Akte na tussenarrest, nr. 23.
HR, 27-02-2015, nr. 14/00219
ECLI:NL:HR:2015:499, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
27-02-2015
- Zaaknummer
14/00219
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Ondernemingsrecht (V)
Verbintenissenrecht (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:499, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 27‑02‑2015; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2242, Gevolgd
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2013:6712, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Verwijzing naar: ECLI:NL:GHSHE:2017:4138
Beroepschrift, Hoge Raad, 10‑12‑2014
ECLI:NL:PHR:2014:2242, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 21‑11‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:499, Gevolgd
- Wetingang
- Vindplaatsen
AR 2015/321
AR 2015/959
NJ 2015/240 met annotatie van P. van Schilfgaarde
JOR 2015/248 met annotatie van mr. R.J. van der Weijden
JIN 2015/81 met annotatie van P. Haas
OR-Updates.nl 2015-0106
INS-Updates.nl 2015-0062
PS-Updates.nl 2019-0308
JOR 2015/248 met annotatie van mr. R.J. van der Weijden
JIN 2015/81 met annotatie van P. Haas
NTHR 2015, afl. 3, p. 149
Uitspraak 27‑02‑2015
Inhoudsindicatie
Bestuurdersaansprakelijkheid. Slagende klachten tegen oordeel dat (indirect) bestuurder geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van na faillissementsaanvraag aan bank verstrekte betalingsopdrachten. Onbekendheid (indirect) bestuurder met terugwerkende kracht faillissement kan mede van belang zijn. Stelplicht terzake. (Samenhang met HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421)
Partij(en)
27 februari 2015
Eerste Kamer
14/00219
LZ/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ING BANK N.V.,gevestigd te AMSTERDAM,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,
t e g e n
1. [verweerster 1],wonende te [woonplaats],
2. [verweerster 2],gevestigd te [woonplaats],
VERWEERSTERS in cassatie,
niet verschenen.
Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als ING,
en verweerster onder 1 als [verweerster 1], verweerster onder 2 als [verweerster 2] en verweersters gezamenlijk als [verweersters]
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 119606/HA ZA 10-585 van de rechtbank Groningen van 24 november 2010 en 19 oktober 2011;
b. de arresten in de zaak 200.101.047/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 maart 2013 en10 september 2013.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweersters] is verstek verleend.
De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van10 september 2013 en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) [verweerster 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2]. [verweerster 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van de Balkbrugse Transportonderneming B.V. (hierna: BTO).
(ii) BTO heeft bij ING een bankrekening aangehouden.
(iii) Op 25 maart 2008 heeft [verweerster 1] ING telefonisch verzocht tot nader order geen betalingsopdrachten uit te voeren ten laste van voornoemde bankrekening. Naar aanleiding hiervan heeft ING de rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen. Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening een creditsaldo van € 19.919,98.
(iv) In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO (in de persoon van [verweerster 1]) het faillissement van BTO aangevraagd. In de door de (toenmalige) advocaat van [verweerster 1] opgestelde faillissementsaanvraag staat onder meer:
“Namens cliënte verzoek ik u de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed te behandelen (…).
(…)
Indien op de eerstvolgende reguliere faillissementszitting behandeling plaats zal vinden is de schade voor de crediteuren, waaronder de werknemers, waarschijnlijk groot. Het is daarom van het grootste belang dat de eigen aangifte per omgaand door uw Rechtbank behandeld zal worden en het faillissement wordt uitgesproken.”
( v) Op 28 maart 2008 heeft [verweerster 1] namens BTO telefonisch aan ING te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. [verweerster 1] maakte daarbij geen melding van de faillissementsaanvraag. ING heeft de blokkade van voornoemde rekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven. Daarop heeft [verweerster 1], rond 13:30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten.
(vi) ING heeft deze betalingsopdrachten uitgevoerd en diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van BTO. Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan BTO) vertoonde de rekening op 28 maart 2008 een debetsaldo van € 16.936,13.
(vii) De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft op 28 maart 2008 om 14:14 uur het faillissement van BTO uitgesproken.
3.2.1
ING vordert in de onderhavige vrijwaringsprocedure dat [verweersters] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe ING in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.
In de hoofdzaak is ING op vordering van de curator in het faillissement van BTO inmiddels onherroepelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.796,03 (zie HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421).
3.2.2
ING heeft aan haar vordering tegen [verweersters] ten grondslag gelegd, voor zover thans van belang, dat [verweersters] als (indirect) bestuurder van BTO, aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad, doordat zij op 28 maart 2008 betalingsopdrachten hebben verstrekt aan ING terwijl zij net het faillissement van BTO hadden aangevraagd. Volgens ING moesten [verweersters] vanwege de omstandigheid dat om een spoedbehandeling was verzocht, ernstig rekening houden met de reële mogelijkheid dat nog diezelfde dag het faillissement zou worden uitgesproken, dat op grond van art. 23 Fw zou terugwerken tot 00:00 uur van die dag, zodat ING genoodzaakt zou worden om het creditsaldo dat reeds aan de begunstigden was betaald, nogmaals te betalen, nu aan de curator.
3.2.3
De rechtbank heeft de vordering van ING toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van ING alsnog afgewezen. Het heeft daartoe in zijn eindarrest onder meer het volgende overwogen:
“2.10 (…) Voor zover de [op bestuurdersaansprakelijkheid betrekking hebbende] rechtspraak hier al toepassing kan vinden, oordeelt het hof dat gesteld noch gebleken is waarom in deze aan [verweerster 1] (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met name heeft ING niet gesteld hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [verweerster 1] zich dat had moeten realiseren. Voorts is door ING niet gesteld dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00.00 uur van een uit te spreken faillissement.
(…)
2.12
Voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van [verweerster 2] heeft ING in het licht van het voorgaande eveneens onvoldoende gesteld.”
3.3.1
De onderdelen 4a–4c komen op tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven overwegingen van het hof. De onderdelen voeren aan dat ING aan haar op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering ten grondslag heeft gelegd dat [verweerster 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij namens BTO aan ING een betalingsopdracht heeft verstrekt, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat BTO hiervoor niet zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die ING als gevolg hiervan zou lijden.De onderdelen voegen hieraan toe dat ING ter nadere onderbouwing van het persoonlijk ernstig verwijt in haar akte na tussenarrest het volgende heeft gesteld:
- [verweerster 1] wilde blijkens de faillissementsaanvraag dat het faillissement van BTO per direct zou worden uitgesproken. In de faillissementsaanvraag staat immers dat het van belang is dat de eigen aangifte “per omgaand” en “met de hoogste spoed” door de rechtbank wordt behandeld.
- [verweerster 1] (dan wel haar advocaat) heeft op geen enkel moment – noch in de faillissementsaanvraag noch in het telefonisch contact met de griffie – een nuance aangebracht op het verzoek om het faillissement per omgaande uit te spreken.
