HR, 30-03-2018, nr. 16/06014

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.4.

[betrokkene 2] was in 1997 de initiatiefnemer van een project dat erin zou bestaan in de Dominicaanse Republiek een resort van hotels en appartementen te realiseren (hierna: het Project).

Ten behoeve van het Project werden de volgende vennootschappen opgericht:5.

- GolfOne Group Inc. (hierna: GolfOne Group), die als doel had het exploiteren van het Project en tevens als holdingmaatschappij fungeerde;

- Construction Inc., die als doel had de eigenlijke ontwikkeling en bouw van het Project, alsmede de verkoop van appartementsrechten;

- GolfOne Host Inc. (hierna: GolfOne Host), die als doel had geld aan te trekken voor de voorontwikkelingskosten van GolfOne Group;

- CPC Inc. (hierna: CPC), die de verkooprechten van de verschillende beleggingsproducten van GolfOne Group had;

- Caribbean Comfort B.V. (hierna: Caribbean Comfort), die namens CPC appartementsrechten verkocht; en

- DR Marketing Inc. (hierna: DR Marketing), een dochter van CPC, die als doel had het stimuleren van de verkoop van appartementsrechten door CPC en Caribbean Comfort.

[betrokkene 2] had, direct of indirect, als aandeelhouder de zeggenschap over elk van deze vennootschappen. [betrokkene 2] en deze vennootschappen worden hierna aangeduid als c.s..

TMF Management (BVI) Ltd. (hierna: TMF Management) was, samen met [betrokkene 2],

- bestuurder van GolfOne Group

- tot 10 december 2002, bestuurder van CPC

- tot 12 oktober 2002, bestuurder van DR Marketing

TMF Management was enig bestuurder van Construction Inc. (tot 1 november 2009) en van GolfOne Host (tot 11 juni 2009). [betrokkene 2] was enig bestuurder van Caribbean Comfort.

TMF Nederland B.V. (hierna: TMF Nederland) wordt in de stukken aangeduid als trustee. Zij trad niet als bestuurder op.

Derden konden op uiteenlopende wijze aan het Project deelnemen door daarin te investeren als belegger. Eisers tot cassatie (hierna: [eisers]) hebben op enig moment tussen 1997 en november 2002 in het Project geïnvesteerd door het kopen van aandelen in DR Marketing, in Carribean Comfort en/of in GolfOne Host.

Het Project is niet doorgegaan. [eisers] hebben schade geleden door het waardeloos worden van de door hen gekochte aandelen.

[eisers] hebben in 2009 en 2010 hun door het hof Amsterdam tegen [betrokkene 2] c.s. toegewezen vordering tot een bedrag van € 264.960,- op [betrokkene 2] kunnen verhalen.

Procesverloop tot en met eerste cassatieprocedure6.

Bij inleidende dagvaarding hebben [eisers] hoofdelijke veroordeling gevorderd van de gedagvaarde partijen tot betaling van (a) een bedrag van € 825.250,- (met rente) aan alle aandeelhouders van DR Marketing; (b) een bedrag van € 45.378,02 (met rente) aan [eiser 1]; en (c) een bedrag van € 27.226,81 (met rente) aan [eiser 67] en eenzelfde bedrag aan [eiser 68] (eisers tot cassatie nrs. 67 en 68). De vorderingen werden ingesteld tegen [betrokkene 2] c.s. en tegen drie TMF-entiteiten: TMF Management, TMF Nederland en TMF BVI Ltd. (hierna: TMF c.s.).

Bij vonnis van 30 november 2005 wees de rechtbank Amsterdam alle vorderingen af.

Bij arrest van 4 november 2008 heeft het hof Amsterdam dat vonnis vernietigd voor zover het de vorderingen tegen [betrokkene 2] c.s. betrof, maar bekrachtigd voor zover het de vorderingen tegen TMF c.s. betrof. Het Amsterdamse hof verwierp de stellingen van [eisers] dat TMF Management als bestuurder van CPC en DR Marketing jegens de aandeelhouders van DR Marketing onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij erop had moeten toezien dat een prospectus algemeen beschikbaar werd gesteld (art. 3 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte)) en dat over de voor effectenbemiddelaars vereiste vergunning werd beschikt (art. 7 Wte).7.

Volgens het hof Amsterdam was ook niet komen vast te staan dat TMF c.s. in een prospectus misleidende mededelingen hadden gedaan als bedoeld in art. 6:194 BW.

De Hoge Raad heeft zowel in het principale cassatieberoep van [eisers] als in het incidentele cassatieberoep van TMF c.s.8.het arrest van het Amsterdamse hof vernietigd. De Hoge Raad overwoog met betrekking tot het principale beroep:

“4.1 Onderdeel 1 voert terecht aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.9.2 heeft miskend dat [eisers] de aansprakelijkheid van TMF c.s. jegens hen niet hebben gebaseerd op onbehoorlijke vervulling door TMF Management (BVI) van haar taak als bestuurder (art. 2:9 BW) doch op het naar in het maatschappelijk verkeer geldende normen onbetamelijk handelen van TMF Management (BVI) jegens hen. Het hof heeft kennelijk uit het oog verloren dat, ook als niet gesproken kan worden van een onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder jegens de vennootschap, het handelen van deze bestuurder jegens een derde nog wel ernstig verwijtbaar kan zijn. Na verwijzing zal deze grondslag van de vordering alsnog moeten worden onderzocht. (…).

