaam een reële functie kan worden toegekend en wat de motieven zijn om het aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap te houden. Op basis daarvan wordt beoordeeld of bij het buitenlandse lichaam het accent ligt op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Om te bepalen of een motief is gelegen in het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat het buitenlandse lichaam het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt, ten opzichte van de situatie dat de achterliggende aandeelhouder(s) van het in het buitenland gevestigde lichaam het belang in de Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou(den) houden, dus zonder tussenkomst van dat in het buitenland gevestigde lichaam. Indien de situatie zonder tussenkomst van het in het buitenland gevestigde lichaam niet zou leiden tot een hogere Nederlandse inkomstenbelasting- of dividendbelastingclaim, zal er geen sprake zijn van ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Deze toetsing vindt steeds plaats op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de Nederland gevestigde vennootschap opkomt, hetgeen bijvoorbeeld relevant is bij latere wijzigingen in de concernstructuur (doorlopende toets). Bij de invulling van de ontgaanstoets dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ EU over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een «volstrekt kunstmatige constructie». Hiervoor wordt verwezen naar hetgeen hierover is opgemerkt naar aanleiding van de vragen van de leden van de fractie van het CDA.”29.

“Een deelneming wordt onder meer niet als belegging gehouden als de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen in het verlengde ligt van de onderneming van de belastingplichtige. Ook indien de belastingplichtige een houdstervennootschap is die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van een groep, zal deze het belang niet als belegging houden. Indien sprake is van een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, zal deze tophoudster de aandelen niet als belegging houden. Indien sprake is van een tussenhoudster die door een schakelfunctie een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van de kleindochtermaatschappij legt, kan deze tussenhoudster worden geacht een wezenlijke functie ten dienste van de groep te vervullen. De tussenhoudster vervult ook een schakelfunctie als de moedermaatschappij een tophoudster is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, en de tussenhoudster een deelneming heeft in een lichaam dat een (actieve) onderneming drijft. Van een schakelfunctie kan eveneens sprake zijn indien een tussenhoudster niet rechtstreeks wordt gehouden door een actieve moedermaatschappij of tophoudster maar door een andere tussenhoudster. Deze benadering is ontleend aan het beleid zoals dat gold tot 2007 (op grond van BNB 1975/11).”30.

De zaak Cadbury Schweppes31.betrof de Britse CFC32.-wetgeving die ertoe leidde dat het Verenigd Koninkrijk (VK) de winst van twee volgens het VK laagbelaste33.Ierse groepsvennootschappen belastte bij de Britse moedervennootschappen van die Ierse vennootschappen. De vraag was of daarmee de EU-vrijheid van vestiging werd geschonden, nu dochterwinst in geheel binnenlandse gevallen niet aan de moeder werd toegerekend. Het HvJ zag in de winsttoerekening aan de moeder een beperking van de vestigingsvrijheid, die weliswaar gerechtvaardigd kon worden door de noodzaak misbruik (kunstmatige winstverplaatsing) te bestrijden, maar alleen als het toepassingsgebied van die CFC-wetgeving beperkt zou blijven tot daadwerkelijk misbruik, nl. volstrekt kunstmatige constructies (geen overkill). Uit r.o. 70 blijkt dat op de belastingplichtige, omdat die daartoe in de beste positie is, de last gelegd mag worden te bewijzen – mits de fiscus daaraan voldoende twijfel heeft gezaaid – dat het om een reële vestiging gaat die daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent:

“37 Inzake de vrijheid van vestiging heeft het Hof reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat de vennootschap in een lidstaat is opgericht met het doel gebruik te maken van een gunstiger wettelijke regeling, op zich geen misbruik van deze vrijheid oplevert (…).(…).

51 (…) kan een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, gerechtvaardigd zijn wanneer hij specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie (…) arrest ICI, (…) punt 26; arrest (…) Lankhorst-Hohorst, C‑324/00, (…), punt 37; arresten De Lasteyrie du Saillant, (…), punt 50, en Marks & Spencer, (…) punt 57).

52 Bij de beoordeling van het gedrag van de belastingplichtige moet in het bijzonder rekening worden gehouden met het doel dat met de vrijheid van vestiging wordt beoogd (zie (…) arresten Centros, punt 25, en X en Y, punt 42).

53 Dat doel bestaat erin, een onderdaan van een lidstaat in staat te stellen een tweede vestiging op te richten in een andere lidstaat om er zijn activiteiten uit te oefenen en zo de economische en sociale vervlechting in de Gemeenschap op het terrein van de niet in loondienst verrichte werkzaamheden te bevorderen (zie arrest (…) Reyners, 2/74, (…) punt 21). De vrijheid van vestiging houdt daartoe in dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economische leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst en daar voordeel uit kan halen (arrest (…) Gebhard, C‑55/94, (…) punt 25).

54 Gelet op dit doel om in de lidstaat van ontvangst te integreren, impliceert het begrip vestiging in de zin van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in deze lidstaat (…). Dit veronderstelt bijgevolg dat de betrokken vennootschap werkelijk gevestigd is in de lidstaat van ontvangst en daar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent.

55 Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.(…).

60 Dan moet nog worden nagegaan of deze wetgeving niet verder gaat dan nodig is om dit doel te bereiken.

61 De wetgeving op de [CFC] voorziet in een aantal uitzonderingsgevallen waarin de winst van de [CFC] niet wordt belast bij de binnenlandse vennootschap. Op grond van enkele van die uitzonderingen kan deze laatste worden vrijgesteld in situaties waarin het bestaan van een volstrekt kunstmatige constructie met een louter fiscaal doel uitgesloten lijkt. Zo wijst de uitkering door de [CFC] van nagenoeg de volledige winst aan een binnenlandse vennootschap op de afwezigheid van de bedoeling om aan belasting in het Verenigd Koninkrijk te ontsnappen.

Het verrichten van handelsactiviteiten door de [CFC] sluit het bestaan van een kunstmatige constructie zonder wezenlijke economische band met de lidstaat van ontvangst uit.

62 Wanneer geen van deze uitzonderingen van toepassing is, kan de in de wetgeving op de [CFC] voorziene belasting buiten toepassing worden gelaten indien de vestiging en de activiteiten van de [CFC] voldoen aan de „motive test”. Deze test eist in wezen dat de binnenlandse vennootschap enerzijds aantoont dat de aanzienlijke vermindering van belasting in het Verenigd Koninkrijk die volgt uit de transacties tussen deze vennootschap en de [CFC], het hoofddoel noch één van de hoofddoelen van deze transacties was, en anderzijds dat het verkrijgen van een dergelijke belastingvermindering de hoofdreden noch een van de hoofdredenen voor de oprichting van de [CFC] was.

63 Zoals door (…) opgemerkt, volstaan het feit dat geen enkele uitzondering waarin de wetgeving op de [CFC] voorziet, van toepassing is, en dat de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen aan de bron lag van de oprichting van de [CFC], en de transacties tussen deze laatste en de binnenlandse vennootschap niet, om te concluderen dat er een volstrekt kunstmatige constructie bestaat die alleen bedoeld is om deze belasting te ontwijken.

64 Voor de vaststelling van het bestaan van een dergelijke constructie is immers naast een subjectief element, namelijk de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen, ook vereist dat uit een geheel van objectieve elementen blijkt dat, in weerwil van de formele vervulling van de door gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel – zoals dat in de punten 54 en 55 van dit arrest is uiteengezet – niet werd bereikt (zie (…) Emsland-Stärke, C‑110/99, (…), punten 52 en 53, en 21 februari 2006, Halifax e.a., C‑255/02, (…), punten 74 en 75).

65 In deze omstandigheden is de wetgeving op de [CFC] slechts in overeenstemming met het gemeenschapsrecht indien de toepassing van de belasting waarin deze wetgeving voorziet, is uitgesloten wanneer, ondanks het bestaan van een fiscale beweegreden, de oprichting van een [CFC] verbonden is met een economische realiteit.

66 Deze oprichting moet verbonden zijn met een reële vestiging die daadwerkelijk een economische activiteit in de lidstaat van ontvangst uitoefent, (…).

67 Zoals (…) opgemerkt, moet deze vaststelling berusten op objectieve en door derden controleerbare elementen die onder meer verband houden met de mate van fysiek bestaan van de [CFC] in termen van lokalen, personeel en uitrusting.

68 Indien het onderzoek (…) leidt tot de vaststelling dat de [CFC] een fictieve vestiging is die geen enkele daadwerkelijke economische activiteit verricht op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, moet de oprichting van deze [CFC] als een volstrekt kunstmatige constructie worden beschouwd. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn met een „brievenbusmaatschappij” of een „schijnvennootschap” (…).

69 Zoals de advocaat-generaal (…) heeft vastgesteld, wettigt daarentegen de omstandigheid dat de activiteiten die de winst van de [CFC] hebben gegenereerd, even goed hadden kunnen worden uitgeoefend door een vennootschap die is gevestigd op het grondgebied van de lidstaat waar de binnenlandse vennootschap is gevestigd, niet de conclusie dat het gaat om een volstrekt kunstmatige constructie.

70 De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat de [CFC] een reële vestiging is die daadwerkelijk activiteiten uitoefent.

71 (…).

72 In casu staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of, zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt, de „motive test”, zoals gedefinieerd in de wetgeving op de [CFC], aldus kan worden uitgelegd dat de toepassing van (…) deze wetgeving (…), kan worden beperkt tot volstrekt kunstmatige constructies dan wel of, integendeel, de criteria waarop deze test berust, betekenen dat, wanneer geen enkele van de uitzonderingen waarin deze wetgeving voorziet, van toepassing is, en de wens om een belastingvermindering in het Verenigd Koninkrijk te verkrijgen een van de hoofdredenen is om de [CFC] op te richten, de binnenlandse moedervennootschap binnen de werkingssfeer van die wetgeving valt ondanks het ontbreken van objectieve elementen die het bestaan van een dergelijke constructie aantonen.

73 In het eerste geval moet de wetgeving op de [CFC] als verenigbaar met de artikelen 43 EG en 48 EG worden aangemerkt.

74 In het tweede geval daarentegen moet, (…), worden vastgesteld dat deze wetgeving in strijd is met de artikelen 43 EG en 48 EG.

75 Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de opneming in de belastinggrondslag van een in een lidstaat gevestigde binnenlandse vennootschap van door een GBV in een andere lidstaat gemaakte winst wanneer deze winst daar lager wordt belast dan in eerstgenoemde lidstaat, tenzij een dergelijke opneming gebeurt in geval van een volstrekt kunstmatige constructie, opgezet om de normaal verschuldigde nationale belasting te ontwijken. Een dergelijke belastingmaatregel moet bijgevolg buiten toepassing worden gelaten wanneer uit objectieve en door derden controleerbare elementen blijkt dat ondanks het bestaan van fiscale beweegredenen de betrokken GBV daadwerkelijk in de lidstaat van ontvangst is gevestigd en er daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent.”

De zaak Euro Park Service34.betrof het soevereiniteitsvoorbehoud in art. 11(1)(a) (oud) van de Fusierichtlijn 90/434 [thans art. 15(1)(a)], dat als volgt luidde:

“1. De Lid-Staten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III en IV geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruila) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft;”

De zaak betrof de Luxemburgse vennootschap Euro Park Service die alle aandelen hield in de Franse vennootschap SCI Cairnbulg Nanteuil. Cairnbulg werd op 26 november 2004 ontbonden door en ten gunste van haar enige aandeelhouder Euro Park Service, waarbij Cairnbulg zich beriep op een bijzondere fusieregeling (het ging kennelijk om een opslokfusie) die de netto meerwaarden en de winst op de activa die overgingen naar Euro Park Service onbelast liet. De fiscale waarde daarvan werd geschat op ruim € 9,3 miljoen, maar op dezelfde dag verkocht Euro Park Service de naar haar overgegane activa door voor bijna € 15,8 miljoen. De Franse wetgeving eiste voorafgaande goedkeuring van de fiscus voor een dergelijke gefacilieerde fusie van een Franse rechtspersoon in een buitenlandse rechtspersoon, die Cairnbulg echter niet had gevraagd en die volgens de Franse fiscus ook niet verleend zou zijn omdat het zijns inziens om misbruik ging. Bij een vergelijkbare fusie in een binnenlandse rechtspersoon was voorafgaande toestemming niet vereist. Toestemming (in grensoverschrijdende gevallen) werd slechts verleend als de betrokken Franse belastingplichtige aantoonde dat (i) de transactie haar rechtvaardiging vond in zakelijke overwegingen, (ii) belastingfraude of -ontwijking niet (een van de) hoofddoel(en) was, en (iii) verzekerd was dat de meerwaarden waarvoor belastinguitstel wordt verleend in de toekomst in Frankrijk konden worden belast. Het HvJ EU oordeelde dat Frankrijk met deze regeling buiten de reikwijdte van het bevoegdheidsvoorbehoud ex art. 11(1)(a) Fusierichtlijn was getreden en (daarmee ook) in strijd handelde met de vrijheid van vestiging, nu de rechtvaardiging van misbruikbestrijding dezelfde draagwijdte heeft als zij wordt ingeroepen onder art. 11(1)(a) Fusierichtlijn als wanneer zij wordt ingeroepen als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht (de EU-vestigingsvrijheid):

“54 In de vijfde plaats volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de lidstaten bij de uitvoering van artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 [de Fusierichtlijn; PJW] geen algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking mogen hanteren.55 Zo heeft het Hof in dit verband reeds verklaard dat de bevoegde nationale autoriteiten bij het onderzoek of de voorgenomen transactie een dergelijk doel nastreeft, niet ermee kunnen volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel moeten onderzoeken. De vaststelling van een regel van algemene strekking die bepaalde soorten van transacties automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat rekening wordt gehouden met de vraag of er daadwerkelijk sprake is van belastingontwijking of belastingfraude, gaat namelijk verder dan ter voorkoming van zulke fraude of ontwijking noodzakelijk is en doet af aan de door die richtlijn nagestreefde doelstelling (…).56 Aangezien de wettelijke regeling in het hoofdgeding het voordeel van belastinguitstel voor meerwaarden krachtens richtlijn 90/434 slechts stelselmatig en onvoorwaardelijk toekent op voorwaarde dat de belastingplichtige aantoont dat de betrokken transactie is ingegeven door zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft, zonder dat de belastingdienst ook maar een begin van bewijs hoeft te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor belastingfraude of belastingontwijking, hanteert die wettelijke regeling een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking.

