HR, 26-05-2023, nr. 22/02695

De belanghebbende is een in 1991 naar Belgisch recht opgerichte naamloze vennootschap; zij is gevestigd in België. Haar aandeelhouders zijn [J] Holding en [K] , twee naar Belgisch recht opgerichte besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. De aandelen van deze twee vennootschappen worden (middellijk) gehouden door leden van de familie [O] , allen woonachtig in België.

Het statutair bestuur van de belanghebbende bestaat uit [L] , [J] Holding en [M] . Van [M] is [AA] – broer van [L] – de aandeelhouder. [AA] is ook bestuurder bij enige van belanghebbendes Belgische deelnemingen die een materiële onderneming drijven. [AA] doet uit hoofde van zijn bestuursfunctie bij de belanghebbende onderzoek naar mogelijke acquisities door de belanghebbende in de high tech sector. [N] , de echtgenote van [AA] , doet via [J] Holding juridisch en administratief werk voor de belanghebbende, voor [J] Holding en voor Belgische deelnemingen van de belanghebbende.

[M] ontvangt een jaarlijkse managementvergoeding van 0,7% van belanghebbendes geïnvesteerde vermogen voor de door [AA] voor de belanghebbende verrichte werkzaamheden (in 2017: € 525.000); [J] Holding ontvangt 0,2% voor de door [N] voor de belanghebbende verrichte werkzaamheden (in 2017 € 150.000). In de woning van [AA] en [N] is een aparte werkruimte ingericht van waaruit zij hun werkzaamheden voor de belanghebbende uitvoeren. De belanghebbende heeft geen werknemers.

De belanghebbende houdt belangen in Nederlandse en Belgische entiteiten. Een daarvan is een 24,39%-belang in [A] , een feeder vennootschap voor een fonds van private equity huis [B] die als enige bezitting een 13,57%-aandelenbelang houdt in [E] BV ( [E] ). [E] is commandiet in [F] CV ( [F] CV). [A] en [E] worden volgens de statuten bestuurd door [G] BV ( [G] ), maar feitelijk door werknemers van [G] . Dat geldt indirect ook voor [F] CV, nl. via de beherende vennoot [F] BV. Belanghebbendes indirecte belang in de individuele portfolio-investeringen van [F] CV varieert tussen de 0,33% en 0,61%.

Op 31 juli 2018 heeft [A] € 507.920 dividend aan de belanghebbende uitgekeerd, waarop 5% dividendbelasting (€ 25.396) is ingehouden. Op 30 augustus 2018 heeft [A] daarvan aangifte dividendbelasting gedaan. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de inhouding van dividendbelasting. Op 21 december 2018 heeft de inspecteur dat bezwaar afgewezen.

Het bovenstaande kan als volgt schematisch worden samengevat:

Het geschil

Zou de belanghebbende in 2018 in Nederland gevestigd zijn geweest, dan was op het dividend de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb van toepassing geweest en zou daarom ook de inhoudingsvrijstelling van art. 4(2) Wet DivB van toepassing zijn geweest, waardoor van dividendbelasting geen sprake zou zijn geweest. In geschil is of de belanghebbende recht heeft op die inhoudingsvrijstelling dan wel de antimisbruikbepaling van art. 4(3)(c) daaraan in de weg staat. Art. 4(3)(c) Divb sluit de inhoudingsvrijstelling uit als het hoofddoel of een van de hoofddoelen van het houden van het belang is om belastingheffing bij een ander (de uiteindelijke aandeelhouders, in casu de familie [O] ) te ontgaan (subjectieve toets) én het gaat om een kunstmatige constructie (objectieve toets). Niet in geschil is dat de belanghebbende op zichzelf voldoet aan de voorwaarden die art. 4(1) en (2) DivB stellen voor de inhoudingsvrijstelling.

De Rechtbank Noord-Holland3.

De Rechtbank heeft de subjectieve toets als volgt uitgevoerd:

“16. Bij de beoordeling van het geschil neemt de rechtbank als uitgangspunt dat indien [A] rechtsreeks dividend zou hebben uitgekeerd aan in België woonachtige natuurlijke personen 15% dividendbelasting zou zijn geheven, zodat het gebruik maken van de constructie via eiseres leidt tot een verlaging van dividendbelasting. In het licht van de hiervoor weergegeven Parlementaire Geschiedenis dient er dan ook van uit te worden gegaan dat, afgezien van andere hoofddoelen die eiseres mag hebben, in ieder geval één van de hoofddoelen van het houden van het belang in [A] door eiseres is om de heffing van dividendbelasting bij de uiteindelijke aandeelhouders te ontgaan.”

Vervolgens is de Rechtbank er bij de objectieve toets (kunstmatige constructie) van uitgegaan dat misbruik in de zin van art. 4(3)(c) Wet DivB moet worden uitgelegd conform het misbruikbegrip bij de toepassing van de EU-Moeder-Dochterrichtlijn (MDR) en van de vestigingsvrijheid (art. 49 VwEU) en de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VwEU) en de uitleg daarvan door het HvJ EU.4.Zij heeft ook steun gezocht bij HR BNB 2020/805.(Luxemburgse tussenhoudster; zie 4.6 bijlage) waarin u de misbruiktoets van art. 17(3) Wet Vpb toepaste. De Rechtbank overwoog als volgt:

“24. Op grond van het geheel van de objectieve feiten en omstandigheden dient te worden

vastgesteld of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de

economische realiteit. Het feit dat de onderhavige constructie leidt tot het ontgaan van

dividendbelasting leidt tot een bewijsvermoeden van misbruik. Eiseres kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen en aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit.25. In dit geding staat het volgende vast. Eiseres is opgericht in 1991. Haar aandelen worden (uiteindelijk) gehouden door natuurlijke personen (leden van de familie [O] ) die wonen in haar land van oprichting en vestiging (België). Eiseres houdt belangen en verwerft en vervreemdt belangen in een aantal Nederlandse en Belgische deelnemingen welke direct of indirect een onderneming drijven, waaronder het belang in [A] . In enkele Belgische deelnemingen heeft eiseres een sturende invloed. Eiseres beschikt over eigen kantoorruimte in de woning van de heer [AA] en [N] . Zij verrichten ook significante activiteiten voor eiseres, en eiseres heeft uit dien hoofde jaarlijks ook significante kosten van ruim € 650.000 per jaar. De rechtbank is van oordeel dat daarmee voldoende aannemelijk is geworden dat eiseres een materiële onderneming drijft en in dat kader ook het belang in [A] houdt. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank dan ook van oordeel dat aan eiseres reële betekenis toekomt en er een economische en commerciële rechtvaardiging is voor haar bestaan en het houden van het belang in [A] . Er is derhalve geen sprake van dat een uitsluitend formele of kunstmatige constructie is opgezet waarvoor geen economische of commerciële rechtvaardiging bestaat. Het gelijk is derhalve aan eiseres, en eiseres kan aanspraak maken op de inhoudingsvrijstelling als geregeld in artikel 4, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965.”