- In het licht van deze omstandigheden was er sprake van een “reële kans (…) dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken”.
- [verweerster 1] heeft de faillissementsaanvraag in de ochtend van 28 maart 2008 met haar advocaat besproken, zodat zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag was.
- Deze wetenschap brengt met zich dat [verweerster 1] er “rekening mee diende te houden dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofd was om ten laste van de bankrekening van BTO bij ING betalingen te verrichten.”
- Door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken heeft [verweerster 1] “willens en wetens het risico genomen dat ING (…) op enig moment door de (toekomstige) curator van BTO zou worden aangesproken om het met de betalingen corresponderende bedrag nogmaals aan de boedel af te dragen.”
3.3.2
In het licht van de hiervoor in 3.3.1 weergegeven stellingen van ING heeft het hof door te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 2.10) en dat ook voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van [verweerster 2] onvoldoende is gesteld (rov. 2.12), hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij die oordelen ontoereikend gemotiveerd.De onderdelen 4a–4c slagen dus.
3.3.3
Onderdeel 4d komt op tegen de overweging van het hof (rov. 2.10) dat door ING niet is gesteld dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00:00 uur van een uit te spreken faillissement. Geklaagd wordt in de eerste plaats dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat een eventueel gebrek aan kennis van de Faillissementswet zou afdoen aan het persoonlijk ernstig verwijt dat [verweerster 1] kan worden gemaakt van haar handelen. De klacht is ongegrond. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van die vennootschap is vereist dat de bestuurder ter zake van de daaruit voortvloeiende benadeling van derden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Onbekendheid met een bepaalde wettelijke regel kan in dit verband mede van belang zijn.
In het onderdeel ligt voorts de klacht besloten dat het niet op de weg lag van ING om te stellen dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht van de faillissementsuitspraak. Deze klacht slaagt. Het was aan [verweerster 1] om in het kader van haar verweer aan te voeren dat zij niet op de hoogte was van het feit dat een faillissement terugwerkt tot 00:00 uur van de dag waarop het is uitgesproken.
3.4
Het hiervoor overwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat onderdeel 2 geen behandeling behoeft.
3.5
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 september 2013;
verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweersters] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 2.638,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 februari 2015.
Beroepschrift 10‑12‑2014
CASSATIEDAGVAARDING
Heden, de tiende december tweeduizenddertien, op verzoek van de naamloze vennootschap ING BANK N.V. (‘ING’), gevestigd te Amsterdam en kantoor houdende aan het Bijlmerplein 888, 1102 MG Amsterdam Zuidoost, die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80,1082 MD Amsterdam, ten kantore van Mr J. de Bie Leuveling Tjeenk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die door ING tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,
[Heb ik, UDO MEIJER, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder warkzaam op het kantoor van JOS PETER MARIUS NIËNHAUS, gerechtsdeurwaarder met plaats van vestiging Assen, beiden kantoorhoudende te Assen aan de Amerikaweg 2;]
AAN:
- 1.
[gerekwireerde 1] (‘[gerekwireerde 1]’), wonende aan [adres], [postcode] [woonplaats], en
- 2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gerekwireerde 2] BEHEER B.V. (‘[gerekwireerde 2] Beheer’, en samen met [gerekwireerde 1] ‘[gerekwireerden] c.s.’), voorheen gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoor houdende aan [adres], [postcode] [vestigingsplaats],
die beiden te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebben ten kantore van de advocaat Mr J.H. Mastenbroek, kantoor houdende aan de Ossenmarkt 7, 9712 NZ Groningen, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en voor elk van gerekwireerden een afschrift van dit exploot:
- □
latende aan: [mw. G.A. van der Werf, aldaar werkzaam;]
- □
achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,
AANGEZEGD:
dat ING in cassatieberoep komt van de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder zaaknummer 200.101.047/01 gewezen arresten tussen ING als geïntimeerde en [gerekwireerden] c.s. als appellanten, die zijn uitgesproken op 26 maart 2013 (het ‘tussenarrest’) respectievelijk 10 september 2013 (het ‘eindarrest’).
Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, [gerekwireerden] c.s.
GEDAGVAARD:
om op vrijdag tien januari tweeduizendveertien (10-01-2014) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,
MET AANZEGGING:
dat van elke verweerder in cassatie bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven en dat de hoogte van dit griffierecht is vermeld in de meest recente bijlage behorende bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken zoals die geldt op het tijdstip waarop die verweerder in cassatie het griffierecht verschuldigd wordt (te weten: bij verschijning in het geding);
dat die bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel dan wel op de website: http://wetten.overheid.nl/;
dat van verweerders in cassatie die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;
dat in het geval een verweerder in cassatie onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1o.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2o.
een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;
dat elke verweerder in cassatie ervoor moet zorgen dat het door hem verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de roldatum waarop die verweerder in cassatie in het geding verschijnt is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar deze zaak dient dan wel ter griffie is gestort;
dat indien een verweerder in cassatie op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) verschijnt maar het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van die verweerder in cassatie om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;
dat indien op de Roldatum of een door de Hoge Raad nader bepaalde roldatum ten minste één van de verweerders in cassatie op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) in het geding verschijnt en het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht tijdig heeft voldaan, en ten aanzien van de overige verweerder(s) in cassatie de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tegen die overige verweerder(s) in cassatie verstek wordt verleend en tussen ING en de verschenen verweerder(s) in cassatie wordt voortgeprocedeerd, waarna tussen alle partijen één arrest wordt gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;
TENEINDE:
alsdan namens ING tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende:
Middel van cassatie:
schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arresten op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die arresten is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.
Onderdeel 1 (artikel 3:70, 76 lid 2 en 78 BW)
- a.
Ten onrechte verwerpt het hof in rov. 4.2 tot en met 4.4 van het tussenarrest het beroep van ING op artikel 3:70 BW in verbinding met artikel 3:78 BW, althans ten onrechte (in strijd met artikel 25 Rv) heeft het hof verzuimd ambtshalve artikel 3:76 lid 2 BW in verbinding met artikel 3:78 BW toe te passen. Het hof heeft miskend dat met ingang van de dag van de faillietverklaring op grond van artikel 68 Fw de curator het beheer heeft over de failliete boedel en dat die beheersbevoegdheid een exclusieve is (HR 29 april 2005, NJ 2005/433, rov. 5.3). Met ingang van de dag van de faillietverklaring is [gerekwireerde 2] Beheer op grond van artikel 23 Fw niet langer bevoegd de Balkbrugse Transport Onderneming B.V. (‘BTO’) te vertegenwoordigen voor zover het gaat om de beschikking en het beheer over het vermogen van de vennootschap dat tot het faillissement behoort. De handeling ten gevolge waarvan ING schade heeft geleden, het verstrekken van betalingsopdrachten aan ING, betreft een daad van beschikking ten aanzien van een vermogensbestanddeel van BTO dat tot de failliete boedel behoort, namelijk het aanwenden van het creditsaldo dat op de vooravond van het faillissement was geadministreerd op de rekening van BTO bij ING. Het hof heeft miskend dat [gerekwireerde 2] Beheer als bestuurder van BTO op 28 maart 2008 ten gevolge van het op die dag uitgesproken faillissement de bevoegdheid miste om de litigieuze betalingsopdrachten te verrichten, zodat sprake is van gebrek aan vertegenwoordigingsbevoegdheid in de zin van artikel 3:70 BW, althans artikel 3:76 BW, in verbinding met artikel 3:78 BW. Naast [gerekwireerde 2] Beheer is ook [gerekwireerde 1] daarvoor aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW. Dat laatste, hoofdelijke aansprakelijkheid van [gerekwireerde 1] als bestuurder van [gerekwireerde 2] Beheer op grond van artikel 2:11 BW, heeft de rechtbank terecht aangenomen en is in appel door [gerekwireerde 1] niet bestreden.
