HR, 11-02-2011, nr. 09/02216

[A] B.V. (hierna: [A]) is bij vonnis van 31 juli 2001 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [de curator] tot curator (hierna: de curator). [A] exploiteerde een tegelfabriek.

Ten tijde van het uitspreken van het faillissement van [A] was [verweerder 2] enig bestuurder van [A]. [Verweerder 2] bezat alle aandelen van [B] B.V. (hierna: [B]). Via [B] hield [verweerder 2] 66,67% van de aandelen in [A]. [B] bezat alle aandelen in [verweerster 1].

ING was bankier van [A], [verweerder 2] en [verweerster 1]. [Verweerder 2] heeft een borgtocht voor de schulden van [A] afgegeven van ƒ 250.000,-. ING heeft aan [verweerster 1] krediet verstrekt. Op 31 juli 2002 beliep de vordering van ING op [verweerster 1] circa ƒ 610.000,-. [Verweerder 2] heeft ook voor dit krediet van [verweerster 1] een borgtocht van ƒ 250.000,- aan ING verstrekt.

ING heeft als pandhouder de inventaris en voorraden van [A] door [E] B.V. (hierna: [E]) laten taxeren. Uit een faxbericht van [E] aan de curator van 8 augustus 2001 blijkt dat [E] de voorraad gereed product — een voorraad keramische tegels (hierna: de tegels) — op een onderhandse verkoopwaarde van ƒ 700.000,- en een liquidatiewaarde van ƒ 150.000,- taxeert2..

ING heeft de curator bij faxbericht van 8 augustus 2001 onder meer het volgende bericht:

De curator heeft bij faxbericht van 9 augustus 2001 de Ontvanger geïnformeerd over de resultaten van de taxatie door [E] en heeft de Ontvanger verzocht om bij voorbaat met de onderhandse verkoop van de voorraad in te stemmen wanneer een bod ruim boven de liquidatiewaarde zou worden gedaan. De Ontvanger heeft bij faxbericht van 13 augustus 2001 de curator laten weten akkoord te gaan met dit voorstel3..

ING heeft bij brief van 9 augustus 2001 aan [verweerster 1] ([verweerder 2]) onder meer bericht:

Bij faxbericht van 9 augustus 2001 heeft [verweerder 2] namens [verweerster 1] een bod gedaan op de tegels van ƒ 250.000,- exclusief BTW. De curator heeft vervolgens met goedkeuring van de rechter-commissaris de tegels op 15 augustus 2001 voor dit bedrag verkocht aan [verweerster 1]4..

[Verweerster 1] heeft op 16 augustus 2001 met [C] groothandel in tegels B.V. (hierna: [C]) definitief een koopovereenkomst gesloten waarbij zij de tegels voor ƒ 850.000,- exclusief BTW aan [C] heeft verkocht.

ING heeft de koopsom van ƒ 298.750,- inclusief BTW als pandhouder ontvangen en dit bedrag, verminderd met een aan de curator betaalde boedelbijdrage, in mindering gebracht op haar vordering op [A] van ruim ƒ 566.000,-. Het restant van haar vordering heeft ING integraal kunnen verhalen op de haar verpande debiteuren.

Bij (gelijkluidende) inleidende dagvaardingen van 19 en 23 maart 2004 heeft de Ontvanger Verweerders gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam.5. De Ontvanger heeft gevorderd Verweerders gezamenlijk en hoofdelijk, dan wel ieder voor zich om aan hem te betalen een bedrag van € 106.224,12 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2001.

De Ontvanger heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Verweerders onrechtmatig gehandeld hebben jegens hem, doordat zij in hun verschillende hoedanigheden tekort geschoten zijn in hun zorgplicht jegens de Ontvanger als hoog preferente schuldeiser in het faillissement van [A]. Verweerders hebben zodanig samengewerkt dat de winst op de bedoelde tegeltransactie geheel aan hen ten goede is gekomen, terwijl zij hadden moeten bewerkstelligen dat de koopsom van de tegels aan de boedel van [A] ten goede was gekomen. Door deze handelwijze van Verweerders is de boedel van [A] voor een bedrag van ƒ 600.000,- benadeeld.