Hennevelt (NLF 2020/1708) becommentarieerde deze uitspraak als volgt:

“Hoewel deze wegdenkbenadering in lijn is met de jurisprudentie van de Hoge Raad die de Rechtbank aanhaalt, kan worden betwijfeld of de Inspecteur met het louter mechanisch toepassen van de wegdenkgedachte wel een voldoende begin van bewijs levert dat sprake is van misbruik. Op grond van bijvoorbeeld het arrest Eqiom en Enka kan de last om te bewijzen dat geen sprake is van misbruik immers niet op basis van algemene criteria naar de belastingplichtige worden verschoven.6.Vooral in de kunstmatigehoudsterzaak [de bij u aanhangige zaak 22/02601; PJW] was daarom – alvorens de bewijslast bij belanghebbende te leggen – een grondiger waardering van de relevante feiten en omstandigheden die licht konden werpen op de hoofddoelen van belanghebbende voor het houden van het belang in A, vanuit een EU-perspectief fraaier geweest.”

El Manouzi (NTFR 2020/2569) becommentarieerde de objectieve toets door de Rechtbank als volgt:

“Gelet op de actieve betrokkenheid van belastingplichtige bij de deelnemingen en de significante activiteiten en kosten is het begrijpelijk dat de rechtbank tot het oordeel kwam dat er sprake is van het drijven van een onderneming. Dat actieve betrokkenheid bij een deelneming voldoende is om kunstmatigheid van een constructie uit te sluiten blijkt ook uit de rulingpraktijk van de Belastingdienst (zie Advance tax ruling 20200818 ATR 000002). Hoewel het vanwege het summiere feitenrelaas ingewikkeld is om met zekerheid wat af te leiden uit de gepubliceerde samenvatting van een ruling, blijkt uit de samenvatting wel dat actieve betrokkenheid van een buitenlandse persoonlijke holding met een eigen kantoorruimte van waaruit de activiteiten worden verricht voldoende is om te spreken van het verrichten van een economische functie, zodat er geen sprake is van een kunstmatige constructie.”

Het Gerechtshof Amsterdam7.

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld omdat hij wel degelijk kunstmatigheid aanwezig achtte die de economische realiteit niet weerspiegelt. De belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld omdat zij meende dat de Rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat één van de hoofddoelen van belanghebbendes houdsterschap in [A] is om heffing van dividendbelasting bij de uiteindelijke aandeelhouders te ontgaan ten onrechte de last op haar heeft gelegd om te bewijzen dat zich géén volstrekt kunstmatige constructie voordoet die geen verband houdt met de economische realiteit.

Het Hof heeft daaromtrent overwogen dat de Inspecteur moet bewijzen dat aan de voorwaarden van art. 4(3)(c) Wet Divd voor onthouding van de vrijstelling is voldaan ((i) hoofddoel belastingontwijking en (ii) kunstmatige constructie) en dat als de Inspecteur daarin slaagt, de belanghebbende de mogelijkheid heeft aannemelijk te maken dat de – in beginsel bewezen – kunstmatige constructie geldige zakelijke redenen heeft die de economische realiteit weerspiegelen. Bij de beoordeling van de bewijslevering door de Inspecteur nam het Hof net als de Rechtbank HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) als richtsnoer. De Inspecteur heeft er volgens het Hof terecht op gewezen dat belanghebbendes uiteindelijke aandeelhouders natuurlijke personen zijn die geen recht hebben op de inhoudingsvrijstelling (wegdenkcriterium) en evenmin beroep kunnen doen op art. 5 MDR, dat immers alleen aan moedervennootschappen rechten toekent. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de subjectieve toets tot hetzelfde resultaat zou leiden indien toegepast op [J] Holding en [K] . Het Hof heeft het standpunt verworpen dat dit wegdenkcriterium bij de beoordeling van mogelijke antifiscale bedoelingen EU-rechtelijk niet gerechtvaardigd zou zijn, gegeven de r.o. 2.6.2. t/m 2.6.4 van HR BNB 2020/80 (zie onderdeel 4.6 van de bijlage) en r.o. 102 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage). Deze “subjectieve” toets kan volgens het Hof niet los worden gezien van de “objectieve” toets (kunstmatigheid) omdat de objectieve omstandigheden waar het bij die laatste toets om gaat in dienst staan van een bij de subjectieve toets aanwezig veronderstelde bedoeling van dividendbelastingontwijking. De subjectieve toets en objectieve toets liggen in elkaars verlengde, en de bewijslast ligt volgens het Hof bij beide toetsen op de Inspecteur (r.o. 5.3.5). Het Hof maakt dat op uit r.o. 114 van HvJ T Danmark en Y Denmark (zie onderdeel 4.5 bijlage). De Inspecteur moet dus zowel antifiscale motieven als kunstmatigheid aannemelijk maken en die twee toetsen lopen volgens het Hof door elkaar heen omdat kunstmatigheid bijdraagt aan het na toepassing van het wegdenk-criterium al opkomende (weerlegbare) vermoeden van misbruik. Slaagt de Inspecteur in dat bewijs van omstandigheden die doen vermoeden dat aan beide toetsen is voldaan, dan heeft de belanghebbende de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de – alsdan in beginsel bewezen kunstmatige – constructie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

Het Hof heeft de inspecteur geslaagd geacht in het bewijs dat (i) belanghebbendes uiteindelijke aandeelhouders geen recht hebben op MDR-voordelen; en (ii) de structuur kunstmatig aandoet in het licht van de economische realiteit van passieve belegging in [A] , waardoor de bewijslast omkeert:

“5.3.6. Anders dan de rechtbank acht het Hof door de inspecteur eveneens aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan de objectieve toets. Hiertoe acht het Hof bepalend dat belanghebbendes aandelenbelang in [A] voor de toepassing van artikel 4, lid 2, Wet DB functioneel niet aan een materiële onderneming van belanghebbende kan worden toegerekend (vgl. Kamerstukken I 2017/18, 34 785, nr. D, p. 27; geciteerd in onderdeel 15 uitspraak rechtbank), hoewel bij belanghebbende in verband met activiteiten omtrent andere door haar gehouden deelnemingen, wel sprake is van een dergelijke onderneming. Voor dit oordeel is tevens van belang dat - naar de inspecteur heeft gesteld en door belanghebbende is bevestigd, althans niet weersproken - ervan uit belanghebbende geen enkele bemoeienis is met [A] en/of door [A] gehouden belangen. Dit laatste volgt al uit de omstandigheid dat belanghebbende enkel een som geld aan [B] - de onderneming van waaruit [A] wordt beheerd/bestuurd - ter beschikking heeft gesteld en zij geen enkele invloed heeft op het uiteindelijk verkregen rendement. Voorts heeft de inspecteur terecht gewezen op de omstandigheid dat geen sprake is van enige relevante substance bij afwezigheid van (eigen) personeel en kantoorfaciliteiten. Zo wordt de administratie van belanghebbende niet door eigen personeel uitgevoerd, maar is ingehuurd van [J] Holding B.V.B.A. (zie de onderdelen 5 en 6 uitspraak rechtbank). Er zijn weliswaar kantoorfaciliteiten, maar deze staan ten dienste aan de vennootschappen die de bestuursfunctie en administratie verzorgen; gesteld noch gebleken is dat belanghebbende er een eigen kantoor op nahoudt. Verder is redengevend dat de besluitvorming van belanghebbende volledig in handen is van leden van de familie [O] ; zij kunnen volledig de bestemming van de resultaten van belanghebbende bepalen; belanghebbende kan niet vrij beschikken over de dividenden die zij ontvangt uit [A] . Deze omstandigheden leiden het Hof tot de conclusie dat - behoudens tegenbewijs - aannemelijk is dat sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en waarmee heffing van Nederlandse dividendbelasting bij de aandeelhouders van belanghebbende wordt ontgaan; een gelijkenis met de in het arrest T&Y Danmark aan de orde zijnde doorstroomvennootschappen dringt zich op; daarvoor acht het Hof anders dan belanghebbende stelt, niet vereist dat winsten direct worden uitgekeerd, maar is voldoende dat daartoe de mogelijkheid bestaat.

Het Hof voegt daaraan toe dat géén sprake is van een afwezigheid van misbruik reeds omdat belanghebbende een materiële onderneming drijft. Zou dat anders zijn, dan zou de antimisbruikbepaling eenvoudig kunnen worden omzeild door het belang in het uitkerende lichaam onder te brengen bij een vennootschap met andere activiteiten, zonder dat deze laatste enige (beheer)activiteiten ten aanzien van het uitkerende lichaam verricht.”

De belanghebbende heeft tegenbewijs aangedragen door er op te wijzen dat vast staat dat zij een materiële onderneming drijft, substance heeft en aanzienlijke beheerskosten maakt en door te wijzen op tal van andere omstandigheden die in het onderhavige geval reden zijn om een houdstervennootschap te gebruiken:

“5.2.7. (…)

(i) dat het gebruik van een houdstervennootschap de aansprakelijkheid beperkt voor de schulden van de vennootschap;

(ii) dat de verkoop van beleggingen en andere investeringen gemakkelijker kan plaatsvinden door de levering van aandelen in plaats van alle activa en passiva;

(iii) dat belanghebbende fungeert als ‘pooling vehicle’ voor [AA] en [L] waardoor het mogelijk is om grotere bedragen te investeren en daarmee markten te betreden die anders gesloten zouden blijven;

(iv) dat uitstel van Belgische belastingheffing van de aandeelhouders mogelijk is tot het moment van winstuitkering. Hierdoor kunnen winsten worden geherinvesteerd. De winsten zijn weliswaar onderworpen aan de Belgische vennootschapsbelasting, maar verliezen zijn aftrekbaar;

(v) dat er géén verplichting is voor belanghebbende om winst uit te keren en die winst is in dit geval ook niet uitgekeerd.

Daarnaast wijst belanghebbende er op dat bij winstuitkeringen aan haar aandeelhouders 30% Belgische roerende voorheffing moet worden ingehouden en dus meer bedraagt dan het tarief in box 2, dat een actieve betrokkenheid bij [A] van belanghebbende of haar aandeelhouders niet is vereist en dat belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders in dezelfde lidstaat zijn gevestigd.”

Het Hof zag in die omstandigheden echter geen zakelijke redenen die (voldoende) economische realiteit aan het indirecte houderschap in [A] zouden geven (zelfde nummering als in 2.15):