- b.
Artikel 3:70 BW, en de lex specialis van artikel 3:76 lid 2 BW, berusten op het uitgangspunt dat degene die in het maatschappelijk verkeer een verklaring aflegt, behoort in te staan voor de juistheid daarvan en behoort op te komen voor de schadelijke gevolgen die voortvloeien uit de eventuele onjuistheid van die verklaring. De ratio van artikel 3:70 BW is de bescherming van de wederpartij in verband met het verkeersbelang (HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384, rov. 3.4.2). De handel moet er op kunnen rekenen dat iemand die aangeeft een bepaalde kwaliteit te hebben, deze ook daadwerkelijk bezit (Parl. Gesch. Boek 3, p. 283). Hetzelfde geldt voor de lex specialis van artikel 3:76 lid 2 BW. Deze ratio is ook van toepassing in het onderhavige geval van verlies van beheers- en beschikkingsbevoegdheid op grond van artikel 23 Fw. Het faillissement van BTO brengt mee dat [gerekwireerde 2] Beheer vanaf de dag van de faillietverklaring niet langer de bevoegdheid heeft om handelingen te verrichten die de boedel binden. Door de litigieuze betalingsopdrachten te verstrekken heeft [gerekwireerde 2] Beheer jegens ING verklaard dat zij bevoegd was om opdrachten te verstrekken ten gevolge waarvan ING ook jegens (de faillissementsboedel van) BTO zou zijn gekweten. ING moet er op kunnen rekenen dat als een betalingsopdracht wordt verstrekt door een persoon die tekeningsbevoegd is ten aanzien van een bepaalde rekening, die persoon ook inderdaad bevoegd is in de zin dat als de bank de betalingsopdracht uitvoert, zij jegens de rekeninghouder is gekweten. In dit geval bleek achteraf dat [gerekwireerde 2] Beheer ten gevolge van de faillietverklaring niet meer bevoegd was om de litigieuze betalingsopdrachten te verstrekken. Dat brengt aansprakelijkheid van [gerekwireerde 2] Beheer op grond van artikel 3:70 BW, althans artikel 3:76 lid 2 BW, in verbinding met artikel 3:78 BW mee, en van [gerekwireerde 1] (zie subonderdeel 1.a, slot). Door dit te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 2 (geen rechtsgrond betalingsopdracht te weigeren)
Het hof overweegt in rov. 2.8 dat op BTO jegens de bank een verplichting rustte om zich de belangen van de bank als haar contractspartner aan te trekken (artikel 6:2 lid 1 BW). Mogelijk had BTO gelet daarop de verplichting de bank te wijzen op de faillissementsaanvraag om de bank de mogelijkheid te bieden in deze zelf een afweging te maken. Het is daarbij overigens de vraag op welke rechtsgrond de bank in dat geval de betalingsopdracht had kunnen weigeren. ING heeft zich daarover niet uitgelaten, zodat haar vordering reeds in zoverre onvoldoende is onderbouwd, aldus nog steeds het hof.
- a.
Deze overweging is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. ING heeft gesteld dat indien [gerekwireerde 1] ten tijde van het verstrekken van de betalingsopdrachten ING had geïnformeerd over het feit dat zij die ochtend met spoed het faillissement van de vennootschap had aangevraagd, ING de betaalopdrachten ‘die middag nooit had uitgevoerd’.1. De reden daarvoor was gelegen in het risico dat ING liep dat zij een betaalopdracht uitvoerde ten laste van een creditsaldo, terwijl zij jegens de boedel niet gekweten zou zijn, en dus de curator haar zou noodzaken ten tweede male te betalen, waarna BTO geen verhaal zou bieden voor de door ING geleden schade. Uiteraard is een bank in een dergelijke situatie niet gehouden om een betalingsopdracht uit te voeren, ook al beschikt de rekeninghouder over een creditsaldo. De bank kan immers niet gedwongen worden om een betalingsopdracht uit te voeren ten gevolge waarvan zij met een onverhaalbare schadepost blijft zitten. Voor zover nodig had ING zich in dit verband op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW kunnen beroepen. Indien het hof dit een en ander heeft miskend, is zijn oordeel rechtens onjuist. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Op grond van de genoemde stellingname van ING valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat ING een betalingsopdracht niet mag weigeren, indien zij op de hoogte wordt gesteld van een spoed-aanvraag op eigen aangifte van het faillissement van de rekeninghouder, zodat er minst genomen een reëel risico bestaat dat het faillissement nog diezelfde dag wordt uitgesproken en de bank door het uitvoeren van de betalingsopdracht niet zal zijn gekweten jegens de boedel.
- b.
Ook overigens is 's hofs oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft eraan voorbij gezien dat ING haar vordering uit onrechtmatige daad in de kern heeft gebaseerd op onrechtmatig handelen van [gerekwireerden] c.s. door het verstrekken van de litigieuze betalingsopdrachten nadat zij zelf een spoed-aanvraag van het faillissement van BTO had gedaan.2. Daaraan heeft ING toegevoegd dat als [gerekwireerden] c.s. ING zou hebben ingelicht over de faillissementsaanvrage, ING de betalingsopdrachten nooit zou hebben uitgevoerd, zodat ING geen schade zou hebben geleden.3. Het niet-inlichten van ING is dus niet de kern van wat ING heeft aangevoerd voor het onrechtmatig handelen van [gerekwireerden] c.s., maar een bijkomende omstandigheid. Door te overwegen dat ING haar vorderingen onvoldoende heeft onderbouwd, door niet toe te lichten op welke grond ING de betalingsopdrachten had kunnen weigeren indien zij was ingelicht door [gerekwireerden] c.s. over de faillissementsaanvraag, heeft het hof dus voorbij gezien aan de kern van hetgeen ING heeft aangevoerd ter zake van de subsidiaire grondslag van haar vordering.
