HR, 11-11-2022, nr. 21/03878

Deze zaak draait in de kern om de vereisten voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW wegens een misleidend prospectus (althans misleidende ‘brochures’) en om de betekenis van (subjectieve of objectieve) wetenschap van benadeling van obligatiehouders van de vennootschap in dat verband.

Voordat ik toekom aan bespreking van de cassatieklachten van [eiser 1] , maak ik enkele preliminaire opmerkingen over deze variant van bestuurdersaansprakelijkheid. Andere aspecten van de zaak, zoals de niet-geïndividualiseerde beoordeling van causaliteit door het hof en de regeling oneerlijke handelspraktijken, zijn in cassatie onbestreden en kan ik daarom verder laten rusten.10.

Het gaat in de onderhavige zaak dus om externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW jegens schuldeisers, meer specifiek obligatiehouders, van de vennootschap.11.In het Ontvanger/ […]-arrest uit 2006 heeft de Hoge Raad over bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeisers het volgende vooropgesteld:12.

“3.5 (…) Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

(…)”

De Hoge Raad onderscheidt in zijn arrest uit 2006 twee veelvoorkomende gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW jegens schuldeisers van de vennootschap. In de literatuur wordt aangenomen dat deze vorm van aansprakelijkheid niet strikt is beperkt tot de onder (i)13.en (ii)14.onderscheiden scenario’s, maar dat ook andere scenario’s denkbaar zijn waarin een bestuurder persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens schuldeisers van de vennootschap en daarom aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW.15.Ik laat hierover Assink aan het woord:16.

“[D]eze vorm van externe bestuurdersaansprakelijkheid [beperkt] zich niet categorisch tot zulke scenario’s. Het draait immers telkens om álle (relevante) omstandigheden van het geval, waarbij zich – in termen van gevalstypen – ook andere situaties laten indenken. Zo kan mijns inziens bestuurdersaansprakelijkheid in deze externe verhouding bestuurder/crediteur ook los van een bepaalde mate van ‘voorzienbaarheid van schade’ worden aangenomen, als de bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst sluit met een derde waarbij hij die derde doelbewust op het verkeerde been zet ten aanzien van – de mogelijkheid voor de vennootschap tot nakoming van – een kenbaar wezenlijk onderdeel van die overeenkomst. De ernst van het aan de bestuurder te maken verwijt schuilt dan niet (primair) in voorzienbaarheid van schade van die derde, maar reeds in dat oogmerk tot misleiding waardoor de crediteur ook wordt benadeeld, zij het wellicht niet direct in termen van schade; en dat is toch een andere, mijns inziens eveneens zwaarwegende omstandigheid (een combinatie van situaties is ook denkbaar, als die overlap zich in een concreet geval voordoet). Ik zou dat nog eens willen benadrukken, omdat ik de indruk krijg uit de ‘lagere’ rechtspraak dat de twee scenario’s die de Hoge Raad verder uitwerkt in zijn Ontvanger/ […] -arrest ter invulling van het voor externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW vereiste ernstig verwijt in geval van ‘benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering’, niet zelden worden gezien als hét kader waarin deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid dan beoordeeld dient te worden. En die zienswijze lijkt mij minder juist, want die scenario’s vormen niet een keurslijf waarin de desbetreffende juridische analyse ex art. 6:162 BW telkens ingepast moet worden: hier is geen sprake van exclusiviteit.”[zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad van na het wijzen van het Ontvanger/ […]-arrest uit 2006 zijn ook wel buiten deze twee hoofdscenario’s vallende gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW bekend.17.

Het draait bij dit type bestuurdersaansprakelijkheid steeds om de vraag of de bestuurder, gelet op álle (relevante) omstandigheden van het geval, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het TMF-arrest uit 2018 vat de Hoge Raad zijn rechtspraak dienaangaande als volgt samen:18.

“3.3.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen de maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/ […] ), die nadien is bevestigd in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 ( […] ) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI).

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.”

In deze TMF-zaak werd ook geklaagd dat niet-naleving door de vennootschap van wettelijke voorschriften ter bescherming van het beleggende publiek (in deze zaak ging het om art. 3 en 7 Wte (oud)19.) in beginsel, althans eerder dan bij andere normschendingen, aansprakelijkheid van iedere bestuurder van die vennootschap meebrengt en dat met de niet-naleving van dergelijke voorschriften een persoonlijk ernstig verwijt in beginsel gegeven is.20.Die rechtsopvatting kan volgens de Hoge Raad niet worden aanvaard:21.

“3.4.2 Ook als een vennootschap wettelijke voorschriften ter bescherming van het beleggend publiek schendt, geldt voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap jegens derden, het hiervoor in 3.3.2 genoemde vereiste dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee verdraagt zich niet dat in dat geval de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 6:162 BW wordt aangenomen zonder dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, of dat die aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van een vermoeden van een persoonlijk ernstig verwijt. (…).”

Ik wijs verder op de volgende passage uit de conclusie van A-G Drijber voor het TMF-arrest uit 2018:22.

“2.2.6 (…)[D]oor [de ernstigverwijtmaatstaf, A-G] is de rechter in staat aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot een billijke uitkomst te komen. Daarbij moet rekening worden gehouden met onder meer de aard, de ernst en de frequentie van de normschending door de bestuurder, en de mate van schuld. Een belangrijke vuistregel is ook of voor de bestuurder voorzienbaar was (of had moeten zijn) dat zijn handelen of nalaten tot benadeling van crediteuren van de vennootschap zou leiden; de ‘objectieve wetenschap-maatstaf’. Als daar niet van blijkt, is het moeilijk voorstelbaar dat de bestuurder een ernstig verwijt treft.

Op zichzelf valt niet uit te sluiten dat het niet-naleven van bepaalde wettelijke voorschriften door een vennootschap naar zijn aard een zodanige mate van ernst vertoont dat de aansprakelijkheid van de vennootschap voor de daardoor veroorzaakte schade in de regel gepaard zal gaan met persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s). Het zonder vergunning verrichten van een vergunningsplichtige activiteit kan daarvan een voorbeeld zijn, indien dat tot een voorzienbaar risico van schade zou hebben geleid. Dit zal echter per geval moeten worden vastgesteld.”

[zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW jegens schuldeisers van de vennootschap wordt vanuit het kader dat het Ontvanger/ […]-arrest biedt als hoofdregel aangenomen dat voor de bestuurder ten tijde van zijn handelwijze daadwerkelijke schade van de schuldeiser(s) als gevolg van die handelwijze van de bestuurder voorzienbaar was (dus: subjectieve of objectieve wetenschap – weten of behoren te begrijpen – van de bestuurder op dat peilmoment dat de schuldeiser als gevolg van zijn handelwijze schade zál lijden en geen verhaal zál bieden). Ik haal nogmaals Assink aan, ditmaal over mogelijke uitzonderingen op deze hoofdregel:23.

“[I]k [acht] het goed voorstelbaar dat de rechter onder omstandigheden – en mits afdoende gemotiveerd, met inachtneming van de vastgestelde feiten en art. 24-25 Rv. – mag variëren in de voor aansprakelijkheid vereiste mate van voorzienbaarheid van schade. Bijvoorbeeld het aanscherpen van (i) voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade van de crediteur als gevolg van de handelwijze van de bestuurder naar (ii) voorzienbaarheid die neerkomt op het ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van schade van de crediteur als gevolg van de handelwijze van de bestuurder, in die zin dat er ten tijde van dat handelen en/of nalaten van de bestuurder voor die mogelijkheid kenbaar concrete, ‘harde’ aanwijzingen zijn. Dit laatste – waarvan eerder sprake is dan van dit eerste – brengt een verlaging aan in de aansprakelijkheidsdrempel, zij het niet zover dat ieder risico daarop voldoende is: het ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van schade vergt meer dan dat, maar minder dan voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade. Zo’n hanteerbare variatie in voorzienbaarheid kan onder meer rechtvaardiging vinden in geval de gedragslijn van de bestuurder (mede) is ingegeven door een persoonlijk belang van de bestuurder, bijvoorbeeld in geval van onttrekking van middelen aan de vennootschap (mogelijk via selectieve betaling) ten gunste van zichzelf of een gerelateerde partij, waardoor de (externe) crediteur uiteindelijk ten dele of zelfs geheel achter het net vist.” [cursivering in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

In dat verband sta ik voorts stil bij het RCI Financial Services-arrest uit 2014 waarin de Hoge Raad in de sleutel van scenario (i) uit het Ontvanger/ […]-arrest (dus: Beklamel-aansprakelijkheid) het volgende overweegt:24.

“4.4 Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan – de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto’s –, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt.”

Kroeze schrijft over dit oordeel in het RCI Financial Services-arrest:25.

“Over deze uitspraak kan anders worden gedacht. Zo is goed verdedigbaar dat het overeenkomen van een eerste pandrecht en het vervolgens willens en wetens verlenen van een tweede pandrecht zelfstandig een ernstig verwijt kan opleveren, los van voorzienbaarheid van de schade. Het arrest Ontvanger/ […] staat aan die aansprakelijkheid niet in de weg (‘Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen’).”

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt overigens dat ook in scenario (i) uit het Ontvanger/ […]-arrest (dus: Beklamel-aansprakelijkheid) – in de woorden van Assink – “wel wat rek zit”.26.In het […] /Eurocommerce-arrest uit 2009 overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende:27.