(…).

69 Wat de dwingende reden van algemeen belang in verband met de bestrijding van belastingfraude of belastingontwijking betreft volstaat het vast te stellen, (…) dat die doelstelling dezelfde draagwijdte heeft wanneer zij wordt ingeroepen ingevolge het bepaalde in artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 [de Fusierichtlijn; PJW] of als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht. De overwegingen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest, aangaande de evenredigheid van de wettelijke regeling in het hoofdgeding die betrekking hebben op die bepaling, gelden dus ook voor de beoordeling of die wettelijke regeling evenredig is vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging. Hieruit volgt dat een wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking hanteert, verder gaat dan ter bereiking van genoemd doel noodzakelijk is en een belemmering van die vrijheid dus niet kan rechtvaardigen.”

De zaak Eqiom en Enka35.betrof een in Frankrijk gevestigde vennootschap (Euro Stockage; rechtsvoorganger van Eqiom) die in 2015 en 2016 dividenden uitkeerde aan Enka, een in Luxemburg gevestigde vennootschap. Enka was voor meer dan 99% in handen van een in Cyprus gevestigde vennootschap, die op haar beurt volledig werd gecontroleerd door een in Zwitserland gevestigde vennootschap. De dividenden werden in Frankrijk onderworpen aan een bronbelasting, waarvan geen recht op vrijstelling ex de MDR werd verleend als de ontvanger direct of indirect werd beheerst door personen gevestigd in derde landen, tenzij de uitkerende rechtspersoon aantoonde dat de keten van deelnemingen niet als (één van de) voornaamste doel(en) had om de vrijstelling in de wacht te slepen. Deze regeling bracht mee dat als de in een andere EU-lidstaat gevestigde dividendgerechtigde moeder direct of indirect werd beheerst door ingezetenen van een derde staat, de uitkeerder of de ontvanger steeds moest bewijzen dat geen sprake was aan fraude of misbruik. Het HvJ antwoordde als volgt op de prejudiciële vraag of deze anti-richtlijn- shopping-maatregel verenigbaar was met het misbruikvoorbehoud in art. 1 MDR:

“32. Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten niet ermee volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar zij moeten in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (zie in die zin arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service, C-14/16, EU:C:2017:177, punten 55 en 56).

33. In casu dient te worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een moedermaatschappij die direct of indirect wordt gecontroleerd door ingezetenen van een derde staat, haar zetel om welke reden ook buiten Frankrijk heeft.

34. Zoals de advocaat-generaal in de punten 27 en 28 van haar conclusie heeft opgemerkt, impliceert alleen al de omstandigheid dat een in de Unie gevestigde vennootschap direct of indirect wordt gecontroleerd door ingezetenen van een derde staat, evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.

(…).

36. Door als voorwaarde voor de vrijstelling van bronbelasting over winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij te stellen dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel uit deze vrijstelling te halen, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs van fraude en misbruik te leveren, voert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling bijgevolg een algemeen vermoeden van fraude en misbruik in en doet zij af aan het met de moederdochterrichtlijn nagestreefde doel om dubbele belasting over winstuitkeringen van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij te vermijden.”

Het dictum hield in daarom in dat de maatregel disproportioneel was (ruime overkill met omkering van de bewijslast) en dat Frankrijk daarmee buiten de grenzen van het bevoegdheidsvoorbehoud in art. 1(2) (thans 1(4)) MDR was getreden en dusdoende de vrijheid van vestiging had geschonden:

“Artikel 1, lid 2, van richtlijn 90/435/EEG (…), zoals gewijzigd bij richtlijn 2003/123/EG (…), alsmede artikel 49 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke belastingregeling als die in het hoofdgeding, volgens welke als voorwaarde voor het belastingvoordeel van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn - namelijk vrijstelling van bronbelasting voor winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan een niet-ingezeten moedermaatschappij wanneer deze moedermaatschappij direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meer ingezetenen van een derde staat - geldt dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel te halen uit deze vrijstelling.”

Deister Holding AG en Juhler Holding A/S36.waren in Duitsland gevestigde vennootschappen die dividend uitkeerden aan een in een andere EU-lidstaat gevestigde moeder. De Duitse fiscus weigerde de vrijstelling van bronbelasting in art. 5 MDR omdat de Duitse wet de vrijstelling uitsloot als de aandeelhouders van de niet-ingezeten moeder zelf geen recht op vrijstelling of teruggaaf zouden hebben gehad bij rechtstreekse ontvangst van het dividend en bovendien aan één van de drie volgende voorwaarden was voldaan:(i) afwezigheid van economische of andere relevante redenen voor tussenplaatsing van een buitenlandse moeder;(ii) de buitenlandse moeder verwerft hoogstens 10% van haar bruto-inkomsten uit eigen ondernemingsactiviteiten;(iii) de buitenlandse moeder neemt niet deel aan het economische verkeer met bij haar bedrijfsdoelstelling passende zakelijke activiteiten.Tegenbewijs was niet toegelaten. De (prejudiciële) vraag was of deze regeling verenigbaar was met het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) (thans 1(4)) MRD en met het vrije kapitaalverkeer. Het HvJ overwoog:

“59. Wat de maatregelen ter voorkoming van fraude en misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van de moederdochterrichtlijn betreft, moet worden opgemerkt dat bedoelde bepaling restrictief moet worden uitgelegd, aangezien met die bepaling wordt afgeweken van de algemene regel van deze richtlijn, op grond waarvan de belastingplichtige in aanmerking komt voor de gemeenschappelijke fiscale regeling die voor onder die richtlijn vallende moedermaatschappijen en dochterondernemingen geldt (zie (…), P. Ferrero en General Beverage Europe, C-338/08 en C-339/08, EU:C:2010:364, punt 45, en (…) Euro Park Service, C-14/16, EU:C:2017:177, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).(…).

63. Aangaande de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling komt uit de stukken (…) naar voren dat wanneer een deelneming in een niet- ingezeten moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op vrijstelling van bronbelasting zouden hebben indien zij de dividenden van een in Duitsland gevestigde dochteronderneming rechtstreeks zouden ontvangen, deze wettelijke regeling het belastingvoordeel in de vorm van de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toekent indien aan geen van de drie voorwaarden van dezelfde wettelijke regeling is voldaan, te weten dat er geen economische redenen of andere relevante redenen zijn die de tussenplaatsing van de niet-ingezeten moedermaatschappij rechtvaardigen, dat de niet-ingezeten moedermaatschappij niet meer dan 10% van haar totale bruto-inkomsten in het betreffende boekjaar uit haar eigen economische activiteit verwerft of dat de niet-ingezeten moedermaatschappij niet met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering aan het algemene economische verkeer deelneemt, waarbij de organisatorische, economische of andere relevante kenmerken van de aan de niet-ingezetene moedermaatschappij gelieerde ondernemingen buiten beschouwing blijven. Voorts is er geen sprake van een eigen economische activiteit wanneer de niet-ingezeten moedermaatschappij haar bruto-inkomsten verwerft met het beheren van activa of haar kernactiviteiten aan derden overdraagt.

64. Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen niet in aanmerking te laten komen voor het belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op alle situaties waarin een deelneming in een moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op een dergelijke vrijstelling zouden hebben indien zij de dividenden rechtstreeks zouden ontvangen.

65. De loutere omstandigheid dat dergelijke deelnemingen worden gehouden door dergelijke personen impliceert op zich evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te genieten.

66. In dit verband zij gepreciseerd dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn volgt dat de fiscale behandeling van personen die een deelneming bezitten in moedermaatschappijen die in de Unie zijn gevestigd of de herkomst van deze personen enige invloed zou hebben op het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet.

67. Bovendien zij opgemerkt dat een niet-ingezeten moedermaatschappij hoe dan ook is onderworpen aan de belastingwetgeving van haar lidstaat van vestiging (arrest van 7 september 2017, Eqiom en Enka, C-6/16, EU:C:2017:641, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

68. In de tweede plaats kent de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toe indien aan geen van de drie voorwaarden van die wettelijke regeling, die in punt 63 van het onderhavige arrest zijn vermeld, is voldaan.

69. Dienaangaande moet ten eerste worden vastgesteld dat die wettelijke regeling, door de toekenning van die vrijstelling afhankelijk te stellen van een dergelijke voorwaarde zonder dat de belastingdienst een begin van bewijs van het ontbreken van economische redenen of aanwijzingen van fraude en misbruik dient over te leggen, zoals uit punt 62 van dit arrest blijkt, een algemeen vermoeden van fraude of misbruik in het leven roept en daardoor afbreuk doet aan het doel van de moeder-dochterrichtlijn, in het bijzonder aan artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, te weten voorkomen dat de door een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde dividenden dubbel worden belast door de lidstaat waar deze dochteronderneming is gevestigd om samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken.

70. Ten tweede voert diezelfde wettelijke regeling daarenboven een onweerlegbaar vermoeden van fraude of misbruik in doordat zij de niet-ingezeten moedermaatschappij, in het geval dat aan een van de drie door haar vastgestelde voorwaarden is voldaan, niet de mogelijkheid biedt om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen blijkt.

71. Ten derde kunnen die voorwaarden, ongeacht of zij afzonderlijk dan wel samen worden beschouwd, op zich niet impliceren dat sprake is van fraude of misbruik.

72. De moeder-dochterrichtlijn bevat namelijk geen enkel vereiste met betrekking tot de aard van de economische activiteit van de vennootschappen die binnen haar werkingssfeer vallen of met betrekking tot de hoogte van de inkomsten uit de eigen economische activiteit van deze vennootschappen.

73. De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich echter niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Dienaangaande doet het feit dat het beheer van activa niet wordt aangemerkt als een economische activiteit in het kader van de belasting over de toegevoegde waarde niet ter zake, aangezien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belasting en de belasting over de toegevoegde waarde tot onderscheiden rechtsregelingen met verschillende doelstellingen behoren.

74. In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.

75. Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn juncto artikel 5, lid 1, van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke belastingregeling als die in de hoofdgedingen.”

Uit r.o. 73 volgt dat een kale houdsterfunctie van de directe moedervennootschap op zichzelf nog geen misbruikvermoeden rechtvaardigt, als die moeder maar geen doorgeefluik is.37.Het HvJ heeft de prejudiciële vragen als volgt beantwoord:

“Gelet op al het voorgaande dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn juncto artikel 5, lid 1, van deze richtlijn alsmede artikel 49 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een wettelijke belastingregeling van een lidstaat als die in de hoofdgedingen, die een niet-ingezeten moedermaatschappij, wanneer een deelneming in deze moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op teruggaaf of vrijstelling van bronbelasting zouden hebben indien zij de dividenden van een ingezeten dochteronderneming rechtstreeks zouden ontvangen, vrijstelling van belasting op inkomsten uit vermogen over uitkeringen van dividenden ontzegt in het geval dat aan een van de voorwaarden van die wettelijke regeling is voldaan.”

De gevoegde zaken T Danmark en Y Denmark38.betroffen twee Deense vennootschappen die dividend uitkeerden aan elders in de EU gevestigde tussenhoudsters. De Deense fiscus vermoedde dat de dividenden zouden worden doorgesluisd naar uiteindelijk gerechtigden buiten de EU die geen aanspraak zouden kunnen maken op de vrijstelling van bronbelasting in art. 5 MDR en weigerde daarom die inhoudingsvrijstelling aan de EU-tussenhoudsters, die hij als enkel conduit zag. Hij deed dat bovendien zonder rechtstreekse basis in het Deense recht, nu de Deense wetgever had verzuimd om het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) MRD op dit punt te implementeren in nationaal recht. Op de prejudiciële vraag of deze weigering verenigbaar was met EU-recht, overwoog het HvJ onder meer (i) dat het algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik is verboden, de lidstaten ook zonder nationaalrechtelijke basis verplicht richtlijnvoordelen te weigeren in geval van misbruik van EU-recht, (ii) dat als richtlijnvoordelen op die grond moeten worden geweigerd, de belastingplichtige/inhoudingsplichtige evenmin beroep heeft op de EU-verkeersvrijheden en (iii) dat van belanghebbenden bewijs kan worden verlangd dat zij voldoen aan de voorwaarden voor toekenning van richtlijnvoordelen (wie zich op een vrijstelling beroept, moet bewijzen), maar dat als een lidstaat die voordelen wil weigeren wegens misbruik, hij voldoening aan het daarvoor vereiste subjectieve criterium (oogmerk van oneigenlijke belastingontwijking) moet bewijzen (en daarnaast toekenning van die voordelen in strijd zou zijn met doel en strekking van de richtlijn; het objectieve (rechtskundige) criterium voor misbruik):

“81. Dat een belastingplichtige de voor hem meest voordelige belastingregeling nastreeft, volstaat als zodanig weliswaar niet om uit te gaan van een algemeen vermoeden van fraude of misbruik (zie in die zin (…) Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 50; (…) National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punt 84, en (…) SECIL, C-464/14, EU:C:2016:896, punt 60), maar dit neemt niet weg dat deze belastingplichtige niet in aanmerking komt voor een uit het Unierecht voortvloeiend recht of voordeel indien de constructie in kwestie economisch gezien volstrekt kunstmatig is en ertoe strekt de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie in die zin (…) Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 51; (…) K, C-322/11, EU:C:2013:716, punt 61, en (…) Polbud-Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punten 61-63).