Onderdeel 3 (Beklamel-norm)
Het hof overweegt in rov. 7 van het tussenarrest en rov. 2.10 van het eindarrest dat ING geen benadeelde schuldeiser is in de zin van de Beklamel-norm, omdat de litigieuze betalingsopdrachten strekten tot aanwending van het creditsaldo op de rekening van BTO en derhalve deze opdrachten er niet toe strekten dat BTO een verplichting aanging jegens ING. Deze overweging is rechtens onjuist. Het hof heeft miskend dat de Beklamel-norm, althans een daarmee op één lijn te stellen norm, ook in dit geval kan worden toegepast. Weliswaar heeft [gerekwireerden] c.s. BTO geen verplichting laten aangaan jegens ING, maar zij heeft ING er wel toe gebracht betalingsopdrachten uit te voeren, ten gevolge waarvan ING werd bloot gesteld aan het risico van aansprakelijkheid jegens de boedel, te weten het risico dat ING de reeds aan de begunstigden betaalde bedragen, ten tweede male zou moeten betalen, nu aan de curator van BTO, zonder dat ING haar schade op BTO zou kunnen verhalen. [gerekwireerden] c.s. wist of moest begrijpen dat ING zich niet bewust was van dat risico en dat ook niet kon zijn. Aldus is [gerekwireerden] c.s. wel degelijk aansprakelijk jegens BTO op grond van onrechtmatige daad als (indirect) bestuurder van BTO (vgl. HR 26 juni 2009, NJ 2009, 418).
Onderdeel 4 (bestuurdersaansprakelijkheid [gerekwireerden] c.s.)
In rov. 2.10 gelezen in verbinding met rov. 2.12 overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is waarom in deze aan [gerekwireerden] c.s. (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Met name heeft ING niet gesteld hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [gerekwireerden] c.s. zich dat had moeten realiseren. Voorts is niet door ING gesteld dat [gerekwireerden] c.s. op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00.00 uur van een uit te spreken faillissement, aldus nog steeds het hof.
Dit onderdeel 4 betreft (evenals onderdeel 3) de aansprakelijkheid van [gerekwireerde 2] Beheer als bestuurder en [gerekwireerde 1] als indirect bestuurder (tezamen [gerekwireerden] c.s.) van BTO op grond van artikel 6:162 BW juncto artikel 2:11 BW.
- a.
Dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd. ING heeft aan haar vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag gelegd dat aan [gerekwireerden] c.s. een ‘ernstig persoonlijk verwijt’ kan worden gemaakt, omdat zij namens BTO aan ING een betalingsopdracht heeft verstrekt, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat BTO hier niet voor zou kunnen instaan en geen verhaal zou bieden voor de schade die ING als gevolg hiervan zou lijden.4. Ter nadere onderbouwing van het ‘ernstig persoonlijk verwijt’ heeft ING het volgende aangevoerd:
- —
[gerekwireerden] c.s. wilde blijkens de faillissementsaanvraag dat het faillissement van BTO per direct zou worden uitgesproken, aangezien daarin staat dat het van belang is dat de eigen aangifte ‘per omgaand’ en ‘met de hoogste spoed’ door de rechtbank behandeld moest worden;5.
- —
[gerekwireerden] c.s. (c.q. haar advocaat, Mr Van Dijk) hebben op geen enkel moment — noch in de faillissementsaanvraag, noch in het telefonisch contact met de griffier — een nuance aangebracht op het verzoek om het faillissement per omgaande uit te spreken;6.
- —
In het licht van deze omstandigheden was er sprake van een ‘reële kans (…) dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken’;7.
- —
[gerekwireerden] c.s. heeft de faillissementsaanvraag in de ochtend van 28 maart 2008 met haar advocaat besproken, zodat zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag was;8.
- —
Deze wetenschap brengt met zich dat [gerekwireerde 1] er ‘rekening mee diende te houden dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofd was om ten laste van de bankrekening van BTO bij ING betalingen te verrichten’;9. en
- —
Door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken, heeft [gerekwireerde 1] ‘willens en wetens het risico genomen dat ING (…) op enig moment door de (toekomstige) curator van BTO zou worden aangesproken om het met de betalingen corresponderende bedrag nogmaals aan de boedel af te dragen’.10.
- —
Voorts heeft ING gesteld, en staat vast, dat [gerekwireerde 2] Beheer ten tijde van het geven van de litigieuze betalingsopdrachten enig bestuurder en enig aandeelhoudster van BTO was, en [gerekwireerde 1] enig bestuurder en enig aandeelhoudster van [gerekwireerde 2] Beheer.11.
- b.
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de bovenstaande omstandigheden geen persoonlijk ernstig verwijt opleveren, is zijn oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in subonderdeel 4.a genoemde stellingen van ING. [gerekwireerden] c.s. heeft zelf met spoed het faillissement van BTO heeft aangevraagd en daarna nog betalingsopdrachten verstrekt. Aldus heeft [gerekwireerden] c.s. gehandeld in strijd met de norm die inhoudt en meebrengt dat de bestuurder die met spoed een faillissementsaanvrage doet, de concursus zijn loop moet laten, en zich dus behoort te onthouden van het geven van betalingsopdrachten ten laste van het creditsaldo op de rekening van de vennootschap en daarvan treft [gerekwireerden] c.s. een persoonlijk ernstig verwijt. In de toelichting op artikel 47 Fw staat: ‘de schuldeiser, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan de concursus onttrekt.’12. Dit geldt uiteraard a fortiori voor de schuldenaar die een betaling verricht nadat hij zelf zijn faillissement heeft aangevraagd. In dit geval is niet voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 47 Fw, omdat niet is gebleken dat de begunstigden van de betalingen (lees: de werknemers van BTO) op de hoogte waren van de faillissementsaanvraag. Dit laat onverlet dat wat het handelen van BTO zelf betreft, aan alle vereisten voor paulianeus handelen in de zin van artikel 47 FW is voldaan. Het hof heeft miskend dat [gerekwireerden] c.s. een persoonlijk ernstig verwijt treft van dit — wat het handelen van BTO betreft — paulianeuze handelen. Paulianeus handelen levert kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen van de bestuurder op (HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663). Derhalve is ook voldaan aan de maatstaf van persoonlijk ernstig verwijt. Dit geldt te meer nu [gerekwireerde 1] middels [gerekwireerde 2] Beheer enig aandeelhoudster en bestuurder van BTO was. Voor zover het hof dit een en ander heeft miskend met zijn overweging in rov. 2.6, dat BTO ook na de aanvraag van haar faillissement in beginsel opeisbare schulden kon blijven betalen tot aan het faillissement en dat een beroep op artikel 47 Fw hier niet speelt, is ook die overweging rechtens onjuist.
- c.