Onderdeel 4 bevat de klacht dat het hof in rov. 4.15.1 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:194 BW. Deze klacht treft doel. Door te oordelen dat [eisers] hun stelling over openbaarmaking van het prospectus hadden moeten toelichten, heeft het hof klaarblijkelijk miskend dat aan openbaarmaking in de zin van genoemde bepaling een ruime strekking toekomt en dat reeds uit het onweersproken feit dat het in dit geding bedoelde prospectus aan deelnemers aan het project is uitgereikt, kan volgen dat van openbaarmaking sprake is. (…).

Onderdeel 9 keert zich tegen rov. 4.10 van het hof en treft doel. De enkele omstandigheid dat de trustee geen – beslissende – zeggenschap had in de vennootschappen waarvan zij trustee is, brengt niet mee dat haar geen verwijt zou kunnen worden gemaakt van het overtreden van de Wte door deze vennootschappen, nu zij als trustee ook zonder deze zeggenschap gehouden kan zijn toezicht te houden op naleving van de(ze) wet. Volgens de stellingen van [eisers] zou de trustee juist in deze taak zijn tekortgeschoten. Deze stellingen moeten alsnog beoordeeld worden. (…)”

Procesverloop na cassatie en verwijzing

De zaak is op 4 augustus 2015, dus pas ruim 4,5 jaar na het arrest van de Hoge Raad, bij het verwijzingshof aangebracht. Het hof Den Haag, waarnaar de zaak was verwezen, heeft de zaak doorverwezen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.9.

Na verwijzing vorderen [eisers] “TMF c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan hen van € 1.541.217 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2015, en om TMF c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure”.10.Zij wijzen vooral op het vertrouwen dat zij meenden te kunnen ontlenen aan de deelname van een gerenommeerde trustorganisatie als TMF aan het Project.11.

Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof ’s-Hertogenbosch op 6 september 2016 arrest gewezen. Het komt daarin niet tot een ander eindoordeel dan het hof Amsterdam in 2008: het wijst de vorderingen tegen TMF c.s. af.

Het hof stelt voorop dat, wanneer een rechtspersoon een tekortkoming of onrechtmatig handelen jegens een derde kan worden verweten, die rechtspersoon zelf voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is, en in beginsel niet de bestuurder van die rechtspersoon in privé. Dat is pas anders indien de bestuurder van zijn handelen of nalaten persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Het hof past die maatstaf vervolgens toe op de verwijten die [eisers] aan TMF Management maken wegens schending van de Wte:

“3.6.4 Voor wat betreft de aanbieding in Nederland door CPC, GolfOne Host en Caribbean Comfort van aandelen DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort in strijd met art.3 Wte (zonder prospectus) en het door [betrokkene 2] en Caribbean Comfort in Nederland in strijd met art. 7 Wte (zonder vergunning) optreden als effectenbemiddelaar, hebben [eisers] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan tot een persoonlijk onrechtmatig handelen/nalaten van TMF Management in de hiervoor omschreven zin kan worden geconcludeerd. De stelling van [eisers] dat naleving van de effectenwetgeving een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur behoort te zijn en dat iedere bestuurder daarvoor verantwoordelijk is, is wellicht van belang voor de interne verantwoordelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap. Daaruit volgt echter nog niet dat dé bestuurder die niet op de naleving heeft toegezien jegens een derde persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten. In dit geval gaat het om een project waarvan [betrokkene 2] de geestelijk vader en initiator was, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in het voorwoord van [betrokkene 2] als CEO GolfOne Group in het Emissieprospectus Macao Beach, Inc. (prod. 3 cva). [betrokkene 2] was Nederlander met connecties in Nederland. Hij was bij uitstek de persoon om de aanbieding en verkoop van aandelen in Nederland in het kader van het Project ter hand te nemen. TMF Management was (mede)bestuurder van vier van de (BV1) vennootschappen die ten behoeve van het project waren opgericht. TMF Management was een op de British Virgin Islands gevestigde vennootschap. Gelet op het feit dat zij het verlenen van management- en administratieve services als bedrijfsvoering had, mag worden aangenomen dat laatstgenoemde omstandigheid een belangrijke reden is geweest om haar voor de bestuursfuncties in de BVI vennootschappen in te zetten. Van enige specifiek aan haar toebedeelde taak, anders dan de registratie van de DR Marketing inschrijvingen en het versturen van de aandeelbewijzen voor die aandelen en het (in dit geding verder niet relevante, aan TMF Nederland gedelegeerde) beheer van de depotbetalingen voor de appartementsrechten, is niet gebleken. Dat TMF Management zich niet heeft bemoeid met de aanbieding en verkoop van aandelen DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort door [betrokkene 2] c.s. in Nederland en er niet op heeft toegezien of daarbij de Nederlandse regelgeving wel in acht werd genomen, kan haar, zo zij daarvoor al intern verantwoordelijk zou kunnen worden gesteld, in de hiervoor omschreven omstandigheden naar het oordeel van het hof niet persoonlijk als een zodanig onzorgvuldig handelen jegens [eisers] worden verweten dat zij op die grond persoonlijk voor de door [eisers] daardoor geleden schade aansprakelijk kan worden gehouden. Door [eisers] zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat TMF Management heeft geweten of redelijkerwijs heeft behoren te weten dat [betrokkene 2] c.s. in strijd met de Nederlandse regelgeving voormelde aandelen in Nederland hebben aangeboden en verkocht en dat [eisers] daarvan nadeel zouden ondervinden.” (onderstreping toegevoegd)