“5.3.7 (…)(i) niet onderbouwd is waarom met het houden van het belang door belanghebbende in [A] nodig zou zijn om beperking van aansprakelijkheid te creëren. Immers het belang in [A] bestaat al uit een aandelenbelang dat ten opzichte van [A] voor belanghebbende een beperking van aansprakelijkheid inhoudt. Verder is gesteld noch gebleken waarom beperking van aansprakelijkheid in het onderhavige geval een rol zou hebben gespeeld. Dat die aansprakelijkheid mogelijk van belang is in verband met de andere activiteiten van belanghebbende, dient hier buiten beschouwing te blijven aangezien de deelneming in [A] niet aan deze activiteiten valt toe te rekenen;(ii) dat het houden van het belang via belanghebbende de verkoop van het belang in [A] vergemakkelijkt in plaats van een verkoop van activa en passiva, valt evenmin te volgen nu het belang in [A] al bestaat uit een aandelenbelang;(iii) het belang dat belanghebbende voor [A] als ‘pooling vehicle’ zou hebben is niet nader onderbouwd en derhalve is met het in dat verband gestelde niet aannemelijk geworden dat de ontvangen dividenden opgaan in de overige resultaten van de vennootschap; dit kan niet persé als een voordeel worden aangemerkt aangezien die resultaten er evengoed voor kunnen zorgen dat het ontvangen dividend opgaat in een verlies op overige investeringen. Verder is er slechts een tweetal aandeelhouders in belanghebbende; gesteld noch gebleken is dat belanghebbende als houdstervennootschap nodig was om de benodigde fondsen voor het belang in [A] bijeen te brengen. Bovendien is [A] zelf ook al een poolingvennootschap voor diverse investeerders in het investeringsfonds van [B] ;(iv) De mogelijkheid om niet-uitgekeerde winsten te herinvesteren kan worden aangemerkt als een legitiem zakelijk belang om te beleggen door middel van een houdstervennootschap. Of daarvan in dit geval sprake is, is echter niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt, aangezien er geen enkele verplichting is voor belanghebbende behaalde winsten geheel of gedeeltelijk te herinvesteren. Belanghebbende wordt alleen (feitelijk) bestuurd door (enkele) leden van de familie [O] die ook aandeelhouder zijn en die geheel naar eigen goeddunken kunnen beslissen om winsten al dan niet uit te keren, te herinvesteren dan wel deze winsten te realiseren door middel van een verkoop van hun belang in belanghebbende.(v) het Hof vermag niet in te zien waarom sprake zou zijn van geldige zakelijke redenen indien er geen (directe) verplichting is om winst uit te keren door belanghebbende. Winstuitkeringen kunnen alsnog in de toekomst plaatsvinden ingeval bestuurders/aandeelhouders daartoe zouden besluiten; de winst zou ook kunnen worden genoten door verkoop van het belang in belanghebbende.Belanghebbende heeft voorts nog gewezen op de hoge managementvergoeding (€ 500.000) die belanghebbende betaalt voor het beheer door [AA] . Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat een gedeelte daarvan betrekking zou hebben op activiteiten die in verband staan met het aanhouden van het belang in [A] . Dat in België een roerende voorheffing zou worden geheven bij uitkeringen door belanghebbende is als zodanig niet van belang, maar ook niet zonder meer aannemelijk nu de belangen in belanghebbende niet onmiddellijk worden gehouden door de achterliggende aandeelhouders natuurlijke personen: aannemelijk is dat bij dividenduitkering door belanghebbende of bij verkoop van de belangen in belanghebbende in België de deelnemingsvrijstelling van toepassing is aangezien de directe aandeelhouders in belanghebbende ook vennootschappen zijn.

Naar aanleiding van de overige door belanghebbende in 5.2.7 vermelde omstandigheden overweegt het Hof als volgt. Dat zoals belanghebbende stelt, een actieve betrokkenheid bij [A] van belanghebbende of haar aandeelhouders niet is vereist, is op zichzelf waar, maar kan een aanwijzing zijn voor het ontbreken van economische activiteiten met betrekking tot het gehouden aandelenbelang. Ook uit de omstandigheid dat belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders in dezelfde lidstaat zijn gevestigd kan in dit geval niet worden afgeleid dat sprake is van geldige zakelijke redenen, te minder nu deze (uiteindelijke) aandeelhouders natuurlijke personen zijn die zelf geen recht hebben op de inhoudingsvrijstelling noch op de voordelen van de MDR. (…)”

Volgens de belanghebbende schendt de antimisbruikbepaling in art. 4(3)(c) het primaire en secundaire Unierecht, nl. de HvJ-arresten Deister en Juhler (zie onderdeel 4.4 bijlage) en T Denmark en Y Danmark (zie onderdeel 4.5 bijlage) voor wat betreft de uitleg van misbruik in de zin van art. 1(2) MDR, en de EU-verkeersvrijheden voor wat betreft de vergelijkbaarheid met de interne situatie: zij acht zich vergelijkbaar met een Nederlandse BV die wordt gehouden door een in Nederland wonende familie, in welk geval de inhoudingsvrijstelling wél zou worden toegekend. Dat verkeersbelemmerende verschil in behandeling op grond van vestigingsplaats is haars inziens alleen bij misbruik toegestaan, waarvan in casu geen sprake is.

Het Hof heeft daarover overwogen dat de bij 2015-wijzigingsrichtlijn in art. 1(2) MDR opgenomen bepaling de kwestie van misbruik van de bronbelastingvrijstelling in art. 5 MDR uitputtend regelt en de lidstaten geen mogelijkheid biedt daarvan af te wijken of nadere afwegingen of keuzen te maken. Nu art. 4(3)(c) Wet Divb die MDR-antimisbruikbepaling implementeert, kan art. 4(3)(c) Wet Divb niet rechtstreeks aan het primaire EU-recht (vestigingsvrijheid of kapitaalverkeer) worden getoetst, maar alleen aan de uitputtende Richtlijnbepaling. Het HvJ heeft in T Denmark en Y Danmark expliciet geoordeeld dat in misbruiksituaties waarop art. 1(2) MDR van toepassing is, geen beroep op de EU-verkeersvrijheden mogelijk is. Het Hof acht zijn uitleg en toepassing van art. 4(3)(c) Divb in belanghebbendes geval in overeenstemming met de misbruikrechtspraak van het HvJ, met name met de arresten Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark en meent dat art. 4(3)(c) Divb in die uitleg naadloos aansluit op art. 1(2) MDR. De vergelijking met een Nederlandse tussenhoudster houdt volgens het Hof overigens geen steek omdat in dat geval – anders dan in belanghebbendes geval – wél tenminste éénmaal Nederlandse belasting wordt geheven ten laste van de uiteindelijke aandeelhouders.