Met de overweging van het hof dat ING met name niet heeft gesteld hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [gerekwireerden] c.s. zich dat had moeten realiseren, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft miskend dat waar het gaat om onrechtmatig handelen door het geven van betalingsopdrachten door [gerekwireerden] c.s. nadat zij zelf met spoed het faillissement van BTO had aangevraagd, rechtens irrelevant is hoe groot precies de kans was dat het faillissement nog die dag zou worden uitgesproken. ING heeft aangevoerd dat, hoewel niet is vast te stellen hoe groot het risico precies was dat het faillissement nog op dezelfde dag werd uitgesproken, daarop in elk geval een ‘reële kans’ bestond.13. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat ING de kans op het uitspreken van het faillissement had moeten kwantificeren, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de vraag of sprake is van een ernstig verwijt in deze zin voldoende is dat deze kans reëel was.
- d.
Met de overweging dat door ING niet is gesteld dat [gerekwireerden] c.s. op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00.00 uur van een uit te spreken faillissement, heeft het hof hetzij miskend dat een ieder wordt geacht de wet te kennen en rechtsdwaling voor rekening van de dwalende partij komt, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat eventueel gebrek aan kennis van de faillissementswet af zou doen aan het persoonlijk ernstig verwijt dat [gerekwireerden] c.s. kan worden gemaakt van haar handelen. Daarnaast heeft het hof op dit punt in strijd met artikel 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer aangevuld, omdat [gerekwireerden] c.s. zich er in feitelijke instanties niet op heeft beroepen dat zij zich niet bewust was van de juridische gevolgen die zouden intreden indien het faillissement nog dezelfde dag zou worden uitgesproken.
Onderdeel 5 (persoonlijk onrechtmatig handelen [gerekwireerden] c.s.)
Het hof overweegt in rov. 2.11 gelezen in verbinding met rov. 2.12 dat voor zover ING mocht hebben bedoeld dat [gerekwireerden] c.s. een op haar persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens ING heeft geschonden en de aansprakelijkheid van [gerekwireerden] c.s. dus niet berust op bestuurdersaansprakelijkheid (vergelijk HR 23 november 2012, LJN BX5881), ING niet althans onvoldoende heeft onderbouwd welke zorgvuldigheidsnorm door [gerekwireerden] c.s. in persoon is geschonden. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. [gerekwireerden] c.s. heeft gehandeld in strijd met de norm dat het in het algemeen strijdig is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, om een onjuiste indruk te wekken, waardoor een ander schade ondervindt. Deze onjuiste indruk bestaat er in dit geval in dat [gerekwireerden] c.s. de betalingsbetalingsopdrachten heeft verstrekt, waarmee zij de indruk heeft gewekt dat zij bevoegd was om namens BTO betalingen te verrichten ten laste van het creditsaldo. ING heeft zich ten processe op schending van deze norm beroepen. ING heeft immers aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat [gerekwireerden] c.s. in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door de betalingsopdrachten te verlenen, nadat zij op diezelfde dag eerst met spoed het faillissement van BTO had aangevraagd.14. ING heeft deze stellingname nader onderbouwd met de in subonderdeel 4.a genoemde stellingen, die door ING niet alleen zijn aangevoerd in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid, maar ook in het kader van een op [gerekwireerden] c.s. persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens ING.15. Bovendien had het hof deze norm op grond van artikel 25 Rv ambtshalve moeten toepassen.
Op grond van dit middel:
vordert ING dat de arresten waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zullen worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.
[th] Deurwaarder
De kosten van dit exploot zijn: € 76,71
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 10‑12‑2014
Zie onderdelen 4.a en 5 met vindplaatsen in de processtukken van de feitelijke instanties.
Akte na tussenarrest, nr. 23.
MvA, nr. 5.3. Vgl. Inleidende dagvaarding, nr. 2.7.
Akte na tussenarrest, nr. 4 t/m 6,
Akte na tussenarrest, nr. 15 t/m 17.
Akte na tussenarrest, nr. 14.
Akte na tussenarrest, nr. 8 en 9.
Akte na tussenarrest, nr. 10.
lbid.
Inleidende dagvaarding, nr. 1.2. Tussenarrest, rov. 1.2
Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, deel I, bewerkt door Mr. G.W. Baron van der Feltz, Haarlem 1896, heruitgave door S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber red., Geschiedenis van de Faillissementswet, deel 2–1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 449.
Akte na tussenarrest, nr. 14.
Akte na tussenarrest, nr. 10. Vgl. Inleidende dagvaarding, nr. 2.7; Proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, p. 3; MvA, nrs. 3.1, 5.1,5.5 en 5.6.
Zie de vindplaatsen in de processtukken van de feitelijke instanties genoemd in onderdeel 4.a.
Conclusie 21‑11‑2014
Inhoudsindicatie
Bestuurdersaansprakelijkheid. Slagende klachten tegen oordeel dat (indirect) bestuurder geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van na faillissementsaanvraag aan bank verstrekte betalingsopdrachten. Onbekendheid (indirect) bestuurder met terugwerkende kracht faillissement kan mede van belang zijn. Stelplicht terzake. (Samenhang met HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421)
14/00219 | Mr. L. Timmerman |
Zitting 21 november 2014 | |
Conclusie inzake: | |
ING Bank N.V. (hierna: ING) verzoekster tot cassatie tegen 1. [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]), en 2. [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2]) (hierna gezamenlijk: [verweersters]) verweersters in cassatie |
1. Feiten1.
1.1 [verweerster 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2]. [verweerster 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Balkbrugse Transport Onderneming B.V. (hierna: BTO).
1.2 BTO heeft bij ING een bankrekening aangehouden. Op 25 maart 2008 heeft [verweerster 1] ING telefonisch verzocht om tot nader order geen betalingsopdrachten uit te voeren ten laste van deze bankrekening. Naar aanleiding hiervan heeft ING de rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen. Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening een creditsaldo van € 19.919,98.
1.3 In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO (in de persoon van [verweerster 1]) het faillissement van BTO aangevraagd. In de door de (toenmalige) advocaat van [verweerster 1] opgestelde faillissementsaanvraag staat onder meer:
“Namens cliënte verzoek ik u de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed te behandelen (...).”
In de faillissementsaanvraag staat tevens:
“Indien op de eerstvolgende reguliere faillissementszitting behandeling plaats zal vinden is de schade voor de crediteuren, waaronder de werknemers, waarschijnlijk groot. Het is daarom van het grootste belang dat de eigen aangifte per omgaand door uw Rechtbank behandeld zal worden en het faillissement wordt uitgesproken.”
1.4 Op 28 maart 2008 heeft [verweerster 1] namens BTO telefonisch aan ING te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. [verweerster 1] maakt daarbij geen melding van de faillissementsaanvraag. Naar aanleiding hiervan heeft ING de blokkade van voornoemde rekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven. Daarop heeft [verweerster 1], rond 13.30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten.