82. Hieruit volgt dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties het genot van de rechten van richtlijn 90/435 moeten weigeren wanneer op deze rechten aanspraak wordt gemaakt door middel van fraude of misbruik.

(…).

97. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, is voor het bewijs dat sprake is van misbruik enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat ((…) Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, punten 52 en 53, en (…) O. en B., C-456/12, EU:C:2014:135, punt 58).

(…).

100. Een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden.

101. Dat de vennootschap die de dividenden heeft ontvangen deze dividenden zeer snel na de ontvangst ervan volledig of nagenoeg volledig doorsluist naar entiteiten die niet aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 90/435 voldoen omdat zij niet in een lidstaat zijn gevestigd, niet een van de in deze richtlijn genoemde rechtsvormen hebben, niet onderworpen zijn aan een van de in artikel 2, onder c), van deze richtlijn opgesomde belastingen zonder daarvan te zijn vrijgesteld, dan wel omdat zij geen ‘moedermaatschappij’ zijn en niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 3 van deze richtlijn, vormt dan ook een aanwijzing dat sprake is van een constructie die ertoe strekt ten onrechte de vrijstelling van artikel 5 van deze richtlijn te verkrijgen.

102. Entiteiten die hun fiscale woonplaats buiten de Unie hebben, zoals kennelijk het geval is voor de in zaak C‑117/16 aan de orde zijnde vennootschappen en de in zaak C‑116/16 aan de orde zijnde beleggingsfondsen, voldoen niet aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 90/435. In deze zaken zou het Koninkrijk Denemarken bronbelasting hebben kunnen innen indien de Deense debiteur de dividenden rechtstreeks had uitgekeerd aan de entiteiten die volgens het ministerie van Financiën de uiteindelijk gerechtigden tot deze dividenden waren.

103. Het kunstmatige karakter van een constructie kan eveneens worden gestaafd door de omstandigheid dat het betrokken concern zo is georganiseerd dat de vennootschap die de door de debiteur uitgekeerde dividenden ontvangt deze dividenden op haar beurt moet doorbetalen aan een derde vennootschap die niet voldoet aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 90/435, hetgeen tot gevolg heeft dat zij slechts een onbeduidende belastbare winst behaalt wanneer zij optreedt als een doorstroomvennootschap die geldstromen mogelijk maakt van de debiteur naar de entiteit die de uiteindelijk gerechtigde tot de uitgekeerde bedragen is.

104. Er is sprake van een onderneming die fungeert als doorstroomvennootschap indien deze onderneming zich uitsluitend bezighoudt met het ontvangen van de dividenden en de overdracht ervan aan de uiteindelijk gerechtigde of andere doorstroomvennootschappen. In dit verband moet het ontbreken van een daadwerkelijke economische activiteit, in het licht van de specifieke kenmerken van de economische activiteit in kwestie, worden afgeleid uit een onderzoek van alle relevante gegevens betreffende met name het beheer van de onderneming, haar boekhoudkundige balans, haar kostenstructuur en de werkelijk gemaakte kosten, haar werknemers, alsook haar kantoren en uitrusting.

105. De verschillende overeenkomsten die zijn gesloten tussen de bij de betreffende financiële verrichtingen betrokken vennootschappen en die geldstromen binnen de groep doen ontstaan, de wijze waarop de verrichtingen worden gefinancierd, de waardering van het eigen vermogen van de tussenvennootschappen, alsook het gebrek aan bevoegdheid van de doorstroomvennootschappen om vanuit economisch oogpunt vrij over de ontvangen dividenden te beschikken, kunnen eveneens aanwijzingen vormen voor een dergelijke constructie. Dergelijke aanwijzingen kunnen niet alleen bestaan in een contractuele of wettelijke verplichting voor de moedermaatschappij die de dividenden ontvangt om deze dividenden door te betalen aan een derde, maar eveneens in het feit dat deze onderneming, zoals de verwijzende rechter opmerkt, „in wezen” niet het recht heeft op het gebruik en genot van die dividenden, ook al rust op haar geen dergelijke contractuele of wettelijke verplichting.

(…).

114. Gelet op een en ander moet (…) worden geantwoord dat voor het bewijs van misbruik vereist is dat er sprake is van, ten eerste, een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden van de Unieregeling weliswaar formeel zijn nageleefd, maar dat het door deze regeling nagestreefde doel niet werd bereikt, en, ten tweede, een subjectief element dat bestaat in het verlangen een uit de Unieregeling voortvloeiend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Rechtsmisbruik kan worden aangetoond aan de hand van een reeks aanwijzingen, voor zover deze objectief zijn en onderling overeenstemmen. Dergelijke aanwijzingen zijn onder meer het bestaan van doorstroomvennootschappen zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern, de financiële constructie en de leningen.

Bewijslast ter zake van rechtsmisbruik

115. Richtlijn 90/435 bevat geen bepalingen betreffende de bewijslast ter zake van rechtsmisbruik.

116. Zoals de Deense en de Duitse regering betogen, staat het echter in beginsel aan de vennootschappen die verzoeken om de in artikel 5 van richtlijn 90/435 bedoelde vrijstelling van bronbelasting over dividenden, om aan te tonen dat zij voldoen aan de objectieve voorwaarden van deze richtlijn. Niets belet de betrokken belastingautoriteiten immers om van de belastingplichtige te verlangen dat hij de bewijzen overlegt die zij noodzakelijk achten om de betrokken belastingen correct te kunnen vaststellen, en om in voorkomend geval de gevraagde vrijstelling te weigeren wanneer deze bewijzen niet worden geleverd ((…) Petersen en Petersen, C-544/11, EU:C:2013:124, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

117. Indien een belastingautoriteit van de bronstaat voornemens is de vrijstelling van artikel 5 van richtlijn 90/435 niet toe te passen op een onderneming die dividenden heeft uitgekeerd aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, op grond dat sprake is van misbruik, dient deze belastingautoriteit evenwel aan te tonen dat de bestanddelen van een dergelijk misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens – met name het feit dat de onderneming waaraan de dividenden zijn uitgekeerd niet de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden zijn - in aanmerking dient te nemen.”

Het HvJ verklaarde voor recht:

“(…).

2) Het algemene Unierechtelijke beginsel volgens hetwelk justitiabelen zich niet door middel van fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht, dient aldus te worden uitgelegd dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties de vrijstelling van bronbelasting over winsten die door een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij worden uitgekeerd, waarin is voorzien in artikel 5 van richtlijn 90/435/EEG (…), zoals gewijzigd bij richtlijn 2003/123/EG (…), moeten weigeren aan een belastingplichtige in geval van fraude of misbruik, ook indien de nationale wet of de verdragen niet voorzien in bepalingen van die strekking.

3) Voor het bewijs van misbruik is vereist dat er sprake is van, ten eerste, een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden van de Unieregeling weliswaar formeel zijn nageleefd, maar dat het door deze regeling nagestreefde doel niet werd bereikt, en, ten tweede, een subjectief element dat bestaat in het verlangen een uit de Unieregeling voortvloeiend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Rechtsmisbruik kan worden aangetoond aan de hand van een reeks aanwijzingen, voor zover deze objectief zijn en onderling overeenstemmen. Dergelijke aanwijzingen zijn onder meer het bestaan van doorstroomvennootschappen zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern, de financiële constructie en de leningen.

4) Een nationale autoriteit is niet verplicht de entiteit of de entiteiten te identificeren die volgens haar de uiteindelijk gerechtigde of gerechtigden tot de dividenden zijn, om te kunnen weigeren een onderneming te erkennen als uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden of om aan te tonen dat sprake is van rechtsmisbruik.

5) Indien de regeling inzake vrijstelling van bronbelasting over de dividenden die een in een lidstaat gevestigde vennootschap heeft uitgekeerd aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, die is neergelegd in richtlijn 90/435, zoals gewijzigd bij richtlijn 2003/123, niet van toepassing is doordat fraude of misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn is vastgesteld, kunnen de in het VWEU neergelegde vrijheden niet worden ingeroepen om op te komen tegen de regeling van de eerstbedoelde lidstaat inzake de heffing van belasting over deze dividenden.”

Hoge Raad der Nederlanden

De zaak HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster)39.betrof een in Nederland gevestigde houdstervennootschap (de belanghebbende) die in 2012 indirect beheerst werd door een natuurlijke persoon die in Zwitserland woonde. In 2010 was de feitelijke leiding van de belanghebbende verplaatst naar Luxemburg, waar zij werd bestuurd door een trustkantoor. Zij had geen kantoorruimte en geen personeel. In 2011 was haar Nederlandse dochter een kasgeldvennootschap geworden. In 2012 ontving de belanghebbende van die Nederlandse dochter circa € 24 miljoen aan dividend. In geschil was de toepassing van de antimisbruikbepaling in art. 17(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbende wenste vrijstelling van dividendbelasting; de Inspecteur meende dat belanghebbendes rol en verplaatsing naar Luxemburg voornamelijk dienden om belasting ten laste van de uiteindelijk gerechtigde te ontwijken. U overwoog als volgt:

“2.6.2. Uit Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94, blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever de subjectieve voorwaarde [hoofddoel belastingvermijding; PJW] in beginsel is vervuld indien de achterliggende aandeelhouder(s) meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting zou(den) zijn verschuldigd zonder tussenkomst van de belastingplichtige, dus als het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou worden gehouden. Deze voorwaarde wordt steeds getoetst naar de toestand op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt.

(…).

De regeling van artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet ((…) de regeling) geldt uitsluitend voor buitenlandse belastingplichtigen, terwijl bij binnenlandse belastingplichtigen in de door de regeling bestreken situaties veelal de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet toepassing vindt op het desbetreffende belang. Daarmee beperkt de regeling de vrijheid die een belastingplichtige heeft om zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap (vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.6.3, laatste alinea). Met deze beperking kan de regeling echter in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde lichamen benadelen of belemmeren bij de uitoefening van hun door het VWEU gewaarborgde verkeersvrijheden en in strijd komen met de verplichtingen die voortvloeien uit de moeder-dochterrichtlijn. De subjectieve voorwaarde moet daarom zo worden uitgelegd en toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt.

Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de interpretatie en de toepassing van de subjectieve voorwaarde wordt toegesneden op de doelstelling in het algemeen belang die ermee wordt nagestreefd, te weten de bestrijding van belastingontwijking (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16). Een zodanige doelstelling kan voor toepassing van artikel 49 VWEU slechts dienen ter rechtvaardiging van een beperking van de vestigingsvrijheid indien die beperking specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied (zie HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 55). Hetzelfde heeft te gelden indien een lidstaat bepalingen uit de moeder-dochterrichtlijn buiten toepassing laat met een beroep op artikel 1, lid 2, van die richtlijn (vgl. HvJ 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C‑6/16, ECLI:EU:C:2017:641 (…), punt 64). Indien de hiervoor bedoelde constructies bedoeld zijn om door middel van misbruik aanspraak te maken op de rechten van de moeder-dochterrichtlijn, is de lidstaat zelfs verplicht om, overeenkomstig het algemene Unierechtelijke beginsel van verbod van misbruik, het genot van die rechten te weigeren (zie HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark (hierna: het arrest T Danmark), gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punten 82 en 83). De wetgever heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij met artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet een regeling heeft willen treffen die zich verdraagt met de eisen die het recht van de Unie stelt, en dat voor de invulling van de subjectieve voorwaarde aansluiting bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden gezocht (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16 en 105 en 106, en Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94).

Hetgeen hiervoor in 2.6.3 en 2.6.4 is overwogen, is mede van belang voor de verdeling van de bewijslast bij de toepassing van de regeling. Bij het onderzoek of met een constructie misbruik wordt nagestreefd, kan namelijk niet ermee worden volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen. In elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht. Automatische toepassing van een antimisbruikmaatregel van algemene strekking zonder dat de inspecteur gehouden is ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van misbruik noodzakelijk is (vgl. het arrest Eqiom en Enka, punt 32). Indien de inspecteur kan volstaan met het leveren van een zodanig begin van bewijs of zodanige aanwijzingen, moet de belastingplichtige de mogelijkheid worden geboden om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen voor de constructie blijkt (vgl. HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C‑504/16 en C‑613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, punt 70).