“4.4 Voor zover de onderdelen zich keren tegen het (…) oordeel van het hof dat ook X. tegenover Eurocommerce aansprakelijk is voor door deze geleden schade, falen zij eveneens. In zoverre dient tot uitgangspunt bij de beoordeling van de onderdelen dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser van die vennootschap en aldus persoonlijk aansprakelijk is jegens die schuldeiser, indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. laatstelijk HR 8 december 2006, nr. C05/256, NJ 2006, 659).

Het hof heeft deze maatstaf terecht ook toegepast in het onderhavige geval, waarin bestuurder X. weliswaar niet de door hem bestuurde vennootschap […] onrechtmatig schulden heeft laten maken tegenover Eurocommerce, maar laatstgenoemde vennootschap wél, op de wijze als voormeld, ertoe heeft gebracht een risico voor aansprakelijkheid tegenover een derde (Fortis) op zich te nemen dat wezenlijk groter was dan Eurocommerce wist of kon begrijpen, ook wat betreft de eventuele mogelijkheid van regres op […] . X. wist voorts, of moest redelijkerwijze begrijpen, dat […] niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen tegenover Fortis zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Eurocommerce dientengevolge zou lijden.”

Verstijlen schrijft over dit oordeel in het […] /Eurocommerce-arrest:28.

“Zo ontwikkelt de Beklamel-norm zich van een ‘digitale’ regel tot een meer verfijnde risicoverdeling in de sfeer van de mededelingsverplichtingen. In de oorspronkelijke variant mocht de bestuurder verplichtingen aangaan of hij mocht het niet, afhankelijk van de vraag of de bestuurder wist (of moest weten) dat de vennootschap niet aan de verplichtingen kon voldoen; volgens Eurocommerce kan het zo zijn dat de bestuurder die niet weet (of kan weten) of de vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen, de wederpartij toch niet mag opzadelen met het risico dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen, zonder die wederpartij op de hoogte te stellen van de desbetreffende omstandigheden die dat risico bepalen.”[cursivering in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Timmerman heeft enkele jaren geleden een nieuwe, opkomende variant van externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW gesignaleerd.29.Hij doelt op gevallen waarin beleggers een bestuurder op grond van die bepaling aansprakelijk stellen in verband met door de bestuurder in zijn hoedanigheid van bestuurder naar buiten gebrachte misleidende informatie over de toestand van de vennootschap, waarbij die beleggers op basis van die onjuiste informatie transacties hebben verricht die uiteindelijk slecht zijn uitgepakt.30.Het kan bij deze variant van externe bestuurdersaansprakelijkheid om verschillende soorten beleggers gaan, niet alleen om aandeelhouders maar (dus) ook om obligatiehouders van de vennootschap.31.Timmerman noemt als voorbeeld de zaak die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Utrecht uit 2012, inzake de aansprakelijkheid van twee voormalige Fortisbestuurders die art. 5:58 Wft (oud) hadden geschonden.32.Dit vonnis is in de literatuur bekritiseerd omdat de rechtbank geen toepassing had gegeven aan de ernstigverwijtmaatstaf, kort gezegd omdat art. 5:58 Wft (oud) zich rechtstreeks tot de bestuurders (“een ieder”) richtte.33.Timmerman geeft de volgende inhoud aan de ernstigverwijtmaatstaf bij deze nieuwe variant van externe bestuurdersaansprakelijkheid:34.

“Mijns inziens moet het dan kort en goed gaan om het inzicht bij de bestuurder dat zijn mededeling misleidend is, dat wil zeggen dat voor de bestuurder voorzienbaar is dat zijn mededeling zodanig onjuist en/of onvolledig is dat deze een misleidend karakter krijgt en om het voor de bestuurder voorzienbare nadeel dat de beleggers door zijn mededeling kunnen ondervinden. Bij de toepassing van dit vereiste moet de rechter het maatman-beginsel en het beginsel van het samengesteld karakter in acht nemen. Dat betekent onder andere dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen moeten worden, zoals de noodsituatie waarin de vennootschap verkeerde of de inhoud van de juiste en volledige schriftelijke documentatie die aan de beleggers is verstrekt waarop de bestuurder onbewust en onder spanning een niet geheel adequate toelichting gaf.”

Voorzienbaarheid is aldus in twee opzichten van betekenis bij de toetsing aan de ernstigverwijtmaatstaf. Het eerste element heeft betrekking op een (of meer) onjuiste en/of onvolledige mededeling(en). Timmerman gebruikt in dit verband de term ‘voorzienbaar’: “dat voor de bestuurder voorzienbaar is dat zijn mededeling zodanig onjuist en/of onvolledig is dat deze een misleidend karakter krijgt”. Waar het volgens mij bij dit eerste element om gaat, is dat de onjuistheid en/of onvolledigheid van de mededeling(en) bij de bestuurder bekend is/zijn (althans moet(en) zijn) en die mededeling(en) van zodanige aard is/zijn dat voorzienbaar is dat een schuldeiser hierdoor een misleidende voorstelling van zaken wordt geboden en hij op het verkeerde been wordt gezet.35.Het tweede element heeft betrekking op voorzienbaarheid van de gevolgen van het misleidende prospectus. Dit betreft de voorzienbaarheid in eigenlijke zin. Timmerman omschrijft dit kort en goed als “het voor de bestuurder voorzienbare nadeel dat beleggers door zijn mededeling kunnen ondervinden.”36.Ik merk daarbij op dat ernstige fouten in het prospectus die (ook) betrekking hebben op verhaalbaarheid van schulden op de vennootschap uiteraard de voorzienbaarheid van door schuldeisers te lijden nadeel in de hand zullen werken.

Uit het voorgaande concludeer ik dat invulling van de factor ‘wetenschap van benadeling’ afhankelijk is van het type bestuurdersaansprakelijkheid en de overige omstandigheden van het geval. Bij een geval (i) als bedoeld in het Ontvanger/ […]-arrest, waarin de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, is de voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade min of meer als vereiste ingebakken.37.Bij een geval (ii) als bedoeld in het Ontvanger/ […]-arrest is voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade ook het uitgangspunt, maar wordt expliciet ruimte gelaten om dat onder omstandigheden te nuanceren. In nog weer andere typen gevallen/scenario’s zijn andere betekenissen, althans andere invullingen, van voorzienbaarheid denkbaar.

Tegen deze achtergrond keer ik nu terug naar de onderhavige zaak. Brochure 2010 en Brochure 2013 zijn uitgebracht in het kader van de uitgifte van obligaties door Genmed. Met de uitgifte in 2010 is door Genmed in totaal ongeveer € 1,9 miljoen opgehaald bij het beleggende publiek en met de uitgifte in 2013 nog eens € 70.000,-- (zie onder 2.5 en 2.12 hiervoor). Genmed was daarbij vrijgesteld van de prospectusplicht uit de Wft.38.De AFM heeft ook geen overtreding van financieelrechtelijke bepalingen geconstateerd, maar baseert haar bestuursrechtelijke optreden tegen Genmed in het kader van de informatieverstrekking in Brochure 2010 en Brochure 2013 op overtreding van art. 6:193a e.v. BW (oneerlijke – misleidende – handelspraktijken).39.In cassatie staat niet ter discussie dat een bestuurder niet persoonlijk civielrechtelijk aansprakelijk is op grond van art. 6:193a e.v. BW (zie ook onder 4.2 hiervoor).40.Dat oordeel lijkt mij overigens, in navolging van het merendeel van de schrijvers, juist.41.De aansprakelijkheid van de bestuurder van Genmed – [eiser 1] – jegens de obligatiehouders van Genmed – [verweerder] – is in de onderhavige zaak gebaseerd op art. 6:162 BW (zie ook onder 3.1 hiervoor). Uit de memorie van antwoord van [verweerder] (mede onder verwijzing naar de gedingstukken in eerste aanleg) blijkt onder meer wat [verweerder] aan feiten en omstandigheden aan deze vordering uit art. 6:162 BW ten grondslag heeft gelegd:

“18. Met grief 1 grieft [eiser 1] tegen het uitgangspunt dat de rechtbank in r.o. 4.14 voor persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1] als bestuurder van Genmed hanteert. […] 19. Volgens [eiser 1] is dit uitgangspunt juist, maar onvolledig. [eiser 1] meent dat de obligatiehouders de twee alternatieve grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid van de arresten Beklamel en Ontvanger/ […] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, en dat daaraan niet is voldaan. [eiser 1] bespreekt achtereenvolgens wat naar zijn visie noodzakelijk is voor een geslaagd beroep op bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van Beklamel, en wat naar zijn visie noodzakelijk is voor een geslaagd beroep op Ontvanger/ […]. [eiser 1] stelt dat de voorzienbaarheid van schadelijke gevolgen van een bepaalde bestuurshandeling een cruciale rol speelt in de bepaling of aan een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ontbreekt de voorzienbaarheid, dan kan hoe dan ook geen persoonlijk verwijt worden gemaakt, aldus [eiser 1] , en komt de grondslag aan een eventuele aansprakelijkheid direct te vervallen, aldus [eiser 1] . [eiser 1] stelt dat de rechtbank “op drie gedachten” hinkt en zowel Beklamel, Ontvanger/ […] als art. 6:193a e.v. BW toepast om tot aansprakelijkheid van [eiser 1] te komen. [eiser 1] stelt dat strikte toepassing van elk van de grondslagen de conclusie van aansprakelijkheid niet kan dragen.20. Deze grief treft geen doel. De obligatiehouders menen dat de rechtbank op goede gronden tot de conclusie van bestuurdersaansprakelijkheid is gekomen. Allereerst verzoeken de obligatiehouders al hetgeen zij in eerste aanleg al hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun standpunt dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid als herhaald en ingelast te beschouwen. Het gaat dan met name om hetgeen is opgemerkt in punt 90 t/m 128 en punt 138 t/m 159 van de dagvaarding en punt 6 t/m punt 20 van de pleitnota. Voorts voegen de obligatiehouders daar het volgende aan toe.21. Laatstelijk bij arrest van 29 mei 2020 [zie noot 14 hiervoor, A-G] heeft de Hoge Raad de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid nog eens herhaald. De obligatiehouders citeren:“[…]In geval van benadeling van een schuldeiser door het onbetaald en overhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of rederlijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig verwijt kan worden aangenomen (zie HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.”22. De hierboven weergegeven maatstaf is de maatstaf waaraan het handelen van [eiser 1] dient te worden getoetst. De obligatiehouders constateren (nogmaals) onder meer de volgende feiten en omstandigheden: - De brochures op basis waarvan de obligatiehouders hebben geïnvesteerd in Genmed bevatten diverse feitelijke onjuistheden, op basis waarvan aan de obligatiehouders een onjuist beeld is voorgespiegeld van de besteding van de ingelegde gelden, de (financiële) positie van Genmed en de verhaalspositie van haar moedermaatschappij, de omzet en afzetmogelijkheden. Dit standpunt wordt onder meer uitgebreid ondersteund door het AFM-rapport (prod. 7 bij inleidende dagvaarding). De obligatiehouders verwijzen ter onderbouwing van dit standpunt expliciet naar al hetgeen hierover reeds bij dagvaarding en in het vervolg van de procedure in eerste aanleg is gesteld en onderbouwd. - In het bijzonder stellen de obligatiehouders zich hierbij op het standpunt dat sprake is van schending door Genmed van het bepaalde in artikel 6:193a – j BW, in het bijzonder het bepaalde in de artikelen 6:193b, 6:193c en 6:193d BW, namelijk misleiding in de brochures. Er is sprake van het verrichten van oneerlijke handelspraktijken door Genmed, waarbij volgens de obligatiehouders ter zake van dit handelen van Genmed aan de bestuurder van Genmed, [eiser 1] , een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als enig (middellijk) bestuurder van Genmed is [eiser 1] volledig verantwoordelijk voor de inhoud van de brochures. Hij heeft deze opgesteld, of in elk geval geaccordeerd en gepubliceerd / laten publiceren, en voor uitgifte goedgekeurd. - Genmed is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens de obligatiehouders, bestaande uit onder meer het nalaten de renteverplichtingen aan de obligatiehouders te voldoen, het nalaten de obligatieleningen terug te betalen en voorts uit het nalaten om de afspraken die zijn gemaakt betreffende de afkoop van de obligaties na te komen. De obligatiehouders zijn hierdoor benadeeld. De benadeling van de obligatiehouders wordt door [eiser 1] niet betwist. [eiser 1] was als enige verantwoordelijk voor het bewerkstelligen dat Genmed haar afspraken nakwam en was ook de enige die kon verhinderen, en heeft verhinderd, dat Genmed haar afspraken jegens de obligatiehouders nakwam. [eiser 1] kan hiervan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. - In plaats van de door de obligatiehouders ingelegde gelden aan te wenden voor het doen van aanvragen van de vergunning en registraties voor de medicijnen Atoksilin, Cipronat, Suprafen, Diclonat, Aterova en Dicom, waarvoor de gelden blijkens de Brochure 2010 van de obligatiehouders zijn aangetrokken en zouden worden aangewend, dan wel de door de obligatiehouders ingelegde gelden aan te wenden voor “de ontwikkeling en registratie van nieuwe generieke medicijnen” (Brochure 2013), zijn de door de obligatiehouders ingelegde gelden voor andere zaken gebruikt, waaronder met name – aantoonbaar – voor het doen van betalingen aan Genmed Holding en/of (andere) aan haar gelieerde personen. In elk geval zijn de gelden niet gebruikt conform het bestemmingsdoel dat aan de obligatiehouders is voorgehouden en ook niet gebruikt voor de ‘normale bedrijfsvoering’ van Genmed; de gelden werden immers gelijk doorgestort naar Genmed Holding. - Door deze betalingen aan GenMed Holding werd de financiële slagkracht van GenMed, de contractuele wederpartij van de obligatiehouders, ernstig verzwakt. Uit het als productie 33 bij conclusie van antwoord van de zijde van [eiser 1] ingediende Annual Report van GenMed Holding en het als productie 9 bij Memorie van Grieven ingediende Form 10-K blijkt dat GenMed Holding op 15 april 2010, dus voor de uitgifte van de eerste obligaties, een zeer wankele onderneming was, welke juist was geconfronteerd met een zeer grote afschrijving op de goodwill van maarliefst $ 19 miljoen, en waarbij gezien de nettoverliezen die in de jaren daarvoor geleden waren en het negatieve werkkapitaal ernstig werd getwijfeld aan de continuïteit van GenMed Holding (Note A-Nature of Business and Going Concern). Uit dezelfde continuïteitsparagraaf volgt dat, zelfs wanneer de onderneming erin zou slagen om voldoende kapitaal aan te trekken, het dan nog niet zeker zou zijn dat dit kapitaal voldoende zou zijn om tot een exploitatie te kunnen komen waarbij tot opbrengsten en voldoende cash flow kan worden gekomen. Er zijn aanzienlijke twijfels (‘substantial doubt’) of de onderneming in staat zal zijn haar activiteiten voort te zetten. Uit de consolidated balance sheets blijkt dat per 31 december 2009 de cash positie van GenMed Holding nihil is en onder F1 Report of independent register public accounting firm is opgenomen dat GenMed Holding verlieslatend was en een negatief werkkapitaal had in 2008 en 2009. GenMed Holding was op het moment van de uitgifte van de eerste obligaties dan ook technisch failliet. Door deze nalatigheden stelde [eiser 1] de obligatiehouders bloot aan het voor [eiser 1] kenbare risico dat verhaal van hun vorderingen op GenMed illusoir werd. 23. Wanneer de obligatiehouders de maatstaf van bestuurdersaansprakelijkheid van de Hoge Raad beschouwen, dan ontstaat het volgende beeld […].

24. De obligatiehouders stellen zich op het standpunt dat i) voorzienbaarheid van de schade in de omstandigheden van dit geval geen doorslaggevend vereiste is en ii) dat als het al zo zou zijn dat dat wel een doorslaggevend vereiste is, van voorzienbaarheid van de schade hoe dan ook sprake is geweest.25. De obligatiehouders stellen zich op het standpunt dat er sprake was van voorzienbaarheid van de schade, zowel op het moment van het aangaan van de obligatieovereenkomsten, als later, op andere relevante momenten, onder meer het moment waarop [eiser 1] overging tot het doorstorten van de gelden vanuit Genmed naar andere aan Genmed gelieerde entiteiten en het moment waarop GenMed ophield de renteverplichtingen te voldoen. [eiser 1] wist bij het aangaan van de obligatieovereenkomsten al van de deplorabele financiële situatie van GenMed en GenMed Holding. Hij had immers kort daarvoor, op 15 april 2010, de jaarstukken van GenMed Holding over 2009 bij de SEC ingediend. Het was voor [eiser 1] ten tijde van het aangaan van de obligatieleningen voorzienbaar dat GenMed haar verplichtingen tegenover de obligatiehouders niet zou nakomen.26. Ten onrechte gaat [eiser 1] overigens enkel in op de voorzienbaarheid van de schade op het moment van het aangaan van de obligatieleningen (en ten onrechte stelt [eiser 1] dat er toen geen sprake was van voorzienbaarheid van de schade). Niet alleen de voorzienbaarheid van schade op dat moment is relevant voor de beoordeling van het onrechtmatig handelen en het persoonlijk ernstig verwijt dat [eiser 1] kan worden gemaakt, maar ook de voorzienbaarheid van schade bij ander handelen van [eiser 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Genmed. [eiser 1] heeft, als enig bestuurder van Genmed, de ingelegde gelden van de obligatiehouders overgemaakt naar onder meer Genmed Holding, en vervolgens weer overgemaakt, onder andere naar zichzelf, onder het mom van “management fees” / salaris “voldoen aan opeisbare schulden”, operationele kosten, hoe dan ook genaamd. Vast staat in ieder geval dat de gelden zijn doorgestort naar GenMed Holding (proces verbaal comparitie van partijen d.d. 3 oktober 2019, verklaring mr. Mensink, onder 11., verklaring [eiser 1] onder punt 6. en 8., en de verklaring [de financieel directeur] onder punt 1. en 2.). Welke benaming er aan de doorstorting van de gelden ook wordt gegeven, feit blijft dat deze gelden waren bedoeld om aan te wenden conform het bestemmingsdoel van de brochures op basis waarvan de obligatiehouders hebben geïnvesteerd. Uit productie 9 bij Memorie van Grieven blijkt dat [eiser 1] reeds voor het uitbrengen van de Brochure 2010 wist dat GenMed een lege huls was en dat GenMed Holding geen enkel verhaal zou bieden. Wanneer een onderneming nauwelijks omzet maakt en er ernstige twijfels zijn over de continuïteit, zelfs nadat kapitaal wordt opgehaald, dan is voldaan aan het criterium dat de niet-nakoming ten tijde van het aangaan van de transactie (de obligatieovereenkomsten) voor [eiser 1] redelijkerwijs was te verwachten. Als de aansprakelijke persoon door omstandigheden meer kon voorzien dan de normale persoon dan moet dit bij de bepaling van de voorzienbaarheid worden meegenomen. Voor [eiser 1] was voorzienbaar dat het gebruiken van de gelden in strijd met de brochure 2010 tot schade bij de obligatiehouders zou leiden.