1.5 ING heeft deze betalingsopdrachten uitgevoerd en heeft diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van BTO. Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan BTO ter grootte van in totaal € 4.876,05) vertoonde de rekening op 28 maart 2008 een debetsaldo van € 16.936,13.
1.6 De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft diezelfde dag om 14.14 uur het faillissement van BTO uitgesproken en mr. Manning tot curator aangesteld.
1.7 De curator van BTO heeft ING gedagvaard voor de Rechtbank Groningen. De curator heeft in de betreffende procedure (hierna: de hoofdzaak) gevorderd ING te veroordelen tot betaling van € 24.796,03, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het gevorderde bedrag bestaat uit het hiervoor genoemde creditsaldo van € 19.919,98 (zie hierboven, onder 1.2) vermeerderd met de genoemde bijboekingen ter grootte van in totaal € 4.876,05 (zie hierboven, onder 1.5). De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat BTO ingevolge art. 23 Fw op 28 maart 2008 vanaf 00.00 uur niet meer bevoegd was om over het tegoed op de bankrekening te beschikken.
1.9 Het tegen dit vonnis in de hoofdzaak ingestelde (sprong)cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 23 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421).
2. Procesverloop
2.1
In de onderhavige vrijwaringsprocedure vordert ING – samengevat – dat [verweersters] hoofdelijk veroordeeld worden tot al datgene waartoe ING in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld (is veroordeeld) (zie rov. 2 tussenarrest).
2.2
ING heeft deze procedure aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 29 juni 2010. De Rechtbank Groningen heeft de vorderingen van ING bij vonnis van 19 oktober 2011 toegewezen (zie rov. 2 tussenarrest).
2.3
In hoger beroep heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van ING afgewezen. Het hof oordeelde dat de faillietverklaring van BTO niet tot gevolg had dat de bestuurder van BTO per datum van faillissement de bevoegdheid verloor om BTO te vertegenwoordigen. Naar oordeel van het hof is ook niet gebleken dat [verweersters] door het verstrekken van de betalingsopdrachten van 28 maart 2008 jegens ING onrechtmatig gehandeld hebben. Zie het tussenarrest van het hof van 26 maart 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5614) (het ‘tussenarrest’) en het eindarrest van het hof van 10 september 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6712) (het ‘eindarrest’). Naar oordeel van het hof waren de vorderingen van ING derhalve niet toewijsbaar.
2.4
ING heeft bij dagvaarding van 10 december 2013 cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het hof van 26 maart 2013 en het eindarrest van het hof van 10 september 2013. Tegen [verweersters] is in cassatie verstek verleend. ING heeft haar standpunt nog schriftelijk toegelicht
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
3.1
Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.2 t/m 4.4 tussenarrest) dat de faillietverklaring van BTO niet meebracht dat [verweerster 2] de bevoegdheid verloor om BTO als bestuurder te vertegenwoordigen, en dat het in deze procedure door ING gedane beroep op art. 3:70 BW jo. art. 3:78 BW om die reden ook tevergeefs is. Het onderdeel klaagt dat het hof het beroep op de genoemde bepalingen ten onrechte verworpen heeft, en dat het hof althans verzuimd heeft om ambtshalve toepassing te geven aan art. 3:76 lid 2 BW jo. art. 3:78 BW.
3.2
De klachten van onderdeel 1 zijn ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat de faillietverklaring van BTO niet tot gevolg had dat de bestuurder van BTO de bevoegdheid verloor om BTO te vertegenwoordigen. Voor toepassing van de regeling van art. 3:70 e.v. BW omtrent het ontbreken van een volmacht bestaat naar oordeel van het hof geen grond (zie rov. 3 t/m 4.4 tussenarrest). Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uitgangspunt is dat door het faillissement van de vennootschap de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet verloren gaat (vgl. onder meer HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3053, NJ 1999/671, rov. 3). Daarbij kan worden aangetekend dat – anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt – niet aan de orde is of [verweerster 2] zou zijn opgetreden als vertegenwoordiger van de faillissementsboedel van BTO. Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1 wordt tevergeefs voorgesteld.
Onderdeel 2
3.3
Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.8 eindarrest) dat ING zich niet heeft uitgelaten over de vraag welke rechtsgrond ING gehad zou hebben – in de situatie waarin BTO haar destijds over de faillissementsaanvraag had geïnformeerd – om de betalingsopdrachten van BTO te weigeren, en dat de vordering van ING reeds in zoverre onvoldoende onderbouwd is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof rechtens onjuist is en dat het oordeel in elk geval onvoldoende is gemotiveerd.
3.4
De klachten van onderdeel 2 zijn gegrond. ING heeft in deze procedure aangevoerd dat zij de betalingsopdrachten van BTO de middag van 28 maart 2008 nooit had uitgevoerd indien BTO haar destijds geïnformeerd had over het feit dat BTO die ochtend met de hoogste spoed haar eigen faillissement had aangevraagd.2.Het onderdeel stelt terecht dat die stelling niet opgevat kan worden als de kern van hetgeen ING aan de door haar gepretendeerde onrechtmatige daadsvordering ten grondslag heeft gelegd. Dat het nalaten van BTO om ING over de faillissementsaanvraag te informeren niet de kern van de gemaakte verwijten betreft, blijkt overigens ook uit hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de grondslag van de ingestelde vorderingen (zie rov. 5 en 8 tussenarrest en rov. 2.7 eindarrest). Het oordeel van het hof dat de onrechtmatige daadsvordering reeds onvoldoende onderbouwd is omdat ING zich niet heeft uitgelaten over de vraag op welke grond zij de betalingsopdrachten van BTO had kunnen weigeren, is dan ook onbegrijpelijk. Indien het hof bij het genoemde oordeel al is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan is zijn oordeel op dit punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd.
3.5
Dat de klachten van onderdeel 2 gegrond zijn, betekent nog niet dat het cassatieberoep slaagt. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering uit onrechtmatige daad ook om andere redenen niet toewijsbaar is (zie rov. 2.8 t/m 2.14 eindarrest).
Onderdeel 3
3.6
Onderdeel 3 betreft het oordeel van het hof (in rov. 7 tussenarrest en rov. 2.10 eindarrest) dat in het onderhavige geval niet de situatie aan de orde is waarin de aangesproken bestuurder namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan of waarin die bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Het hof oordeelt dat een dergelijk geval hier niet aan de orde is, omdat hier in het geding is “de aanwending door BTO van het door haar aangehouden creditsaldo bij ING.” Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de Beklamel-norm, althans een daarmee op één lijn te stellen norm, ook in dit geval kan worden toegepast.