Bij de toepassing van de regeling is het uitgangspunt voor de bewijslastverdeling dat de inspecteur de feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat de subjectieve voorwaarde is vervuld, en dat hij deze bij gemotiveerde betwisting aannemelijk maakt (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94). Dit uitgangspunt is in overeenstemming met het Unierecht (vgl. het arrest T Danmark, punt 117).

Bij de toepassing van het Unierecht levert de vervulling van de subjectieve voorwaarde slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Dit wordt bevestigd door het arrest T Danmark, punt 101. Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen. De belastingplichtige kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. Een concern kan worden beschouwd als een volstrekt kunstmatige constructie indien in een concernstructuur met (een) buiten de Unie gevestigde, achterliggende aandeelhouder(s) en een in Nederland gevestigde vennootschap een binnen de Unie gevestigd lichaam is tussengeschoven om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 105 en 106, en het arrest T Danmark, punt 100).

Het Hof heeft het hiervoor in 2.6.2 tot en met 2.6.7 overwogene niet miskend.”

5. Literatuur40.

Ravelli (commentaar op Deister en Juhler in NTFR 2018/47) betwijfelt de EU-rechtelijke houdbaarheid van art. art. 17(3)(b) Wet Vpb en art. 4(3) Wet DivB:

“Ook voor de subjectieve toets van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 en art. 4, lid 3, Wet DB 1965 lijkt dit arrest gevolgen te hebben. Op basis van de parlementaire geschiedenis lijkt de staatssecretaris van mening dat indien het wegdenken van een tussenhoudster tot een hogere Nederlandse belastingclaim zou leiden, automatisch niet is voldaan aan de subjectieve toets. Buiten de objectieve toets (waar louter gekeken wordt naar substance) heeft de belastingplichtige in dat geval geen mogelijkheid om andere redenen (bijvoorbeeld van organisatorische of economische aard) aan te dragen voor diens structuur. Dit lijkt moeilijk te verenigen met de onderhavige zaak en de zaak Eqiom.”

Volgens Boomsluiter41.eist het EU-recht dat de initiële bewijslast ter zake van misbruik op de fiscus rust (ik laat voetnoten weg):

“2. Misbruikdefinitie en bewijslastverdeling in de jurisprudentie

Met het arrest-Emsland-Stärke heeft het Hof van Justitie de objectieve en subjectieve toets aangereikt als handvatten voor de definitie van misbruik. Op grond van de objectieve toets wordt aan de hand van ‘een geheel van objectieve omstandigheden’ onderzocht of ‘blijkt, dat in weerwil van de formele naleving van de door de gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet (wordt) bereikt’. De subjectieve toets richt zich op de intentie van de belastingplichtige. Hierbij draait het om ‘de bedoeling om een door de gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op voordeel ontstaat’.

De bewijslast voor beide elementen ligt in beginsel bij de belastingautoriteit. Dit wordt herhaald door het Hof van Justitie in de Deense beneficial owner zaken: ‘de (…) belastingautoriteit (…) dient aan te tonen dat de bestanddelen van een dergelijk misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen.’ Omdat de subjectieve bedoeling van de belanghebbende doorgaans niet rechtstreeks zal kunnen worden aangetoond, moet deze in eerste instantie worden afgeleid uit de omstandigheden. De belastingautoriteit draagt hierdoor niet de volledige bewijslast, maar zij kan volstaan met het aantonen van de aanwezigheid van bepaalde aanwijzingen voor misbruik. Slaagt zij daarin, dan kan de belanghebbende het misbruikvermoeden trachten de weerleggen door tegenbewijs te leveren. Het hof stelt hierover in de Deense beneficial owner zaken: ‘op basis van een aantal (…) aanwijzingen (zou) weliswaar kunnen worden vastgesteld dat sprake is van rechtsmisbruik, maar het staat aan de verwijzende rechters om na te gaan of deze aanwijzingen objectief zijn en onderling overeenstemmen, en of verweersters in het hoofdgeding de gelegenheid hebben gehad het tegenbewijs te leveren.

(…)..

De uiteindelijk gerechtigde en de bewijslastverdeling

(…).

De Moeder-dochterrichtlijn kent een andere opzet [dan de interest- en royaltyrichtlijn, die uiteindelijke gerechtigdheid als toegangsvoorwaarde stelt, ook los van de misbruikbepaling; PJW]. Deze richtlijn noemt de voorwaarde dat de ontvanger van de dividenden de uiteindelijk gerechtigde is niet expliciet als een van de voorwaarden voor toepassing van de richtlijn. In voorkomende gevallen speelt de vraag naar de uiteindelijke gerechtigdheid zich daardoor af in het kader van de antimisbruikbepaling. De preambule bij de Moeder-dochterrichtlijn noemt als voorbeeld van een (onder art. 1 lid 2 Moeder-dochterrichtlijn vallende) kunstmatige constructie de situatie waarin ‘de aandelen waaruit de uitkering van winst voortkomt, niet daadwerkelijk aan een in een lidstaat gevestigde belastingplichtige toe te rekenen zijn’. De koppeling aan de antimisbruikbepaling betekent dat de bewijslast terzake niet direct op de belanghebbende kan worden gelegd, maar dat de belastingautoriteiten misbruik aannemelijk moeten maken. Een van de, door de autoriteiten te bewijzen, indicatoren betreft de uiteindelijke gerechtigdheid. In de zaak-T Danmark en Y Denmark lijkt het Hof van Justitie echter voor de Moeder-dochterrichtlijn eenzelfde lijn te volgen als zij in de zaak-N Luxemburg 1 e.a. doet voor de Rente- en royaltyrichtlijn. Het hof overweegt dat ‘wanneer de uiteindelijk gerechtigde tot de uitgekeerde dividenden zijn fiscale woonplaats in een derde staat heeft, de weigering van de (…) vrijstelling geenszins afhankelijk is van de vaststelling dat sprake is van fraude of rechtsmisbruik’. Door de eis van uiteindelijke gerechtigdheid expliciet op te nemen in de algemene voorwaarden voor toepassing van de richtlijn, gaat de Rente- en royaltyrichtlijn een stap verder dan de Moeder-dochterrichtlijn in het verleggen van de bewijslast naar de belastingplichtige. Het Hof van Justitie hanteert ook in de Moeder-dochterrichtlijn-zaak – ondanks het ontbreken van een tekstuele basis daartoe in de richtlijn – uiteindelijke gerechtigdheid als toepassingsvoorwaarde. Tegelijkertijd geeft het hof in beide zaken aan dat mogelijk geen sprake is van misbruik, indien bij een rechtstreekse uitkering van de dividenden aan de achterliggende aandeelhouder in de derde staat respectievelijk rechtstreekse betaling van de interest eveneens een vrijstelling zou hebben gegolden, omdat dan ‘de structuur van het concern er niet op gericht is enig rechtsmisbruik tot stand te brengen’. Het hof trekt hiermee de uitkomsten van beide zaken naar elkaar toe, ondanks de verschillen in tekst en opzet van de richtlijnen. Dit past bij de insteek van een algemeen unierechtelijk misbruikconcept, maar waar het de toegang tot de Moeder-dochterrichtlijn betreft – die volgens het hof ook kan worden afgewezen buiten gevallen van misbruik – wringt het wel.

(…).

4. Verhouding algemeen misbruikconcept en het secundaire Unierecht

Het Hof van Justitie gaat uit van een algemeen unierechtelijk misbruikconcept dat ook van toepassing is binnen het secundaire Unierecht. Antimisbruikbepalingen binnen de richtlijnen dienen dus overeenkomstig het op het primaire EU-recht gebaseerde misbruikleerstuk te worden uitgelegd. In die zin voegt een bepaling waarin misbruik wordt omschreven, zoals de GAAR van art. 1 lid 2 Moeder-dochterrichtlijn, niet veel toe.

(…).”

Albert42.is kritisch op de Hofuitspraken in de zaken waarbij deze bijlage hoort. Hij ziet een discriminatie van het grensoverschrijdende inhoudsloze geval ten opzichte van het vergelijkbare binnenlandse inhoudsloze geval:

“Een substanceloze persoonlijke houdstervennootschap vormt een kunstmatige constructie ‘voor zover zij niet is opgezet op grond van zakelijke redenen die verband houden met de economische realiteit’ (art. 1 lid 3 Moederdochterrichtlijn). In binnenlandse situaties wordt een substanceloze persoonlijke houdstervennootschap nimmer als een kunstmatige constructie gezien. Volgens mij zou je daaruit kunnen afleiden dat uitstel van inkomstenbelastingheffing in binnenlandse situaties wordt beoordeeld als een ‘zakelijke reden die verband houdt met de economische realiteit’. De vraag is waarom uitstel van inkomstenbelasting voor een inwoner van België dan geen zakelijke reden vormt die verband houdt met de economische realiteit.”

Hij meent dat u daarom prejudiciële vragen zou moeten stellen aan het HvJ:

“De antimisbruikbepaling van art. 4-3c Wet DB 1965 is een Europeesrechtelijke bepaling, zodat het HvJ EU de uitleg ervan bepaalt. Het HvJ zal niet zelf vaststellen of er in een concreet geval sprake is van misbruik. Het HvJ zal de nationale rechter enkel aanwijzingen kunnen geven hoe te beoordelen of er sprake is van misbruik (veelal in de vorm van een antwoord op prejudiciële vragen).43.Volgens mij zou de Hoge Raad het HvJ om aanwijzingen moeten vragen in hoeverre van misbruik van de Moederdochterrichtlijn sprake kan zijn bij een dividenduitkering door een in Nederland gevestigde vennootschap aan een substanceloze houdstervennootschap die is gevestigd in België, waarvan alle aandeelhouders eveneens inwoner van België zijn. Dit tegen de achtergrond van het feit dat een dividenduitkering door een in Nederland gevestigde vennootschap aan een substanceloze houdstervennootschap die is gevestigd in Nederland per definitie geen misbruik vormt (…).”

Ook Van Duppen44.is kritisch op met name één van de twee Hofuitspraken waarop deze bijlage ziet en suggereert prejudiciële vragen aan het HvJ (ik laat voetnoten weg):

“Ad 2 - Het ontbreken van substance

Zoals al eerder opgemerkt wordt de substance ook vaak als een relevante factor gezien. Dit brengt mij op het tweede argument van het hof [Amsterdam; PJW], namelijk het ontbreken van substance. In een en dezelfde rechtsoverweging lijkt het hof zichzelf tegen te spreken. Waar er eerst wordt aangegeven dat andere deelnemingen van belanghebbende toerekenbaar zijn aan een materiële onderneming van belanghebbende, wordt vervolgens gesteld dat de inspecteur terecht heeft gewezen op het ontbreken van enige (relevante) substance. X N.V. drijft in de visie van het hof dus een materiële onderneming (ten aanzien van andere deelnemingen) en tegelijkertijd is er sprake is van een puur formele structuur zonder enige relevante substance (ten aanzien van de deelneming in A B.V.). Ik zie niet in hoe een vennootschap een materiële onderneming kan drijven zonder dat zij ook maar enige substance heeft (en in de visie van het hof dus een volstrekt kunstmatige houdster is). Dit laat zien dat het hof dit niet toetst op het niveau van de X N.V. zelf, maar het hof lijkt dit te toetsen vanuit A B.V. en de bemoeienis van X N.V. met A B.V. Dit zou dan met zich meebrengen dat een holdingstructuur vanuit de ene deelneming als volstrekt kunstmatig kan worden beschouwd, terwijl het vanuit een andere deelneming als zakelijke structuur wordt beschouwd.(…).

Kunstmatig?

Een andere relevante vraag is of de ontstaansgeschiedenis van de holdingstructuur hier nog van belang is. In hoeverre is een holdingstructuur die (bijvoorbeeld) al 30 jaar bestaat een volstrekt kunstmatige constructie te noemen die is opgezet om (30 jaar later) een dividendbelastingvoordeel te genieten? In het hoger beroep komt dit niet aan de orde. Naar mijn mening impliceert de term 'misbruik' dat er toch sprake moet zijn van een welbewuste handeling (tussenschuiven van een entiteit) om een belastingvoordeel te behalen. De vraag is of dat het geval is in een reguliere holdingstructuur. Daarbij wordt een holdingstructuur in binnenlandse situaties als volstrekt legitiem gezien. Voor een Belgische DGA, die gebruik zal maken van een persoonlijke houdstervennootschap om veelal exact dezelfde redenen als een Nederlandse DGA, is dit dan ineens misbruik. Naar mijn mening is dit een vreemde conclusie, nog los van de Europeesrechtelijke vraag die dit met zich mee kan brengen.

De ontstaansgeschiedenis werd wel relevant geacht in een andere recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag. In deze uitspraak wordt wel gekeken naar de totstandkoming van de structuur en wordt geconcludeerd dat op geen enkel moment bedoeld is geweest om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.

Resumerend is er op de uitspraak naar mijn mening wel het een en ander af te dingen. Met name het feit dat Belgische holding wel degelijk substance bezit en zich actief bezighoudt met het beheer en bestuur van verschillende deelnemingen en in dit kader een materiële onderneming drijft, is wat mij betreft moeilijk te verenigen met de conclusie dat er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie.