27. Ook heeft GenMed ten onrechte in Brochure 2013 opgenomen dat GenMed al paracetamol geproduceerd en aangeboden heeft, hetgeen niet juist is. Ook de opmerkingen dat GenMed uitststekende toekomstverwachtingen heeft en dat mogelijke bedreigingen voor GenMed worden beperkt vanwege een ‘vliegende start door contracten met grote distributeurs’ en ‘contracten met belangrijke dienstverleners van GenMed’ zijn feitelijk onjuist en geven een onjuist beeld van de situatie waarin GenMed zich bevindt. Voorts is niet voldaan aan het doel van de obligatie, het ontwikkelen van nieuwe generieke medicijnen.28. De bijkomende omstandigheden op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen is het gegeven dat [eiser 1] met behulp van misleidende brochures gelden heeft aangetrokken en deze gelden vervolgens niet heeft aangewend waarvoor zij bedoeld zijn. [eiser 1] heeft toegelaten dat deze voorzienbare gang van zaken heeft plaatsgevonden.29. […]30. In alle gevallen geldt dat de concrete omstandigheden van het geval maken of al dan niet sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt en bestuurdersaansprakelijkheid. De obligatiehouders hebben voldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot deze conclusie leiden.”[cursivering in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Het verwijt dat [verweerder] aan [eiser 1] maakt, staat dus in de sleutel van prospectusaansprakelijkheid als bedoeld onder 4.7 hiervoor. Uit de pleitnota in hoger beroep van [eiser 1] maak ik op dat hij de grondslag van de vordering van [verweerder] ook (mede) aldus heeft begrepen:42.

“16. Om een bestuurder direct persoonlijk aansprakelijk te houden jegens beleggers voor het verspreiden van misleidende informatie, moet het gaan om 1) het inzicht bij de bestuurder dat zijn mededeling misleidend was, dat wil zeggen dat voor de bestuurder voorzienbaar was, dat deze een misleidend karakter kreeg en 2) om het voor de bestuurder voorzienbare nadeel dat de beleggers door zijn mededeling kunnen ondervinden. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden.17. Ten tijde van het uitgeven van de brochures, ging [eiser 1] uit van de juistheid ervan. Hij had geen kwade bedoelingen, het was voor hem niet voorzienbaar dat de brochures onjuist zouden zijn of misleidend. Ook enig nadeel was vooraf niet te verwachten. […]”[zonder voetnoot uit origineel, A-G]

[verweerder] laat daarbij in het midden of deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser 1] moet worden beschouwd als variant op scenario (i) uit het Ontvanger/ […]-arrest (dus als variant op een ‘zuiver’ Beklamel-geval),43.als variant op scenario (ii) uit het Ontvanger/ […]-arrest en/of als een derde scenario: “Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen” (zie ook onder 4.4 hiervoor). [verweerder] gaat blijkens de memorie van antwoord, onder 24, immers voor twee ankers liggen: [eiser 1] kan los van de voorzienbaarheid van de schade een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt (zoals bij een variant van geval (ii) uit het Ontvanger/ […]-arrest en/of bij een derde scenario, waarin voorzienbaarheid van schade geen doorslaggevend vereiste is) en er is hoe dan ook sprake geweest van voorzienbaarheid van schade (zoals bij een variant van geval (i) uit het Ontvanger/ […]-arrest, waarvoor voorzienbaarheid van de schade is vereist). Dat dat hier in het midden is gelaten, houdt m.i. verband met de financiële toestand van Genmed en Genmed Holding ten tijde van het aan [eiser 1] verweten handelen in 2010 en 2013, die volgens de memorie van antwoord van [verweerder] , onder 25, in 2010 al “deplorabel” was.44.

Het oordeel van het hof komt tegen deze achtergrond bezien in de kern op het volgende neer (zie ook onder 3.13 hiervoor):

- Het hof geeft in rov. 5.1 van het arrest de kern van de zaak weer. Het gaat: “in de kern om de vraag of [eiser 1] als bestuurder van Genmed persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] [heeft] geleden nu Genmed de door [verweerder] verstrekte obligatieleningen niet heeft terugbetaald en ook geen verhaal biedt.” Hiermee brengt het hof tot uitdrukking dat sprake is van een geval van “benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering” als bedoeld in rov. 3.5 van het Ontvanger/ […]-arrest (zie onder 4.3 hiervoor).

- Het hof stelt vervolgens in rov. 5.2 van het arrest, onder verwijzing naar het Ontvanger/ […]-arrest en het RCI Financial Services-arrest, voorop dat vereist is dat de bestuurder ter zake van de benadeling van schuldeisers persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat het antwoord op de vraag of daarvan sprake is afhankelijk is van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie ook onder 4.5 hiervoor).

- Het hof overweegt in rov. 5.3 van het arrest, in het licht van het in rov. 5.2 van het arrest uiteengezette kader, dat een bestuurder tegenover beleggers c.q. schuldeisers van de vennootschap op grond van art. 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor een misleidend prospectus, mits de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is volgens het hof het geval “indien de bestuurder wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem voorzienbaar was dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden.”45.Met deze overweging parafraseert het hof de door Timmerman geformuleerde ernstigverwijtmaatstaf voor prospectusaansprakelijkheid als bedoeld onder 4.7 hiervoor en zoals aangehaald door [eiser 1] in zijn pleitnota in hoger beroep (zie onder 4.9 hiervoor).

- Het hof geeft in rov. 5.4 van het arrest het verwijt dat [verweerder] in dit kader aan [eiser 1] maakt als volgt weer: “ [verweerder] verwijten [eiser 1] dat hij onrechtmatig tegenover de obligatiehouders heeft gehandeld door het doen uitbrengen van misleidende brochures door Genmed, waarmee de obligatiehouders zijn bewogen om gelden te investeren in Genmed”. Het hof geeft ook het verweer van [eiser 1] hiertegen weer: “ [eiser 1] stelt zich op het standpunt dat de inhoud en de essentie van de brochures op het moment van de aanbiedingen klopten en gefundeerd waren op de achterliggende destijds bekende feiten en realistische verwachtingen, maar dat na 2010 onvoorziene tegenslagen volgden waardoor achteraf bezien de informatie onjuist (of te optimistisch) is gebleken.” Het hof komt daarna tot de conclusie dat eerst de vraag beantwoord moet worden of de door Genmed uitgegeven brochures onjuiste en/of misleidende informatie bevatten.

- Het hof beantwoordt die vraag in rov. 5.5-5.12 van het arrest bevestigend met betrekking tot Brochure 2010 en in rov. 5.13 van het arrest eveneens bevestigend met betrekking tot Brochure 2013. De beide brochures worden door het hof op verschillende punten misleidend geacht. Het hof overweegt daarbij ook onder meer dat voorzienbaar was dat omzet zou uitblijven, dat op de post ‘medical registration rights’ (de belangrijkste waarde in Genmed Holding) zou moeten worden afgewaardeerd en dat de op te halen gelden niet (geheel) konden worden besteed in overeenstemming met het in Brochure 2010 vermelde bestedingsdoel.46.

- Dit alles vormt de opmaat naar rov. 5.14 van het arrest, waarin het hof de aansprakelijkheid van [eiser 1] als bestuurder beoordeelt. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser 1] “gelet op het voorgaande” ernstig verwijtbaar jegens de obligatiehouders ( [verweerder] ) gehandeld “doordat hij ten tijde van het aanbieden van de brochures wist of behoorde te weten dat de daarin opgenomen informatie onjuist en/of onvolledig was en de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld.”47.De aard van de normschending is dus gelegen in het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige (voor de obligatiehouders essentiële) informatie in Brochure 2010 en in Brochure 2013. Het hof neemt daarbij de ernst en frequentie van de normschendingen in aanmerking. Het gaat niet om een enkele onjuistheid of onvolledigheid, maar de informatie in Brochure 2010 en Brochure 2013 is op verschillende (voor de obligatiehouders essentiële) punten onjuist en/of onvolledig. Het hof betrekt in rov. 5.14 van het arrest de gedragslijn van de bestuurder, door te overwegen dat “evenzeer ernstig verwijtbaar [is] dat hij de op dit punt onjuiste informatie in Brochure 2010 voor de obligatiehouders niet heeft gecorrigeerd.” Het hof betrekt bij zijn oordeel in rov. 5.14 van het arrest voorts dat de obligatiehouders “zijn aan te merken als consument of daarmee gelijk gesteld kunnen worden (…)”.48.Aan informatieverstrekking aan de maatman-consument-belegger worden hogere eisen gesteld dan aan de maatman-zakelijke-belegger.49.Dat [eiser 1] wist of moest begrijpen dat hij [verweerder] met Brochure 2010 en Brochure 2013 op het verkeerde zou zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld, wordt in het arrest onderbouwd door te wijzen op de precaire financiële situatie waarin de onderneming (zowel Genmed als Genmed Holding) zich zowel in 2010 als in 2013 bevond (rov. 5.14, tweede en derde zin): “Zo bevond Genmed zich – anders dan het beeld dat in de brochures werd neergezet – niet in een zodanig gunstige positie dat zij al medicijnen op de markt bracht en daarmee omzet genereerde, zelfs niet ten tijde van de uitgifte van Brochure 2013. Ook het eigen vermogen en de garantie van Genmed Holding waren in werkelijkheid veel lager, of zelfs negatief, om zich daarop met succes te kunnen verhalen.”50.