Over de rol van TFM Management in het Macao Beach Prospectus overweegt het hof het volgende:

“3.6.6 Ten aanzien het Macao Beach prospectus is een en ander niet anders. Dit prospectus is specifiek door [betrokkene 2] in zijn in het voorwoord vermelde hoedanigheid van CEO van de GolfOne Group uitgebracht. Het gaat hierbij om een algemeen prospectus betreffende de ontwikkeling van het project en niet om een prospectus dat specifiek is opgesteld (en in dit geval niet is opgesteld) ten behoeve van de uitgifte van aandelen DR Marketing, Caribbean Comfort en GolfOne Host. Ook indien zou mogen worden aangenomen dat TMF Management met (het bestaan van) het Macao Beach prospectus bekend is geweest, dan betekent dat nog niet dat zij met de precieze inhoud daarvan bekend is geweest. Indien en voor zover dit prospectus misleidende informatie bevat - hetgeen door TMF c.s. gemotiveerd is betwist - en GolfOne Group op dat punt onrechtmatig handelen jegens derden kan worden verweten, is voor mogelijke schade die derden daardoor hebben geleden in de eerste plaats GolfOne Group aansprakelijk en verder [betrokkene 2] voor zover hem als handelend bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voldoende concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan ook TMF Management als medebestuurder van GolfOne Group ter zake persoonlijk onzorgvuldig handelen of nalaten jegens derden zou moeten worden verweten, zijn - in aanmerking genomen de hiervoor voor aansprakelijkheid van TMF Management niet toereikend gevonden feiten en omstandigheden - door [eisers] onvoldoende gesteld. In het bijzonder zijn door [eisers] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat TMF Management bekend is geweest met de door [eisers] gestelde onjuistheden in het prospectus.” (onderstreping toegevoegd)

Ten aanzien van TMF Nederland overweegt het hof als volgt. [eisers] stellen dat TMF Nederland zich jegens hen heeft geprofileerd als trustee voor de gehele GolfOne Group (rov. 3.7.3). Op basis van het arrest van het hof Amsterdam staat reeds vast dat de kopers van aandelen DR Marketing geen rechten konden ontlenen aan het prospectus Macao Beach Inc. dan wel aan het latere prospectus Columbus Beach & Golf Resort.12.Uit die prospectussen blijkt niet dat TMF Nederland de inleg van de aandeelhouders in DR Marketing zou beheren (rov. 3.7.5). Het moge zo zijn dat [eisers] mede tot hun beleggingen zijn overgegaan omdat het verbonden zijn van TMF c.s. aan het Project heeft bijgedragen aan hun vertrouwen daarin, maar dat biedt geen grondslag voor de brede toezichthoudende taak die [eisers] TMF Nederland willen toedichten (rov. 3.7.7). Het hof concludeert dat

“3.7.8 … uit de ten processe gestelde feiten en omstandigheden niet blijkt van een zodanige toezichthoudende positie van TMF Nederland dan wel een door toedoen van TMF c.s. bij [eisers] gerechtvaardigde schijn van een zodanige positie dat TMF Nederland op grond van een niet naar behoren vervuld hebben van die taak voor de door [eisers] gestelde schade aansprakelijk kan worden gehouden. De omstandigheid dat TMF c.s. voor hun betrokkenheid bij het project een honorering hebben ontvangen leidt niet tot een ander oordeel.”

Bij exploot van 6 december 2016 zijn [eisers] (tijdig) tegen dit arrest in cassatie opgekomen. De dagvaarding is gericht tegen TMF Management en TMF Nederland, maar niet tegen TMI (BVI) Ltd.. Verweersters hebben geconcludeerd tot verwerping en hun zaak schriftelijk doen toelichten door hun advocaat en door mr. A. Stortelder. [eisers] hebben schriftelijk gerepliceerd.

Afbakening van het geschil

TMF Management wordt aangesproken in haar hoedanigheid van bestuurder van de verschillende BVI-projectvennootschappen genoemd in 1.1.5 en 1.1.6.

Het hof Amsterdam heeft vastgesteld dat er geen contractuele relatie bestond tussen [eisers] en enige TMF-vennootschap.13.De vorderingen van [eisers] zijn dan ook gebaseerd op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Zij zijn niet (mede) gebaseerd op groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW).

[eisers] hebben erkend dat TMF Management kan worden aangemerkt als niet-handelend bestuurder.14.Zij verwijten TMF Management nalaten bij haar taakvervulling als bestuurder van die vennootschappen.