4. Conclusie

(…).

Overigens is cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof, zodat de Hoge Raad nog kans heeft om een deel van de onzekerheid weg te nemen (eventueel door prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie). Laten we het hopen.”

Marres45.is kritisch op de (toepassing van de) Nederlandse implementatie van de anti-misbruikbepaling van art. 1(2) MDR in art. 4(3)(c) MDR; hij meent dat, gegeven de rechtspraak van het HvJ EU, ook bij ‘de subjectieve toets’ al tegenbewijs moet worden toegelaten en dat u duidelijker moet maken dat u in zaken over misbruik van EU-recht u niet in de eerste plaats laat leiden door lokale parlementaire geschiedenis, maar vooral door de misbruikrechtspraak van het HvJ (ik laat voetnoten weg):

“Dividenduitdelingen van Nederlandse vennootschappen aan moedervennootschappen die binnen de EER of in een verdragsstaat zijn gevestigd, zijn in beginsel vrijgesteld van dividendbelasting.1 Er geldt een uitzondering in het geval van misbruik. En die uitzondering leidt in de praktijk tot veel problemen, zowel van de zijde van belastingplichtigen als van de Belastingdienst. Dat is vooral het geval bij uitdelingen aan tussenholdings. In het verleden werden deze problemen praktisch opgelost met substance-lijstjes; werd eraan voldaan, dan gold dat als safe harbour, werd er niet aan voldaan, dan werd misbruik verondersteld. Die handelwijze, hoe begrijpelijk ook vanuit het in de ‘praktijk’ levende verlangen naar rechtszekerheid en praktische toepasbaarheid, was al vanaf het begin gedoemd te mislukken, gelet op de relevantie van het EU-recht, waarover later meer. Inmiddels is de (lagere) wetgever ook tot dit inzicht gekomen. Maar er blijft nog een boel onhoudbare nationale folklore over (zoals de ‘wegdenkgedachte’ en de ‘schakelfunctie’, waarover later meer), gestoeld op een aantal uitgangspunten die naar mijn mening misverstanden zijn. Over vier van die misverstanden weid ik hierna uit.

Misverstand 1: De wetsgeschiedenis is leidend bij de interpretatie van de misbruiktoets

(…).

Wij moeten ons bij de uitleg van de antimisbruikbepaling met name richten op de jurisprudentie van het HvJ EU.

Misverstand 2: De wegdenkgedachte is beslissend bij de toepassing van de ‘subjectieve toets’

Volgens het HvJ EU is voor het bewijs dat sprake is van misbruik ‘enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat’. In de MvT wordt opgemerkt dat volgens de antimisbruikbepaling sprake is van misbruik ‘indien – kort gezegd – de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap of houdstercoöperatie worden gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets)’. Dat is een adequate benadering: de objectieve toets is wat anders geformuleerd, maar het is redelijk om aan te nemen dat het doel van de richtlijn niet wordt bereikt indien de voordelen worden toegekend aan kunstmatige constructies.

Over de objectieve toets later meer, ik vestig de aandacht thans op de subjectieve toets. Die wordt even verderop in de MvT toegelicht, en daarbij wordt opgemerkt dat ‘een vergelijking [wordt] gemaakt tussen de situatie dat de aandelen (…) in het uitdelende, in Nederland gevestigde lichaam worden gehouden door de belastingplichtige (het lichaam dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt), ten opzichte van de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten rechtstreeks zouden worden gehouden door de achterligger(s) die – onmiddellijk of middellijk – de aandelen of lidmaatschapsrechten in de belastingplichtige bezit(ten), dus zonder tussenkomst van de belastingplichtige (de zogenoemde wegdenkgedachte)’. Hier gaat het mis. De wegdenkgedachte is een nuttig uitgangspunt om misbruik te toetsen (het is verdacht als een vennootschap wordt tussengeschoven die – afgezien van de antimisbruikbepaling – recht heeft op inhoudingsvrijstelling terwijl de indirecte aandeelhouder dividendbelasting zou zijn verschuldigd), maar het is niet uitgesloten dat er een ander, niet fiscaal motief voor de inschakeling van de belastingplichtige bestond. De tegenbewijsmogelijkheid van de belastingplichtige mag daarom niet worden beperkt tot de ‘objectieve toets’, maar moet de belastingplichtige de kans bieden om andere motieven aannemelijk te maken.

Ten onrechte wordt in de wetsgeschiedenis echter de misbruikbedoeling als een gegeven verondersteld wanneer de belastingplichtige in een gunstigere dividendbelastingpositie verkeert. De Hoge Raad lijkt deze visie helaas te volgen. Hoewel de Hoge Raad zich duidelijk rekenschap geeft van het belang van de jurisprudentie van het HvJ EU, meen ik dat hij wel duidelijker zou kunnen aangeven dat de tegenbewijsmogelijkheid ook moet zien op het motief van de inschakeling van de belastingplichtige.

Misverstand 3: Bij toepassing van de wegdenkgedachte moet worden weggedacht ‘tot de eerste onderneming’

(…).

Misverstand 4: de schakelfunctie is een reële functie

Tot 2020 bood art. 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965 (Ub Divb) een safe harbour voor tussenholdings met een schakelfunctie die aan de aldaar genoemde substance-criteria voldeden. Inmiddels is die safe harbour geschrapt (terecht), en dienen de substance-criteria slechts ter indicatie van de aan- of afwezigheid van de reële functie van de belastingplichtigen (eveneens terecht). De ‘schakelfunctie’ blijft echter een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van eventueel misbruik van tussenholdings. Van een schakelfunctie is kennelijk sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en). Niemand is er ooit in geslaagd om mij uit te leggen wat er nu echt wordt bedoeld met de ‘schakelfunctie’ c.q. de ‘reële schakelfunctie’. (…). Laat ik het maar gewoon zeggen: de schakelfunctie is onzin.”

De belanghebbende is een naar Belgisch recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Zij is gevestigd in België. Haar aandeelhouders zijn drie leden van de familie [C] die allen in België wonen. De belanghebbende heeft geen kantoorruimte en geen werknemers in dienst.

De belanghebbende is in 2004 opgericht om de aandelen in de Belgische [I] NV te houden en die NV te besturen. Die NV hield zich bezig met productie van elektriciteit op basis van hernieuwbare energie en met verhandeling van groene-stroomcertificaten. In 2011 heeft de belanghebbende haar belang in die NV verkocht.

Het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende in 2016 38,71% in [A] hield. Ik ga ervan uit dat dit ook het geval was in 2018, waarover het geschil over de dividendbelasting gaat. Verder bezat de belanghebbende in 2017 alleen twee old timer personenwagens met een balanswaarde van € 234.700. Ik neem aan ook in 2018.

[A] is een feeder vennootschap voor een fonds van het private equity huis [B] en heeft als enige bezitting 17,11% in [E] BV ( [E] ), die commandiet is in [F] CV ( [F] CV). [A] en [E] worden volgens hun statuten bestuurd door [G] BV ( [G] ) en feitelijk door de werknemers van [G] . Dat geldt indirect ook voor [F] CV, nl. via haar beherende vennoot [H] BV). Belanghebbendes indirecte belang in de portfolio-investeringen van [F] CV loopt uiteen van 0,65% tot 1,2%.

Op 31 juli 2018 heeft [A] een dividend ad € 1.015.862 uitgekeerd aan de belanghebbende, waarop 5% dividendbelasting (€ 50.793) is ingehouden. Op 30 augustus 2018 heeft [A] aangifte dividendbelasting gedaan. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de te haren laste ingehouden dividendbelasting. Op 21 december 2018 heeft de inspecteur dat bezwaar afgewezen.

Het bovenstaande kan als volgt schematisch worden samengevat:

Het geschil

Zou de belanghebbende in 2018 in Nederland gevestigd zijn geweest, dan was op het dividend de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb van toepassing geweest en zou daarom ook de inhoudingsvrijstelling van art. 4(2) Wet DivB van toepassing zijn geweest, waardoor van dividendbelasting geen sprake zou zijn geweest. In geschil is of de belanghebbende recht heeft op die inhoudingsvrijstelling dan wel de antimisbruikbepaling van art. 4(3)(c) daaraan in de weg staat. Art. 4(3)(c) Divb sluit de inhoudingsvrijstelling uit als het hoofddoel of een van de hoofddoelen van het houden van het belang is om belastingheffing bij een ander (de uiteindelijke aandeelhouders, in casu de familie [C] ) te ontgaan (volgens de wetgever een ‘subjectieve’ toets) én het gaat om een kunstmatige constructie (volgens de wetgever een ‘objectieve’ toets). Niet in geschil is dat de belanghebbende op zichzelf voldoet aan de formele voorwaarden die art. 4(1) en (2) DivB stellen voor de inhoudingsvrijstelling.

De Rechtbank Noord-Holland3.

De Rechtbank heeft de subjectieve toets als volgt uitgevoerd:

“14. Bij de beoordeling van het geschil neemt de rechtbank als uitgangspunt dat indien [A] rechtsreeks dividend zou hebben uitgekeerd aan in België woonachtige natuurlijke personen 15% dividendbelasting zou zijn geheven, zodat het gebruik maken van de constructie via eiseres leidt tot een verlaging van dividendbelasting. In het licht van de (…) Parlementaire Geschiedenis dient er dan ook van uit te worden gegaan dat, afgezien van andere hoofddoelen die eiseres mag hebben, in ieder geval één van de hoofddoelen van het houden van het belang in [A] door eiseres is om de heffing van dividendbelasting bij de uiteindelijke aandeelhouders te ontgaan.”

Vervolgens is de Rechtbank er bij de objectieve toets (kunstmatige constructie) van uitgegaan dat misbruik in de zin van art. 4(3)(c) Wet DivB moet worden uitgelegd conform het misbruikbegrip bij de toepassing van de EU-Moeder-Dochterrichtlijn (MDR) en van de vestigingsvrijheid (art. 49 VwEU) en de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VwEU) en de uitleg daarvan door het HvJ EU.4.Zij heeft ook steun gezocht bij HR BNB 2020/805.(Luxemburgse tussenhoudster; zie onderdeel 4.6 van de bijlage) waarin u de misbruiktoets van art. 17(3) Wet Vpb toepaste. De Rechtbank overwoog als volgt:

“21. Op grond van de (…) genoemde jurisprudentie neemt de rechtbank als uitgangspunt dat

het oprichten van een houdstermaatschappij in het land van inwoning van de uiteindelijke

aandeelhouders van deze houdstermaatschappij, en het houden van een belang in een Nederlandse dochtermaatschappij als zodanig niet kan worden aangemerkt als een volstrekt kunstmatige constructie. De rechtbank verwijst daarvoor naar overwegingen 72 en 73 van het (…) aangehaalde arrest Deister & Juhler [zie onderdeel 4.4 van de bijlage; PJW]. Ook overigens volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet dat het vereist is dat de in het buitenland gevestigde houdstermaatschappij een materiële onderneming drijft waaraan de aandelen van de Nederlandse dochtermaatschappij functioneel kunnen worden toegerekend. Immers, dit is slechts één van de mogelijkheden waardoor aannemelijk gemaakt kan worden dat geen sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit.

22. Op grond van het geheel van de objectieve feiten en omstandigheden dient te worden

vastgesteld of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de

economische realiteit. Het feit dat de onderhavige constructie leidt tot het ontgaan van

dividendbelasting leidt tot een bewijsvermoeden van misbruik. Eiseres kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen en aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit.

23. In dit geding staat het volgende vast. Eiseres verricht geen economische activiteiten anders dan het beleggen in twee oldtimer personenauto’s en het aanhouden van het belang in [A] . Eiseres heeft geen eigen kantoorruimte ter beschikking, geen werknemers in dienst, en zij verricht - anders dan het houden van het minderheidsbelang in [A] en twee oldtimers - geen activiteiten in het economisch verkeer.

24. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank dan ook van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een economische en commerciële rechtvaardiging is voor haar bestaan en het houden van het belang in [A] en dat geen sprake is van een zuiver formele structuur met als een van de voornaamste doelen de dividendbelasting te ontgaan. De stelling van eiseres dat zij zou fungeren als poolingentiteit voor leden van de familie [C] maakt dit niet anders. Er is sprake van een minderheidsbelang in [A] en eiseres vervult slechts een formele juridische en fiscale functie ten behoeve van [A] en haar aandeelhouders zonder relevante eigen activiteiten in het economische verkeer. De rechtbank is van oordeel dat eiseres daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van een uitsluitend formele of kunstmatige constructie waarvoor geen economische of commerciële rechtvaardiging bestaat. Het gelijk is derhalve aan verweerder. Eiseres kan derhalve geen aanspraak maken op de inhoudingsvrijstelling als geregeld in artikel 4, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965.”

Hennevelt (NLF 2020/1708 via NLF 2020/1709) becommentarieerde de uitspraak als volgt:

“Hoewel deze wegdenkbenadering in lijn is met de jurisprudentie van de Hoge Raad die de Rechtbank aanhaalt, kan worden betwijfeld of de Inspecteur met het louter mechanisch toepassen van de wegdenkgedachte wel een voldoende begin van bewijs levert dat sprake is van misbruik. Op grond van bijvoorbeeld het arrest Eqiom en Enka kan de last om te bewijzen dat geen sprake is van misbruik immers niet op basis van algemene criteria naar de belastingplichtige worden verschoven.6.Vooral in de kunstmatigehoudsterzaak [belanghebbendes zaak; PJW] was daarom – alvorens de bewijslast bij belanghebbende te leggen – een grondiger waardering van de relevante feiten en omstandigheden die licht konden werpen op de hoofddoelen van belanghebbende voor het houden van het belang in A, vanuit een EU-perspectief fraaier geweest.”