De redactie van V-N 2022/37.7 heeft de uitspraak onder meer als volgt becommentarieerd:

“Het hof begint met het vaststellen van de bewijslastverdeling (r.o. 5.3.2). Daaruit volgt dat de belastingplichtige primair bewijst dat de inhoudingsvrijstelling van art. 4 lid 2 Wet DB 1965 in zijn geval van toepassing is. Vervolgens is de belastinginspecteur aan zet om te bewijzen dat de antimisbruikregeling van art. 4 lid 3 onderdeel c Wet DB 1965 in casu van toepassing is. Dit betekent dat de inspecteur moet bewijzen dat is voldaan aan de subjectieve én de objectieve toets (zie over deze twee toetsen hierna). De belastingplichtige hoeft dus niet de toepassing van de inhoudingsvrijstelling in volle omvang, dus inclusief de antimisbruikbepaling van art. 4 lid 3 onderdeel c Wet DB 1965, te bewijzen volgens het hof. Heeft de inspecteur voldaan aan zijn bewijslast – er is sprake is van een kunstmatige constructie of transactie – dan ligt de bewijsbal weer bij de belastingplichtige om te bewijzen dat er (toch) geen sprake is van een kunstmatige constructie of transactie, oftewel dat de constructie of transactie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Het komt ons voor dat het hof de bewijslast op deze wijze op een juiste wijze verdeelt die ook EU-rechtelijk de proportionaliteitstoets kan doorstaan. De zwaarste bewijslast ligt dus bij de belastinginspecteur, want die moet de subjectieve én objectieve toets bewijzen. Dat hij hierin heel wel kan slagen, bewijst onderhavige uitspraak.”

Ook Hennevelt (NLF 2022/1249) acht de bewijslastverdeling juist:

“Vanuit een procesrechtelijk perspectief is opvallend dat het Hof de bewijslast in overweging 5.3.2

voor zowel de subjectieve als de objectieve voorwaarde in de eerste plaats bij de Inspecteur legt en vervolgens een derde stap introduceert: zelfs als sprake is van (i) het ontgaan van dividendbelasting bij een ander door middel van (ii) een in beginsel kunstmatige constructie, dan nog moet de belastingplichtige de mogelijkheid krijgen te bewijzen dat (iii) die constructie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Het Hof lijkt de zaak hiermee onnodig te compliceren, maar met name vanuit Unierechtelijk perspectief is deze derde stap mijns inziens inderdaad nodig om zijn uitspraak aanvaardbaar te maken. Als de Inspecteur immers in eerste instantie kan volstaan met de beoordeling van de toch vrij oppervlakkige wegdenkgedachte en toerekenbaarheid aan de materiële onderneming, is het van groot belang dat de belastingplichtige vervolgens een reële tegenbewijsmogelijkheid krijgt.8.”

Het Hof Amsterdam heeft bij zijn toepassing van de subjectieve en de objectieve toets uw arrest HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster; zie 4.6 van de bijlage) tot richtsnoer genomen. De belanghebbende acht dat EU-rechtelijk onjuist. Die zaak betrof een eerder jaar (2012) en een antimisbruikbepaling in een andere wet (art. 17(3) Wet Vpb: buitenlandse belastingplicht van een buitenlandse houdster met een aanmerkelijk belang (a.b.) in een Nederlandse vennootschap; zie over die bepaling de onderdelen 3.5 - 3.6 van de bijlage). De belanghebbende acht dat arrest niet (meer) leidend omdat de wet sindsdien is gewijzigd en in die zaak nog bepalend was of het belang in de Nederlandse vennootschap werd gehouden als belegging. Onder het huidige recht daarentegen gaat het om het aan de EU-rechtspraak ontleende begrip ‘kunstmatige constructie’ in art. 4(3) Wet Divb en het HvJ kent noch aan het ontbreken van een materiële onderneming, noch aan het passieve karakter van beleggingen doorslaggevende betekenis toe bij de vraag of een houdster een kunstmatige constructie is, aldus de belanghebbende.

De Staatssecretaris meent dat u in BNB 2020/80 de antimisbruikbepaling in art. 17(3) Wet Vpb EU-recht-conform heeft uitgelegd en dat met de gedeeltelijke overheveling van die antimisbruikbepaling naar art. 4(3) Wet DivB geen inhoudelijke wijziging is beoogd, zodat dat arrest ook in belanghebbendes zaak nog steeds het leidende precedent is.

HR BNB 2020/80 betrof het belastingjaar 2012. De wettekst is sindsdien twee maal gewijzigd. Per 1 januari 2016 is de tekst van art. 17(3) Wet Vpb aangepast11.aan de 2015-wijzigingen van de MDR en per 1 januari 2018 is art. 4(3) Wet DivB ingevoerd bij de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling.12.Voor de teksten en toelichtingen verwijs ik naar de onderdelen 2.5, 3.5 en 3.6 van de bijlage.

Tijdens de parlementaire behandeling bij de eerste wijziging is opgemerkt dat voor beleggingsstructuren de bestaande lijn wordt voortgezet, i.e. dat geen recht op vrijstelling bestaat als het belang ter belegging wordt gehouden (zie onderdeel 3.1 van de bijlage).13.Ook over de tweede wijziging zegt de parlementaire geschiedenis dat geen inhoudelijke wijziging is beoogd (zie onderdeel 3.5 van de bijlage).14.Ik zie dan niet in dat HR BNB 2020/80 niet leidend zou zijn, te minder nu de kern van dat arrest juist is dat de antimisbruikbepaling in art. 4(3) Wet Divb EU-rechtconform moet worden uitgelegd en toegepast, hetgeen ook de belanghebbende met kracht betoogt. Dit onderdeel van het middel lijkt dus op verkeerde lezing van HR BNB 2020/80 te berusten. Dat arrest zegt expliciet (zie 4.6 bijlage) dat (i) de nationaalrechtelijke implementatie van de MDR-misbruikbepaling conform het EU-recht moet worden toegepast, (ii) welke met name genoemde en geciteerde arresten van het HvJ daarvoor bepalend zijn, waaronder Eqiom, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark, (iii) ook de bewijslastverdeling door dat EU-recht wordt bepaald en (iv) het Hof in die zaak zulks niet had miskend, waardoor alleen de vraag overbleef of ’s Hofs bewijsoordelen voldoende gemotiveerd waren (dat waren ze).

Het werkelijke geschil is dus ook in belanghebbendes zaak of het Hof Amsterdam de Nederlandse wet (art. 4(3)(c) Wet Divb) heeft toegepast in overeenstemming met de misbruikrechtspraak van het HvJ, ook voor wat betreft de bewijslastverdeling.