Wat TMF Management betreft zou het nalaten zitten in het niet-optreden tegen onrechtmatig handelen van medebestuurder [betrokkene 2]. Daardoor, zou TMF Management jegens hen kennelijk een zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden.

Het gestelde nalaten van TMF Management ziet in de eerste plaats op handelen van [betrokkene 2] c.s. in strijd met de Wte, namelijk (a) het aanbieden van aandelen in DR Marketing zonder het prospectus algemeen beschikbaar te stellen (door [betrokkene 2], GolfOne Host, CPC, en Carribean Comfort) en (b) het optreden als effectenbemiddelaar zonder vergunning (door [betrokkene 2] en Carribean Comfort).15.Daarover oordeelt het hof in rov. 3.6.4.

Het gestelde nalaten heeft daarnaast betrekking op het niet voorkómen dat misleidende mededelingen openbaar zijn gemaakt in het Macao Beach Prospectus (door [betrokkene 2], Carribean Comfort CPC en GolfOne Host). Daarover oordeelt het hof in rov. 3.6.6.

Het gestelde nalaten van TFM Management heeft in de derde plaats betrekking op het onvoldoende toezicht houden op het beheer en de besteding van de ingelegde gelden, waardoor het kon gebeuren dat [betrokkene 2] circa € 515.000 aan CPC heeft onttrokken en voor privé-doeleinden heeft aangewend. Daarover oordeelt het hof in rov. 3.6.5. Het middel richt daartegen geen klacht, mogelijk omdat het verband tussen het handelen van [betrokkene 2] en de taakuitoefening door TMF Management als bestuurder op dit punt (nog) verder verwijderd is dan bij de twee hiervoor genoemde verwijten.

De klachten tegen TMF Nederland houden in dat [eisers] erop mochten vertrouwen dat deze entiteit een toezichthoudende rol op zich zou nemen, door als onderdeel van een trustorganisatie bepaalde taken ter waarborging van de belangen van investeerders voor haar rekening te nemen. TMF Nederland was geen bestuurder van een van de projectvennootschappen en wordt niet uit dien hoofde aangesproken. Niettemin maken [eisers] na verwijzing aan TMF Nederland nagenoeg gelijkluidende verwijten als aan TMF Management in haar hoedanigheid van bestuurder.16.

Het middel voert twee algemene rechtsklachten aan. Ik ga daar zo dadelijk op in (zie § 2.2 en § 2.3). Het hof heeft de vorderingen echter afgewezen op de grond dat [eisers] niet hadden voldaan aan hun stelplicht (zie hiervoor, 1.3.5 en 1.3.6). Het middel brengt daar relatief weinig tegen in. Kennelijk bieden de stukken van [eisers] in feitelijke aanleg daarvoor slechts beperkt aanknopingspunten.

De voor persoonlijke aansprakelijkheid aan te leggen toetsingsmaatstaf

Ik zal nu onderzoeken of de rechtspraak over externe bestuurdersaansprakelijkheid aanknopingspunten biedt voor de stelling van [eisers] dat individuele bestuurders van een vennootschap die financieelrechtelijke voorschriften ter bescherming van het beleggend publiek heeft overtreden, in beginsel - naast die vennootschap - persoonlijk aansprakelijk zijn voor schade die beleggers als gevolg van die wetsovertreding hebben geleden.17.

Vertrekpunt is het arrest Ontvanger/Roelofsen.18.Daarin overwoog de Hoge Raad:

“3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

(…) In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.” (onderstreping toegevoegd)

Het arrest Ontvanger /Roelofsen is diverse malen bevestigd, onder andere in het arrest Hezemans Air van september 2014.19.De leidende overweging in dat arrest luidt:

“3.5.2 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).” (onderstreping toegevoegd)

Uw Raad heeft dus relatief recent expliciet vastgehouden aan de eis van een ernstig verwijt als verhoogde drempel voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover derden. Het eerder gebruikte woord ‘voldoende’ (vóór: ernstig verwijt) komt niet terug, maar die term had niet echt een zelfstandige of kwalificerende betekenis. Verder wordt, net als in Willemsen/NOM,20.voor de ernstig verwijt-maatstaf als rechtvaardiging gegeven niet alleen dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en het dus ook de vennootschap is die moet worden aangesproken, maar ook het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.21.Uw Raad heeft tevens verduidelijkt dat het arrest ‘Spaanse villa’22.niet zag op de aansprakelijkheid als bestuurder, maar op de aansprakelijkheid van de betrokken persoon handelend pro se als dienstverlener.23.

Niettegenstaande deze vaste rechtspraak is er in de literatuur enig debat over de wenselijkheid van de - bij de hoedanigheid van bestuurder aanknopende - ernstig verwijt-maatstaf.24.Net als Timmerman25.zie ik geen reden waarom die maatstaf ten algemene zou moeten worden bijgesteld. Het maatschappelijk verkeer is er m.i. niet mee gebaat voor de aansprakelijkheid van een bestuurder de ‘gewone’ schuld-maatstaf aan te leggen, zoals die geldt voor de primaire aansprakelijkheid van de vennootschap.