Het Gerechtshof Amsterdam7.

In hoger beroep bestreed de belanghebbende de bewijslastverdeling door de Rechtbank: het wegdenk-criterium achtte zij op grond van de r.o. 63 t/m 65 van HvJ Deister en Juhler (zie onderdeel 4.4 van de bijlage) in strijd met het EU-rechtelijke misbruikconcept omdat het een algemeen misbruikvermoeden vestigt waardoor de bewijslast steeds op de belastingplichtige wordt gelegd en geen rekening wordt gehouden met omstandigheden die tot de tegengestelde conclusie kunnen leiden dat het behalen van het belastingvoordeel niet (één van de) hoofddoel(en) van de constructie is. Ook bij de objectieve toets (kunstmatige constructie) achtte de belanghebbende de bewijslast door de rechtbank onjuist verdeeld. Het Hof heeft daaromtrent overwogen dat de Inspecteur moet bewijzen dat aan de voorwaarden van art. 4(3)(c) Wet Divd voor onthouding van de vrijstelling is voldaan ((i) hoofddoel belastingontwijking en (ii) kunstmatige constructie) en dat als de Inspecteur daarin slaagt, de belanghebbende de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat de – in beginsel bewezen – kunstmatige constructie geldige zakelijke redenen heeft die de economische realiteit weerspiegelen. Bij de beoordeling van de bewijslevering door de Inspecteur nam het Hof net als de Rechtbank HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) als richtsnoer. De Inspecteur heeft er volgens het Hof terecht op gewezen dat belanghebbendes uiteindelijke aandeelhouders natuurlijke personen zijn die geen recht hebben op de inhoudingsvrijstelling (wegdenkcriterium) en evenmin beroep kunnen doen op art. 5 MDR, dat immers alleen aan moedervennootschappen rechten toekent. Het Hof heeft het standpunt verworpen dat dit wegdenkcriterium bij de beoordeling van mogelijke antifiscale bedoelingen EU-rechtelijk niet gerechtvaardigd zou zijn, gegeven de r.o. 2.6.2. t/m 2.6.4 van HR BNB 2020/80 (zie onderdeel 4.6 bijlage) en r.o. 102 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage). Deze “subjectieve” toets kan volgens het Hof niet los worden gezien van de “objectieve” toets (kunstmatigheid) omdat de objectieve omstandigheden waar het bij die laatste toets om gaat in dienst staan van een bij de subjectieve toets aanwezig veronderstelde bedoeling van dividendbelastingontwijking. De subjectieve toets en objectieve toets liggen in elkaars verlengde, en de bewijslast ligt volgens het Hof bij beide toetsen op de Inspecteur (r.o. 5.3.5). Het Hof maakt dat op uit r.o. 114 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage). De Inspecteur moet dus zowel antifiscale motieven als kunstmatigheid aannemelijk maken en die twee toetsen lopen volgens het Hof door elkaar heen omdat kunstmatigheid bijdraagt aan het na toepassing van het wegdenk-criterium al opkomende (weerlegbare) vermoeden van misbruik. Slaagt de Inspecteur in dat bewijs van omstandigheden die doen vermoeden dat aan beide toetsen is voldaan, dan heeft de belanghebbende de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de – alsdan in beginsel bewezen kunstmatige - constructie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

Het Hof heeft de inspecteur geslaagd geacht in het bewijs dat: (i) belanghebbendes aandeelhouders geen recht hebben op MDR-voordelen; en (ii) de structuur kunstmatig lijkt in het licht van de economische realiteit van passieve belegging, waardoor de bewijslast omkeert:

“5.3.6. Het Hof overweegt dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan de

objectieve toets. Hiertoe acht het Hof van belang dat belanghebbendes aandelenbelang in [A] voor de toepassing van artikel 4, lid 2, Wet DB functioneel niet kan worden toegerekend aan een materiële onderneming van belanghebbende (vgl. Kamerstukken I 2017/18, 34 785, nr. D, p. 27; geciteerd in onderdeel 13 uitspraak rechtbank). Bovendien is van een materiële onderneming ook overigens geen sprake. Tevens is van belang dat – naar de inspecteur heeft gesteld en door belanghebbende is bevestigd, althans niet weersproken - er vanuit belanghebbende geen enkele bemoeienis is met [A] en/of door [A] gehouden belangen. Dit laatste volgt reeds uit de omstandigheid dat belanghebbende enkel een som geld aan [B] - de onderneming van waaruit [A] wordt beheerd/bestuurd - ter beschikking heeft gesteld en zij geen enkele invloed heeft op het uiteindelijk verkregen rendement. Voorts heeft de inspecteur terecht gewezen op de omstandigheid dat geen sprake is van enige relevante substance bij afwezigheid van (eigen) personeel en kantoorfaciliteiten en ook overigens niet van economische activiteiten is gebleken. Dit laatste geldt ook voor de twee aangehouden oldtimers, waarvan overigens gesteld noch gebleken is dat deze enige relatie zouden hebben tot het in [A] gehouden belang. Verder is redengevend dat de besluitvorming van belanghebbende volledig in handen is van leden van de familie [C] ; zij kunnen volledig de bestemming van de resultaten van belanghebbende bepalen; belanghebbende kan niet vrij beschikken over de dividenden die zij ontvangt uit [A] . Deze omstandigheden leiden het Hof tot de conclusie dat - behoudens tegenbewijs - aannemelijk is dat sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en waarmee heffing van Nederlandse dividendbelasting bij de aandeelhouders van belanghebbende wordt ontgaan; een gelijkenis met de in het arrest T&Y Danmark aan de orde zijnde doorstroomvennootschappen dringt zich op; daarvoor acht het Hof anders dan belanghebbende stelt, niet vereist dat winsten direct worden uitgekeerd, maar is voldoende dat daartoe de mogelijkheid bestaat.”

De bewijslast van bona fide zakelijke, althans niet-fiscale redenen voor de structuur kwam aldus bij de belanghebbende terecht. Zij heeft diverse omstandigheden aangevoerd die reden zijn om haar als houdstervennootschap te gebruiken, door het Hof als volgt samengevat:

“5.1.1. (…)(i) dat het gebruik van een houdstervennootschap de aansprakelijkheid beperkt voor de schulden van de vennootschap;

(ii) dat de verkoop van beleggingen en andere investeringen gemakkelijker kan plaatsvinden door de levering van aandelen in plaats van alle activa en passiva;

(iii) dat belanghebbende fungeert als ‘pooling vehicle’ voor de familie [C] waardoor het mogelijk is om grotere bedragen te investeren en daarmee markten te betreden die anders gesloten zouden blijven;

(iv) dat uitstel van Belgische belastingheffing van de aandeelhouders mogelijk is tot het moment van winstuitkering. Hierdoor kunnen winsten worden geherinvesteerd. De winsten zijn weliswaar onderworpen aan de Belgische vennootschapsbelasting, maar verliezen zijn aftrekbaar;

(v) dat er géén verplichting is voor belanghebbende om winst uit te keren en die winst is in dit geval ook niet uitgekeerd.

Daarnaast wijst belanghebbende er op dat bij winstuitkeringen aan haar aandeelhouders 30%

Belgische roerende voorheffing moet worden ingehouden, welke meer bedraagt dan het tarief in box 2, dat een actieve betrokkenheid bij [A] van belanghebbende of haar aandeelhouders niet is vereist en dat belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders in dezelfde lidstaat zijn gevestigd.”

Het Hof zag in die omstandigheden echter geen zakelijke redenen die (voldoende) economische realiteit aan het indirecte houderschap in [A] zouden geven (zelfde nummering als in 2.13):

“5.3.7 (…).(i) niet onderbouwd is waarom het houden van het belang door belanghebbende in [A] nodig zou zijn om beperking van aansprakelijkheid te creëren. Immers het belang in [A] bestaat al uit een aandelenbelang dat voor belanghebbende een beperking van aansprakelijkheid inhoudt. Verder is gesteld noch gebleken waarom beperking van aansprakelijkheid in het onderhavige geval een rol zou hebben gespeeld. Dat die aansprakelijkheid mogelijk een rol heeft gespeeld bij het aanhouden van de 70% deelneming in de Belgische [I] N.V. die door belanghebbende actief werd bestuurd, dient hier buiten beschouwing te blijven aangezien deze activiteiten in een eerder jaar geheel zijn gestaakt;(ii) dat het houden van het belang via belanghebbende de verkoop van het belang in [A] vergemakkelijkt in plaats van een verkoop van activa en passiva, valt evenmin te volgen nu het belang in [A] al bestaat uit een aandelenbelang;(iii) gegeven de (sterk uiteenlopende) samenstelling van het belegde vermogen, te weten een aandelenbelang in [A] en twee oldtimers, is niet aannemelijk waarom in dit geval belanghebbende voordelen zou behalen met pooling van beleggingen;(iv) De mogelijkheid om niet-uitgekeerde winsten te herinvesteren kan worden aangemerkt als een legitiem zakelijk belang om te beleggen door middel van een houdstervennootschap. Of daarvan in dit geval sprake is, is echter niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt, aangezien er geen enkele verplichting is voor belanghebbende behaalde winsten geheel of gedeeltelijk te herinvesteren. Belanghebbende wordt alleen (feitelijk) bestuurd door (enkele) leden van de familie [C] die ook aandeelhouder zijn en die geheel naar eigen goeddunken kunnen beslissen om winsten al dan niet uit te keren, te herinvesteren dan wel deze winsten te realiseren door middel van een verkoop van hun belang in belanghebbende.(v) het Hof vermag niet in te zien waarom sprake zou zijn van geldige zakelijke redenen indien er geen (directe) verplichting is om winst uit te keren door belanghebbende. Winstuitkeringen kunnen alsnog in de toekomst plaatsvinden ingeval bestuurders/aandeelhouders daartoe zouden besluiten; de winst zou ook kunnen worden genoten door verkoop van het belang in belanghebbende.

Naar aanleiding van de overige door belanghebbende in 5.1.1 vermelde omstandigheden overweegt het Hof als volgt. Dat zoals belanghebbende stelt, een actieve betrokkenheid bij [A] van belanghebbende of haar aandeelhouders niet is vereist, is op zichzelf waar, maar deze omstandigheid vormt ook geen aanwijzing voor de aanwezigheid van economische activiteiten met betrekking tot het gehouden aandelenbelang. Ook uit de omstandigheid dat belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders in dezelfde lidstaat zijn gevestigd kan in dit geval niet worden afgeleid dat sprake is van geldige zakelijke redenen, te minder nu deze (uiteindelijke) aandeelhouders natuurlijke personen zijn die zelf geen recht hebben op de inhoudingsvrijstelling noch op de voordelen van de MDR. (…).”

Volgens de belanghebbende schendt de antimisbruikbepaling in art. 4(3)(c) het primaire en secundaire Unierecht, nl. de HvJ-arresten Deister en Juhler (zie onderdeel 4.4 bijlage) en T Denmark en Y Danmark (zie onderdeel 4.5 bijlage) voor wat betreft de uitleg van misbruik in de zin van art. 1(2) MDR, en de EU-verkeersvrijheden voor wat betreft de vergelijkbaarheid met de interne situatie: zij acht zich vergelijkbaar met een Nederlandse BV die wordt gehouden door een in Nederland wonende familie, in welk geval voor inhoudingsvrijstelling niet de voorwaarde wordt gesteld dat een (materiële) onderneming wordt gedreven. In zo’n binnenlands geval geldt de vrijstelling dus ook voor beleggings-BV’s. Dat verkeersbelemmerende verschil in behandeling op grond van vestigingsplaats is haars inziens alleen bij misbruik toegestaan, waarvan in casu geen sprake is.

Het Hof heeft daarover overwogen dat de bij 2015-wijzigingsrichtlijn in art. 1(2) MDR opgenomen bepaling de kwestie van misbruik van de bronbelastingvrijstelling in art. 5 MDR uitputtend regelt en de lidstaten geen mogelijkheid biedt daarvan af te wijken of nadere afwegingen of keuzen te maken. Nu art. 4(3)(c) Wet Divb die MDR-antimisbruikbepaling implementeert, kan art. 4(3)(c) Wet Divb niet rechtstreeks aan het primaire EU-recht (vestigingsvrijheid of kapitaalverkeer) worden getoetst, maar alleen aan de uitputtende Richtlijnbepaling. Het HvJ heeft in T Denmark en Y Danmark expliciet geoordeeld dat in misbruiksituaties waarop art. 1(2) MDR van toepassing is, geen beroep op de EU-verkeersvrijheden mogelijk is. Het Hof acht zijn uitleg en toepassing van art. 4(3)(c) Divb in belanghebbendes geval in overeenstemming met de misbruikrechtspraak van het HvJ, met name met de arresten Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark en meent dat art. 4(3)(c) Divb in die uitleg naadloos aansluit op art. 1(2) MDR. De vergelijking met een Nederlandse tussenhoudster houdt volgens het Hof overigens geen steek omdat in dat geval – anders dan in belanghebbendes geval – wél tenminste éénmaal Nederlandse belasting wordt geheven ten laste van de uiteindelijke aandeelhouders.