Uit HR BNB 2020/80 blijkt volgens de Staatssecretaris niet hoe de bewijslast moet worden verdeeld bij de ‘objectieve’ toets (die dus, zo bleek, niet objectief is in de zin dat het alleen om een rechtskundige vraag zou gaan), die destijds niet in die bewoordingen in de wet stond. Hij verzoekt u daarom te beoordelen of het Hof Amsterdam wel van het juiste toetsingskader is uitgegaan, gelet op het belang voor de rechtsontwikkeling en de praktijk. Hij suggereert dat het Hof Amsterdam de bewijslast te ver op de helft van de Inspecteur heeft gelegd door ook voor de kunstmatigheid van het indirecte houderschap van de familie bewijs van de Inspecteur te verlangen. Volgens hem volgt uit de wetsgeschiedenis (zie onderdelen 3.1-3.2 van de bijlage) dat als bij wegdenken van de belanghebbende meer dividendbelasting verschuldigd is, enkel om die reden de bewijslast al verschuift naar de belanghebbende. Zoals boven (4.5) al bleek, acht ik die opvatting onjuist: het enkele wegdenk-criterium lijkt mij in het licht van de rechtspraak van het HvJ, met name de arresten Eqiom, Deister en Juhler en Euro Park Service (zie onderdelen 4.3, 4.4 en 4.2 van de bijlage) een te algemeen vermoeden van rechtsmisbruik, dat daarom geen omkering van de bewijslast kan rechtvaardigen. Het enkele feit dat de (indirecte) aandeelhouders in de moeder-vennootschap zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst onvoldoende op misbruik van de richtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Dat zou teveel afbreuk doen aan doel en strekking van de richtlijn. U zie ook mijn conclusie van 12 mei 2023 in de bij u aanhangige zaak 22/04085 over het misbruikvermoeden in art. 14a(6) Wet Vpb bij verkoop binnen drie jaar van bij splitsing verkregen aandelen in de afgesplitste rechtspersoon.15.Die enkele verkoop wijst onvoldoende op misbruik van de fusierichtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen.

Maar daarvan is in casu geen sprake, zo bleek boven. Anders dan in Eqiom (zie 4.3 bijlage) is in casu geen sprake van een automatisch of categorisch misbruikvermoeden zonder dat de inspecteur gehouden zou zijn ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik te geven. Integendeel: het Hof Amsterdam heeft expliciet de bewijslast zowel bij de ‘subjectieve’ als de ‘objectieve’ toets op de Inspecteur gelegd en heeft alleen voor de subjectieve toets gebruik gemaakt van een – weerlegbaar – bewijsvermoeden, nl. het wegdenk-criterium. Bij het kunstmatigheidscriterium heeft het Hof geen vermoedens gebruikt, maar de bewijslast bij de Inspecteur gelegd. En anders dan in Deister en Juhler (zie 4.4 bijlage) is in casu geen sprake van uitsluiting van de richtlijnvoordelen op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Tegenbewijs is juist expliciet open gesteld. Volgens de genoemde arresten moet “in elk concreet geval de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht.” Dat heeft het Hof Amsterdam gedaan.

Na de bewijslevering door de Inspecteur ter zake van zowel het wegdenk-criterium als het kunstmatigheidscriterium is de belanghebbende in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van – zoals art. 1(3) MDR het formuleert – geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Ik meen daarom dat het Hof Amsterdam niet betrapt kan worden op schending van EU-recht voor wat betreft bewijslastverdeling.

De belanghebbende stelt vervolgens dat het Hof Amsterdam materieel primair en secundair EU-recht onjuist heeft uitgelegd, c.q. dat zijn bewijsoordeel ter zake van het voldaan zijn aan de EU-rechtelijke misbruikcriteria onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is.

Het Hof Amsterdam heeft ter zake van de bewijslast van de Inspecteur overwogen dat deze heeft bewezen dat belanghebbendes uiteindelijke aandeelhouders niet voldoen aan de toepassingsvoorwaarden van art. 5 MDR (te ontzenuwen bewijsvermoeden ter zake van de ‘subjectieve’ toets) en ook heeft bewezen dat de volgende feiten en omstandigheden zich voordoen die wijzen op kunstmatige ontwijking van dividendbelasting door niet-kwalificerende natuurlijke personen (‘objectieve’ toets; zie r.o. 5.3.6 in 2.14 hierboven):

- belanghebbendes belang in private equity fonds [A] is niet toerekenbaar aan belanghebbendes materiële onderneming;

- zij heeft geen enkele bemoeienis met [A] of de door dien gehouden belangen; zij heeft enkel een som geld aan [B] ter beschikking gesteld en heeft geen enkele invloed op het rendement;

- zij heeft geen enkele relevante substance ter zake van het belang in [A] ; zij heeft geen personeel en geen kantoorfaciliteiten; de kantoorfaciliteiten staan alleen ten dienste van [J] Holding en [K] ;

- de besluitvorming en resultaatbestemming van de belanghebbende ligt volledig bij de familie; zij kan feitelijk niet vrij beschikken over de door haar ontvangen dividenden.

Het Hof heeft de belanghebbende in de gelegenheid gesteld daar bewijs tegenover te stellen van niet-fiscale overwegingen voor en economische realiteit van haar rol en positie tussen het private equity fonds en (indirect) de familie die haar beheerst.

‘s Hofs toepassing van art. 4(3)(c) Wet Divb sluit mijns inziens aldus inderdaad ‘naadloos’ aan op (de uitleg door het HvJ van) art. 1(2) MDR.