3.7
De klachten van onderdeel 3 zijn ongegrond. Het hof heeft in de bestreden overwegingen geoordeeld dat het onderhavige geding ziet op de aanwending door BTO van het door haar bij ING aangehouden creditsaldo, en dat hier om die reden niet de situatie aan de orde is waarin de bestuurder bij of namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan of waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie rov. 2.10 eindarrest, en ook rov. 7 tussenarrest). Dat oordeel wordt door het onderdeel niet bestreden, althans niet op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze. Door het hof is in het midden gelaten of in het onderhavige geval toch toepassing gegeven dient te worden aan de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals deze geformuleerd zijn in het arrest Ontvanger/[A]3.. Het hof overweegt immers dat, ook indien die rechtspraak hier toepassing zou vinden, de vorderingen van ING tegen [verweersters] namelijk niet toewijsbaar zouden zijn (zie rov. 2.9, 2.10 en 2.12 eindarrest). Kennelijk is het hof van oordeel dat de bestuurder een andere zorgplicht jegens ING kan hebben geschonden dan die in het arrest Ontvanger/[A] zijn genoemd. Dat lijkt mij juist. Dat arrest is geen keurslijf waarin alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gepast dienen te worden. Ik wijs bij voorbeeld op het Nilarco-arrest4.waarin de Hoge Raad uitging van een op de bestuurder rustende zorgplicht die niet tot de in het arrest Ontvanger/[A] genoemde soorten van zorgplichten jegens een onbetaalde schuldeiser van de betrokken b.v. was te herleiden. Het is dan ook begrijpelijk dat het hof het antwoord op de vraag naar de toepasselijkheid van de Beklamel-norm uitdrukkelijk in het midden gelaten, en wel omdat dat antwoord naar zijn oordeel niet van invloed is op het uiteindelijke oordeel omtrent de toewijsbaarheid van de vordering van ING. De klachten van het onderdeel missen dan ook een deugdelijke grond.
Onderdeel 4
3.8
Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.10 en 2.12 eindarrest) dat voor zover de in rov. 2.9 van het eindarrest aangeduide rechtspraak – de rechtspraak omtrent de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/[A]5.– hier al van toepassing zou zijn, dit niet kan leiden tot toewijzing van de vordering omdat gesteld noch gebleken is waarom in dezen aan [verweersters] persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter motivering van dat oordeel heeft het hof overwogen (in rov. 2.10 eindarrest):
“2.10 […] Met name heeft ING niet gesteld hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [verweerster 1] zich dat had moeten realiseren. Voorts is niet door ING gesteld dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00.00 uur van een uit te spreken faillissement.”
3.9
Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, en is het oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel stelt dat ING aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat aan [verweersters] een ‘ernstig persoonlijk verwijt’ kan worden gemaakt omdat zij namens BTO aan ING een betalingsopdracht hebben verstrekt terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat BTO daarvoor niet zou kunnen instaan en dat BTO ook geen verhaal zou bieden voor de schade die ING als gevolg daarvan zou lijden.6.Ter nadere onderbouwing van dit ‘ernstig persoonlijk verwijt’ heeft ING volgens het onderdeel het volgende aangevoerd:7.
- [verweersters] wilden blijkens de faillissementsaanvraag dat het faillissement van BTO per direct zou worden uitgesproken, aangezien in de faillissementsaanvraag staat dat het van belang is dat de eigen aangifte “per omgaand” en “met de hoogste spoed” door de rechtbank behandeld wordt;
- [verweersters] (c.q. hun advocaat, mr. Van Dijk) hebben op geen enkel moment – noch in de faillissementsaanvraag, noch in het telefonisch contact met de griffier – een nuance aangebracht op het verzoek om het faillissement per omgaande uit te spreken;
- In het licht van deze omstandigheden was er sprake van een “reële kans (...) dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken”;
- [verweersters] hebben de faillissementsaanvraag in de ochtend van 28 maart 2008 met hun advocaat besproken, zodat zij op de hoogte waren van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag was;
- Deze wetenschap brengt met zich dat [verweerster 1] er “rekening mee diende te houden dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofd was om ten laste van de bankrekening van BTO bij ING betalingen te verrichten”; en
- Door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken, heeft [verweerster 1] “willens en wetens het risico genomen dat ING (...) op enig moment door de (toekomstige) curator van BTO zou worden aangesproken om het met de betalingen corresponderende bedrag nogmaals aan de boedel af te dragen”.
Het onderdeel stelt in dit verband voorts dat ING heeft aangevoerd, en dat ook is vastgesteld, dat [verweerster 2] ten tijde van het geven van de litigieuze betalingsopdrachten enig bestuurder en enig aandeelhouder van BTO was en dat [verweerster 1] enig bestuurder en enig aandeelhouder was van [verweerster 2].
3.10
De klachten van onderdeel 4 zijn gegrond. Het hof heeft geoordeeld dat in dit geding gesteld noch gebleken is waarom in dezen aan [verweerster 1] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daarbij overweegt het hof (onder meer) dat ING met name niet gesteld heeft “hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [verweerster 1] zich dat had moeten realiseren” (zie rov. 2.10 eindarrest). Dit oordeel van het hof is in het licht van de door het onderdeel aangeduide stellingen van ING onbegrijpelijk. ING heeft gesteld dat er, gelet op het verzoek aan de rechtbank om de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed en per omgaande te behandelen, een reële kans bestond dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken. Voorts heeft ING onder meer gesteld dat [verweerster 1], aangezien zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag betrof, rekening had behoren te houden met de kans dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken, en dat [verweerster 1], gelet op die kans en gelet op de gevolgen die het realiseren van die kans voor ING zou kunnen hebben indien er nog betalingen werden verricht ten laste van de bankrekening van BTO, onrechtmatig gehandeld heeft door de betalingsopdrachten toch te verstrekken.8.Dat een en ander door ING is aangevoerd, heeft het hof overigens ook uitdrukkelijk vastgesteld.9.Zo overweegt het hof in rov. 2.5 van het eindarrest:
“2.5 ING heeft in reactie hierop aangevoerd dat “zij best wil geloven” dat bij [verweerster 1] en Van Dijk de verwachting bestond dat het faillissement niet diezelfde dag zou worden uitgesproken. Gelet daarop zal het hof dit als vaststaand aannemen. Waar het echter volgens ING om gaat, is dat [verweerster 1] gelet op de gevraagde hoogste spoed en omgaande behandeling, rekening had behoren te houden met de reële kans dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dat zij daarop haar handelen had moeten afstemmen. ING wijst er daarbij op dat in het faillissementsverzoek niet is verzocht om niet eerder dan maandag uitspraak te doen. Dit had volgens ING wel gemoeten, nu men voornemens was op vrijdag loonbetalingen te doen. ING benadrukt dat [verweerster 1] zich niet kan verschuilen achter vermeende uitlatingen van mr. Van Dijk. Dat [verweerster 1] is afgegaan op een onjuist advies van mr. Van Dijk ontslaat haar niet van haar aansprakelijkheid, aldus ING. Ten slotte heeft ING nog een beroep gedaan op artikel 11.1 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening.”