Dat de belanghebbende al eerder (vóórdat zij passief werd) bestond en bezigheden ontplooide en in die zin niet is ‘tussengeschoven’, sluit volgens het Hof misbruik niet uit:

“5.3.10 (….). Met hetgeen hiervoor onder 5.3.2 tot en met 5.3.8 is overwogen is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval aan deze EU-rechtelijke criteria voldaan. Het Hof volgt dan

ook niet belanghebbendes stelling dat gegeven r.o. 99 tot en met 106 uit het arrest T&Y Danmark, in haar geval geen sprake is van misbruik. In voormelde rechtsoverwegingen van het arrest T&Y Danmark wordt weliswaar een karakterisering van doorstroomvennootschappen gegeven door het HvJ, maar dat wil niet zeggen dat in geval er nog geen sprake is van dooruitdeling van winsten, terwijl die mogelijkheid wel bestaat dan wel de winsten op andere wijze tot de aandeelhouders kunnen komen, bijvoorbeeld door middel van (belastingvrije) verkoop van hun belang in belanghebbende, er geen sprake zou zijn van misbruik. Dat belanghebbende al lang bestond vóór de invoering van de anti-misbruikmaatregel wil niet zeggen dat er geen sprake is van een ‘tussenschuiven’, en maakt als zodanig ook niet dat geen sprake kan zijn van misbruik. Bovendien zou de maatregel eenvoudig te ontgaan zijn indien deze niet zou kunnen worden toegepast op reeds bestaande vennootschappen.”

De redactie van V-N 2022/37.7 heeft de uitspraak onder meer als volgt becommentarieerd:8.

“Het hof begint met het vaststellen van de bewijslastverdeling (r.o. 5.3.2). Daaruit volgt dat de belastingplichtige primair bewijst dat de inhoudingsvrijstelling van art. 4 lid 2 Wet DB 1965 in zijn geval van toepassing is. Vervolgens is de belastinginspecteur aan zet om te bewijzen dat de antimisbruikregeling van art. 4 lid 3 onderdeel c Wet DB 1965 in casu van toepassing is. Dit betekent dat de inspecteur moet bewijzen dat is voldaan aan de subjectieve én de objectieve toets (zie over deze twee toetsen hierna). De belastingplichtige hoeft dus niet de toepassing van de inhoudingsvrijstelling in volle omvang, dus inclusief de antimisbruikbepaling van art. 4 lid 3 onderdeel c Wet DB 1965, te bewijzen volgens het hof. Heeft de inspecteur voldaan aan zijn bewijslast – er is sprake is van een kunstmatige constructie of transactie – dan ligt de bewijsbal weer bij de belastingplichtige om te bewijzen dat er (toch) geen sprake is van een kunstmatige constructie of transactie, oftewel dat de constructie of transactie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Het komt ons voor dat het hof de bewijslast op deze wijze op een juiste wijze verdeelt die ook EU-rechtelijk de proportionaliteitstoets kan doorstaan. De zwaarste bewijslast ligt dus bij de belastinginspecteur, want die moet de subjectieve én objectieve toets bewijzen. Dat hij hierin heel wel kan slagen, bewijst onderhavige uitspraak.”

Ook Hennevelt (NLF 2022/1274) acht de bewijslastverdeling juist:

“Vanuit een procesrechtelijk perspectief is opvallend dat het Hof de bewijslast in overweging 5.3.2

voor zowel de subjectieve als de objectieve voorwaarde in de eerste plaats bij de Inspecteur legt en vervolgens een derde stap introduceert: zelfs als sprake is van (i) het ontgaan van dividendbelasting bij een ander door middel van (ii) een in beginsel kunstmatige constructie, dan nog moet de belastingplichtige de mogelijkheid krijgen te bewijzen dat (iii) die constructie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Het Hof lijkt de zaak hiermee onnodig te compliceren, maar met name vanuit Unierechtelijk perspectief is deze derde stap mijns inziens inderdaad nodig om zijn uitspraak aanvaardbaar te maken. Als de Inspecteur immers in eerste instantie kan volstaan met de beoordeling van de toch vrij oppervlakkige wegdenkgedachte en toerekenbaarheid aan de materiële onderneming, is het van groot belang dat de belastingplichtige vervolgens een reële tegenbewijsmogelijkheid krijgt.9.”

Albert meent dat ’s Hofs uitspraak een EU-rechtelijk verboden discriminatie inhoudt van het grensoverschrijdende inhoudsloze geval ten opzichte van het vergelijkbare binnenlandse inhoudsloze geval en meent dat u prejudiciële vragen moet stellen aan het HvJ. U zie onderdeel 5.3 van de bijlage.

Het Hof Amsterdam heeft bij zijn toepassing van de subjectieve en de objectieve toets uw arrest HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster; zie 4.6 van de bijlage) tot richtsnoer genomen. De belanghebbende acht dat EU-rechtelijk onjuist. Die zaak betrof een eerder jaar (2012) en een antimisbruikbepaling in een andere wet (art. 17(3) Wet Vpb: buitenlandse belastingplicht van een buitenlandse houdster met een aanmerkelijk belang (a.b.) in een Nederlandse vennootschap; zie over die bepaling de onderdelen 3.5 en 3.6 van de bijlage). De belanghebbende acht dat arrest niet (meer) leidend omdat de wet sindsdien is gewijzigd en in die zaak nog bepalend was of het belang in de Nederlandse vennootschap werd gehouden als belegging. Onder het huidige recht daarentegen gaat het om het aan de EU-rechtspraak ontleende begrip ‘kunstmatige constructie’ in art. 4(3) Wet Divb en het HvJ kent noch aan het ontbreken van een materiële onderneming, noch aan het passieve karakter van beleggingen doorslaggevende betekenis toe bij de vraag of een houdster een kunstmatige constructie is, aldus de belanghebbende.

De Staatssecretaris meent dat u in BNB 2020/80 de antimisbruikbepaling in art. 17(3) Wet Vpb EU-recht-conform heeft uitgelegd en dat met de gedeeltelijke overheveling van die antimisbruikbepaling naar art. 4(3) Wet DivB geen inhoudelijke wijziging is beoogd, zodat dat arrest ook in belanghebbendes zaak nog steeds het leidende precedent is.

HR BNB 2020/80 betrof het belastingjaar 2012. De wettekst is sindsdien twee maal gewijzigd. Per 1 januari 2016 is de tekst van art. 17(3) Wet Vpb aangepast12.aan de 2015-wijzigingen van de MDR en per 1 januari 2018 is art. 4(3) Wet DivB ingevoerd bij de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling.13.Voor de teksten en toelichtingen verwijs ik naar de onderdelen 2.5, 3.5 en 3.6 van de bijlage.

Tijdens de parlementaire behandeling bij de eerste wijziging is opgemerkt dat voor beleggingsstructuren de bestaande lijn wordt voortgezet, i.e. dat geen recht op vrijstelling bestaat als het belang ter belegging wordt gehouden (zie onderdeel 3.1 van de bijlage).14.Ook over de tweede wijziging zegt de parlementaire geschiedenis dat geen inhoudelijke wijziging is beoogd (zie onderdeel 3.5 van de bijlage).15.Ik zie dan niet in dat HR BNB 2020/80 niet leidend zou zijn, te minder nu de kern van dat arrest juist is dat de antimisbruikbepaling in art. 4(3) Wet Divb EU-rechtconform moet worden uitgelegd en toegepast, hetgeen ook de belanghebbende met kracht betoogt. Dit onderdeel van het middel lijkt dus op verkeerde lezing van HR BNB 2020/80 te berusten. Dat arrest zegt expliciet (zie 4.6 bijlage) dat (i) de nationaalrechtelijke implementatie van de MDR-misbruikbepaling conform het EU-recht moet worden toegepast, (ii) welke met name genoemde en geciteerde arresten van het HvJ daarvoor bepalend zijn, waaronder Eqiom, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark, (iii) ook de bewijslastverdeling door dat EU-recht wordt bepaald en (iv) het Hof in die zaak zulks niet had miskend, waardoor alleen de vraag overbleef of ’s Hofs bewijsoordelen voldoende gemotiveerd waren (dat waren ze).

Het werkelijke geschil is dus ook in belanghebbendes zaak of het Hof Amsterdam de Nederlandse wet (art. 4(3)(c) Wet Divb) heeft toegepast in overeenstemming met de misbruikrechtspraak van het HvJ, ook voor wat betreft de bewijslastverdeling.

Uit HR BNB 2020/80 blijkt volgens de Staatssecretaris niet hoe de bewijslast moet worden verdeeld bij de ‘objectieve’ toets (die dus, zo bleek, niet objectief is in de zin dat het alleen om een rechtskundige vraag zou gaan), die destijds niet in die bewoordingen in de wet stond. Hij verzoekt u daarom te beoordelen of het Hof Amsterdam wel van het juiste toetsingskader is uitgegaan, gelet op het belang voor de rechtsontwikkeling en de praktijk. Hij suggereert dat het Hof Amsterdam de bewijslast te ver op de helft van de Inspecteur heeft gelegd door ook voor de kunstmatigheid van het indirecte houderschap van de familie bewijs van de Inspecteur te verlangen. Volgens hem volgt uit de wetsgeschiedenis (zie onderdelen 3.1-3.2 van de bijlage) dat als bij wegdenken van de belanghebbende meer dividendbelasting verschuldigd is, enkel om die reden de bewijslast al verschuift naar de belanghebbende. Zoals boven (4.5) al bleek, acht ik die opvatting onjuist: het enkele wegdenk-criterium lijkt mij in het licht van de rechtspraak van het HvJ, met name de arresten Eqiom, Deister en Juhler en Euro Park Service (zie onderdelen 4.3, 4.4 en 4.2 van de bijlage) een te algemeen vermoeden van rechtsmisbruik, dat daarom geen omkering van de bewijslast kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat de aandeelhouders in de moedervennootschap zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst onvoldoende op misbruik van de richtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Dat zou teveel afbreuk doen aan doel en strekking van de richtlijn. U zie ook mijn conclusie van 12 mei 2023 in de bij u aanhangige zaak 22/04085 over het misbruikvermoeden in art. 14a(6) Wet Vpb bij verkoop binnen drie jaar van bij splitsing verkregen aandelen in de afgesplitste rechtspersoon.16.Die enkele verkoop wijst onvoldoende op misbruik van de fusierichtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen.

Maar daarvan is in casu geen sprake, zo bleek boven. Anders dan in Eqiom (zie 4.3 bijlage) is in casu geen sprake van een automatisch of categorisch misbruikvermoeden zonder dat de inspecteur gehouden zou zijn ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik te geven. Integendeel: het Hof Amsterdam heeft expliciet de bewijslast zowel bij de ‘subjectieve’ als de ‘objectieve’ toets op de Inspecteur gelegd en heeft alleen voor de subjectieve toets gebruik gemaakt van een – weerlegbaar – bewijsvermoeden, nl. het wegdenk-criterium. Bij het kunstmatigheidscriterium heeft het Hof geen vermoedens gebruikt, maar de bewijslast bij de Inspecteur gelegd. En anders dan in Deister en Juhler (zie 4.4 bijlage) is in casu geen sprake van uitsluiting van de richtlijnvoordelen op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Tegenbewijs is juist expliciet open gesteld. Volgens de genoemde arresten moet “in elk concreet geval de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht.” Dat heeft het Hof Amsterdam gedaan.

Na de bewijslevering door de Inspecteur ter zake van zowel het wegdenk-criterium als het kunstmatigheidscriterium is de belanghebbende in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van – zoals art. 1(3) MDR het formuleert – geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Ik meen daarom dat het Hof Amsterdam niet betrapt kan worden op schending van EU-recht voor wat betreft bewijslastverdeling.

De belanghebbende stelt vervolgens dat het Hof Amsterdam materieel primair en secundair EU-recht onjuist heeft uitgelegd, c.q. dat zijn bewijsoordeel ter zake van het voldaan zijn aan de EU-rechtelijke misbruikcriteria onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is.

Het Hof Amsterdam heeft ter zake van de bewijslast van de Inspecteur overwogen dat deze heeft bewezen dat belanghebbendes drie aandeelhouders niet voldoen aan de toepassings-voorwaarden van art. 5 MDR (te ontzenuwen bewijsvermoeden ter zake van de ‘subjectieve’ toets) en ook heeft bewezen dat de volgende feiten en omstandigheden zich voordoen die wijzen op kunstmatige ontwijking van dividendbelasting door niet-kwalificerende natuurlijke personen (de ‘objectieve’ toets; zie ’s Hofs r.o. 5.3.6 in onderdeel 2.12 hierboven):

- belanghebbendes belang in private equity fonds [A] is niet toerekenbaar aan enige materiële onderneming;

- van een materiële onderneming is bij haar überhaupt geen sprake;

- zij heeft geen enkele bemoeienis met [A] of door dien gehouden belangen; zij heeft enkel een som geld aan [B] ter beschikking gesteld en heeft geen enkele invloed op het rendement;

- zij heeft geen enkele substance;

- zij heeft geen enkele economische activiteit;

- haar twee oldtimer auto’s houden geen enkel verband met haar belang in [A] ;

- de besluitvorming en resultaatbestemming van de belanghebbende ligt volledig bij de familie; zij kan feitelijk niet vrij beschikken over de door haar ontvangen dividenden.