Verweerders hebben de vordering van de Ontvanger gemotiveerd betwist.

[Verweerder 2] en [verweerster 1] hebben bestreden dat van een onrechtmatige daad sprake is. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de tegeltransactie een reguliere transactie na faillissement is, waarbij zij zeer grote financiële risico's liepen. [Verweerder 2] was door de curator benaderd om een bod op de tegels uit te brengen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft [verweerder 2] zich op de markt georiënteerd. In combinatie met de merknaam [A] — eigendom van [B] — bestond bij [C] interesse voor de tegels. Op het moment dat de tegels van de curator werden gekocht had [C] slechts mondeling uitgesproken dat zij grote interesse had voor de tegels. Op 16 augustus 2001 is de koopovereenkomst met [C] tot stand gekomen, waarna [C] bij ondertekening van de factuur ƒ 100.000,- heeft voldaan, ƒ 200.000,- zeven dagen na factuurdatum heeft voldaan en ƒ 711.500,- 96 dagen na factuurdatum heeft voldaan. ING heeft aangevoerd dat zij geen speciaal belang had bij de tegeltransactie omdat haar kredieten aan [A] en [verweerster 1] voldoende door zekerheden waren gedekt. Verder voert zij aan dat het initiatief tot de transactie is uitgegaan van [verweerder 2] en [verweerster 1], waarbij cruciaal is dat [verweerder 2] [C] als koper heeft gevonden. [C] zou geen belangstelling voor de tegels hebben gehad zonder de naam [A], die eigendom was van [B]. De door [C] betaalde koopprijs had nooit aan de boedel ten goede kunnen komen omdat [C] die zonder de handelsnaam [A] nooit zou hebben betaald. ING staat niet in een zodanige relatie tot de Ontvanger dat van haar kon worden verlangd het krediet voor de transactie tussen [verweerster 1] en de curator te weigeren.

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 november 2005 de vordering van de Ontvanger integraal afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de Ontvanger hoger beroep ingesteld bij het hof te Amsterdam. Het hof heeft bij arrest van 24 februari 2009 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en heeft daartoe overwogen:

De Ontvanger heeft tegen dit arrest tijdig8. cassatieberoep ingesteld. Verweerders hebben in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte hebben partijen nog gediend van re- en dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die al dan niet uiteenvallen in verschillende subonderdelen. De eerste drie onderdelen betreffen het handelen van [verweerder 2] en [verweerster 1] en het laatste onderdeel het handelen van ING.

Onderdeel 1, dat bestaat uit twee subonderdelen, komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 3.8, voor zover dat oordeel zo moet worden gelezen dat slechts is komen vast te staan dat [verweerder 2] op het moment dat hij via [verweerster 1] uit de boedel van [A] de partij tegels kocht in elk geval voormalig bestuurder van [A] was en niet is komen vast te staan dat hij op dat moment nog steeds bestuurder in de zin van boek 2 BW was.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in die lezing de regel van art. 149 lid 1 Rv miskent. Subonderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht, inhoudende dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat

's Hofs oordeel is innerlijk tegenstrijdig voor zover het hof enerzijds oordeelt dat [verweerder 2] tijdens de verkoop van de tegels statutair directeur was en anderzijds kennelijk oordeelt dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 2] op dat moment bestuurder van [A] was, maar dat hij enkel voormalig bestuurder was. Onduidelijk is, zo vervolgt het subonderdeel, of het hof met beide begrippen hetzelfde of iets anders bedoelt en wat deze begrippen dan volgens het hof inhouden.

Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft uit de omstandigheid dat (enkel) het dienstverband van [verweerder 2] per 31 juli 2001 was beëindigd9. afgeleid dat hij ten tijde van de verkoop van de tegels nog steeds bestuurder was, meer in het bijzonder dat hij op dat moment in vennootschapsrechtelijke zin bestuurder van [A] was. 's Hofs oordeel is ook niet innerlijk tegenstrijdig. Zoals de Ontvanger in punt 5.23 en 6.3 van zijn s.t. terecht stelt, houdt een beëindiging van het dienstverband van een bestuurder door de curator ex. art. 40 lid 1 Fw niet automatisch in dat hij geen bestuurder in vennootschapsrechtelijke zin meer is. Om dit laatste tijdens faillissement te bewerkstelligen is nodig dat het bevoegde orgaan van de betrokken vennootschap de bestuurder uit zijn functie ontheft (art. 2:244 BW) of dat hij zelf ontslag neemt.10. Het ligt dan ook voor de hand dat, waar het hof in het vervolg van het arrest spreekt van ‘(voormalig) bestuurder’, het hof bedoelt tot uitdrukking te brengen: de bestuurder van wie de arbeidsrelatie is beëindigd, maar die nog wel in vennootschapsrechtelijke zin als bestuurder moet worden beschouwd.

Onderdeel 2 houdt de klacht in dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 3.9, voor zover daarin tot uitgangspunt wordt genomen dat de Ontvanger heeft aangevoerd dat op [verweerder 2] slechts een bijzondere zorgplicht rust als hij geacht moet worden de partij tegels te hebben gekocht als (voormalig) bestuurder en indirect meerderheidsaandeelhouder van [A]. Uit de stukken van het geding volgt dat de Ontvanger zich op het standpunt heeft gesteld dat op [verweerder 2] een bijzondere zorgplicht rust, enkel vanwege voornoemde hoedanigheid en hij niet heeft aangevoerd dat van belang zou zijn in welke hoedanigheid [verweerder 2] de tegels heeft gekocht, aldus nog steeds de klacht.

Rov. 3.9 geeft een samenvatting van het standpunt van de Ontvanger. Daarin is te lezen dat het hof het standpunt van de Ontvanger zo begrijpt dat op [verweerder 2] als (voormalig) bestuurder van [A] bij het kopen van de tegels uit de boedel een bijzondere zorgplicht rust. Ik lees daarin niet dat het hof aan de Ontvanger het standpunt toedicht dat op [verweerder 2] geen bijzondere zorgplicht rust, als hij de betrokken tegels heeft gekocht. Het onderdeel mist m.i. feitelijke grondslag. Ik verwijs nog naar rov. 3.6.2 onder a waarin het standpunt van de Ontvanger met zoveel woorden door het hof is weergegeven.

Het uit vier subonderdelen bestaande onderdeel 3 bevat klachten tegen rov. 3.10 en 3.12–3.14. Subonderdeel 3.1 en 3.2 bevatten klachten over rov. 3.10 en 3.12. De klachten komen erop neer dat het hof miskent dat er, los van het bepaalde in art. 7:401 BW, ook een bijzondere zorgplicht op de (voormalig) bestuurder van een gefailleerde vennootschap rust, als hij door de curator wordt benaderd met de vraag of hij goederen uit de boedel wil kopen en in die zin wordt benaderd als deelnemer aan het handelsverkeer. Laatstgenoemde omstandigheden brengen niet mee dat hij als willekeurige derde kan worden beschouwd, omdat deze er niet aan afdoen dat hij ook in die situatie nog steeds de hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van de gefailleerde vennootschap bezit, uit hoofde waarvan op hem een bijzondere zorgplicht rust. Verder heeft het hof miskend dat voor de beantwoording van de vraag of de (voormalig) bestuurder een zorgplicht in acht moet nemen, niet relevant of doorslaggevend is of de curator hem heeft benaderd als (voormalig) bestuurder van de gefailleerde vennootschap dan wel als deelnemer aan het handelsverkeer. Daarvoor is slechts doorslaggevend of relevant dat hij, al dan niet naast de hoedanigheid van deelnemer aan het handelsverkeer, de hoedanigheid van (voormalig) bestuurder bezit. In het geval de (voormalig) bestuurder door de curator wordt benaderd als deelnemer aan het handelsverkeer, is er — in verband met ontoelaatbare belangenverstrengeling — juist (extra) reden om erop attent te zijn dat hij zijn bijzondere zorgplicht in acht neemt. Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof miskent dat het bovenstaande ook geldt indien het niet slechts gaat om een bestuurder van de gefailleerde vennootschap die op het moment van de koop die hoedanigheid nog bezit en/of de (voormalig) bestuurder tevens op het moment van de koop indirect meerderheidsaandeelhouder van de vennootschap is. Subonderdeel 3.4 bevat een op de vorige subonderdelen voortbouwende klacht. De subonderdelen komen voor een gezamenlijke bespreking in aanmerking.