Vervolgens overweegt het hof aan het slot van rov. 5.14 van het arrest dat de financiële risico’s die de obligatiehouders ( [verweerder] ) onbewust en ongewild liepen zich (al snel) hebben verwezenlijkt, dat dit heeft geleid tot schade voor ieder van de betrokken obligatiehouders (“nu Genmed haar verplichtingen tot terugbetaling van de ingelegde gelden tegenover deze obligatiehouders niet kon nakomen en ook geen verhaal bood”) “wat gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden voor [eiser 1] voorzienbaar was”.51.Ik lees dit oordeel zo dat, hoewel het hier vooral in de sleutel van het causaal verband lijkt te worden geplaatst, het hof onmiskenbaar heeft geoordeeld dat de in het onderhavige geval daadwerkelijk geleden schade voor [eiser 1] voorzienbaar was. Dat het hof daarin “de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden” betrekt en dus uitdrukkelijk een verband legt met het eerdere deel van rov. 5.14 van het arrest, impliceert ook dat het hof dit heeft verdisconteerd in het oordeel over de mate van verwijtbaarheid van het handelen van [eiser 1] . Het hof kon aldus, in navolging van [verweerder] (zie onder 4.9 hiervoor), in het midden laten of het onderhavige geval van prospectusaansprakelijkheid is te karakteriseren als een variant op scenario (i), als een variant op scenario (ii) uit het Ontvanger/ […]-arrest, of als nog een ander scenario. Naar het oordeel van het hof was immers voor [eiser 1] voorzienbaar dat de obligatiehouders door de misleiding in Brochure 2010 en Brochure 2013 schade zouden lijden én dat Genmed en Genmed Holding geen verhaal zouden bieden.

De cassatieklachten

Ik kom nu toe aan de behandeling van de cassatieklachten. Het cassatiemiddel van [eiser 1] bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bevat geen subonderdelen, onderdeel 2 is uitgewerkt in acht subonderdelen.

Onderdeel 1: het hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft art. 24 Rv geschonden

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.3 en 5.14 van het arrest. Het onderdeel stelt dat indien het hof met dit oordeel, in het bijzonder met het slot van rov. 5.14 van het arrest, bedoelt dat voor [eiser 1] reeds ten tijde van de uitgifte van Brochure 2010 althans ten tijde van het aangaan van de eerste obligatie in juli 2010, voorzienbaar was dat de werkelijke risico’s zich zouden verwezenlijken en de obligatiehouders daardoor daadwerkelijk onbetaald zouden blijven, het buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of art. 24 Rv heeft geschonden. Volgens het onderdeel hebben de obligatiehouders dit niet (gemotiveerd) gesteld. De obligatiehouders hebben volgens het onderdeel gesteld dat [eiser 1] de ingelegde gelden heeft weggesluisd naar Genmed Holding en hemzelf en dat hij deze gelden anders heeft aangewend dan conform het bestedingsdoel in de Brochure 2010.52.Het onderdeel wijst er verder op dat volgens de obligatiehouders Genmed zonder dit onrechtmatige handelen juist wél voldoende rendabel geweest had kunnen zijn om aan haar verplichtingen uit de leningen te voldoen.53.Volgens het onderdeel hebben de obligatiehouders alleen voor de tweede emissie van obligaties, in 2013, gemotiveerd gesteld dat [eiser 1] reeds bij het aangaan daarvan wist of moest begrijpen dat Genmed geen mogelijkheid had om haar verplichtingen daaruit na te komen.54.Volgens het onderdeel heeft [eiser 1] een en ander ook zo begrepen.55.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.De maatstaf voor het kunnen maken van een persoonlijk ernstig verwijt aan [eiser 1] heeft het hof voor een geval van prospectusaansprakelijkheid als het onderhavige vooropgesteld in rov. 5.3 van het arrest. Hiervoor is volgens het hof vereist dat “de bestuurder wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem voorzienbaar was de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden” (zie ook onder 4.10 hiervoor). In rov. 5.14 van het arrest komt het hof kort gezegd tot de conclusie dat aan deze maatstaf is voldaan. Het hof overweegt eerst: “ [eiser 1] heeft gelet op het voorgaande ernstig verwijtbaar gehandeld jegens de obligatiehouders ( [verweerder] ) doordat hij ten tijde van het aanbieden van de brochures wist of behoorde te weten dat de daarin opgenomen informatie onjuist en/of onvolledig was en de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld.” (zie ook onder 4.10 hiervoor). In de slotzin van rov. 5.14 oordeelt het hof voorts dat het handelen van [eiser 1] voor ieder van de obligatiehouders heeft geleid tot schade (“nu Genmed haar verplichtingen tot terugbetaling van de ingelegde gelden tegenover deze obligatiehouders niet kon nakomen en ook geen verhaal bood”), “wat gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden voor [eiser 1] voorzienbaar was.” (zie ook onder 4.10 hiervoor). Het onderdeel stelt aan de orde of [verweerder] in dit verband voldoende heeft gesteld, met name over het tweede aspect van voorzienbaarheid (dat “voor hem voorzienbaar was de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden”). Dat is m.i. het geval. Ik verwijs daarvoor terug naar de passage uit de memorie van antwoord van [verweerder] onder 4.9 hiervoor. Uit de aldaar aangehaalde passage (met verwijzingen naar de gedingstukken in eerste aanleg) blijkt dat [verweerder] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld over, kort gezegd, het element ‘voorzienbaarheid’. Ik wijs ook op de aldaar aangehaalde passage uit de pleitnota in hoger beroep van [eiser 1] , waaruit blijkt dat hij de stelling betwist dat enig nadeel voor de obligatiehouders vooraf te verwachten was. [eiser 1] heeft dus ook begrepen dat [verweerder] heeft gesteld dat voor [eiser 1] voorzienbaar was dat de obligatiehouders door de misleidende mededelingen nadeel zouden ondervinden. Het hof is aldus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft art. 24 Rv niet geschonden.56.Het onderdeel leest de stellingen van [verweerder] te beperkt. [verweerder] heeft immers niet slechts de door het onderdeel aangehaalde stellingen ingenomen. Voor het element waar het bij dit onderdeel om gaat, dus dat voor [eiser 1] voorzienbaar was dat [verweerder] door de misleidende mededelingen in de brochures nadeel zou ondervinden, wijs ik naast de onder 4.9 hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van antwoord ook nog op § 2 e.v. uit de pleitnota in hoger beroep van [verweerder] :

“2. Uit de door Genmed Holding in april 2010 gedeponeerde jaarrekening over 2009 blijkt dat per 31 december 2009 Genmed en Genmed Holding samen 0 euro in kas hadden. Er waren serieuze zorgen over de continuïteit van Genmed, zelfs als de onderneming in staat zou blijken om externe financiering aan te trekken. Omdat deze jaarrekening in april 2010 is gedeponeerd, kan het niet anders dan dat [eiser 1] – als enig bestuurder van Genmed – in elk geval op dat moment maar ook al eerder, op het moment dat de jaarrekening werd vastgesteld, heeft geweten van de zorgelijke financiële positie van Genmed en Genmed Holding. [eiser 1] wist ook dat in 2010 nog geen omzet was gedraaid, zodat de situatie ook niet beter was geworden.

3. Desalniettemin heeft [eiser 1] , als enig bestuurder, de brochure 2010 van Genmed geaccordeerd en – ook in april 2010 – gepubliceerd. De brochure was de belangrijkste bron van informatie voor de obligatiehouders. Het was de basis om te investeren in Genmed. De brochure schetst een beeld van Genmed als een goedlopend bedrijf. Immers, er was volgens de brochure een succesvolle vergunningsregistratie geweest voor paracetamol in diverse Europese landen, waarvoor de omzet aanstaande was. Er was financiering nodig voor de zes volgende medicijnen, waarbij een duidelijk beeld werd geschetst van hoe veel geld er per registratie nodig was, waarbij onder andere werd aangegeven: “Door deze bestedingwijze van de emissie is er geen risico voor de obligatiehouders dat bij niet volledig succes van de emissie de doelstellingen niet gehaald worden immers elk medicijn heeft zijn eigen omzet- en winstverwachtingen.”

4. Volgens de brochure zou Genmed de gelden “enkel en alleen” aanwenden voor het registreren van medicijnen anders dan paracetamol, waarvoor Genmed de registratie immers al claimde te hebben. De obligatiehouders waren dus in de veronderstelling te investeren in een succesvol bedrijf, dat financiering nodig had voor uitbreiding van haar vergunningenportefeuille. Zij wisten niet dat zij investeerden in een onderneming met een zeer zorgelijke financiële positie […].

5. Voor brochure 2013 geldt hetzelfde. […] De informatie over de financiële positie van Genmed en Genmed Holding klopt ook totaal niet. De beide brochures zijn misleidend gebleken. Als de informatie in de brochures juist was geweest of een reëel beeld van de situatie van Genmed hadden geschetst, dan hadden de obligatiehouders nooit in Genmed geïnvesteerd.”