De belanghebbende heeft een reeks omstandigheden aangevoerd die volgens haar de niet-fiscale niet-kunstmatigheid van het indirecte passieve belang in [A] aannemelijk maken (zie 2.15 hierboven). Het Hof heeft die omstandigheden in r.o. 5.3.7 beoordeeld en geconcludeerd dat zij niet relevant, niet overtuigend of niet aannemelijk zijn (zie 2.16 hierboven). Dat de belanghebbende in dezelfde staat is gevestigd als de familie, anders dan Eqiom, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark, lijkt mij met het Hof niet relevant, nu het gaat om de vraag of de (indirecte) aandeelhouders zelf zouden kwalificeren voor de vrijstelling van art. 5 MDR. Dat was in de genoemde arresten niet het geval omdat zij niet in de EU waren gevestigd; in belanghebbendes geval is dat echter om een andere reden niet het geval, nl. omdat haar (indirecte) aandeelhouders natuurlijke personen zijn; het is dus irrelevant waar die wonen: natuurlijke personen zijn nooit gerechtigd tot de richtlijnvoordelen. De belanghebbende heeft daarnaast met verwijzing naar diverse arresten van het HvJ gesteld dat sommige van de door dat Hof in die zaken genoemde en op misbruik, althans kunstmatigheid, wijzende omstandigheden zich in haar geval niet voordoen. Mogelijk is dat zo, maar dat zegt niet dat andere omstandigheden die zich wél voordoen niet op misbruik zouden kunnen wijzen. Het gaat om de vraag of de simultane combinatie van de door de Inspecteur bewezen omstandigheden in hun samenhang bezien voldoende aannemelijk maken dat het om oneigenlijk (kunstmatig) beroep op de richtlijnvoordelen gaat: “in elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht,” aldus het HvJ in onder meer Cadbury Schweppes (zie 4.1 bijlage). De nationale rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen “dat de bestanddelen van (…) misbruik [intentie en strijd met doel en strekking van de wet; PJW] verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen” (r.o. 117 T Danmark en Y Denmark; zie 4.5 bijlage). In r.o. 114 van T Denmark en Y Danmark noemt het HvJ als aanwijzingen van misbruik onder meer het bestaan van een (moeder)vennootschap “zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern”. In r.o. 67 van Cadbury Schweppes (zie 4.1 bijlage) overwoog hij dat dat de vaststelling van een kunstmatige constructie:

“(…) moet berusten op objectieve en door derden controleerbare elementen die onder meer verband houden met de mate van fysiek bestaan van de [CFC] in termen van lokalen, personeel en uitrusting.”

En in de r.o. 104 en 105 van T Danmark en Y Denmark zag hij aanwijzingen van misbruik in “het ontbreken van een daadwerkelijke economische activiteit”, die kan worden afgeleid “uit een onderzoek van alle relevante gegevens betreffende met name het beheer van de onderneming, haar boekhoudkundige balans, haar kostenstructuur en de werkelijk gemaakte kosten, haar werknemers, alsook haar kantoren en uitrusting” en in “het gebrek aan bevoegdheid (…) om vanuit economisch oogpunt vrij over de ontvangen dividenden te beschikken” doordat de vennootschap “„in wezen” niet het recht heeft op het gebruik en genot van die dividenden, ook al rust op haar geen dergelijke contractuele of wettelijke verplichting [tot doorbetaling; PJW].”

Mijns inziens heeft het Hof Amsterdam dat allemaal gedaan en zich bij zijn feitenonderzoek en -waardering goed gehouden aan de genoemde beoordelingsmaatstaven van het HvJ. De uitkomst van ‘s Hofs feitenonderzoek op basis van die maatstaven – zijn bewijsoordelen dat de Inspecteur geslaagd is in bewijs van voldoende relevante omstandigheden die op misbruik wijzen en dat de belanghebbende niet is geslaagd in tegenbewijs van omstandigheden die voldoende wijzen op niet-fiscale overwegingen voor en economische realiteit van haar rol en positie ter zake van het belang in BBOG IV anders dan als “in wezen” een doorgeefluik voor een passieve beleggingsgeldzak van natuurlijke personen – is mijns inziens geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Ik acht het daarom in cassatie onaantastbaar. De omstandigheden dat de belanghebbende (i) al lang bestond en ter zake van andere, door haar actief gehouden, belangen wel degelijk substance heeft en significante kosten maakt en (ii) mogelijk geen doorsnee doorstroomvennootschap is, heeft het Hof Amsterdam niet relevant geacht voor de economische realiteit dat zij ter zake van het buiten die substance hangende belang in [A] volgens dat Hof een geheel door de familie leeghaalbare of verkoopbare passieve beleggingsgeldzak is, mede gezien de overige door de Inspecteur aannemelijk gemaakte omstandigheden. Uitgaande van ’s Hofs feitelijke oordeel dat het belang in [A] ‘een som geld’ is die los staat van belanghebbendes onderneming en die op geen enkele manier door de belanghebbende wordt managed, lijkt dat oordeel mij rechtskundig correct, mede gezien onder meer r.o. 105 van T Danmark en Y Denmark (zie 4.5 bijlage). Het is, voor zover feitelijk, niet onbegrijpelijk. En het strookt met HR BNB 2020/80 (zie onderdeel 4.6 bijlage), waarin u overwoog:

“2.5.3. Het Hof heeft geoordeeld dat vanaf april 2011 sprake is van omvorming van Holding in een kasgeldvennootschap. Het heeft van geen belang geoordeeld dat Holding, zoals belanghebbende had aangevoerd, sindsdien nog een rol vervulde in het beperken van aansprakelijkheid van haar uiteindelijke aandeelhouders. In deze oordelen ligt als oordeel van het Hof besloten dat Holding op het moment dat zij (in juni 2012) de dividenduitkering aan belanghebbende deed, geen andere functie meer had dan die van kasgeldvennootschap. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Het oordeel dat Holding op het moment van de dividenduitkering de functie had van kasgeldvennootschap, draagt zelfstandig het daarop voortbouwende oordeel van het Hof dat belanghebbende het belang in Holding hield als belegging (…).”

Het enige dat het Hof wellicht verweten kan worden, is dat het rechtskundige oordeel (strijd met doel en strekking van de wet: het objectieve vereiste voor constatering van misbruik) nogal impliciet blijft. Maar dat is waarschijnlijk een gevolg van de vreemde Nederlandse implementatie in 2018 van het nieuwe art. 1(2) MDR in art. 4(3)(c) Divb, die alleen vraagt naar ontgaansbedoelingen en kunstmatigheid, maar niet naar strijd met doel en strekking (art. 1(2) MDR: ‘ondermijning’) van de wet. ’s Hofs uitspraak laat rechtskundig echter geen andere conclusie toe dan dat hij toepassing van de inhoudingsvrijstelling in casu in strijd acht met doel en strekking van zowel art. 5 MDR als art. 4(2) Wet Divb. Uitgaande van de door hem vastgestelde feiten en van de onaantastbaarheid van zijn bewijsoordelen, acht ik dat rechtsoordeel juist.