Het Hof heeft de belanghebbende in de gelegenheid gesteld daar bewijs tegenover te stellen van niet-fiscale overwegingen voor en economische realiteit van haar rol en positie tussen het private equity fonds en de drie gelieerde natuurlijke personen die haar beheersen.

‘s Hofs toepassing van art. 4(3)(c) Wet Divb sluit mijns inziens aldus inderdaad ‘naadloos’ aan op (de uitleg door het HvJ van) art. 1(2) MDR.

De belanghebbende heeft een reeks omstandigheden aangevoerd die volgens haar de niet-fiscale niet-kunstmatigheid van het indirecte passieve belang aannemelijk maken (zie 2.13 hierboven). Het Hof heeft die omstandigheden in r.o. 5.3.7 beoordeeld en geconcludeerd dat zij niet relevant, niet overtuigend of niet aannemelijk zijn (zie 2.14 hierboven). Dat de belanghebbende in dezelfde staat is gevestigd als haar aandeelhouders, anders dan Eqiom, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark, lijkt mij met het Hof niet relevant, nu het gaat om de vraag of de aandeelhouders zelf zouden kwalificeren voor de vrijstelling van art. 5 MDR. Dat was in de genoemde arresten niet het geval omdat zij niet in de EU waren gevestigd; in belanghebbendes geval is dat echter om een andere reden niet het geval, nl. omdat zij natuurlijke personen zijn; het is dus irrelevant waar die wonen: natuurlijke personen zijn nooit gerechtigd tot de richtlijnvoordelen. De belanghebbende heeft daarnaast met verwijzing naar diverse arresten van het HvJ gesteld dat sommige van de door dat Hof in die zaken genoemde en op misbruik, althans kunstmatigheid, wijzende omstandigheden zich in haar geval niet voordoen. Mogelijk is dat zo, maar dat zegt niet dat andere omstandigheden die zich wél voordoen niet op misbruik zouden kunnen wijzen. Het gaat om de vraag of de simultane combinatie van de door de Inspecteur bewezen omstandigheden in hun samenhang bezien voldoende aannemelijk maken dat het om oneigenlijk (kunstmatig) beroep op de richtlijnvoordelen gaat: “in elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht,” aldus het HvJ in onder meer Cadbury Schweppes (zie 4.1 bijlage). De nationale rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen “dat de bestanddelen van (…) misbruik [intentie en strijd met doel en strekking van de wet; PJW] verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen” (r.o. 117 T Danmark en Y Denmark; zie 4.5 bijlage). In r.o. 114 van T Denmark en Y Danmark noemt het HvJ als aanwijzingen van misbruik onder meer het bestaan van een (moeder)vennootschap “zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern”. In r.o. 67 van Cadbury Schweppes (zie 4.1 bijlage) overwoog hij dat dat de vaststelling van een kunstmatige constructie:

“(…) moet berusten op objectieve en door derden controleerbare elementen die onder meer verband houden met de mate van fysiek bestaan van de [CFC] in termen van lokalen, personeel en uitrusting.”

En in de r.o. 104 en 105 van T Danmark en Y Denmark zag hij aanwijzingen van misbruik in “het ontbreken van een daadwerkelijke economische activiteit”, die kan worden afgeleid “uit een onderzoek van alle relevante gegevens betreffende met name het beheer van de onderneming, haar boekhoudkundige balans, haar kostenstructuur en de werkelijk gemaakte kosten, haar werknemers, alsook haar kantoren en uitrusting” en in “het gebrek aan bevoegdheid (…) om vanuit economisch oogpunt vrij over de ontvangen dividenden te beschikken” doordat de vennootschap “„in wezen” niet het recht heeft op het gebruik en genot van die dividenden, ook al rust op haar geen dergelijke contractuele of wettelijke verplichting [tot doorbetaling; PJW].”

Mijns inziens heeft het Hof Amsterdam dat allemaal gedaan en zich bij zijn feitenonderzoek en -waardering goed gehouden aan de genoemde beoordelingsmaatstaven van het HvJ. De uitkomst van ‘s Hofs feitenonderzoek op basis van die maatstaven – zijn bewijsoordelen dat de Inspecteur geslaagd is in bewijs van voldoende relevante omstandigheden die op misbruik wijzen en dat belanghebbende niet is geslaagd in tegenbewijs van omstandigheden die voldoende wijzen op niet-fiscale overwegingen voor en economische realiteit van belanghebbendes rol en positie anders dan “in wezen” een passieve beleggingsgeldzak van drie gelieerde natuurlijke personen – is mijns inziens geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Ik acht het daarom in cassatie onaantastbaar. De omstandigheden dat de belanghebbende (i) in een vorig leven meer is geweest dan een passieve geldzak van drie familieleden en (ii) mogelijk (nog) geen doorsnee doorstroomvennootschap is, heeft het Hof Amsterdam niet relevant geacht voor de huidige economische realiteit van een volgens dat Hof geheel door die drie familieleden leeghaalbare of verkoopbare passieve beleggingsgeldzak, mede gezien de overige door de Inspecteur aannemelijk gemaakte omstandigheden. Dat oordeel lijkt mij rechtskundig correct, mede gezien onder meer r.o. 105 van T Danmark en Y Denmark (zie 4.5 bijlage) en voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het strookt met HR BNB 2020/80 (zie onderdeel 4.6 bijlage), waarin u overwoog:

“2.5.3. Het Hof heeft geoordeeld dat vanaf april 2011 sprake is van omvorming van Holding in een kasgeldvennootschap. Het heeft van geen belang geoordeeld dat Holding, zoals belanghebbende had aangevoerd, sindsdien nog een rol vervulde in het beperken van aansprakelijkheid van haar uiteindelijke aandeelhouders. In deze oordelen ligt als oordeel van het Hof besloten dat Holding op het moment dat zij (in juni 2012) de dividenduitkering aan belanghebbende deed, geen andere functie meer had dan die van kasgeldvennootschap. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Het oordeel dat Holding op het moment van de dividenduitkering de functie had van kasgeldvennootschap, draagt zelfstandig het daarop voortbouwende oordeel van het Hof dat belanghebbende het belang in Holding hield als belegging (…).”

Het enige dat het Hof wellicht verweten kan worden, is dat het rechtskundige oordeel (strijd met doel en strekking van de wet: het objectieve vereiste voor constatering van misbruik) nogal impliciet blijft. Maar dat is waarschijnlijk een gevolg van de vreemde Nederlandse implementatie in 2018 van het nieuwe art. 1(2) MDR in art. 4(3)(c) Divb, die alleen vraagt naar ontgaansbedoelingen en kunstmatigheid, maar niet naar strijd met doel en strekking (art. 1(2) MDR: ‘ondermijning’) van de wet. ’s Hofs uitspraak laat rechtskundig echter geen andere conclusie toe dan dat hij toepassing van de inhoudingsvrijstelling in casu in strijd acht met doel en strekking van zowel art. 5 MDR als art. 4(2) Wet Divb. Uitgaande van de door hem vastgestelde feiten en van de onaantastbaarheid van zijn bewijsoordelen, acht ik dat rechtsoordeel juist.

Dan resteert belanghebbendes beroep op primair EU-recht. Ik meen dat de door haar aangeroepen HvJ-arresten over vrij verkeer in de zaken Amurta en Miljoen, X en Société Générale niet relevant zijn omdat die zaken niet over misbruik gaan. Voor wat betreft haar beroep op HvJ-arresten die wél over misbruik gaan, geldt hetgeen het Hof Amsterdam terecht overnam uit r.o. 123 van T Denmark en Y Danmark (zie onderdeel 4.5 van de bijlage):

“indien de in richtlijn 90/435 neergelegde (…) vrijstelling van bronbelasting (…) niet van toepassing is doordat fraude of misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn is vastgesteld, [kunnen] de in het VWEU neergelegde vrijheden niet […] worden ingeroepen om op te komen tegen de regeling van de eerstbedoelde lidstaat inzake de heffing van belasting over deze dividenden.”

Dat ligt ook voor de hand, gegeven dat misbruik van richtlijnen op dezelfde wijze moet worden beoordeeld als misbruik in de zin van het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht in het algemeen verbiedt. Aldus onder meer r.o. 69 van HvJ Euro Park Service (zie 4.2 bijlage):

“69 Wat de dwingende reden van algemeen belang in verband met de bestrijding van belastingfraude of belastingontwijking betreft volstaat het vast te stellen, (…) dat die doelstelling dezelfde draagwijdte heeft wanneer zij wordt ingeroepen ingevolge het bepaalde in [de Fusierichtlijn; PJW] of als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht. De overwegingen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest, aangaande de evenredigheid van de wettelijke regeling in het hoofdgeding die betrekking hebben op die bepaling, gelden dus ook voor de beoordeling of die wettelijke regeling evenredig is vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging.”

Wat belanghebbendes beroep op het EU-Handvest betreft, merk ik op dat dat kennelijk pas voor het eerst in cassatie wordt gedaan en dat het Hof niet gehouden was om buiten het geschil van ambtswege EU-recht toe te passen dat niet van openbare orde is (aldus HvJ Van der Weerd e.a.)17.en evenmin consumentenbescherming betreft.18.Hij is nationaal-rechtelijk immers niet bevoegd om buiten het geschil te gaan en in dat geval geldt geen EU-rechtelijke plicht tot toepassing van ambtswege, aldus HvJ Van Schijndel en Van Veen,19.uit welk arrest ook volgt dat een cassatierechter niet hoeft in te gaan op voor het eerst gedane beroepen op EU-recht die feitelijk onderzoek vragen. Het Hof hoefde belanghebbendes vrije-verkeersklacht geenszins op te vatten als een beroep op gronden ontleend aan het Handvest. De feitenrechter behoort niet mee te procederen, behalve mogelijk – aldus het HvJ in bekritiseerde rechtspraak – in het consumentenrecht, met name in zaken die onder de Richtlijn inzake oneerlijke handelsbedingen20.kunnen vallen. Mogelijk ligt er ook een ambtshalve EU-recht-handhavingstaak voor de nationale rechter waar het gaat om (arbitrage inzake) kartelafspraken, maar de rechtspraak van het HvJ daarover21.is niet heel concludent. Wat daarvan zij, de genoemde Handvestbepalingen zijn niet van openbare orde (ordre public), de MD-richtlijn betreft noch consumentenbescherming tegen oneerlijke bedingen, noch mededingingsrecht, en de Hoge Raad is EU-rechtelijk niet verplicht om in te gaan op beroepen op EU-recht die feitelijk onderzoek vragen.

Overigens meen ik dat redelijkerwijs niet valt te betwijfelen dat waar misbruik van de Richtlijn feitelijk is vastgesteld, zoals in casu, en dus ook beroep op het primaire EU-recht van de verkeersvrijheden uitgesloten is, dat geconstateerde misbruik evenzeer beroep uitsluit op ander primair EU-recht zoals het EU-Handvest. Grondrechten zijn er niet om oneigenlijke belastingverijdeling te faciliteren.

Ik meen daarom dat ook belanghebbendes beroep op de door haar genoemde bepalingen van het Handvest van de Grondrechten van de EU strandt.

Ik merk ten overvloede op dat de door haar als vergelijkbaar gestelde binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen niet vergelijkbaar zijn: was de belanghebbende in het binnenland gevestigd, dan zou zij binnenlands belastingplichtig én inhoudingsplichtig zijn geweest. Onderworpen gevallen zijn niet gelijk aan niet-onderworpen gevallen, noch in het licht van het doel van de dividendbelasting om de opbrengst van met eigen vermogen gefinancierde economische activiteiten op het grondgebied van de desbetreffende lidstaat te kunnen belasten, aldus onder meer HvJ Timac Agro,22.noch in het licht van het doel misbruik te bestrijden, welk misbruik zich in casu in de door de belanghebbende opgevoerde binnenlandsituatie niet kan voordoen. Anders dan de belanghebbende lijkt te stellen, is het ook niet zo dat de inhoudingsvrijstelling niet beschikbaar zou zijn in de grensoverschrijdende situatie; dat is zij juist wél, zoals ook de Staatssecretaris opmerkt, alleen niet in geval van misbruik, en het Hof Amsterdam heeft feitelijk misbruik vastgesteld op basis van EU-rechtelijk correcte materiële en bewijs(last)maatstaven.

De Staatssecretaris wijst er ten slotte terecht op dat als art. 1(2) MDR de lidstaten niet al verplichtte tot bestrijding van misbruik van de vrijstelling van bronbelasting in art. 5 MDR, of niet (correct) omgezet zou zijn in nationaal recht, zij nog steeds verplicht zijn, op grond van primair EU-recht (een algemeen beginsel van EU-recht), om misbruik van EU-recht, waaronder belastingontwijking door oneigenlijk beroep op EU-richtlijnen, onmogelijk te maken. Zie r.o. 82 en het dictum onder (2) van HvJ T Danmark en Y Denmark (onderdeel 4.5 van de bijlage).

Ik meen daarom dat ook belanghebbendes beroep op primair en secundair EU-recht strandt.