De ernstig verwijt-maatstaf is bovendien flexibel. Daardoor is de rechter in staat aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot een billijke uitkomst te komen. Daarbij moet rekening worden gehouden met onder meer de aard, de ernst en de frequentie van de normschending door de bestuurder, en de mate van schuld.26.Een belangrijke vuistregel is ook of voor de bestuurder voorzienbaar was (of had moeten zijn) dat zijn handelen of nalaten tot benadeling van crediteuren van de vennootschap zou leiden; de ‘objectieve wetenschap-maatstaf’.27.Als daar niet van blijkt, is het moeilijk voorstelbaar dat de bestuurder een ernstig verwijt treft.28.

Op zichzelf valt niet uit te sluiten dat het niet-naleven van bepaalde wettelijke voorschriften door een vennootschap naar zijn aard een zodanige mate van ernst vertoont dat de aansprakelijkheid van de vennootschap voor de daardoor veroorzaakte schade in de regel gepaard zal gaan met persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s). Het zonder vergunning verrichten van een vergunningsplichtige activiteit kan daarvan een voorbeeld zijn, indien dat tot een voorzienbaar risico van schade zou hebben geleid. Dit zal echter per geval moeten worden vastgesteld.

Het door het middel geponeerde concept van een vermoeden van aansprakelijkheid druist in tegen de hiervóór aangehaalde vaste rechtspraak, waarin is uitgemaakt dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders een verzwaarde maatstaf en dus een hoge drempel geldt. Het middel miskent aldus eveneens de door Uw Raad gegeven rechtvaardiging voor die verzwaarde aansprakelijkheidsmaatstaf. De door [eisers] verdedigde rechtsopvatting leidt er toe dat een bestuurder van een onderneming die onder de Wft valt, wordt vermoed persoonlijk aansprakelijk te zijn voor een wetsovertreding door die onderneming, ook als hij niet wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de onderneming als gevolg van die wetsschending haar verplichtingen jegens vennootschapscrediteuren niet zou kunnen nakomen.

Het kan nauwelijks verbazen dat voor de door [eisers] voorgestelde rechtsopvatting in de rechtspraak geen aanknopingspunt te vinden is, of het zou het vonnis van de rechtbank Utrecht inzake de aansprakelijkheid van twee voormalig Fortis bestuurders moeten zijn.29.Die uitspraak is in de literatuur nu juist bekritiseerd omdat de rechtbank daarin de verzwaarde maatstaf van ‘ernstig verwijt’ niet heeft toegepast en ook niet duidelijk heeft gemaakt welke maatstaf wél van toepassing is.30.

B.J. de Jong merkt in zijn noot bij deze uitspraak onder meer op:

“Hoewel de rechtbank lippendienst bewijst aan de rechtspraak van de Hoge Raad dat voor aansprakelijkheid van bestuurders een hoge drempel geldt, bekruipt mij toch het gevoel dat het criterium van de ernstige verwijtbaarheid in dit geval nauwelijks bescherming biedt. (…) Relevant is eigenlijk alleen of iemand wist dan wel moest weten dat hij handelde in strijd met de voorschriften uit de Wft. Hoewel verdedigbaar is dat bij objectieve wetenschap van overtreding van voorschriften van de Wft ernstige verwijtbaarheid in beginsel gegeven is, de relativiteit van de onrechtmatigheid daargelaten (...), moet worden bedacht dat de normen uit de Wft niet altijd zo scherp en duidelijk zijn. Het is mijns inziens dus zaak voor de rechter om een veilige marge te nemen, anders gezegd een omslagpunt of peildatum te kiezen waarop evident of onmiskenbaar is dat er in strijd met een wettelijke plicht wordt gehandeld.” [onderstreping toegevoegd; cursivering in origineel].

De woorden “in beginsel gegeven is” in het onderstreepte zinsdeel lijken op het eerste gezicht steun te kunnen bieden voor het door [eisers] verdedigde concept van een vermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid. Er zijn echter verschillen met de Fortis zaak. Ten eerste is hier niet vastgesteld dat TMF Management “objectieve wetenschap van overtreding van de voorschriften had”. Ten tweede was de norm die in de Fortis zaak was geschonden (art. 5.58 (oud) Wft) een tot “een ieder” gericht voorschrift, terwijl art. 3 en art. 7 Wte alleen tot aanbieders van effecten zijn gericht.

Als ander bezwaar tegen de in het middel verdedigde rechtsopvatting noem ik dat het financieel recht, zoals neergelegd in de Wft en de daarop gebaseerde regelgeving (én in toenemende mate in Europese verordeningen), vanuit aansprakelijkheidsoogpunt niet een onderscheidende status heeft en m.i. ook niet zou moeten krijgen. Dat wordt niet anders als een dergelijke status wordt beperkt tot voorschriften die strekken ter bescherming van het beleggend publiek (als daarvan al een goede afbakening te maken is). Indien aan voorschriften uit de Wft c.a. een zodanig gewicht wordt toegekend dat bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn wanneer zij overtreding daarvan hebben laten gebeuren, zullen andere wettelijke normen die het gedrag van ondernemingen reguleren, zoals het mededingingsrecht en het consumentenrecht, eveneens kandidaat zijn voor een dergelijke status aparte. Andere publiekrechtelijke voorschriften met een groot maatschappelijk belang, zoals veiligheidsvoorschriften of milieuvoorschriften, zullen niet achterblijven. Op die manier dreigen binnen het aansprakelijkheidsrecht eilandjes te ontstaan, zonder dat daar een juridische (bijvoorbeeld Unierechtelijke) noodzaak voor bestaat.