Dan resteert belanghebbendes beroep op primair EU-recht. Ik meen dat de door haar aangeroepen HvJ-arresten over vrij verkeer in de zaken Amurta en Miljoen, X en Société Générale niet relevant zijn omdat die zaken niet over misbruik gaan. Voor wat betreft haar beroep op HvJ-arresten die wél over misbruik gaan, geldt hetgeen het Hof Amsterdam terecht overnam uit r.o. 123 van T Denmark en Y Danmark (zie onderdeel 4.5 van de bijlage):

“indien de in richtlijn 90/435 neergelegde (…) vrijstelling van bronbelasting (…) niet van toepassing is doordat fraude of misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn is vastgesteld, [kunnen] de in het VWEU neergelegde vrijheden niet […] worden ingeroepen om op te komen tegen de regeling van de eerstbedoelde lidstaat inzake de heffing van belasting over deze dividenden.”

Dat ligt ook voor de hand, gegeven dat misbruik van richtlijnen op dezelfde wijze moet worden beoordeeld als misbruik in de zin van het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht in het algemeen verbiedt. Aldus onder meer r.o. 69 van HvJ Euro Park Service (zie 4.2 bijlage):

“69 Wat de dwingende reden van algemeen belang in verband met de bestrijding van belastingfraude of belastingontwijking betreft volstaat het vast te stellen, (…) dat die doelstelling dezelfde draagwijdte heeft wanneer zij wordt ingeroepen ingevolge het bepaalde in [de Fusierichtlijn; PJW] of als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht. De overwegingen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest, aangaande de evenredigheid van de wettelijke regeling in het hoofdgeding die betrekking hebben op die bepaling, gelden dus ook voor de beoordeling of die wettelijke regeling evenredig is vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging.”

Wat belanghebbendes beroep op het EU-Handvest betreft, merk ik op dat dat kennelijk pas voor het eerst in cassatie wordt gedaan en dat het Hof niet gehouden was om buiten het geschil van ambtswege EU-recht toe te passen dat niet van openbare orde is (aldus HvJ Van der Weerd e.a.)16.en evenmin consumentenbescherming betreft.17.Hij is nationaal-rechtelijk immers niet bevoegd om buiten het geschil te gaan en in dat geval geldt geen EU-rechtelijke plicht tot toepassing van ambtswege, aldus HvJ Van Schijndel en Van Veen,18.uit welk arrest ook volgt dat een cassatierechter niet hoeft in te gaan op voor het eerst gedane beroepen op EU-recht die feitelijk onderzoek vragen. Het Hof hoefde belanghebbendes vrije-verkeersklacht geenszins op te vatten als een beroep op gronden ontleend aan het Handvest. De feitenrechter behoort niet mee te procederen, behalve mogelijk – aldus het HvJ in bekritiseerde rechtspraak – in het consumentenrecht, met name in zaken die onder de Richtlijn inzake oneerlijke handelsbedingen19.kunnen vallen. Mogelijk ligt er ook een ambtshalve EU-recht-handhavingstaak voor de nationale rechter waar het gaat om (arbitrage inzake) kartelafspraken, maar de rechtspraak van het HvJ daarover20.is niet heel concludent. Wat daarvan zij, de genoemde Handvestbepalingen zijn niet van openbare orde (ordre public), de MD-richtlijn betreft noch consumentenbescherming tegen oneerlijke bedingen, noch mededingingsrecht, en de Hoge Raad is EU-rechtelijk niet verplicht om in te gaan op beroepen op EU-recht die feitelijk onderzoek vragen.

Overigens meen ik dat redelijkerwijs niet valt te betwijfelen dat waar misbruik van de Richtlijn feitelijk is vastgesteld, zoals in casu, en dus ook beroep op het primaire EU-recht van de verkeersvrijheden uitgesloten is, dat geconstateerde misbruik evenzeer beroep uitsluit op ander primair EU-recht zoals het EU-Handvest. Grondrechten zijn er niet om oneigenlijke belastingverijdeling te faciliteren.

Ik meen daarom dat ook belanghebbendes beroep op de door haar genoemde bepalingen van het Handvest van de Grondrechten van de EU strandt.

Ik merk ten overvloede op dat de door haar als vergelijkbaar gestelde binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen niet vergelijkbaar zijn: was de belanghebbende in het binnenland gevestigd, dan zou zij binnenlands belastingplichtig én inhoudingsplichtig zijn geweest. Onderworpen gevallen zijn niet gelijk aan niet-onderworpen gevallen, noch in het licht van het doel van de dividendbelasting om de opbrengst van met eigen vermogen gefinancierde economische activiteiten op het grondgebied van de desbetreffende lidstaat te kunnen belasten, aldus onder meer HvJ Timac Agro,21.noch in het licht van het doel misbruik te bestrijden, welk misbruik zich in casu in de door de belanghebbende opgevoerde binnenlandsituatie niet kan voordoen. Anders dan de belanghebbende lijkt te stellen, is het ook niet zo dat de inhoudingsvrijstelling niet beschikbaar zou zijn in de grensoverschrijdende situatie; dat is zij juist wél, zoals ook de Staatssecretaris opmerkt, alleen niet in geval van misbruik, en het Hof Amsterdam heeft feitelijk misbruik vastgesteld op basis van EU-rechtelijk correcte materiële en bewijs(last)maatstaven.

De Staatssecretaris wijst er ten slotte terecht op dat als art. 1(2) MDR de lidstaten niet al verplichtte tot bestrijding van misbruik van de vrijstelling van bronbelasting in art. 5 MDR, of niet (correct) omgezet zou zijn in nationaal recht, zij nog steeds verplicht zijn, op grond van primair EU-recht (een algemeen beginsel van EU-recht), om misbruik van EU-recht, waaronder belastingontwijking door oneigenlijk beroep op EU-richtlijnen, onmogelijk te maken. Zie r.o. 82 en in het dictum onder (2) van HvJ T Danmark en Y Denmark (onderdeel 4.5 van de bijlage).

Ik meen daarom dat ook belanghebbendes beroep op primair en secundair EU-recht strandt.