Aan het onderdeel ligt onder andere de vraag ten grondslag wat de positie van de (voormalig) bestuurder en of (indirect) minderheidsaandeelhouder in faillissement is. Wanneer een rechtspersoon in staat van faillissement wordt verklaard, zijn de gevolgen hiervan niet anders dan voor een natuurlijk persoon.11. De vennootschap verliest de beschikking en het beheer van de boedel (art. 23 Fw) en de curator is exclusief bevoegd om de faillissementsboedel te beheren en te vereffenen (art. 68 lid 1 Fw). Door het faillissement verandert de positie van de organen van de gefailleerde vennootschap. Hoewel het bestuur tijdens faillissement volledig vertegenwoordigingsbevoegd blijft, is het niet meer aan het bestuur om rechtshandelingen voor rekening van de boedel te verrichten. De boedel is daaraan niet gebonden, tenzij de boedel bij deze handelingen is gebaat (art. 24 Fw). De bevoegdheden van een bestuurder die door de curator ex art. 40 Fw wordt ontslagen en die nog enkel in vennootschapsrechtelijke zin bestuurder is, zijn verregaand beperkt.12. Het (enkel) in vennootschapsrechtelijke zin aanblijven van de bestuurder heeft in faillissement wel een bepaald nut, namelijk wanneer het belang van de gefailleerde vennootschap in het geding is en het handelen van de bestuurder niet het vermogen van de gefailleerde vennootschap betreft. De bestuurder vertegenwoordigt in die gevallen de gefailleerde vennootschap. Denk daarbij aan het aanbod van een akkoord door de gefailleerde vennootschap aan haar crediteuren, het door de gefailleerde vennootschap uitlokken van een bevel van de rechter-commissaris omtrent het optreden van de curator en het verzoek van de gefailleerde vennootschap aan de rechtbank tot ontslag van de curator.13. In de interne verhouding behoudt de bestuurder in een faillissementssituatie ook diverse verplichtingen en bevoegdheden.14.

In de s.t. van de Ontvanger, p. 1 en 12 wordt melding gemaakt van het leerstuk van corporate opportunities. Dit leerstuk heeft betrekking op een situatie waarin een bestuurder een voor de vennootschap lucratieve transactie met een derde laat lopen en deze kans op winst vervolgens in privé benut. Aangenomen wordt wel dat een bestuurder die op deze wijze optreedt zich onbehoorlijk bestuur ex art. 2:9 BW schuldig maakt en deswege jegens de vennootschap schadeplichtig is. Ik betwijfel of het leerstuk van corporate opportunities vanwege de beperkte taak van de bestuurder van een failliete vennootschap in dit geval relevant is. De curator heeft immers overeenkomstig de regels van het faillissementsrecht over het al dan niet aangaan van de transactie met [verweerder 2] beslist en heeft vervolgens als bevoegde vertegenwoordiger van de boedel de transactie afgesloten. Dit optreden van de curator kan, voor zover men wil denken langs de lijnen van het leerstuk van de corporate opportunities, als een vrijgave van de opportunity aan [verweerder 2] opgevat worden15.. [Verweerder 2] mag als gevolg daarvan de opportunity benutten. Ook van zoiets als tegenstrijdig belang is geen sprake. Dat leerstuk berust op de gedachte dat degene die voor de vennootschap optreedt een persoonlijk belang bij een transactie heeft. Voor de boedel is de curator opgetreden die geen persoonlijke belangen bij de transactie heeft. [Verweerder 2] die wel een persoonlijk belang had is niet voor de vennootschap opgetreden.