Overigens is het hanteren van een vermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid ook niet nodig om, als de omstandigheden van het geval dat vereisen, een bestuurder persoonlijk aansprakelijk te houden voor schade die het gevolg is van schending door de vennootschap van voorschriften uit het financiële recht. De rechtspraak bevat daarvan diverse voorbeelden.31.Zo is een bestuurder aansprakelijk gehouden wegens het bewerkstelligen dat een rechtspersoon “een onvolledig en onjuist prospectus openbaar heeft gemaakt, hetgeen (…) [resulteerde] in misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 BW.” Die aansprakelijkheid werd niet rechtstreeks op art. 6:194 BW gebaseerd, maar op art. 6:162 BW, waarbij werd vastgesteld dat aan de bestuurder(s) in kwestie persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt.32.Ook is een bestuurder aansprakelijk gehouden omdat de rechtspersoon het bemiddelingsverbod van art. 2:80 Wft had overtreden.33.De ernstig verwijt-maatstaf legt de lat voor aansprakelijkheid dus kennelijk niet zó hoog, dat bij niet-naleving van bepalingen uit het financiële recht aansprakelijkheid van bestuurders zich in de praktijk niet of nauwelijks zou kunnen voordoen. De onderhavige zaak illustreert dat: [betrokkene 2] is immers als handelend bestuurder van CPC en Carribean Comfort door het hof Amsterdam persoonlijk aansprakelijk gehouden.34.

Is het vorenstaande nu anders voor een door een trustmaatschappij geleverde rechtspersoon-bestuurder? Ik meen van niet.

Ik stel voorop dat van een trustmaatschappij die als bestuurder instapt in vennootschappen die speciaal zijn opgericht om beleggers te interesseren voor een project, in zijn algemeenheid mag worden verwacht dat zij zich vooraf op de hoogte heeft gesteld van de aard en omvang van de (beoogde) activiteiten en dat, als daarbij effecten aan het publiek worden uitgegeven, zij er als professionele partij niet onkundig van kan zijn dat daar een vergunning voor is vereist. Daarmee staat echter nog niet vast dat, wanneer de vennootschap zonder vergunning handelt of een andere wettelijke verplichting schendt, een trustmaatschappij-bestuurder een ernstig verwijt treft. Óf dat laatste zo is - en ook: of de trustmaatschappij zich de belangen van de beleggers had moeten aantrekken - zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waarbij de stelplicht en de bewijslast in beginsel liggen bij de partij die zich op bestuurdersaansprakelijkheid beroept, bijvoorbeeld gedupeerde beleggers.

In de zaak Intertrust/Ontvanger heeft Uw Raad bevestigd dat ook bij de toetsing van handelen of nalaten van ‘trustbestuurders’ de ernstig verwijt-maatstaf moet worden aangelegd.35.Voor de volledigheid wijs ik erop dat er evenmin reden is om de ernstig verwijt-maatstaf voor trustmaatschappijen-bestuurders soepeler toe te passen dan voor ‘gewone’ bestuurders.36.Voorkomen moet worden dat een soepeler regime op het vlak van bestuurdersaansprakelijkheid een prikkel vormt om vaker een trustmaatschappij als bestuurder aan te stellen. Er kunnen uiteraard andere redenen zijn om daar wél voor te kiezen.

Collectieve aansprakelijkheid jegens derden

Het middel bevat voorts de algemene stelling dat de collectieve aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW moet worden toegepast op externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Daarmee bepleit het middel dat de eis dat een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, wordt losgelaten althans sterk wordt afgezwakt. Ook deze stelling getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

[eisers] miskennen namelijk dat, anders dan bij de interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW,37.voor het aannemen van externe aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij of zij onrechtmatig heeft gehandeld en dat dergelijk handelen hem of haar is toe te rekenen. Het element ‘persoonlijk’ brengt het individuele karakter van deze gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsgrond tot uitdrukking en kan niet opzijgezet worden.38.Ik citeer Assink:39.

“Men lette erop dat, anders dan bij art. 2:9 (…), bij art. 6:162 in geval van een meerhoofdig bestuur géén sprake is van ‘in beginsel’ collectieve (hoofdelijke) aansprakelijkheid (met de mogelijkheid van individuele disculpatie), vanwege de hoedanigheid van bestuurder. In beginsel zal de crediteur van de vennootschap per aangesproken bestuurder moeten stellen en – bij gemotiveerde betwisting – bewijzen, dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk jegens hem heeft gehandeld (art. 149 - 150 Rv.): dit laatste kan ‘individuele aansprakelijkheid’ worden genoemd.”

Onderdeel 1 en 2

Onderdelen 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In beide onderdelen staat het betoog centraal dat het beginsel van collectieve aansprakelijkheid en de invloed van taakverdelingen in dat verband, zoals toegepast in het kader van interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, eveneens moet worden toegepast op externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW. Een bestuurder draagt mede verantwoordelijkheid voor alle bestuurstaken die niet aan één of meer andere bestuurders zijn toebedeeld, aldus het middel.