[cursivering en voetnoten niet overgenomen uit origineel, A-G]

Het onderdeel onderkent weliswaar dat de obligatiehouders voor de tweede emissie van obligaties, in 2013, gemotiveerd hebben gesteld dat [eiser 1] reeds bij het aangaan daarvan wist of moest begrijpen dat Genmed geen mogelijkheid had om haar verplichtingen daaruit na te komen. Het ziet er echter aan voorbij dat uit de onder 4.9 hiervoor geciteerde passage uit de memorie van antwoord van [verweerder] en de hiervoor geciteerde passage uit de pleitnota in hoger beroep van [verweerder] blijkt dat de obligatiehouders dit ook voor de eerste emissie van obligaties, in 2010, hebben gesteld. Het onderdeel lijkt dat overigens in voetnoot 3 van de procesinleiding ook te onderkennen: “In MvA § 25 en hun pleitnota in § 2 hebben de Obligatiehouders wel gesteld dat ook op het moment van aangaan van de obligatieovereenkomsten schade voorzienbaar zou zijn geweest, maar zij baseerden dit op de vermeende slechte financiële situatie van Genmed (en Genmed Holding) en niet op de voorzienbaarheid dat de werkelijke financiële risico’s zich daadwerkelijk zouden verwezenlijken.” Het hof baseert zijn oordeel over de voorzienbaarheid in rov. 5.14 van het arrest echter – evenals [verweerder] – ook op de slechte financiële toestand van Genmed en Genmed Holding (zie ook onder 4.9-4.10 hiervoor). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat voor [eiser 1] voorzienbaar diende te zijn dat de werkelijke financiële risico’s zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en faalt het daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag.Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 2: onjuist en onbegrijpelijk oordeel over de factor ‘wetenschap van benadeling’

Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.3-5.14 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in acht subonderdelen, die ik één voor één bespreek.

Subonderdeel 2.1 stelt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hier vereiste wetenschap bij de bestuurder dat de schuldeisers van de vennootschap schade zullen lijden doordat hun vorderingen onbetaald en onverhaalbaar zullen blijven. Het hof heeft althans volgens het subonderdeel in rov. 5.14 van het arrest een verkeerde toepassing gegeven aan de factor ‘wetenschap van benadeling’ uit het Ontvanger/ […]-arrest. Volgens het subonderdeel is hier nodig dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen wist, althans behoorde te begrijpen, dat de schuldeisers daadwerkelijk schade zouden lijden, met andere woorden: (geobjectiveerde) wetenschap van de bestuurder dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal nakomen en ook geen verhaal zal bieden voor de schade. Volgens het subonderdeel heeft het hof in rov. 5.14 van het arrest ten onrechte voldoende geacht dat [eiser 1] wist of behoorde te begrijpen dat de obligatiehouders grotere (financiële) risico’s liepen dan hun in de brochures werd voorgespiegeld en dat deze door hen onbewust en ongewild gelopen risico’s zich hebben verwezenlijkt, wat vervolgens ertoe heeft geleid dat de obligatiehouders schade hebben geleden doordat Genmed de door hen ingelegde gelden niet kan terugbetalen. Wetenschap van dergelijke risico’s volstaat volgens het subonderdeel niet voor het aannemen van de hier vereiste wetenschap van benadeling. Dit wordt volgens het subonderdeel niet anders door wat het hof in de laatste zin van rov. 5.14 van het arrest overweegt.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. In het onderhavige geval past het hof prospectusaansprakelijkheid als bedoeld onder 4.7 hiervoor toe. Dat het hof de onder 4.7 hiervoor bedoelde variant van prospectusaansprakelijkheid heeft toegepast, blijkt uit rov. 5.3 van het arrest (zie ook onder 4.10 hiervoor). Het hof stelt in die rechtsoverweging m.i. de juiste maatstaf voor een persoonlijk ernstig verwijt in dit verband voorop (zie ook onder 4.7 hiervoor): vereist is volgens het hof dat “de bestuurder wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem voorzienbaar was dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden.” Deze maatstaf wordt overigens in hoger beroep ook door [eiser 1] zelf aangehaald.57.Uit rov. 5.14 van het arrest blijkt dat aan beide elementen van deze maatstaf is voldaan. Dat [eiser 1] wist of behoorde te begrijpen dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden, blijkt met name uit rov. 5.14, eerste zin, van het arrest: “ [eiser 1] heeft gelet op het voorgaande ernstig verwijtbaar gehandeld jegens de obligatiehouders ( [verweerder] ) doordat hij ten tijde van het aanbieden van de brochures wist of behoorde te weten dat de daarin opgenomen informatie onjuist en/of onvolledig was en de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld”. Dat voor hem voorzienbaar was dat [verweerder] door deze mededelingen nadeel zou ondervinden, blijkt met name uit het slot van rov. 5.14 van het arrest, waarin het hof, kort gezegd, overweegt dat daadwerkelijke schade (dat Genmed haar verplichtingen jegens de obligatiehouders niet kon nakomen en geen verhaal bood) voorzienbaar was (zie ook onder 4.10 hiervoor). Het hof verwijst hierbij terug naar “de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden”. Dit zijn m.i. ook de omstandigheden over de financiële toestand van Genmed en Genmed Holding die het hof die het hof eerder in rov. 5.14 van het arrest opsomt: “Zo bevond Genmed zich – anders dan het beeld dat in de brochures werd neergezet – niet in een zodanig gunstige positie dat zij al medicijnen op de markt bracht en daarmee omzet genereerde, zelfs niet ten tijde van de uitgifte van Brochure 2013. Ook het eigen vermogen en de garantie van Genmed Holding waren in werkelijkheid veel lager, of zelfs negatief, om zich daarop met succes te kunnen verhalen.” (zie ook onder 4.10 hiervoor). Het hof heeft aldus niet te lage eisen aan de factor ‘wetenschap van benadeling’ gesteld. Het oordeel van het hof geeft in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het illustreert veeleer de samenhang die in geval van voor consumenten misleidende brochures kan bestaan (en in dit geval door het hof is aangenomen) tussen het ernstig verwijtbare karakter van het misleidende handelen (onjuiste mededelingen omtrent essentiële informatie, onder meer over het bieden van verhaal) en voorzienbaarheid van schade (door het niet bieden van verhaal).Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.2 stelt dat het oordeel van het hof althans innerlijk tegenstrijdig en/of onbegrijpelijk is en/of onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van het hof. Volgens het subonderdeel is niet voldoende duidelijk of het hof is uitgegaan van de in subonderdeel 2.1 bedoelde rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel neemt het hof reeds een ernstig verwijt aan enkel omdat [eiser 1] ten tijde van het aanbieden van de brochures, althans het instappen van de eerste obligatiehouder, zou hebben geweten of behoorde te begrijpen dat de brochures de obligatiehouders op het verkeerde been zouden zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld (rov. 5.14, eerste deel van het arrest). Volgens het subonderdeel neemt het hof hiermee een ernstig verwijt aan zonder vast te stellen dat ook is voldaan aan het tweede deel van de maatstaf uit rov. 5.3 van het arrest (“voor hem voorzienbaar was dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden”). Het oordeel van het hof in rov. 5.14, eerste zin, van het arrest is daarom volgens het subonderdeel strijdig met, althans onbegrijpelijk, gelet op de maatstaf die het hof in rov. 5.3 van het arrest aanlegt. Het subonderdeel stelt verder nog dat onvoldoende duidelijk is of het hof de hier volgens het subonderdeel vereiste mate van voorzienbaarheid bij [eiser 1] (kort gezegd daadwerkelijke schade) wel voor ogen heeft gehad.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ook dit subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. Het subonderdeel verwijst zelf naar de maatstaf die het hof in rov. 5.3 van het arrest heeft vooropgesteld (“[D]e bestuurder wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem [was] voorzienbaar dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden.”). In het eerste deel van rov. 5.14 van het arrest oordeelt het hof dat aan het eerste element van deze maatstaf is voldaan en uit het laatste deel van rov. 5.14 van het arrest blijkt dat aan het tweede element van deze maatstaf is voldaan (zie ook onder 4.16 hiervoor). Het hof neemt dus niet reeds een ernstig verwijt aan zonder vast te stellen dat voor [eiser 1] voorzienbaar was dat [verweerder] nadeel zouden ondervinden van de misleiding in Brochure 2010 en Brochure 2013 en rov. 5.14 van het arrest is in zoverre dan ook niet tegenstrijdig met de in rov. 5.3 vooropgestelde maatstaf voor een geval van prospectusaansprakelijkheid als hier aan de orde. Het hof geeft met zijn oordeel ook voldoende inzicht in zijn gedachtegang om de beslissing controleerbaar te maken. Het is voldoende duidelijk dat hof aan het slot van 5.14 van het arrest de hier volgens het subonderdeel vereiste mate van voorzienbaarheid bij [eiser 1] (kort gezegd daadwerkelijke schade) voor ogen heeft gehad.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.3 stelt dat, indien het oordeel van het hof wel zo moet worden begrepen dat het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting omtrent de factor ‘wetenschap van benadeling’, dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel blijkt uit de terugverwijzing in rov. 5.14, laatste zin, van het arrest (“wat gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden voor [eiser 1] voorzienbaar was”) niet voldoende duidelijk welke feiten en omstandigheden volgens het hof dan rechtvaardigen dat [eiser 1] bij het instappen van de eerste obligatiehouder en nadien de vereiste wetenschap van benadeling had of behoorde te hebben.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ik merkte onder 4.10 en 4.16 hiervoor al op dat het hof met “de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden” terugverwijst naar het eerste deel van rov. 5.14 van het arrest waarin het hof onder meer omstandigheden over de financiële toestand van Genmed en Genmed Holding opsomt: “Zo bevond Genmed zich – anders dan het beeld dat in de brochures werd neergezet – niet in een zodanig gunstige positie dat zij al medicijnen op de markt bracht en daarmee omzet genereerde, zelfs niet ten tijde van de uitgifte van Brochure 2013. Ook het eigen vermogen en de garantie van Genmed Holding waren in werkelijkheid veel lager, of zelfs negatief, om zich daarop met succes te kunnen verhalen.” De hier bedoelde feiten en omstandigheden stroken ook met de door het hof vastgestelde feiten (zie ook onder 4.10 hiervoor). Mede gelet op de samenhang die in het onderhavige geval bestaat tussen de aan [eiser 1] gemaakte verwijten en de voorzienbaarheid van de schade die zich heeft verwezenlijkt, vind ik het ook niet onbegrijpelijk dat het hof de eerder geschetste feiten en omstandigheden aan het slot van rov. 5.14 van het arrest niet herhaalt maar volstaat met een terugverwijzing.Hierop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel 2.4 stelt dat, indien het oordeel van het hof wel zo moet worden begrepen dat het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting omtrent de factor ‘wetenschap van benadeling’, dit oordeel temeer/in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is gelet op een vijftiental in het subonderdeel opgesomde stellingen.58.Volgens het subonderdeel wijzen deze stellingen, die het hof niet of slechts ten dele kenbaar in zijn oordeelsvorming betrekt, erop dat [eiser 1] in april 2010 en daarna goede redenen had om aan te nemen dat Genmed, in het bijzonder zodra zij na de onvoorzien lange vertragingen dan toch haar handels- en fabrikantenvergunning zou hebben verkregen, alsnog een rendabele onderneming zou kunnen worden met voldoende omzet om de obligatiehouders terug te betalen, eventueel mede met gebruikmaking van aanvullende financiering. Dit wordt volgens het subonderdeel niet anders doordat een deel van de door Genmed genomen initiatieven en gesloten overeenkomsten, om uiteenlopende redenen helaas toch geen omzet bleek te genereren. Volgens het subonderdeel kan uit de overwegingen van het hof niet volgen dat [eiser 1] dit moest voorzien (in de in subonderdeel 2.1 bedoelde zin ten tijde van het instappen van alle afzonderlijke obligatiehouders).