En in rov. 2.7 van het eindarrest stelt het hof vast:
“2.7 Het standpunt van ING komt er in de kern op neer dat sprake was van onrechtmatig handelen door [verweerster 1], omdat er een reëel risico bestond dat het faillissement diezelfde dag nog zou worden uitgesproken en BTO in dat geval met terugwerkende kracht vanaf 00.00 uur niet meer over haar vermogen zou mogen beschikken met als gevolg dat de bank de betalingen voor zover gedaan ten laste van het creditsaldo terug zou moeten draaien. Het hof begrijpt dat naar de mening van ING [verweerster 1] vanwege dit risico van de betalingen had moeten afzien of op zijn minst ING had moeten informeren over het aangevraagde faillissement.”
3.11
Het onderdeel keert zich op goede gronden tegen het oordeel van het hof dat (mede) om de door het hof in rov. 2.10 van het eindarrest genoemde redenen, “gesteld noch gebleken is” waarom in dezen aan [verweerster 1] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Hetzelfde geldt ten aanzien van het op overeenkomstige gronden gegeven oordeel omtrent de vordering tegen [verweerster 2] (zie rov. 2.12 eindarrest). Indien het hof met deze oordelen al is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan zijn die oordelen in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat de genoemde klachten van onderdeel 4 slagen. De overige klachten van dit onderdeel behoeven hier om die reden geen bespreking meer.
3.12
Bij de bespreking van onderdeel 3 vermeldde ik op dat het hof in zijn eindarrest (in rov. 2.10) in het midden heeft gelaten of in gevallen als de onderhavige ook toepassing gegeven dient te worden aan de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/[A]. Met het oog op een eventuele voortzetting van het geding na cassatie en verwijzing, merk ik hierover nog op dat voor eventuele aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van een bestuurder die op de datum waarop hij een faillissementsaanvraag indient tevens opdracht geeft tot betalingen ten laste van een door de vennootschap bij de bank aangehouden creditsaldo, in elk geval vereist is dat de bestuurder van het verweten gedrag persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In zoverre is de abstracte juridische norm die van toepassing is, dus geen andere dan de norm die toegepast dient te worden in de gevallen die zijn aangeduid in het arrest Ontvanger/[A].10.Vraag is telkens of de bestuurder van zijn optreden als bestuurder, persoonlijk een dusdanig zwaar verwijt kan worden gemaakt dat gezegd kan worden dat de bestuurder gehandeld heeft in strijd met een bepaalde op hem persoonlijk betrekking hebbende maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in art. 6:162 BW.11.Overigens betekent dit niet dat het niet van belang zou zijn om de verschillende situaties waarin sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid, van elkaar te onderscheiden. Dat kan van belang zijn voor het beantwoorden van de vraag welke inhoud aan de open norm ernstig verwijt gegeven dient te worden. Ik verwijs naar de recente arresten van 5 september 2014, waarin de Hoge Raad overweegt dat voor de invulling van het ernstig verwijt relevant zijn de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.
Onderdeel 5
3.13
Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 en 2.12 van het eindarrest. De eerstgenoemde rechtsoverweging luidt:
“2.11 Voor zover ING mocht hebben bedoeld dat [verweerster 1] een op haar persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens ING heeft geschonden en de aansprakelijkheid van [verweerster 1] dus niet berust op bestuurdersaansprakelijkheid (vergelijk HR 23 november 2012, LJN BX5881), heeft ING niet althans onvoldoende onderbouwd welke zorgvuldigheidsnorm door [verweerster 1] in persoon is geschonden.”
In het bestreden rov. 2.12 van het eindarrest oordeelt het hof vervolgens dat ING in het licht van hetgeen het hof eerder in dat arrest overwogen heeft, eveneens onvoldoende gesteld heeft om aansprakelijkheid van [verweerster 2] aan te kunnen nemen.
3.14
Het onderdeel klaagt dat het bovengenoemde oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel stelt in dat verband onder meer dat [verweersters] met de bij onderdeel 4 aangeduide gedragingen, gehandeld hebben “in strijd met de norm dat het in het algemeen strijdig is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, om een onjuiste indruk te wekken, waardoor een ander schade ondervindt.” Volgens het onderdeel had het hof die norm op grond van art. 25 Rv zo nodig ook ambtshalve moeten toepassen.
3.15
De klachten van onderdeel 5 zijn ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat indien en voor zover ING haar onrechtmatige daadsvordering gebaseerd heeft op feiten en gedragingen waarvoor niet het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt geldt, ING haar vordering onvoldoende onderbouwd heeft (zie rov. 2.11 en 2.12 eindarrest). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.12.Verder is het oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet wanneer dat oordeel beschouwd wordt in het licht van de betogen van onderdeel 5.
Slotsom
3.16
Slotsom is de klachten van onderdelen 2 en 4 slagen. In concludeer dan ook tot vernietiging van het door deze onderdelen bestreden eindarrest. Voor het overige dient het cassatieberoep mijns inziens verworpen te worden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest van 10 september 2013 en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 21‑11‑2014
De feiten zoals vermeld in paragraaf 1 zijn ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.10 van het tussenarrest van het hof van 26 maart 2013.
Zie de door onderdeel 2 aangeduide passage uit de akte na tussenarrest van ING d.d. 16 juli 2013, nr. 23; zie ook rov. 2.7 en 2.8 van het eindarrest.
HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[A]).
HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BO9577, NJ 2011/305.
HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[A]).
Het onderdeel verwijst in dit verband naar de ‘memorie van antwoord’ van ING d.d. 30 oktober 2012, nr. 5.3, en de inleidende dagvaarding van ING d.d. 29 juni 2010, nr. 2.7.
Het onderdeel verwijst in dit verband naar de ‘akte na tussenarrest’ van ING d.d. 16 juli 2013, nrs. 4 t/m 6, 8 t/m 10 en 14 t/m 17.
Zie de door het onderdeel aangeduide stellingen van ING in de ‘akte na tussenarrest’ van ING d.d. 16 juli 2013, nrs. 8 t/m 10 en 14 t/m 17, en in de ‘memorie van antwoord’ van ING d.d. 30 oktober 2012, nr. 5.3.
Zie de hierna geciteerde rov. 2.5 en 2.7 van het eindarrest, en zie verder bijvoorbeeld rov. 5 t/m 16 van het tussenarrest en rov. 2.3 van het eindarrest.
Vgl. mijn conclusie (onder 2.7) voor HR 4 april 2014, ECLI:NL:PHR:2013:2389, NJ 2014/95 (Air Holland).
Zie over de ratio van het vereiste van ‘persoonlijk ernstig verwijt’ onder meer HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3 ([B]/NOM). Zie ook de recentelijk gewezen arresten HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, RvdW 2014/1016 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RvdW 2014/1014.
Vgl. de jurisprudentie en literatuur die vermeld is bij de bespreking van onderdeel 4.