Met deze klacht komen [eisers], naar het mij voorkomt,40.op tegen de volgende passage uit rov. 3.6.4 van het bestreden arrest:

“De stelling van [eisers] dat naleving van de effectenwetgeving een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur behoort te zijn en dat iedere bestuurder daarvoor verantwoordelijk is, is wellicht van belang voor de interne verantwoordelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap. Daaruit volgt echter nog niet dat dé bestuurder die niet op de naleving heeft toegezien jegens een derde persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten.”

Hiervoor (in 2.3.2) heb ik toegelicht waarom deze klacht uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdelen 1 en 2, die in al hun subonderdelen genoemde rechtsopvatting als uitgangspunt hanteren, zijn daarom tevergeefs voorgesteld.

Over enkele subonderdelen maak ik niettemin nog een aanvullende opmerking.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of sprake is van een ernstig verwijt, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Dat zou hieruit blijken dat het hof niet alle (essentiële) stellingen van [eisers] kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus de klacht.

Het hof heeft m.i. niet miskend dat de vraag of een ernstig verwijt kan worden aangenomen afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Integendeel, het hof overweegt met zoveel woorden dát dit zo is (rov. 3.6.1, slot). In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voorts is onjuist de kennelijke stelling dat, wanneer de rechter niet alle door partijen aangevoerde omstandigheden met zoveel woorden benoemt, hij dús zou hebben miskend dat de omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn. De stellingen waarop het subonderdeel wijst, brengen ook niet mee dat het hof tot de door [eisers] gewenste gevolgtrekking had móeten komen, zodat het hof ook niet gehouden was daarop in te gaan.

Voor zover subonderdeel 1.4 klaagt over de begrijpelijkheid van de motivering van rov. 3.6.4 treft dit subonderdeel geen doel. Het oordeel van het hof, dat TMF Management geen ernstig verwijt treft, rust in belangrijke mate op de overweging dat haar geen specifieke taak was toegekend, anders dan administratie en registratiewerkzaamheden. [betrokkene 2] bemoeide zich met de aanbieding en de verkoop van de aandelen. Het oordeel van het hof dat TMF Management mede tegen die achtergrond niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 3.6.4 impliciet heeft geoordeeld dat er een rechtsgeldige taakverdeling bestond tussen [betrokkene 2] en TMF c.s.. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn.

In rov. 3.6.4 kan niet worden gelezen dat sprake was van een officiële taakverdeling. Het hof heeft uit de omstandigheden van het geval de conclusie getrokken dat TMF Management feitelijk niet betrokken was bij de benadelende handelingen en dat het ontbreken van toezicht op het handelen van [betrokkene 2] niet ernstig verwijtbaar is. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in de rov. 3.6.4 en 3.6.6 stellingen van [eisers] meermaals van de hand wijst met overwegingen van de strekking dat zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan.41.

Deze oordelen bevatten een weging van feiten en omstandigheden en zijn daarmee feitelijk van aard. De daartegen gerichte motiveringsklachten falen omdat [eisers] zich in de cassatiedagvaarding enkel beroepen op het feit dat TMF Management bestuurder was. Daarbij verwijzen zij niet naar vindplaatsen in de door hen ingediende processtukken waaruit zou blijken dat zij wél aan hun stelplicht hebben voldaan.

Subonderdeel 2.3 betoogt dat hetgeen in de vorige subonderdelen is gesteld “temeer klemt” bij vennootschappen met maar één bestuurder. Die situatie zou zich hebben voorgedaan bij GolfOne Host, CPC en Construction. Van toedeling van bestuurstaken aan een andere bestuurder kan geen sprake zijn, aldus het middel.

Ik merk allereerst op dat, zoals blijkt uit – niet in cassatie bestreden – vaststellingen van het hof, in de relevante periode het bestuur van CPC bestond uit [betrokkene 2] en TMG Management; onjuist is dus dat CPC één bestuurder had, namelijk TMF Management. Voor Construction geldt dat TMF Management niet voor handelen als bestuurder aansprakelijk wordt gesteld; zie rov. 3.6.4, eerste zin.

Wat er van dit alles ook zij, het hof is correct te werk gegaan door te beoordelen in hoeverre het gestelde nalaten van TMF Management persoonlijk een ernstig verwijt oplevert. Dat TMF Management er niet op heeft toegezien dat [betrokkene 2] de Nederlandse (effecten)wetgeving in acht nam is onvoldoende grond voor een ernstig verwijt, omdat niet is vastgesteld dat TMF Management wist dat [eisers] werden benadeeld dan wel dat behoorde te begrijpen.

Onderdeel 3

De vijf subonderdelen van onderdeel 3 vormen varianten van het betoog dat wanneer een vennootschap “belangrijke voorschriften” als art. 3 en 7 Wte niet naleeft, dit in beginsel de aansprakelijkheid van iedere bestuurder meebrengt, tenzij die bestuurder aantoont dat hem/haar geen ernstig verwijt treft. Hiervoor in § 2.2 heb ik toegelicht waarom die opvatting geen steun vindt in het recht. Ik verwijs daar naar.