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. De stellingen waar het subonderdeel op wijst, doen geen afbreuk aan het oordeel van het hof dat [eiser 1] in 2010 respectievelijk 2013 moest voorzien dat de obligatiehouders nadeel zouden ondervinden van de misleidende informatie uit de brochures zoals vooropgesteld door het hof in rov. 5.3 van het arrest en toegepast door het hof in rov. 5.14 van het arrest. Dat uit de in het subonderdeel bedoelde stellingen zou volgen dat Genmed, kort gezegd, alsnog een rendabele onderneming zou kunnen worden doet niet af aan het oordeel dat Genmed in de brochures op verschillende punten beduidend rendabeler werd voorgespiegeld dan in werkelijkheid het geval was en dat [eiser 1] dat wist of behoorde te begrijpen en voorts wist of behoorde te begrijpen dat de obligatiehouders door die misleidende voorstelling van zaken nadeel zouden ondervinden, hetgeen door het hof is ingevuld als voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade (zie ook onder 4.10 en 4.16 hiervoor). Het hof was niet gehouden, nader dan het heeft gedaan, op de in het subonderdeel opgesomde stellingen in te gaan. Het hof onderkent de essentie van de door het subonderdeel bedoelde stellingen overigens in rov. 5.4 van het arrest, waar het als verweer van [eiser 1] noemt “dat na 2010 onvoorziene tegenslagen volgden waardoor achteraf bezien de informatie onjuist (of te optimistisch) is gebleken.” Het hof maakt echter korte metten met dit verweer door het in rov. 5.12 van het arrest als volgt te verwerpen: “dat deze door [eiser 1] genoemde ‘onvoorziene’ omstandigheden [waaronder: het afhaken van Focus Farma, het annuleren van de Irak-deal en onvoorzien lange doorlooptijden van noodzakelijke vergunningen (naar het hof begrijpt: voor paracetamol)], voor hem ten tijde van het uitbrengen van de Brochure 2010 of althans vóórdat de eerste obligatiehouder instapte wel degelijk bekend waren althans moeten zijn geweest zodat van onvoorziene omstandigheden na uitgifte van de obligaties geen sprake is”. Ik merk nog op dat m.i. ook relevant is dat de looptijd van de obligaties kort is (zie ook onder 2.4 hiervoor).59.Hierop loopt het subonderdeel spaak.

Subonderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 5.7 van het arrest, waarin het hof voor zover relevant heeft overwogen: “Gesteld noch gebleken is dat Genmed ( [eiser 1] ) bij het uitbrengen van Brochure 2010, of nadien bij het aanvragen van de fabrikantenvergunning, mocht verwachten dat deze vergunning op korte termijn zou worden verkregen.” Het subonderdeel stelt dat, als het hof met dit oordeel bedoelt dat [eiser 1] mede daarom wist of moest weten dat Genmed haar verplichtingen tot terugbetaling jegens de obligatiehouders niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden, dit oordeel niet begrijpelijk is. Het subonderdeel wijst erop dat het hof niet concretiseert wat het onder een “korte termijn” verstaat. Het subonderdeel wijst er verder op dat [eiser 1] heeft betoogd dat het verstrekken van de fabrikantenvergunning extreem veel langer heeft geduurd dan Genmed, die zich daarover had laten informeren, mocht verwachten.60.In het licht van deze en overige in subonderdeel 2.4 genoemde stellingen (waaruit volgens het subonderdeel blijkt dat Genmed zich intussen zeer inspande om vanaf het moment dat zij de vereiste vergunning(en) dan toch zou ontvangen direct aanzienlijke omzet te maken, dat Genmed erin is geslaagd de daarvoor vereiste overeenkomsten te sluiten en dat [eiser 1] bereid was om substantieel bij te dragen in de (operationele) kosten en dat Genmed actief op zoek was naar aanvullende financiering) valt volgens het subonderdeel niet zonder nadere motivering/concretisering in te zien dat [eiser 1] behoorde te begrijpen dat Genmed de obligatiehouders niet zou kunnen terugbetalen en geen verhaal zou bieden als zij niet al “op korte termijn” haar fabrikantenvergunning zou ontvangen en daarmee omzet en inkomsten zou kunnen behalen.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof beoordeelt in rov. 5.7 van het arrest de volgende mededeling uit Brochure 2010 (zie ook onder 2.4 hiervoor):

“De definitieve registratievergunning is verleend op 6 april 2010. Genmed B.V. kan vanaf die dag haar eerste product aanbieden en vermarkten in de genoemde landen en verwacht haar eerste omzet in het 3e kwartaal van 2010 te realiseren.”

Het hof constateert in rov. 5.7 van het arrest dat een eigen fabrikantenvergunning vereist is voor het op de markt brengen van paracetamol en dat Genmed de aanvraag voor een eigen fabrikantenvergunning voor 8 juli 2010 bij het CBG heeft ingediend (het CBG heeft bij brief van 8 juli 2010 de ontvangst van de aanvraag van de fabrikantenvergunning bevestigd, zie ook onder 2.8 hiervoor en productie 45 bij de conclusie van antwoord van [eiser 1] ). Het hof constateert voorts, onder verwijzing naar productie 6 bij de inleidende dagvaarding van [verweerder] , dat de eerste obligatiehouder op die datum, 8 juli 2010, is ingestapt, en neemt die datum als peilmoment voor het beoordelen van de desbetreffende mededeling in Brochure 2010, kort gezegd dat Genmed paracetamol per 6 april 2010 op de markt kan brengen. Die mededeling was op dat moment dus niet juist, omdat de fabrikantenvergunning nog niet was verkregen (zie ook onder 2.10 hiervoor, waaruit blijkt dat die vergunning pas op 7 februari 2012 door het CGB is verleend). Vervolgens constateert het hof in rov. 5.7 van het arrest:

“Gesteld noch gebleken is dat Genmed ( [eiser 1] ) bij het uitbrengen van Brochure 2010, of nadien bij het aanvragen van de fabrikantenvergunning, [dus voordat de eerste obligatiehouder op 8 juli 2010 instapte, A-G] mocht verwachten dat deze vergunning op korte termijn zou worden verkregen.”