Niet ontkend kan worden dat op een bestuurder bijzondere zorgplichten met een bepaalde reikwijdte jegens bij de vennootschap betrokkenen rusten. Ik wil ook niet uitsluiten dat op een bestuurder van een failliete vennootschap met zeer beperkte bevoegdheden zekere zorgplichten kunnen rusten, maar die zorgplichten zijn m.i. van beperktere omvang dan in het geval van een bestuurder van een niet-failliete vennootschap. De verantwoordelijkheden van de bestuurder zijn ook ingeperkt. Een bijzonderheid in het onderhavige geval is dat de curator de overeenkomst met betrekking tot de voorraad tegels volgens de regels van het spel die in een failliete vennootschap gelden heeft afgesloten. Daarbij is van belang dat de curator [verweerder 2] heeft toegestaan om een bepaalde rol, namelijk die van vertegenwoordiger van [verweerster 1] bij het sluiten van de koopovereenkomst, te spelen. Die toestemming heeft m.i. invloed op de omvang van de zorgplicht van [verweerder 2] jegens bij de vennootschap betrokkenen. Die wordt door de toestemming van de curator ook ingeperkt. De curator dient immers zorg jegens de belangen van schuldeisers, zoals de Ontvanger, in acht dient te nemen. Op [verweerder 2] rust per saldo slechts een zeer beperkte zorgplicht. Daarbij komt nog, zoals blijkt uit de door het hof vastgestelde feiten, dat de Ontvanger toestemming heeft verleend voor het aanvaarden van een bod ruim boven de liquidatiewaarde. In rechte is niet vastgesteld dat het betrokken bod niet ruim de liquidatiewaarde was. Ook is er in rechte niet vastgesteld dat er tussen de betrokken partijen iets in de trant van een samenspanning tegen de Ontvanger heeft plaatsgehad.

Ik keer terug bij de in onderdeel 3 van het cassatiemiddel aangevallen rov. 3.10, 3.12 en 3.13. Ik stel voorop dat in cassatie niet wordt aangevallen het oordeel van het hof dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat de curator [verweerder 2] heeft benaderd met de vraag of hij de betrokken partij tegels wilde kopen. Hiervan uitgaande en met inachtneming van hetgeen ik hierboven in 3.10 heb opgemerkt meen ik dat 's Hofs oordeel dat op [verweerder 2] geen zodanige bijzondere zorgplicht rust dat handelen in strijd hiermee jegens de Ontvanger onrechtmatig is geen rechtsregel schendt en niet onbegrijpelijk is. Dit leidt tot de slotsom dat onderdeel 3 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 4 richt in vijf subonderdelen klachten tegen 's hofs oordeel in rov. 3.17. Het hof sluit voor zijn oordeel dat op ING in dit geval geen bijzondere zorgplicht rust aan bij de door de rechtbank gegeven motivering. In rov. 4.3 van het vonnis in eerste aanleg heeft de rechtbank overwogen dat ING een onafhankelijke kredietverschaffer is die bij een transactie als in dit geval in beginsel de belangen van andere schuldeisers zich niet meer behoeft aan te trekken dan ieder ander in het maatschappelijk verkeer. Het onderdeel werpt de vraag of op ING een bijzondere zorgplicht rust op vanuit de verschillende rollen die ING bij deze transactie heeft ingenomen. Voor elk van deze rollen, zowel afzonderlijk als in samenhang beschouwd, rust op ING een bijzondere plicht om met de belangen van de Ontvanger rekening te houden, aldus het onderdeel. Uit de verschillende posities die ING in onderhavig geval heeft ingenomen kunnen verschillende zorgverplichtingen volgen. Het onderdeel onderscheidt de rol van ING als schuldeiser en kredietverschaffer van de diverse bij de tegeltransactie betrokken partijen (subonderdelen 4.1 en 4.2), financier van de tegeltransactie (subonderdeel 4.3) en pandhouder (subonderdeel 4.4).