Subonderdeel 3.4 klaagt nog dat het hof heeft miskend dat TMF Management als onderdeel van een trustmaatschappij bekend had moeten zijn met de toepasselijke effectenrechtelijke regels én op de naleving daarvan had behoren toe te zien. Zij kan zich niet van de domme houden.42.

Ik verwijs allereerst naar mijn algemene opmerkingen over de positie van de trustmaatschappij-bestuurder in 2.2.14 en 2.2.15. Ten aanzien van het onderhavige geval merk ik op dat de aan TMF Management toegedichte rol en wetenschap niet duidelijk uit de stukken blijkt. Hetgeen [eisers] na verwijzing hebben aangevoerd noopte het hof er in elk geval niet toe aan te nemen dat TMF Management de verplichting had erop toe te zien dat art. 7 Wte zou worden nageleefd.43.Gelet op het over en weer gestelde is het oordeel van het hof in rov. 3.6.4 niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.6.6, waarin het hof oordeelt dat TMF Management niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor schade in verband met de beweerdelijk misleidende inhoud van het Macao Beach Prospectus.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van CEO van GolfOne Group het Macao Beach Prospectus heeft uitgebracht. Het prospectus zou zijn uitgegeven door Construction Inc., waarvan TMF Management enig bestuurder was. Dat zou dan weer wijzen op haar bekendheid met de misleidende mededelingen in het prospectus, aldus de klacht.

Het subonderdeel faalt omdat [eisers] in de procedure vóór de eerste cassatie niet het standpunt hebben ingenomen dat het prospectus door Construction Inc. is uitgebracht.44.Zij noemen in hun memorie van grieven vijf (rechts)personen die misleidende mededelingen zouden hebben gedaan; Construction Inc. behoort daar niet toe.45.Ook in hun memorie na verwijzing hebben [eisers] genoemd standpunt niet ingenomen. Pas bij pleidooi hebben zij terloops melding gemaakt van dit betoog.46.Het betreft hier een nieuwe (en niet uitgewerkte) feitelijke stelling waar het hof gelet op het late stadium van de procedure geen rekening mee hoefde te houden. Ook indien dat anders zou zijn, brengt de andersluidende stelling van [eisers] nog niet mee dat het hof niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen. De vaststelling dat het prospectus door [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van CEO van GolfOne Group is uitgebracht vindt steun zowel in het partijdebat47.als in het voorwoord van dat prospectus.48.Dat oordeel is dus zeker niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 4.2 betoogt dat het van een verkeerde rechtsopvatting getuigt dat het hof aan het slot van rov. 3.6.6 oordeelt dat [eisers] geen feiten of omstandigheden hebben gesteld waaruit kan blijken dat TMF Management bekend is geweest met de gestelde onjuistheden in het prospectus. Het hof zou hebben miskend dat het voor aansprakelijkheid van de bestuurder volstaat dat deze behoorde te weten van de onjuistheden.

Deze klacht mist goede grond. Uit het bestreden arrest als geheel beschouwd blijkt genoegzaam dat het hof heeft onderkend dat de objectieve wetenschap-maatstaf van toepassing is. Het slot van rov. 3.6.4 – hiervoor geciteerd – biedt daar een illustratie van (zie ook rov. 3.6.5, eerste volzin). Dat het hof in rov. 3.6.6 die maatstaf niet met zoveel woorden heeft benoemd, maakt het vorenstaande niet anders. Overigens maakt de klacht niet duidelijk of de uitkomst een andere zou zijn geweest als het hof in de gewraakte passage de objectieve wetenschap-maatstaf expliciet had benoemd.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 bevat voortbouwklachten die zijn aangevoerd onder de voorwaarde dat “één of meer van de onderdelen 1.1-1.4, 2.1-2.3, 4.1 en/of 4.2 slaagt”. Aan die voorwaarde is, gelet op het vorenstaande, niet voldaan.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 heeft betrekking op de rol van TMF Nederland binnen de GolfOne Groep. Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof twee essentiële stellingen ten onrechte niet heeft betrokken in de motivering van dit oordeel: (i) dat TMF Management haar taken had gedelegeerd aan TMF Nederland; en (ii) dat de heer R.A. Rijntjes in de relevante periode bestuurder was van zowel TMF Management als TMF Nederland.

[eisers] hebben deze stellingen in feitelijke instanties niet als zodanig aan hun betoog ten grondslag gelegd. De grondslag van dat betoog is, zoals het hof in rov. 3.7.3 (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld, dat TMF Nederland zich heeft geprofileerd als trustee jegens [eisers] en daarom jegens hen tot toezicht gehouden was. [eisers] hebben niet gesteld dat TMF Nederland jegens hen de schijn van een toezichthoudende taak heeft gewekt omdát TMF Management haar taken aan TMF Nederland had gedelegeerd, of omdát beide entiteiten een zelfde bestuurder hadden. Bij deze stand van zaken hoefde het hof niet toe te komen aan de vraag of TMF Nederland met de inhoud van het Macao Beach Prospectus bekend mocht worden verondersteld.

Subonderdeel 6.2 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen bespreking.