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat uit de eigen stellingen van [eiser 1] blijkt dat de verwachte doorlooptijd voor het verkrijgen van de fabrikantenvergunning “90-150 dagen (anders gezegd maximaal 5 maanden) bedroeg”.61.[eiser 1] moest er dus rekening mee houden dat het vanaf de aanvraag van de fabrikantenvergunning nog vijf maanden kon duren voordat de fabrikantenvergunning zou zijn verleend en pas daarna kon worden begonnen met de productie waarmee vervolgens omzet zou kunnen worden gerealiseerd. Daarmee blijft het oordeel van het hof overeind dat de desbetreffende mededeling in Brochure 2010 op het moment dat de eerste obligatiehouder op 8 juli 2010 instapte niet juist was en kon het hof in rov. 5.7 van het arrest tot het oordeel komen dat “Genmed dan ook gehouden [was] om de informatie in Brochure 2010 op dit punt aan te passen aan de (gewijzigde) ontwikkelingen alvorens de eerste obligatiehouders zouden instappen op 8 juli 2010.” Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 5.7 van het arrest doet dus niet af dat in werkelijkheid de fabrikantenvergunning pas in 2012 (veel later dan te verwachten was) is verleend noch dat Genmed zich intussen zeer inspande om vanaf het moment dat zij de vereiste vergunning(en) dan toch zou ontvangen direct aanzienlijke omzet te maken, dat Genmed erin is geslaagd de daarvoor vereiste overeenkomsten te sluiten en dat [eiser 1] bereid was om substantieel bij te dragen in de (operationele) kosten en dat Genmed actief op zoek was naar aanvullende financiering.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.6 is eveneens gericht tegen de “op korte termijn” overweging in rov. 5.7 van het arrest. Het subonderdeel stelt dat als het hof hiermee bedoelt dat gesteld noch gebleken zou zijn dat Genmed ( [eiser 1] ) bij het uitbrengen van Brochure 2010, of kort nadien, mocht verwachten dat de fabrikantenvergunning aanzienlijk veel eerder verstrekt zou worden dan uiteindelijk is gebeurd, dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel kunnen de stellingen in subonderdeel 2.4 sub (vii) niet anders worden begrepen dan dat Genmed ( [eiser 1] ) wel degelijk heeft gesteld dat zij ervan mocht uitgaan dat de fabrikantenvergunning aanzienlijk veel eerder zou worden afgegeven dan uiteindelijk in februari 2012 is gebeurd.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Bij de bespreking van het vorige subonderdeel (zie onder 4.24 hiervoor) merkte ik al op dat voor het oordeel van het hof in rov. 5.7 van het arrest niet beslissend is dat de fabrikantenvergunning uiteindelijk pas in 2012 door het CBG is verleend. Ook als zou moeten worden aangenomen dat Genmed ( [eiser 1] ) ervan mocht uitgaan dat de fabrikantenvergunning veel eerder zou worden afgegeven dan uiteindelijk is gebeurd, blijft het oordeel van het hof in rov. 5.7 van het arrest begrijpelijk. Waar het om gaat, is dat [eiser 1] ten tijde van het uitbrengen van Brochure 2010 of kort nadien niet ervan mocht uitgaan dat deze vergunning “op korte termijn” zou worden verkregen. Na het aanvragen van de fabrikantenvergunning was de verwachting van [eiser 1] immers dat het nog wel vijf maanden kon duren voordat die was verleend (zie ook onder 4.24 hiervoor).Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.7 is gericht tegen rov. 5.12, zesde en achtste zin, van het arrest, waarop het hof zijn conclusie in rov. 5.12, slot, van het arrest baseert dat Brochure 2010 reeds toen misleidend was, omdat reeds toen voorzienbaar was dat de op te halen gelden niet (geheel) konden worden besteed in overeenstemming met het in die brochure vermelde bestedingsdoel. Het subonderdeel stelt dat, voor zover het hof daarmee bedoelt te onderbouwen dat [eiser 1] al bij de uitgifte van Brochure 2010, althans bij het sluiten van de eerste obligatielening, moest weten dat Genmed haar verplichtingen jegens de obligatiehouders niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, dit oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel valt zonder nadere motivering evenmin in te zien dat [eiser 1] al in april/juli 2010 wist of had moeten begrijpen dat de afgifte van de handels- en de fabrikantenvergunning zo lang zou duren als uiteindelijk het geval bleek. Hierbij komt volgens het subonderdeel nog dat Genmed ( [eiser 1] ) ervan uitging dat reeds één succesvolle medicijnregistratie zou volstaan voor het nakomen van haar verplichtingen aan de obligatiehouders.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof bedoelt in rov. 5.12 van het arrest niet te onderbouwen dat [eiser 1] al bij de uitgifte van Brochure 2010, althans bij het sluiten van de eerste obligatielening, moest begrijpen dat Genmed haar verplichtingen jegens de obligatiehouders niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Dit oordeel in rov. 5.12 van het arrest heeft betrekking op de het eerste element van de ‘voorzienbaarheid’, in de woorden Timmerman: “dat voor de bestuurder voorzienbaar is dat zijn mededeling zodanig onjuist en/of onvolledig is dat deze een misleidend karakter krijgt” (zie onder 4.7 hiervoor) en dus niet op de voorzienbaarheid voor [eiser 1] dat Genmed haar verplichtingen jegens de obligatiehouders niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Dat laatste overweegt en onderbouwt het hof in rov. 5.14 van het arrest op basis van de financiële toestand van Genmed en Genmed Holding. Het hof heeft evenmin geoordeeld dat [eiser 1] al in april/juli 2010 wist of had moeten begrijpen dat de fabrikantenvergunning uiteindelijk pas in 2012 zou worden verleend (zie ook onder 4.24 en 4.26 hiervoor). Het subonderdeel gaat dus uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.8 stelt dat, indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat voor aansprakelijkheid van [eiser 1] niet is vereist dat [eiser 1] (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling (als bedoeld in subonderdeel 2.1) had, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans niet zonder meer begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel geldt dit in ieder geval nu het hof niet vaststelt dat [eiser 1] de obligatiehouders ten behoeve van zijn eigen gewin en/of doelbewust heeft misleid. Het subonderdeel wijst erop dat het hof in het midden laat of [eiser 1] überhaupt daadwerkelijk wist dat de obligatiehouders in werkelijkheid grotere risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld dan wel dat [eiser 1] dit slechts behoorde te begrijpen en dat [eiser 1] heeft betwist dat hij kwade bedoelingen had en dat hij heeft gesteld dat hij ervan uitging dat de brochures in essentie juist waren en dat deze recht deden aan de feitelijke situatie.62.Volgens het subonderdeel had het hof een eventueel andersluidend oordeel daarom dienen te motiveren om dit begrijpelijk te doen zijn.Het subonderdeel stelt verder dat in ieder geval (gelet op de stellingen genoemd in subonderdeel 2.4 en hetgeen is opgemerkt in de subonderdelen 2.5 t/m 2.7) niet zonder meer valt in te zien dat [eiser 1] een dermate ver(der)gaand verwijt treft van de door het hof aangenomen onjuistheden/onvolledigheden in de brochures dat een minder vergaande mate van waarschijnlijkheid van schade voor de obligatiehouders zou volstaan dan, kort gezegd, geobjectiveerde wetenschap dat obligatiehouders daadwerkelijk schade zouden lijden. Uit de stellingen van [eiser 1] kan volgens het subonderdeel niet anders volgen dan dat [eiser 1] de toekomst van Genmed hooguit te optimistisch heeft ingeschat.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Uit rov. 5.14 van het arrest volgt dat [eiser 1] (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling (als bedoeld in subonderdeel 2.1) had (zie ook onder 4.10 en 4.16 hiervoor). Hierop loopt het subonderdeel reeds spaak, nu het ten onrechte uitgaat van de premisse dat het oordeel van het hof zo moet begrepen dat voor aansprakelijkheid van [eiser 1] niet is vereist dat [eiser 1] (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling (als bedoeld in subonderdeel 2.1) had. Dat het hof – anders dan de rechtbank63.– niet vaststelt dat [eiser 1] met zijn handelwijze zichzelf of gelieerde partijen, zoals Genmed Holding, heeft bevoordeeld, kan dus niet afdoen aan het oordeel van het hof dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelwijze met betrekking tot de misleidende mededelingen in Brochure 2010 en Brochure 2013. Het subonderdeel gaat overigens ook uit van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het uitgaat van de veronderstelling dat uitsluitend wanneer [eiser 1] zichzelf of andere buiten de vennootschap gelegen belangen zou hebben bevoordeeld ten nadele van de obligatiehouders ruimte zou bestaan voor een andere, minder strenge, invulling van de factor ‘wetenschap van benadeling’ dan bedoeld door subonderdeel 2.1 en aangenomen door het hof. Dat is te categorisch.64.Het subonderdeel wijst er verder terecht op dat het hof in het midden laat of [eiser 1] daadwerkelijk wist dat de obligatiehouders in werkelijkheid grotere risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld. Het hof overweegt in rov. 5.14 van het arrest immers: “wist of behoorde te weten” (bedoeld zal zijn: begrijpen). Het hof kon in het midden laten of [eiser 1] feitelijke (subjectieve) wetenschap had of normatieve (objectieve) wetenschap.65.Dat [eiser 1] heeft gesteld dat hij geen kwade bedoelingen had, kan dus ook niet afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, omdat [eiser 1] in ieder geval had moeten begrijpen dat de informatie in Brochure 2010 en Brochure 2013 op verschillende punten onjuist en/of onvolledig was en de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten waardoor zij schade zouden lijden die zij niet konden verhalen op Genmed of Genmed Holding. Dat uit de stellingen van [eiser 1] niet anders kan volgen dan dat [eiser 1] de toekomst van Genmed “hooguit te optimistisch” heeft ingeschat (zoals het hof ook heeft onderkend in rov. 5.4 van het arrest) doet, wat daarvan zij, om deze reden ook niet af aan de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van [eiser 1] . Voor zover het subonderdeel hierbij voortbouwt op de voorgaande subonderdelen deelt het bovendien in het lot van die subonderdelen.Hierop stuit het subonderdeel af.

Slotsom

De slotsom luidt dat alle klachten falen en dat het arrest in stand kan blijven. Het hof kon, onder meer gelet op de aard, ernst en frequentie van de normschendingen met betrekking tot de informatieverstrekking in Brochure 2010 en Brochure 2013 en de voorzienbaarheid voor [eiser 1] van daadwerkelijke schade voor de obligatiehouders door de misleidende mededelingen in Brochure 2010 en Brochure 2013, tot zijn oordeel komen dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt treft en dat hij daarmee onrechtmatig jegens de obligatiehouders ( [verweerder] ) heeft gehandeld.