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof miskent dat de bank als schuldeiser en kredietverschaffer van een gefailleerde vennootschap zich in zijn positie als verhaalsgerechtigde de belangen van andere schuldeisers van die vennootschap meer dient aan te trekken dan ieder ander in het maatschappelijk verkeer. Dit subonderdeel moet naar mijn mening falen. Tot op zekere hoogte kan van schuldeisers in een faillissement worden verwacht dat zij rekening houden met de belangen van andere schuldeisers, maar ik zie niet in dat op dat punt van een schuldeiser meer kan worden verwacht op het moment dat hij tevens optreedt als kredietverschaffer van de gefailleerde. Het subonderdeel verzuimt aan te geven waarom dat in onderhavige zaak het geval zou zijn. Bovendien moet grote terughoudendheid worden betracht bij het aannemen van aansprakelijkheid van een bank jegens medeschuldeisers.16. Dit vormt reden te meer om hoge eisen te stellen aan de onderbouwing van de in het subonderdeel geponeerde stelling.

In subonderdeel 4.2 wordt de bijzondere maatschappelijke positie van een bank aan de orde gesteld. Het is inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden, met wier belangen zij rekening behoort te houden. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.17. In de zaken die de Hoge Raad beoordeeld heeft — en waarin een dergelijke bijzondere zorgplicht is aangenomen — ging het niet om aansprakelijkheid van de bank jegens haar medeschuldeisers. In deze zaak is daarbij van belang dat de Ontvanger bij voorbaat met het aanvaarden van een bod op tegels ruim boven de liquidatieprijs accoord is gegaan. In feitelijke instanties is niet vastgesteld dat het bod van [verweerder 2] niet aan deze voorwaarde voldeed. Dat vermindert de zorgplicht van ING. Uit het voorgaande volgt dat ook dit subonderdeel tevergeefs is voorgesteld.

Dat in dit geval sprake is van een transactie waarin ING niet alleen kredietverschaffer was van [A] maar ook van [verweerster 1] en [verweerder 2] en zij bovendien de koop van de goederen financiert, zoals subonderdeel 4.3 aanvoert, is eveneens op zichzelf genomen onvoldoende om een zorgplicht in de in subonderdelen 4.1 en 4.2 bedoelde zin aan te nemen. Die omstandigheden brengen, zonder nadere toelichting, die in het subonderdeel ontbreekt, geen verandering c.q. verzwaring in haar positie jegens de Ontvanger met zich mee. Ook dit subonderdeel kan niet slagen.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat ING als pandhouder van goederen van de boedel die het onderwerp vormen van de in het geding zijnde verkooptransactie, bij de uitoefening van haar bevoegdheden als pandhouder erop dient toe te zien dat door de pandhouder en/of curator een zo hoog mogelijke opbrengst van de verpande goederen wordt gerealiseerd, teneinde zo mogelijk ook de vordering van de andere schuldeisers tot een zo hoog mogelijk bedrag voldaan te krijgen. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het miskent dat ING de tegels heeft laten taxeren door een bekend taxatiebureau. Vervolgens heeft ING de verkoop van de tegels aan de curator overgelaten die een deal heeft afgesloten die binnen de door taxateur aangeduide grenswaarden bleef.

Subonderdeel 4.5 bevat een op de vorige subonderdelen voortbouwende klacht en deelt het lot daarvan. Het onderdeel faalt in zijn geheel.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G